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1| Pasado y presente: el Tribunal Permanente de Arbitraje de la Haya y el laudo de 12 de julio de 2016 sobre el mar de China Meridional

REVISIÓN

Pasado y presente: el Tribunal Permanente de Arbitraje

de la Haya y el laudo de 12 de julio de 2016 sobre el mar

de China Meridional

The past and the present: the Permanent Court of Arbitration of the Hague and the

award of the 12th of july 2016 in the matter of the South China sea arbitration

José Antonio Tomás Ortiz de la Torre1

Académico de Número de la Real Academia de Doctores de España.

An. Real. Acad. Doct. Vol 3, (2016) pp. .

RESUMEN ABSTRACT

En la primera parte de este artículo se expone, después de una referencia a la justicia arbitral, el origen del Tribunal Permanente de Arbitraje, su composición, la Oficina Internacional que lo sustenta, las primeras reglas procesales contenidas en el I Convenio de La Haya, de 18 de octubre de 1907, y las principales líneas de la actividad del Tribunal desde su creación en 1899. En la segunda se resumen las cuestiones formales y jurídicas contenidas en el Laudo de 12 de julio de 2016, que resuelve la diferencia entre la República de Filipinas (demandante) y la República Popular de China (demandado) surgida como con-secuencia de las actividades de este último Estado en el mar de China meridional. El Tribunal, después de declararse compe-tente para conocer del caso por su decisión de 29 de octubre de 2015, lo que reafirma

In the first part of this article, after reference has been made to arbitral justice, the origin of the Permanent Court of Arbitration will be exposed as well as its composition, the International Office that supports it, the first procedural rules contained in the first Hague Convention on the 1st of October of 1907 and the main lines of the Court´s activity since its creation in 1899. In the second, formal and judicial questions included in the Award of the 12th of July 2016, which solved the conflicts arised between the Republic of the Philippines (the plaintiff) and the People´s Republic of China (the defendant) as a consequence of these last State´s activities in the South China Sea will be summarized. After asserting its jurisdiction to hear the case of its 29th of October 2015 decision, which is reaffirmed in the aforementioned

1Profesor supernumerario de Derecho internacional público y privado de Universidad. Académico de

Número de la Real Academia Asturiana de Jurisprudencia. Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. ExSecretario General de la Universidad Complutense de Madrid y de la International Law Association (rama española). Miembro de Número del Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional. Miembro del equipo español ante el Tribunal Internacional de Justicia (La Haya) en el caso Barcelona Traction Light and Power Company Limited (Bélgica c. España).

José Antonio Tomás Ortiz de la Torre| 2

en el citado Laudo sobre el fondo, admite la práctica totalidad de las peticiones formuladas por Filipinas, y declara en repetidas ocasiones que China ha violado diversas obligaciones a las que está sujeta, en virtud de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de 10 de diciembre de 1982 que ambos Estados han ratificado y cuyo Anexo VII es la base, o tipo, procedimental, del arbitraje que se ha desarrollado ante el Tribunal Permanente de Arbitraje con sede en La Haya.

judgement on the merits, the Court admits virtually all the requests formulated by the Philippines and declares on several occasions that China has violated many of its obligations under the Convention on the Law of the Sea, on the 10th of December of 1982, that both States have ratified and whose Annex VII is the basis, or the type of procedural arbitration that has been developed before the Permanent Arbitration Court which is based in The Hague.

Palabras clave: Tribunal Permanente de Arbitraje de La Haya; mar de China meridional; arbitraje en casos marítimos; Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.

Keywords: Permanent Court of Arbitration in The Hague; the South China Sea; arbitration on maritime cases; the United Nations Convention on the Law of the Sea


A mi querido compañero el doctor Francisco Javier Zamora Cabot, ilustre

catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad Jaume I de

Castellón, en prueba de la inquebrantable amistad nacida, hace más de

cuarenta años, bajo el magisterio de nuestro inolvidable maestro el profesor

Mariano Aguilar Navarro

1. INTRODUCCIÓN

La práctica de solucionar controversias entre Estados por medio de

arbitraje es antiquísima pues, en opinión general, nace en Grecia seis siglos a. de

C.2, no faltando autores que afirman que el tratado de Lagash-Umma celebrado

mucho antes, hacia el 3100, contenía una cláusula de arbitraje, lo que de ser cierto,

en opinión de Arthur Nussbaum haría de esta institución “una de las más

venerables de la humanidad”3. No hay duda de que fue objeto por parte de los

griegos de importantes aportaciones, y como escribe Stadtmüller muy graves

controversias se allanaron apelando al arbitraje, y lo que fue al principio un

arbitraje ocasional o “aislado” se convirtió, por medio de tratados internacionales,

en una institución firme y permanente, recordando el ilustre historiador cómo

atenienses y beocios, por los años 244 a 243, acordaron por medio de un tratado,

someter cualesquiera diferencias que pudiesen surgir en el futuro al arbitraje de la

ciudad de Lamia,4 y es que el arbitraje, que quizá es el aspecto más brillante del

Derecho internacional griego, se presenta en la historia con formas muy variadas.

Entre los griegos aparece bajo la forma de una apelación a una ciudad aliada, y los

romanos de los primeros tiempos le dieron el nombre de “reciperatio”.5 En

cualquier caso apareció, pues, el arbitraje, como acertadamente afirma Rousseau,

como “la forma primitiva de la justicia internacional”6. En la abundante bibliografía

que se ha producido sobre esta institución es de especial valor la antigua, algunas

de cuyas obras se han tenido aquí en cuenta, que lejos de aparecer hoy como

inservible, por lo anticuado, constituye un extraordinario caudal de incalculable

valor para la historia doctrinal del Derecho internacional, pues parafraseando

parcialmente a Max Gutzwiller se puede afirmar que “…l´histoire est tout”.

2 Murty, B. B.: Solución de las controversias, en Sorensen, Max (ed.): Manual de Derecho internacional

público, trad. esp., Fondo de Cultura Económica, México, 1973, pp. 635-636. 3 Nussbaum, Arthur: Historia del Derecho internacional, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,

s.f., p. 2. 4 Stadtmüller, Georg: Historia del Derecho internacional público. Parte I hasta el Congreso de Viena

(1815), trad. esp., Ed. Aguilar, Madrid, 1961, p. 26. 5 Heffter, A. G.: Derecho internacional público de Europa, trad. esp., Librería de Victoriano Suárez,

Madrid, 1875, p. 236; vid. Niebuhr Tod, M.: International Arbitration amongst the Greeks, 1913, Raeder: LÁrbitrage international chez les hellènes (publications de lÍnstitut Nobel Norvégien, vol. I) 1912, y De Taube, M.: Les Origines de lárbitrage international (Antiquité et Moyen âge), en Recueil des Cours de lÁcadémie de Droit International de La Haye, (1932), t. IV, pp. 5-115. 6 Rousseau, Charles: Derecho internacional público, trad. esp., 2ª ed., Ediciones Ariel, Barcelona, 1961, p.

488.


En la actualidad el arbitraje internacional sigue siendo, al igual que el

arreglo judicial, un medio de solución pacífica de los conflictos internacionales y en

ambos procedimientos, a diferencia de otros como los buenos oficios, la mediación,

la investigación o la conciliación, la solución la lleva a cabo un tribunal, o arbitral

que pronuncia su laudo, o judicial que emite su sentencia, y ello, en ambos casos,

no puede conseguirse más que por medio de un acuerdo entre los Estados en

conflicto, esto es, sobre la base exclusiva y estricta de una sumisión voluntaria al

órgano juzgador al que ellos deciden acudir. En el fondo, pues, no existe diferencia

alguna material entre el arbitraje y el arreglo judicial, pues las decisiones son

obligatorias, pero sí en el orden formal y orgánico ya que el tribunal arbitral

presenta un carácter ocasional y se establece mediante acuerdo entre los Estados

litigantes, para el caso en cuestión, y después de nacido el conflicto,7 en tanto que el

tribunal judicial es preexistente a la discordia, está constituido por tiempo

indefinido, y no ha sido creado por los Estados litigantes.8

Válidas todas las definiciones de “arbitraje internacional” formuladas por la

doctrina, puede recordarse, como noción teórica, la del ya clásico español Dalmáu y

Olivart: “El arbitraje internacional existe cuando dos o más naciones encargan

libremente a un tribunal, por ellas escogido y aceptado, la solución, con arreglo a

derecho, de una cuestión jurídica pendiente entre las mismas”9. Fue muy frecuente

su uso durante la Edad Media10,y si fue muy habitual durante el siglo XII,11 todavía

se practicó mucho más ampliamente en los siglos XIII, XIV y XV12, siendo natural

designar, a veces, como árbitro al Papa o al Emperador que eran quienes en Europa

se disputaban la supremacía política, y el avanzado estado que alcanzó el arbitraje

medieval se evidencia en los acuerdos para resolver por este medio las futuras

discrepancias según un acuerdo permanente13, prefiriéndose también a lo largo de

la Edad Media tribunales arbitrales numerosos con un número igual de árbitros

por cada parte14. Pero el procedimiento sufrió una importante crisis en los siglos

XVI, XVII y XVIII hasta la Revolución francesa, señalando la doctrina que puede

7 De ahí que se diga que el denominado Tribunal Permanente de Arbitraje (Cour Permanente dÁrbitrage

/ Permanent Court of Arbitration) no es propiamente una “jurisdicción” porque no es un órgano juzgador que esté constituido previamente a los litigios y que se imponga a las partes litigantes, a diferencia de lo que ocurre, p. ej., con el Tribunal Internacional de Justicia, vid. Dailler, P.- Pellet, A. en Nguyen Quoc Dinh: Droit international public, 6ª ed., L.G.D. J., París, 1999, p. 844. 8 Vid. Loder, B.C.J.: La différence entre lárbitrage international et la justice internationale, Recueil des

Cours de lÁcademie de Droit international, La Haye, 1923. 9 Marqués de Olivart (Ramón Dalmáu y Olivart): Tratado de Derecho internacional público, t. III, 4ª ed.,

Madrid, 1903, p. 11. 10

Novacovitch, M.: Les compromis et les arbitrages internationaux du XIIe au XVe siècle, tesis, París, 1905. 11

Ganshof, François L.: La Edad Media, en Renouvin, Pierre: Historia de las relaciones internacionales, trad. esp., Ed. Aguilar, t. I, Madrid, 1960, p. 116. 12

Ganshof, François L.: op. cit., p. 241. 13

Nussbaum, Arthur: op. cit., pp. 31-32. 14

En el famoso acuerdo arbitral sueco-danés, de 1343, cada parte nombró doce árbitros designándose ad arbitrandum, laudandum, concordandum, seu justitia vel more, en el que el obispo de Lund actuó como super-árbitro, vid. Nussbaum, Arthur: op. cit., p. 32, nota 30.


decirse que la historia moderna del arbitraje internacional comienza con el

Tratado de Amistad, Comercio y Navegación suscrito el 19 de noviembre de 1794

entre Gran Bretaña y Estados Unidos de América, comúnmente conocido como el

“Tratado Jay”, por el nombre del Secretario de Estado norteamericano John Jay,

que generalizó el empleo de un tercer árbitro. Mas no obstante ese decaimiento,

durante el siglo XIX volvió a ser de nuevo ampliamente utilizado, especialmente en

la segunda mitad y sobre todo durante los últimos treinta años, hasta el punto de

que las diferencias internacionales que se resolvieron por ese medio en la citada

centuria fueron numerosísimas, pudiendo citarse como prueba del auge adquirido

por el arbitraje internacional la relación que presenta el senador belga Henri La

Fontaine en su obra15y que recogen algunos autores, aunque la clasificación la

basen en períodos distintos: en 1903 Dalmáu y Olivart, señalando que “faltan

muchos” arbitrajes en la obra de La Fontaine, presenta este cuadro:177 arbitrajes

entre 1794 y 1900 que desglosa así: “de 1749 a 1820 hubo 15; de 1821 a 1840

hubo 8; de 1841 a 1860 hubo 20; de 1861 a 1880 hubo 44; y de 1881 a 1900 hubo

90”;16 y en 1925 Sánchez de Bustamante y Sirvén, tomando igualmente como

fuente la citada obra establece la siguiente clasificación: “de 1749 (sic) (una errata,

puesel año correcto es 1794) a 1840 hubo 23, o sea un arbitraje cada dos años; de

1841 a 1860 hubo 20, o sea uno cada año; de 1861 a 1888 hubo 44, o sea más de

dos por año;de 1881 a 1900 hubo 90 o sea más de cuatro y medio; (y) de 1900 a

1903 hubo 54, o sea más de 20”,17 dato éste último que no es exacto pues contando

tres años de mil novecientos a mil novecientos tres serían dieciocho arbitrajes al

año, y contando cuatro años no llegarían a catorce. Por lo que atañe a España entre

1797 y 1914 fue parte en trece casos de arbitraje.18 Y todos ellos, hasta la creación

del Tribunal Permanente de Arbitraje, se resolvieron por órganos de decisión

esporádicos, ya se tratase de tribunal unipersonal o de tribunal colegiado, porque

no existía un órgano de decisión institucionalizado, ni arbitral ni judicial, de

carácter permanente.

15

Pasicrisie internationale 1794-1900: Histoire Documentaire des Arbitrages Internationaux, Berna, 1902; nueva edición de Nijhoff, La Haya, 1997, 670 p.; vid. también Moore, John Bassett: History and digest of the international arbitrations to which the United States has been a party, Washington, 1898; Lapradelle, Albert de-Politis, Nicolás: Recueil des arbitrages internationaux, 1, 1798-1855, y 2, 1856-1872, París, 1915 y 1924, respectivamente; Ralston, J. H.: International arbitral law and procedure, Boston, 1910. 16

Vid. Marqués de Olivart: op. et lib. cit., p. 21; a partir de la p. 20 recoge una relación de casos desde el siglo XIII hasta fines del siglo XIX. 17

Vid. Sánchez de Bustamante y Sirvén, Antonio: El Tribunal Permanente de Justicia Internacional, Ed. Reus, Madrid, 1925, p. 10; vid. también, Schüking, Walter (ed.): Das Werk von Haag, Munich, 1912; François, J. P. A.: La Cour permanente d´arbitrage, son origine, sa jurisprudence, son avenir, en Recueil des Cours de l´Académie de Droit international de La Haye, 1955-I, vol. 87, pp. 457-553. 18

Vid. Survey of International Arbitrations, 1794-1938, La Haya, 1939, cit. por Rosenne, Shabtai: El Tribunal Internacional de Justicia, trad. esp., Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1967, p. 41, nota 10.


2. EL TRIBUNAL PERMANENTE DE ARBITRAJE19

A.- Origen del Tribunal Permanente de Arbitraje (TPA)

Aunque la necesidad de un órgano permanente ya se sentía más de treinta

años antes de 189920, hay que esperar para ver constituido ese “primer órgano

jurisdiccional permanente”21 (que sigue siendo poco conocido según ciertos

pareceres) a la primera Conferencia de la Paz de La Haya, reunida en el palacio

“Huis ten Bosch” de los príncipes de Orange, del 18 de mayo al 29 de julio de 1899,

a iniciativa, por cierto no totalmente desinteresada según algunas opiniones, del

Zar Nicolás II de Rusia,22 bajo la presidencia del delegado ruso De Staal,23 en la que

participaron veintiséis Estados con ciento un delegados. Es en este marco del

comienzo de la codificación del Derecho internacional, en el sector del derecho

bélico con la pretensión de humanizar las leyes de la guerra, en el que se elaboran

tres convenios, y tres declaraciones, siendo el primero de ellos el Convenio general

para el arreglo pacífico de los conflictos internacionales, cuyo título IV, artículos 15

a 57, se ocupa de la justicia arbitral, la corte permanente de arbitraje y del

procedimiento arbitral24. Como advierte Dalmáu y Olivart la traducción española

de Cour permanente dárbitrage, por Tribunal permanente de arbitraje podría

parecer que se trata de un cuerpo constituido como tal de un modo permanente,

cuando en realidad conforme a los artículos 23, 24 y 32 la existencia del tribunal es

sólo temporal, para cada asunto, siendo únicamente permanente la Oficina

Internacional y la “lista” de jueces-árbitros elaborada conforme al artículo 23, por

lo que el citado autor cree más acertado denominar al conjunto de éstos Sala

19

En adelante: indistintamente “el TPA” o “el Tribunal” 20

Ferrer, A.: L´ére nouvelle. Nécessité dún code international et dún Tribunal arbitral des nations, París, 1863; vid. también Kamarowski, L.: Le tribunal international, París, 1887. 21

Verdross, Alfred: Derecho internacional público, trad. esp., 6ª ed., de la 5ª ed. alemana, Ed. Aguilar, Madrid, 1976, p. 329. 22

Frente a quienes sostuvieron que la idea pacifista del Zar era totalmente desinteresada se adujo por otros que habiendo constatado Rusia el aumento de armamento artillero por parte de Alemania y Francia, Rusia no podía quedar atrás pero ante los cuantiosos gastos a los que habría de hacer frente la idea fue la de intentar que todas las Potencias economizasen en sus gastos armamentísticos, siendo esa política la que llevó al ministro Musavieff a entregar, el 24 de agosto de 1898, a todos los representantes diplomáticos en la Corte rusa la invitación a la conferencia en la que los intentos rusos porque durante cinco años no se aumentasen los presupuestos militares fracasaron por la oposición alemana, aprobándose una declaración sobre restricción de la venta de armamentos que no iba más allá del papel en el que se plasmó. 23

La delegación española estaba compuesta por el duque de Tetuán, los señores Ramírez de Villa Urrutia y Baguer, y el coronel conde del Serrallo, como adjunto. 24

Ratificado por España el 29 de julio de 1899, vid. Ministerio de Asuntos Exteriores. Secretaría General Técnica: Censo de tratados internacionales suscritos por España (1 mayo 1323 a 1 agosto 1975), t. II (multilaterales), p. 19. La Gaceta de Madrid del 22 de noviembre de 1900 incluía la lista de Estad que lo habían ratificado antes del 4 de septiembre de ese año. Los Estados, además de España, que dicho año lo habían ratificado son: Alemania, Austria-Hungría, Bélgica, Bulgaria, Dinamarca, Estados Unidos de América, Estados Unidos Mejicanos, Francia, Gran Bretaña, Italia, Japón, Grecia, Luxemburgo, Montenegro, Países Bajos, Persia, Portugal, Rumanía, Rusia, Siam, Servia, Suecia y Noruega y Suiza; vid. Holls, F. W.: The international Court of Arbitration at the Hague, Albany, 1901.


permanente de arbitraje, reservando el nombre de Tribunal al formado para cada

caso.25

La segunda Conferencia de la Paz de La Haya, que reunió a cuarenta y cuatro

Estados, fue propuesta por el presidente de los Estados Unidos de América, que

entre 1901 y 1909 era Teodoro Roosevelt, y convocada por el emperador “de

Todas las Rusias” y la reina de los Países Bajos, prolongándose sus sesiones desde

el 15 de junio hasta el 18 de octubre de 1907, las cuales tuvieron lugar, como en

1899, también en La Haya, pero esta vez en la “Ridderzaal”, la Sala de los

Caballeros, que es el edificio principal del complejo del “Binnenhof”, cuya

construcción data de 1280. En esa segunda Conferencia fue cuando el

representante ruso Federico de Martens se refirió al arbitraje como “la gran idea

que domina nuestro tiempo”.26 Fueron aprobados entonces trece convenios y una

declaración, el primero de los cuales, como ocurriera en 1899, fue el Convenio para

el arreglo pacífico de los conflictos internacionales, de 18 de octubre de 1907, para

el que sirvió de modelo el de 29 de julio de 1899, quedando éste reemplazado por

el nuevo “en las relaciones entre las potencias signatarias” del primero, según su

artículo 9127. El nuevo convenio, tras recoger el deseo del mantenimiento de la paz

general y regular los buenos oficios, la mediación y las comisiones internacionales

de investigación, dedica el título IV al arbitraje internacional que, dividido en

cuatro capítulos, contempla: la justicia arbitral (capítulo I, arts. 37 a 40) que

comienza con una definición: “El arbitraje internacional tiene por objeto arreglar

los litigios entre los Estados mediante jueces por ellos elegidos y sobre la base del

respeto al derecho”; el Tribunal permanente de arbitraje (capítulo II, arts. 41 a 50);

el procedimiento arbitral (capítulo III, arts. 51 a 85); y el procedimiento sumario

de arbitraje (capítulo IV, arts. 86 a 90).28

25

Marqués de Olivart: op. et lib. cit., p. 38, nota (n). 26

Liszt, Franz von: Derecho internacional público, trad. esp., Ed. Gustavo Gili, Barcelona, 1929, p. 378, nota 2. 27

Clarke, F. R.: A permanent tribunal of international arbitration: its necesity and value, en American Journal of International Law, vol. I, núm. 2, 1907; vid. también, Malauzat: La Cour de justice arbitrale, París, 1914. En 1907, fracasó en la Segunda Conferencia de la Paz de La Haya, una iniciativa de Estados Unidos de América que era favorable a la creación de un “Tribunal de justicia arbitral” permanente que habría estado compuesto de 17 jueces, 8 de ellos pertenecientes a las grandes potencias. En la actualidad se asiste a una renovación del arbitraje institucionalizado en Europa, y fuera de ella, debiendo señalarse la Comisión de arbitraje para la exYugoslavia, instituida por la Declaración sobre Yugoslavia adoptada el 27 de agosto de 1991 por los Ministros de Asuntos Exteriores de los doce; el Tribunal de conciliación y de arbitraje en el seno de la Conferencia sobre la seguridad y la cooperación en Europa, instituido por la Convención adoptada por el Consejo reunido en Estocolmo, de 15 de diciembre de 1992, cuyo funcionamiento está inspirado en el Tribunal Permanente de Arbitraje; y la Convención de 1992 de la Asociación de Libre Cambio de América del Norte que establece un mecanismo de solución de diferencias a través de “grupos arbitrales especiales”, vid. Caflisch, L.: Vers des mécanismes pan-européens de règlement pacifique des différends, en Revue Général de Droit International Public, 1993, pp. 1-38. 27 Los arts. 91 a 97 constituyen el título V dedicado a las disposiciones finales, vid. texto del convenio en Raventós y Noguer, M.-De Oyarzábal Velarde, I.: Colección de Textos Internacionales, t. I, Bosch, Barcelona, 1936, pp. 595-611. En 1936 el convenio había sido aceptado, por ratificación o por adhesión,


B.- La Oficina Internacional y la composición del Tribunal

De acuerdo con lo establecido por el Convenio I de La Haya de 190729en el

citado título IV, capítulo II, el Tribunal, cuya residencia se fija en La

Haya,30funciona, salvo estipulación en contra de las Partes, conforme a las reglas

procedimentales contenidas en dicho Convenio, y es competente para cualquier

caso de arbitraje. Le sirve de secretaría la Oficina Internacional que es la

por los siguientes Estados: Alemania, Austria-Hungría, Bélgica, Bolivia, China, Cuba, Dinamarca, El Salvador, Estados Unidos de América, Francia, Guatemala, Haití, Japón, Luxemburgo, Méjico, Nicaragua, Noruega, Panamá, Países Bajos, Portugal, Rusia, Siam, Suecia y Suiza. España lo ratificó debidamente y el acta de ratificación fue depositada en La Haya el 18 de marzo de 1913; el texto fue publicado en la Gaceta de Madrid del 20 de junio de 1913, vid. Ministerio de Asuntos Exteriores. Secretaría General Técnica: op. cit., p. 23. 29

El centenario del Convenio no pasó desapercibido para la doctrina, vid. Van Den Hout, T. T.: Resolution of Disputes: The Role of the Permanent Court of Arbitration-Reflection on the Centenary of the 1907 Convention for the pacific settlement of international disputes, en Leiden Journal of International Law, vol. 21, 2008, pp. 643-661. 30

Concretamente en el Palacio de la Paz, el Vredespaleis, desde su inauguración el 28 de agosto de 1913. Su construcción, expresamente para ser la sede del TPA, fue decidida en la Segunda Conferencia de la Paz de La Haya y en 1907 se colocó, simbólicamente, la primera piedra. Por la ciudad pasó, mientras la Conferenciase celebraba, el filántropo norteamericano Andrew Carnegie, “con quien tiene el Derecho internacional –escribe Sánchez de Bustamante y Sirvén- una deuda impagable, que dejó allí un donativo cuantiosísimo para que fuera construido el Palacio de la Paz, edificio en el que debía alojarse el Tribunal Permanente de Arbitraje creado en 1899, y cuando llegara el día…, el Poder judicial del mundo”, vid. su op. cit., p. 67.Efectivamente la donación de Carnegie, el cual estuvo presente en la inauguración del edificio, fue muy importante: un millón y medio de dólares, algo más de treinta millones de hoy. La reina Guillermina donó siete hectáreas de terreno, y al concurso público convocado por la Carnegie Foundation se presentaron 216 proyectos, resultando ganador el del arquitecto francés Louis M. Cordonnier que, junto a su socio holandés Van der Steur, pensó construir cuatro torres, dos campanarios grandes en el frente y dos pequeños en la parte posterior, pero finalmente sólo pudo construirse una gran torre porque la donación de Carnegie no cubría la totalidad del presupuesto. Diversos Estados hicieron presentes para embellecer el edificio que es de estilo neo-renacentista, así el zar Nicolás II de Rusia regaló un gran y espléndido jarrón de jade que se halla en una sala circular en la que figura igualmente un busto del Emperador en mármol blanco, Alemania regaló las verjas que circundan los jardines, que fueron diseñados por Thomas Hayton Mawson, Suiza el reloj de la torre, Argentina el “Cristo Redentor del Paso Libertadores” que se halla sobre la escalera de acceso a la primera planta, Chile la escultura de Rebeca Matte “Los Horrores de la Guerra” situada en los jardines, Bélgica las puertas, Italia el mármol, Dinamarca una fuente, Japón los reposteros, las alfombras persas sonde Irán y la madera de Estados Unidos e Indonesia. La sede del TPA de 1901 a 1913 estuvo en la calle Prinzengradt 71, de La Haya, “un modesto hotelito por el cual paga quinientos duros anuales” como recuerda el marqués de Olivart en la p. 43 de su citada obra. El Palacio de la Paz fue la sede también, durante su existencia, de 1922 a 1946, del Tribunal Permanente de Justicia Internacional, y desde ese año lo sigue siendo, en virtud de acuerdo, del actual Tribunal Internacional de Justicia. En la fase oral del procedimiento (“plaidoiries”) ambos Tribunales sesionan en la misma sala, la Gran Sala de Justicia situada en el ala derecha de la planta baja, contigua a la Sala Bol, de togas y deliberaciones. Los jueces-árbitros del TPA no visten toga, a diferencia de los magistrados del Tribunal Internacional de Justicia. Unido al Palacio por un pasadizo elevado se encuentra el edificio que alberga la Academia de Derecho Internacional que imparte, en francés e inglés, desde 1923 todos los veranos, salvo el período de ocupación de Holanda durante la II Guerra Mundial, dos cursos, uno dedicado al Derecho internacional público y otro al Derecho internacional privado que se recogen en el Recueil des Cours de l´Académie de Droit International de La Haye /Collected Courses of The Hage Academy of International Law, compilación que cuenta actualmente (2016) con cerca de 380 volúmenes. También está la Biblioteca que es, sin duda, la mejor del mundo en cuanto a obras de Derecho internacional. El Palacio de la Paz está situado en el 2 de la Carnegieplein, plaza que inmortaliza el nombre del filántropo norteamericano.


intermediaria en las comunicaciones relativas a las reuniones del Tribunal, la que

custodia sus archivos y gestiona todos los asuntos administrativos. Dicha Oficina

Internacional está presidida por la Secretaría General, siendo el actual Secretario

General el holandés Hugo Hans Siblesz y está dirigida e inspeccionada por el

Consejo de Administración Permanente que se compone de todos los

representantes diplomáticos de los Estados parte en el Convenio acreditados en La

Haya, así como del Ministro de Negocios Extranjeros de los Países Bajos que

ostenta y ejerce las funciones de la presidencia que son las siguientes: dictar el

reglamento ordinario y cualquier otro que fuere necesario; decidir toda cuestión

administrativa sobre el funcionamiento del Tribunal; nombrar, suspender y

revocar a los funcionarios y empleados de la Oficina Internacional, para lo que

cuenta con plenas facultades, fijar los sueldos y salarios e intervenir el gasto

general. A los efectos de la toma de decisiones para que la deliberación sea válida

se requiere, en las reuniones debidamente convocadas, un quorum de nueve de sus

miembros adoptándose las decisiones por mayoría de votos. El citado Consejo

debe comunicar a todos los Estados parte los reglamentos que adopte así como el

funcionamiento administrativo y los gastos, debiendo también poner en su

conocimiento la Memoria sobre los trabajos del Tribunal, la cual ha de contener el

resumen de los documentos que los Estados parte vienen obligados, en virtud del

Convenio, a poner en conocimiento de la Oficina Internacional, tales como

estipulaciones de arbitraje, sentencias arbitrales dictadas por jurisdicciones

especiales, leyes, reglamentos y documentos que atestigüen la ejecución de las

sentencias dictadas por el Tribunal. Los gastos de la referida Oficina Internacional

son sufragados por los Estados parte, en la proporción establecida para la Oficina

Internacional de la Unión Postal Universal, y los de los Estados que se adhieran se

cuentan a partir de la fecha en que dicha adhesión haya tenido efectos.

En cuanto a la composición del Tribunal cada Estado parte en el Convenio

nombra cuatro personas como máximo, de reconocida competencia en Derecho

internacional que posean la más alta consideración moral y acepten las funciones

de árbitro. Las personas así designadas son inscritas, como miembros del Tribunal,

en una “lista” que la Oficina Internacional notifica a todos los Estados parte en el

Convenio así como cualquier modificación que ella pudiera sufrir. Dos o más

Estados parte en el Convenio pueden acordar el nombre de un miembro, o de

varios, y una misma persona puede ser designada por diferentes Estados parte en

el Convenio. El nombramiento se realiza para un período de seis años y puede ser

renovado.31 Para el caso de fallecimiento o de renuncia de una de las personas que

31

La Gaceta de Madrid, del domingo 21 de abril de 1901, año CCXL, núm. 111, tomo II, pp. 295-296, publicó la primera “lista” de los miembros que compusieron el primer Tribunal. En la sección del Ministerio de Estado, tras referirse a la Nota de 5 de enero de 1901 del ministro de los Países Bajos en Madrid, dirigida al Ministro español de Estado comunicándole que Suiza había depositado en “El Haya” el 29 de diciembre anterior “las ratificaciones de los Convenios y declaraciones estipuladas en la Conferencia internacional de la paz, excepción hecha del Convenio concerniente a las leyes y usos de la guerra”, añade que W. H. de Beaufort, ministro de Negocios Extranjeros de los Países Bajos y


forman parte de la “lista” se designa otra que la sustituirá en la misma forma que

para el nombramiento y nuevo período de seis años.

Cuando los Estados en discordia se dirijan al Tribunal los árbitros que elijan

han de formar parte de la referida “lista”. Supuesto que no hubiere acuerdo en el

nombramiento de éstos cada Estado designa dos árbitros de los que sólo uno

puede ser de su nacionalidad, o elegido entre los designados por ese Estado como

miembro del Tribunal, y estos árbitros a su vez eligen, de común acuerdo, un

superárbitro. Si hubiere desacuerdo en la elección de éste la elección se confía a un

tercer Estado ajeno a la controversia que será designado de común acuerdo por los

Estados en discordia, y si tampoco hubiere acuerdo en este punto cada uno los

Estados que pretenden el arbitraje designará a un Estado distinto y el

nombramiento se lleva a cabo por concierto de esos Estados designados. Si en el

plazo de dos meses no hubiere acuerdo cada Estado así designado presentará dos

candidatos de la “lista”, excluidos los miembros designados por los Estados partes

en la controversia así como sus nacionales, resolviendo la suerte cuál ha de quedar

investido como superárbitro.

Una vez formado el Tribunal los Estados que acuden al arbitraje lo notifican

a la Oficina Internacional y esta comunica a cada árbitro el citado compromiso así

como los nombres de los demás árbitros, con lo que el Tribunal puede ya reunirse

en la fecha que fijen los Estados que acuden a él, encargándose la Oficina

“Presidente del Consejo de Administración del Tribunal permanente de arbitraje, ha dirigido en 9 del corriente una nota al Excmo. Sr. Ministro de Estado, participando que dicho Tribunal permanente ha quedado constituido e instalado, y que sus miembros son los siguientes”, designados por 16 Estados: “Alemania: Bingner, De Frantzius, De Martitz, y De Bar; Austria-Hungría: Federico Schönborn, De Szilagyil, Alberto Apponyl y Enrique Lammasch; Bélgica: De Beernaert, Barón de Lambermont; Descamps y Rolin Jacquemyns; Dinamarca: H. Matzen; España: Duque de Tetuán, Bienvenido Oliver y Manuel Torres Campos; Estados Unidos de América: Melville W. Fuller; John W. Griggs y Jorge Gray; Francia: León Bourgeois, De Laboulaye, Barón d´Estournelles de Constant y Luis Renault; Gran Bretaña: Barón Pauncefote de Preston, Sir Edward Baldwin Malet, Sir Edward Fry y John Westlake; Italia: Conde Constantino Nigra, Juan Bautista Pagano Guarnaschelli, Conde Tornielli-Brusati di Vergano y José Zanardelli; Japón: I. Motono y H. Willard Denison; Países Bajos: T. M. C. Asser, F. B. Coninck Liefsting, A. F. de Savornin Lohman y G. L. M. H. Ruys de Beerenbrouck; Portugal: Conde de Macedo, Antonio Emilio Correia de SáBrandao, Agustín d´Ornellas Vasconcellos Esmeraldo Rolim de Moura y Luis Federico de Bivar Gomes da Costa; Rumanía: Teodoro Rosetti, Juan Kalindero, Eugenio Statesco y Juan N. Lahovari; Rusia: N. V. Mouraview, C. P. Pobedonostzew, E. V. Frich y De Martens; Suecia y Noruega: S. R. D. K. de Olivecrona y G. Gram; Suiza: Carlos Lardy, Carlos Hilty y Emilio Rott”. Seguidamente se añade que: “Las demás Potencias signatarias, a saber: Montenegro, Persia, Siam y Bulgaria, no han designado aún miembros del Tribunal permanente de arbitraje”. Treinta años después la “lista” se componía de 146 nombres pertenecientes a 43 Estados. En 1941 estaba en la lista el español José María Trías de Bes. Como recuerda Charles Rousseau la competencia de algunos juristas hizo que formasen parte de la “lista” en más de una ocasión, así seis veces L. Renault, y cuatro veces H. Lammasch y G. Fusinato, vid. su Derecho internacional público, trad. esp., 2ª ed., Ariel, Barcelona, 1961, p. 499, nota 80. Arriba hemos entrecomillado “El Haya” que fue como inicialmente se denominó en español a la ciudad holandesa, en vez de La Haya que es la denominación que ha prevalecido. El profesor Azcárraga Bustamante explicaba en sus clases de doctorado en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, con su habitual gracejo, que la fórmula primera es la correcta porque si en holandés es s´Gravenhage (“el” Bosque del Conde) lo correcto en español es decir “el” bosque y no “la” bosque.


Internacional de la instalación de dicho Tribunal cuyos miembros, en el ejercicio de

sus funciones, y fuera de su propio país, gozan de las inmunidades y privilegios

diplomáticos.

Por lo demás, en las condiciones prescritas por los reglamentos, la

jurisdicción del Tribunal, que unas veces ha actuado con cinco miembros, otras con

tres y algunas con árbitro único, según hayan acordado los Estados litigantes,

puede extenderse a litigios que existan entre Estados no parte en el Convenio, o

entre Estados parte y los que no lo son, siempre que los Estados que pretendan

acudir al Tribunal hayan previamente convenido recurrir a su jurisdicción.

C.- Las reglas de procedimiento en el Convenio I de la Haya de 1907

El Convenio de La Haya 29 de julio de 1899 contenía ya reglas de

procedimiento y esta reglamentación se mantuvo y reestructuró especialmente en

los artículos 41 a 50 del Convenio de La Haya 18 de octubre de 1907 y, al sustituir

éste al primero en las relaciones entre los Estados parte, es éste el Convenio

propiamente de constitución que “está aún vigente y abierto a todos los Estados”32.

Estableció unas reglas de procedimiento muy concretas, cuyas bases generales

(agentes, fases, idioma, etc., estuvieron presentes después en el Estatuto del

Tribunal Permanente de Justicia Internacional y lo están en el actual del Tribunal

Internacional de Justicia), las cuales son aplicables a menos que los Estados

litigantes no hubieren convenido otra cosa. Debe firmarse un compromiso arbitral

que contendrá el objeto del litigio, plazo para nombrar los árbitros, forma, orden y

plazos en que ha de hacerse la comunicación según dispone el art. 63, y el importe

de la suma que cada litigante ha de depositar como adelanto de gastos. El Tribunal

es competente para, si los litigantes acuerdan encomendárselo, establecer el citado

compromiso y, si procede, figurará en él el modo de nombrar los árbitros, poderes

especiales eventuales del Tribunal, su residencia, idioma que se usará y los que se

autoricen, así como cualquier condición convenida por los litigantes.

También será competente aun cuando la demanda haya sido formulada por

solamente por una parte litigante, tras haber intentado, sin resultados, un acuerdo

por vía diplomática, siempre que: 1) la cuestión esté comprendida en un tratado de

arbitraje general celebrado, o renovado, tras la entrada en vigor del Convenio de

1907, y preestablezca para cada cuestión un compromiso, sin excluir para éste la

competencia del Tribunal, al cual no podrá recurrirse si la otra parte declarase que

la cuestión, a su parecer, no es de la categoría de las que deben someterse al

arbitraje obligatorio, a menos que el tratado de arbitraje confiera al Tribunal

arbitral la facultad de decidir esta cuestión previa; y 2) que se trate de una cuestión

proveniente de deudas contractuales reclamadas a un Estado por otro como

debidas a sus nacionales, y para toda solución de la cual el ofrecimiento de

32

Díez de Velasco, Manuel: Instituciones de Derecho internacional público, 18ª ed., (reimpresión) Ed. Tecnos, Madrid, 2013, p. 959.


arbitraje haya sido aceptado, no siendo esto de aplicación si la aceptación ha sido

subordinada a la condición de que el compromiso se haga de otro modo. En los dos

casos citados tal compromiso se establecerá por una Comisión compuesta por

cinco miembros de los cuales el quinto será el presidente por derecho propio.

Las funciones arbitrales pueden desarrollarse mediante árbitro único, o

varios designados por los litigantes libremente, o elegidos por ellos entre los

miembros del Tribunal permanente de arbitraje que establece el Convenio, y en

caso de que no se constituya el Tribunal por acuerdo entre las partes litigantes la

cuestión se soluciona conforme al art. 45, párrafos 3 a 6 del Convenio. Supuesto

que sea elegido árbitro un jefe de Estado el procedimiento será reglamentado por

él. El superárbitro es por derecho propio el presidente del Tribunal, y si no lo tiene

es el Tribunal el que nombrará su presidente. Supuesto que exista un compromiso

debido a una Comisión, salvo estipulación en contrario, ésta es la que forma el

Tribunal arbitral. Para el caso de que un árbitro cause baja por cualquier motivo

(fallecimiento, enfermedad, renuncia…) se le sustituye por la misma forma que

está fijada para su nombramiento. Si las partes litigantes nada dicen en cuanto a la

sede del Tribunal éste residirá en La Haya y no puede sesionar en territorio de un

tercer Estado sin el consentimiento de éste, y una vez fijada la sede el Tribunal no

puede cambiarla sin el consentimiento de las partes litigantes. En cuanto al idioma

que será usado si no está determinado es el Tribunal el que decidirá.

Las partes litigantes tienen derecho a nombrar agentes especiales con la

misión de servir de intermediarios entre ellas y el Tribunal, y están autorizadas

para encomendar la defensa de sus intereses y derechos a consejeros o abogados

por ellas nombrados a tal fin. En cuanto a las actividades de los jueces-árbitros del

TPA éstos no pueden ejercer como agentes, consejeros o abogados sino en favor

del Estado que los ha nombrado miembros del Tribunal.

El procedimiento se desarrolla en dos fases, escrita y oral. La escrita consta

de la presentación de la Memoria por el demandante, de la contra-Memoria por la

parte demandada añadiéndose las piezas y documentos pertinentes invocados en

la causa. Toda pieza presentada por una parte litigante ha de ser comunicada a la

otra parte en copia certificada conforme. Los agentes se comunican directamente o

por medio de la Oficina Internacional, siguiendo el orden y con sujeción a los

plazos fijados en el compromiso arbitral, los cuales pueden ampliarse de común

acuerdo entre las partes litigantes, o por el propio Tribunal si lo estima oportuno

para conseguir una solución justa. La fase oral comprende la exposición de viva voz

ante el Tribunal de las razones alegadas por los litigantes. Los debates están

dirigidos por el presidente y son públicos si el Tribunal lo acuerda con la

aquiescencia de las partes litigantes. Todos ellos se consignan en actas redactadas

por los secretarios que nombre el presidente, que son firmadas por éste y por uno

de los secretarios que aquél nombre y son las únicas que tienen carácter de

autenticidad.


Salvo circunstancias especiales el Tribunal no se reunirá sino después de

conclusa la instrucción, pudiendo éste, una vez terminada ésta, rechazar cualquier

nuevo documento que quisiera someterle una de las partes litigantes sin el

consentimiento de la otra. El Tribunal es libre para tomar en consideración nuevos

documentos sobre los que los agentes o consejeros de las partes litigantes llamen

su atención, y en ese caso el Tribunal tiene derecho a requerir la exhibición de los

mismos, a reserva de dar conocimiento de ello a la parte adversa, pudiendo

también el Tribunal requerir a los agentes la exhibición de documentos y

solicitarles las explicaciones necesarias que en caso de ser denegadas esta

circunstancia constará en el acta levantada por el Tribunal. Por lo demás, los

agentes y consejeros están autorizados para presentar oralmente al Tribunal todo

medio que juzguen útil para la defensa de su causa.

Los representantes de las partes litigantes tienen derecho a promover

excepciones e incidentes y las decisiones que adopte el Tribunal sobre estas

cuestiones son definitivas y sin posibilidad de posterior discusión. Los miembros

del Tribunal pueden formular preguntas a los agentes o consejeros y solicitarles

aclaraciones sobre puntos dudosos, sin que ninguna pregunta u observación pueda

considerarse como expresión de la opinión del Tribunal ni de ninguno de sus

miembros.

El Tribunal está autorizado para fijar su competencia interpretando el

compromiso arbitral y todas las actas y documentos que pudieren invocarse en la

materia y la aplicación de las reglas de derecho; igualmente lo está para dictar

reglas procedimentales para la dirección del proceso, y para determinar forma,

orden y plazos en que cada parte litigante ha de formular sus conclusiones

definitivas, así como para proceder a todas las formalidades que conlleva la

admisión de las pruebas. En tal sentido los litigantes se comprometen a facilitar al

Tribunal, en la medida más amplia posible, todos los medios necesarios para la

decisión de la controversia.

Supuesto que hayan de practicarse notificaciones o cualquier prueba en

territorio de un tercer Estado, el Tribunal se dirigirá directamente al Gobierno de

ese Estado y conforme al art. 76, párrafo segundo “los suplicatorios dirigidos a este

efecto serán ejecutados en la forma que disponga la legislación interior de la

potencia requerida. Sólo podrán rehusarse en el caso de que esta potencia los

considere atentatorios a su soberanía o a su seguridad”. El Tribunal está facultado

también para solicitar la mediación del Estado en el que tenga su sede.

Realizadas por los agentes y consejeros todas las aclaraciones y presentadas

todas las 33pruebas pertinentes en apoyo de su causa, el presidente del Tribunal

33

Esta cuestión, típica del Derecho internacional privado, concretamente de Derecho procesal civil internacional, se ajusta a lo contenido en tratados internacionales que, al admitir, como no podría ser de otro modo, que el Derecho procesal es territorial las comisiones rogatorias se cumplen conforme a las


declara conclusos los debates, comenzando las deliberaciones del Tribunal que

tendrán lugar a puerta cerrada y serán secretas, tomándose las decisiones por

mayoría de votos.

La sentencia ha de ser motivada, en ella han de constar los nombres de los

árbitros y será firmada por el presidente y el actuario o secretario que haga sus

veces. Habrá de ser leída en sesión pública en presencia, o estando formalmente

convocados, de los agentes y consejeros, y ella, debidamente pronunciada y

notificada a los agentes, decide la cuestión definitivamente sin posibilidad de

apelación, pudiendo someterse al Tribunal las diferencias que pudiesen surgir en

cuanto a su interpretación y ejecución. En el compromiso arbitral las partes

pueden reservarse la facultad de pedir una revisión de la sentencia, para lo cual

han de dirigirse al Tribunal, pero ésta no podrá basarse sino en el descubrimiento

de un hecho nuevo que de haber sido conocido habría podido ejercer una

influencia decisiva en la sentencia dictada, y que en el momento de conclusión de

los debates fuese desconocido por el Tribunal y por la parte litigante que solicita la

revisión. El procedimiento sólo podrá incoarse tras una decisión del Tribunal que

hará constar la existencia de ese hecho nuevo y en la que declare la admisión por

esa circunstancia. El compromiso arbitral determinará el plazo dentro del cual

haya de presentarse la solicitud de revisión.

La sentencia arbitral es obligatoria para las partes litigantes, y si tratare de

la interpretación de un convenio en el que fuesen también partes otros Estados, las

partes litigantes, en tiempo hábil, advertirán a éstos que tenderán derecho a

intervenir en el juicio. Todos los Estados que hayan ejercido tal derecho quedarán

obligados por la interpretación que fije la sentencia. En cuanto a las costas cada

parte litigante sufraga sus gastos y una parte igual de los del Tribunal arbitral.

El Convenio I de 1907 prevé también un procedimiento arbitral abreviado,

o sumario, cuyas características son: Tribunal de tres árbitros que fijará, a falta de

acuerdo previo, el plazo de presentación de la Memoria de cada parte litigante; el

procedimiento será exclusivamente escrito pero con la posibilidad de solicitar la

comparecencia de peritos y testigos, pudiendo el Tribunal pedir aclaraciones a

éstos, así como a los agentes de cada una de las partes litigantes.

D.- Actividad del Tribunal desde 1899

Recoge el Tratado de Oppenheim-Lauterpacht la lista de veintidós asuntos

que fueron sometidos al Tribunal Permanente de Arbitraje entre 1902 y 1956.34 Y,

normas internas del Estado requerido, ahora bien el que solamente pueda ser rehusado su cumplimiento si fueren atentatorios a su soberanía y seguridad únicamente obliga a Estados vinculados por el convenio y ese mandato, por tanto, no es aplicable a Estados no parte en el mismo. 34

Oppenheim, L.-Lauterpacht, H.: Tratado de Derecho internacional público, t. II, vol. I, trad. esp. por A. Marín López de la 7ª ed. inglesa, Bosch, Barcelona, 1966, pp. 41-42. Vid. Aramburu, E.: La Corte Permanente de Arbitraje y su obra, en “La Ley” (Buenos Aires), 2 de agosto de 2001, año LXV, núm. 151, p. 2 y ss.


por cierto, se recuerda en él que la aparición del Tribunal Permanente de Justicia

Internacional y después del Tribunal Internacional de Justicia, en nada afectó a la

existencia del Tribunal Permanente de Arbitraje.35Bajo la vigencia del Convenio de

1899 el Tribunal conoció de cuatro casos cuyas sentencias son las siguientes: 1) 14

de octubre de 1902 (Estados Unidos de América c. Méjico) sobre el fondo piadoso

de California; 2) 22 de febrero de 1904 (Alemania, Gran Bretaña e Italia c.

Venezuela) sobre ciertas demandas de sus súbditos; 3) 22 de mayo de 1905

(Alemania, Francia y Gran Bretaña c. Japón) relativa a la interpretación del artículo

18 del tratado de 4 de abril de 1896 y otros tratados; 4) 8 de agosto de 1905

(Francia c. Gran Bretaña) relativa a los “butres” (sic) de Mascate.36

Vigente ya el Convenio I de La Haya de 1907, desde 1909 hasta 1932 el

Tribunal dictó dieciséis sentencias que son las siguientes: 5) 22 de mayo de 1909

(Alemania c. Francia), relativa al incidente de Casablanca; 6) 23 de octubre de

1909 (Noruega c. Suecia) relativa a la cuestión de su frontera marítima; 7) 7 de

septiembre de 1910 (Estados Unidos de América c. Gran Bretaña)relativa a las

pesquerías en el Atlántico norte; 8) 25 de octubre de 1910 (Estados Unidos de

América c. Venezuela) sobre las demandas de la compañía de navegación del

Orinoco; 9) 24 de febrero de 1911 (Francia c. Gran Bretaña) concerniente a

35

En 2012 la Secretaría del Tribunal Internacional de Justicia publicó, con motivo del nonagésimo aniversario de la creación del Tribunal Permanente de Justicia Internacional, un volumen que había sido ya publicado por la Secretaría de éste último en 1939, siendo entonces Secretario del Tribunal el diplomático español Julio López Oliván. Es curioso observar la referencia al Convenio de La Haya de 1899 y al Tribunal Permanente de Arbitraje, obviamente en pasado, sin cita alguna del Convenio I de La Haya de 1907 para el arreglo pacífico de las diferencias, como si este Tribunal Permanente de Arbitraje hubiese desaparecido, pues sólo se alude al Convenio de La Haya de 1907 que implantaba un Tribunal Internacional de Presas, y a la conveniencia de instituir un Tribunal de Justicia Arbitral, idea norteamericana que, como ya se ha dicho anteriormente, no prosperó, vid. Couvreur, Ph. (Secretario del Tribunal Internacional de Justicia desde el 10 de febrero de 2000): 1922-2012. El Tribunal Permanente de Justicia Internacional, La Haya, 2012, p. 15 (la obra, con fotografías e ilustraciones, escrita en inglés, español y francés resulta muy interesante). Las sentencias hasta 1916 fueron coleccionadas por Brown Scott, James: The Hague Court Reports, 1916 (obra editada por la Dotación Carnegie), y posteriormente el mismo autor publicó: Les traveaux de la cour permanente d´arbitrage de La Haye: Recueil de ses sentences, 1921; y del mismo autor: An international court of justice, 1916. También son de interés los Anuarios publicados por el Consejo de Administración de La Haya. 36

En la traducción española del Tratado de Derecho internacional público, de Oppenheim-Lauterpacht figura la palabra “butres” que no aparece en el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, al reflejar la pronunciación del vocablo francés “boutres” (dhows, en inglés). Los “boutres” son un tipo de embarcación tradicional árabe originaria del mar Rojo, de vela trapezoidal, de las que existen varias clases como baggala, ganja, sambouk, jaliboot, bhum, zaroug, etc. Con una antigüedad de más de mil años se destinan fundamentalmente a la pesca, pero también hay naves dedicadas al cabotaje con trasporte de pasajeros y mercancías; en la actualidad, con una eslora que oscila entre los ocho y los treinta metros, su presencia se extiende no solamente a los países de la península arábiga, sino también al océano Índico, India, Indonesia, Madagascar, Djibouti, Kenia, Tanzania y el archipiélago de Comores. Los “boutres” cuentan con una bibliografía específica, así p. ej. Zaabi al Zaabi: Les boutres du golfe arabique (koweïtiens), Université de París I, 1980, tesis; Hawkins, Clifford W.: Les Boutres: derniers voiliers de l´océan Indien, Lausana-París, 1981; Gilbert, Erick: Dhows and the colonial economy of Zanzibar: 1860-1970, Oxford, 2004, etc. En la Sentencia de 8 de agosto de 1905 sobre este caso el TPA afirmó el derecho inherente y exclusivo del Estado para conceder a una nave el derecho de arbolar su pabellón.


Savarkar anglo-indio; 10) 3 de mayo de 1912 (Italia c. Perú), relativa a la demanda

de los hermanos Canevaro; 11) 11 de noviembre de 1912 (Rusia c. Turquía) sobre

los intereses de súbditos rusos por demora en el pago de reparación de daños

sufridos durante la guerra ruso-turca en 1877-1878; 12 y 13) 6 de mayo de 1913

(Francia c. Italia) en los casos relativos al embargo de los navíos franceses

“Carthage”y “Manouba” durante la guerra ítalo-turca en 1911; 14) 25 de junio de

1914 (Holanda c. Portugal) relativa a la frontera en la isla de Timor; 15) 2 y 4 de

septiembre de 1920 (Gran Bretaña, Francia y España c. Portugal) relativa a las

demandas de nacionales británicos, franceses y españoles sobre la nacionalización

de sus propiedades por Portugal; 16) 11 de octubre de 1921 (Francia c. Perú)

sobre ciertas demandas de una compañía francesa contra Perú; 17) 13 de octubre

de 1922 (Noruega c. Estados Unidos de América) sobre ciertas requisas de buques

en construcción en los Estados Unidos de América para súbditos noruegos durante

la I Guerra Mundial; 18) 4 de abril de 1928 (Estados Unidos de América y Holanda)

sobre la soberanía de la isla de Palmas o Miangas; 19) 9 de junio de 1931 (Francia

y Gran Bretaña) sobre el asunto “Chevreau” relativa al arresto de un súbdito

francés por las autoridades británicas en territorio persa, ocupado por Gran

Bretaña con el consentimiento del gobierno persa, durante la I Guerra Mundial; 20)

18 de julio de 1932 (Suecia y Estados Unidos de América) relativa a la reparación

por la detención, de los buques “Kronprins Gustav Adolf” y “Pacific”, que

pertenecían a una sociedad sueca, durante la primera guerra mundial.

En la segunda mitad del siglo XX dictó las siguientes sentencias recogidas

por Oppenheim-Lauterpacht: 21) 4 de agosto de 1954 (Francia c. Grecia) sobre el

asunto de los faros (excepciones preliminares) y 24 de julio de 1956 en el mismo

caso.37

Como señalan Patrick Daillier, Alain Pellet y Mathias Forteau no obstante

los comienzos prometedores, al iniciarse el segundo tercio del siglo XX el Tribunal

entró en franca decadencia,38 pero ante la crisis esta institución ha sabido

enfrentarse a ella ampliando su campo de acción, y los esfuerzos han producido

ciertos frutos a partir del comienzo de la última década del pasado siglo. Ya en 37

Vid. también lista de sentencias hasta la de 4 de abril de 1928 en Orúe, J. R. de: Manual de Derecho internacional público, 1ª ed., Ed. Reus, Madrid, 1934, p. 410. Del caso “Chevreau” solamente recoge la fecha del compromiso arbitral (4 de marzo de 1930) y no cita la sentencia de 18 de julio de 1932 relativa a los buques “Kronprins Gustav Adolf” y “Pacific”. Al incorporar en el caso número 12 el 13 y el 14(Sentencia de 6 de mayo de 1913), incluyendo a los casos de los buques “Carthage” y “Manouba” el “Tavignano” la numeración de casos no coincide con la de Oppenheim-Lauterpacht. Alguna obra española más moderna, cita el nombre del Tribunal en dos ocasiones y uno de los casos de que conoció: el de la compañía de navegación del Orinoco, vid. González Campos, J. D.- Sánchez Rodríguez, L. I.-Andrés Sáenz de Santa María, P.: Curso de Derecho internacional público, 7ª ed. (2ª ed. revisada en Cívitas), Madrid, 2002, pp. 855 y 862. Y en otra, más moderna aún, el Tribunal ni siquiera merece una sola cita, vid. Jiménez Piernas, C. (director): Introducción al Derecho internacional público. Práctica española. Adaptado al EEES, Tecnos, Madrid, 2009; no así Díez de Velasco, Manuel: Instituciones de Derecho internacional público, op. cit., que se ocupa en las pp. 959-960. 38

Dailler, P.-Pellet, A. :op. cit., p. 844; y vid. op. cit., con Mathias Forteau, en la 8ª ed., 2009 que se ocupan del arbitraje internacional en general, en las pp. 976-984.


1962 la Oficina Internacional adoptó un “Reglamento de arbitraje y de conciliación

para los conflictos internacionales entre dos partes de las que una solamente es un

Estado”, que fue modificado en 199339.La modernización del procedimiento

continuó en 1992 con un nuevo “Reglamento para el arbitraje entre dos Estados”,

reglamentos de arbitraje para las Organizaciones internacionales y los Estados de

una parte, y de otra, las partes privadas, en 1996, y un reglamento de

procedimiento sobre las comisiones de encuesta, de 1997; de ahí que diversos

asuntos interestatales, o “mixtos”, se hayan beneficiado de las posibilidades

ofrecidas por el Tribunal. En la última década del siglo XX el Tribunal se ocupó en

1992 de la Convención para la protección del medio marino del Atlántico Norte

(OSPAR) entre Irlanda y el Reino Unido. También en esos años la Oficina

Internacional creó un grupo de trabajo con objeto de perfeccionar el

funcionamiento del Tribunal y fomentar su utilización.40 En 1998 y 1999 se ocupó

de la soberanía y delimitación marítima entre Eritrea y Yemen, y en 2001 adoptó el

“Reglamento facultativo para el arbitraje de controversias relativas al medio

ambiente y/o recursos naturales”; en 2002 adoptó las “Reglas opcionales para la

conciliación en controversias relativas también al medioambiente y/o recursos

naturales”, y en el mismo añose ocuparía de la delimitación de la frontera entre

Eritrea y Etiopía; en 2006 resolvió sobre la delimitación de las zonas económicas

exclusivas y las plataformas continentales entre Barbados y Trinidad y Tobago; en

2007 de la frontera marítima entre Guyana y Surinameyen 2008 del asunto de la

“Fábrica Mox” (Irlanda c. Reino Unido). El 6 de diciembre de 2011 el Consejo

Administrativo del Tribunal Permanente de Arbitraje adoptó las “Reglas

opcionales para el arbitraje de controversias relativas a las actividades en el

espacio ultraterrestre”41. En el último quinquenio el TPA se ha venido ocupando,

incluido el caso del mar de China meridional, de numerosos casos42 entre Estados o

en los que una de las partes no es un Estado.

39

Vid. Guyomar, G.: Le règlement de la Cour Permanente d´Arbitrage relatif aux conflits internationaux entre deux parties dont une seulement est un État, en Annuaire Français de Droit International, vol. 8, 1962, pp. 377-390. 40

Bureau International de la C. P. A.: La Cour Permanente d´Arbitrage, nouvelles orientations, La Haye, 1992. 41

Vid. Castillo Argañarás, Luis F.: La Corte Permanente de Arbitraje de La Haya, la solución de controversias espaciales y su impacto en la sociedad internacional, en “Mural Internacional”, año IV, núm. 1, junio, 2013, p. 8 y ss. 42

Como el arbitraje entre la República de Croacia y la República de Eslovenia (2012, núm. 4); arbitraje relativo al tratado del mar de Timor, Timor-Leste c. Australia (2013, núm. 16); Venezuela US, S.R.L. (Barbados) c. República Bolivariana de Venezuela (2013, núm. 34); Antaris Solar GmbH (Alemania) y Dr. Michaei Göde (Alemania) c. República Checa (2014, núm. 1); arbitraje de The Arctic Sunrise, Países Bajos c. Rusia (2014, núm. 2); arbitraje de The Duzgit Integrity, Malta c. Santo Tomé y Príncipe (2014, núm. 7); Louis Dreyfus Armateurs SAS (Francia) c. República de India (2014, núm. 26); Mytilineos Holdings S. A. (Grecia) c. República de Serbia (2014, núm. 30); WNC Factoring Limited (Reino Unido) c. República Checa (2014, núm. 34); Aeroport Belbek LLC y Mr. Igor Valerievich Kolomoisky c. Federación de Rusia (2015, núm. 7); PJSC CB Privat Bank and Finance Company Finilon LLC c. Federación de Rusia (2015, núm. 21); Incidente de “Enrica Lexie”, Italia c India (2015, núm. 28); caso Limited Liability Company Lugzor et al. (2015, núm. 29); Stans Energy Corp. And Kutisay Mining LLC c. República de Kirguistán (2015, núm. 32);


El TPA cuenta actualmente con ciento veintiún Estados vinculados a él, y la

Oficina Internacional del mismo se ocupa a día de hoy de ocho diferencias

interestatales, setenta y tres arbitrajes entre inversores y Estados, así como treinta

y cuatro asuntos sobre contratos que afectan a un Estado o a otra entidad pública.

En concreto, en el marco del Anexo VII, en relación con la Parte XV, de la

Convención de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar, de 10 de diciembre

de 1982, (en adelante “la Convención”)43se ha ocupado de doce asuntos. En este

contexto está el arbitraje relativo al mar de China meridional, una diferencia entre

la República de Filipinas y la República Popular China (en adelante “Filipinas” y

“China”) que ahora ha sido resuelta por la Sentencia de 12 de julio de 2016 dictada

en rebeldía por incomparecencia dela República Popular China, aunque ello no

afecta al procedimiento ya que el artículo 9 del Anexo VII determina que:

“Incomparecencia.- Cuando una de las partes en la controversia no comparezca

ante el tribunal o se abstenga de hacer la defensa de su caso, la otra parte podrá

pedir al tribunal que prosiga las actuaciones y dicte su laudo. La ausencia o

incomparecencia de una parte no será obstáculo para llevar adelante las

actuaciones. Antes de dictar su laudo, el tribunal arbitral deberá asegurarse no sólo

PJSC Ukrnafta c. Federación de Rusia (2015, núm. 34); caso Stabil LLC et al. (2015, núm. 35); Everest Estate LLC et al. c. Federación de Rusia (2015, núm. 36); caso M. García Armas et al.(2016, núm. 8); conciliación entre la República Democrática de Timor-Leste y la Commonwealth de Australia (2016, núm. 10). 43

Una de las materias más antiguas que conforman el Derecho de gentes es el Derecho del mar, caracterizado, ante todo, por la coexistencia de reglas de diversos orígenes el primero de los cuales es el consuetudinario, siendo objeto, desde la segunda mitad del siglo XIX, de múltiples tratados cuyo número se ha visto aumentado sobre todo desde finales del siglo XX. Las reglas consuetudinarias comenzaron a codificarse, en el capítulo referido a in tempore belli, a partir de un texto significativo como fue la Declaración de París, de 1856, sobre la guerra marítima. Más tarde, las reglas fueron precisadas en las dos Conferencias de la Paz de La Haya, en la primera de las cuales (1899) se elaboró una Convención (la III) general para aplicar a la guerra marítima los principios del Convenio de Ginebra, de 22 de agosto de 1864. En la segunda (1907) se elaboraron las Convenciones VI a XIII dedicadas todas ellas a diversos aspectos (transformación de buques mercantes en buques de guerra, minas submarinas, bombardeo naval, Tribunal Internacional de Presas, etc.). La codificación de resto de reglas (zonas marítimas, derechos y deberes de los Estados, etc.), es decir, las que podríamos llamar generales (in tempore pacis), fracasado el intento de elaborar en el marco de la Sociedad de Naciones un convenio sobre “mar territorial”, comenzó bajo los auspicios de las Naciones Unidas con la I Conferencia de codificación sobre el derecho del mar, celebrada en Ginebra, que, el 29 de abril de 1958, adoptó cuatro Convenios sobre “mar territorial”, “alta mar”, “pesca y conservación de recursos biológicos de la alta mar” y “plataforma continental”, quedando pendiente la anchura del mar territorial y de las zonas de pesca de los Estados que la II Conferencia celebrada también en Ginebra, en 1960, no pudo tampoco resolver. En 1973 se convocó la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar que, reunida el 3 de diciembre de ese año concluyó sus trabajos con la firma, el 10 de diciembre de 1982, en Montego Bay (Jamaica), de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, que entró en vigor internacional en 1994, la cual no se limita a unificar las reglas ginebrinas de 1958 sino que las incorpora pero con el “desarrollo progresivo” del Derecho del mar que se fue produciendo y que es inseparable de su proceso codificador. Y si de los Convenios ginebrinos se pudo decir, en 1972, por Fritz Münch que “en lo esencial pueden ser considerados como el Derecho internacional vigente” (en Marxismo y Democracia, Derecho 1, trad. esp., Ed. Rioduero, Madrid, 1975, p. 132), de la Convención de Montego Bay se puede decir igualmente, así Patrick Daillier y Alain Pellet, que “puede ser considerada como la expresión principal del contemporáneo derecho del mar” (en Nguyen Quoc Dinh: Droit international public, L.G.D.J., París, 1999, p. 1099).


de que es competente en la controversia, sino también de que la pretensión está

bien fundada en cuanto a los hechos y al derecho”.44

3. EL LAUDO DE 12 DE JULIO DE 2016 SOBRE EL MAR DE CHINA

MERIDIONAL

A.- Cuestiones formales

La sentencia arbitral, propiamente el laudo (“award”),45 corresponde al caso

número 19 del año 2013, y ha sido dictada, por unanimidad, por un Tribunal

arbitral constituido bajo el ya citado Anexo VII de la Convención de la que son

parte Filipinas y China. El Tribunal arbitral ha estado compuesto por los siguientes

jueces-árbitros: Thomas A. Mensah (presidente) (Ghana), Jean-Pierre Cot

(Francia), Stanislaw Pawlak (Polonia), Alfred H. A. Soons (Países Bajos) y Rüdiger

Wolfrum (Alemania).

En cuanto a la representación de las partes litigantes China, al declararse en

rebeldía,46 no designó ningún agente o representante47 en tanto que Filipinas

designó a José C. Calida, como agente, y como consejeros y abogados a Paul S.

Reichler, Lawrence H. Martin, Andrew B. Loewenstein, así como a los profesores

Bernard H. Oxman, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Miami, y

Philippe Sands y Alan Boyler, de la Matrix Chambers y de la Essex Court Chambers,

ambas de Londres, respectivamente, además de otros cincuenta y tres

representantes de Filipinas (consejeros, expertos técnicos, asistentes, etc.).

Estuvieron presentes, como observadores las delegaciones de siete Estados:

Australia, con Indra McCormick, de la embajada australiana, como único miembro;

República de Indonesia, compuesta por nueve miembros presididos por Ibnu

Wahyutomo, de la embajada de ese país; Japón, con cuatro miembros presididos

por Masayoshi Furuya, de la embajada japonesa; Malaysia, con seis miembros

44

Vid. González Campos, Julio D.-Andrés Sáenz de Santa María, Paz-Rodríguez Álvarez, Ignacio: Legislación básica de Derecho internacional público, Ed. Tecnos, 7ª ed., Madrid, 2007, p. 557. 45

Mientras un tribunal judicial resuelve siempre definitivamente el proceso por “sentencia”, el tribunal arbitral dicta un “laudo” pero, sólo en este último caso, puede utilizarse también, indistintamente, la denominación de “sentencia” o “sentencia arbitral”. Los textos de la decisión de 29 de octubre de 2015, sobre competencia y admisibilidad, así como del laudo al que se refieren estas páginas, de 12 de julio de 2016, sobre el fondo, e informaciones complementarias, incluido el detallado “communiqué de presse” que ha sido tenido en cuenta, pueden consultarse en la siguiente dirección: http://www.pcacases.com/web/view/7. 46

Utilizamos el término tradicional en el Derecho procesal español, hoy definido en el art. 496 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. 47

Es más, según Julian G. Ku, China llevó a cabo una masiva campaña, en medios de comunicación social, en la que trescientos expertos legales chinos sostuvieron, unánimemente, que China se abstendría de participar en el procedimiento porque el Tribunal carecía, en su opinión, de jurisdicción, y estaba legitimada por el Derecho internacional a rechazar el arbitraje, vid. su art. China´s legal scholars are less credible after South China Sea, de 14 de julio de 2016, en https://foreignpolicy.com.


presididos por el embajador Ahmad Nazri Yusof; República de Singapore, con

cuatro miembros presidida por Luke Tang; Reino de Tailandia, compuesta por seis

miembros presidida por el embajador Ittiporn Boonpracong; y República Socialista

de Vietnam, con cinco miembros presidida por TrinhDucHai.

El Laudo, de cuatrocientas setenta y nueve páginas, redactado en inglés,

incorpora cuatro mapas y treinta y dos figuras obtenidas por fotografías aéreas

que reflejan la situación de ciertos arrecifes en un determinado momento de estos

últimos años y el cambio sufrido poco tiempo después a consecuencia de las

actividades llevadas a cabo por China en esos puntos. El Laudo contiene un

glosario con la definición de los términos, en número de ochenta y tres, que

aparecen a lo largo de sus páginas (p. ej. CLCS: Comisión sobre Límites de la

Plataforma Continental; UKHO: Oficina Hidrográfica del Reino Unido). Igualmente

incorpora otro glosario de los nombres geográficos, en número de veintinueve, que

se mencionan en la sentencia, y que aparecen con nombre inglés, chino y filipino

(p. ej. en inglés Loaita Island, en chino Nanyue Dao, y en filipino Kota Island).

El laudo contiene mil doscientos tres epígrafes que se reparten en diez

capítulos: Introducción (I),48 historia procedimental (II),49 peticiones de la

República de Filipinas (III),50 cuestiones preliminares (IV),51 análisis de los

pretendidos derechos de China (V),52 análisis concerniente al status de ciertas

áreas marítimas en el mar de China meridional (VI),53análisis de las alegaciones

filipinas sobre las violaciones de la Convención por parte de China (VII),54

agravamiento de la disputa desde el comienzo del arbitraje (VIII),55 conducta

futura de las partes (IX)56 y parte dispositiva (X).57

B.- Cuestiones jurídicas

a.- La demanda de Filipinas y la posición de China

Por escrito de 22 de enero de 2013 Filipinas inició en procedimiento de

arbitraje contra China basándose en los artículos 286 y 287 de la Convención, y de

acuerdo con el artículo 1 del Anexo VII de la misma. La petición del Estado

demandante fue que el Tribunal declarase que los derechos y obligaciones en

relación a las áreas marítimas e islas y arrecifes del mar de China meridional

estaban reguladas por la mencionada Convención y que las reclamaciones de China

48

Páginas 1 a 9. 49

Páginas 11 a 39. 50




Páginas 119 a 260. 54

Páginas 261 a 435. 55

Páginas 437 a 464. 56

Páginas 465 a 469. 57

Páginas 471 a 477. La página 479 contiene la fecha y las firmas de los miembros del Tribunal.


basadas en la “ninedash line” (línea de nueve trazos)58 eran inconsistentes con la

Convención y, por tanto, inválidas; que bajo el artículo 121 de la Convención

ciertos bancos sumergidos no pueden tener 12 millas de mar territorial ni

plataforma continental; y que solamente Filipinas puede ejercer los derechos que

le corresponden dentro de su zona económica exclusiva y su plataforma

continental tal como se establece en la Convención. No se pide ningún

pronunciamiento sobre la soberanía de islas, ni tampoco sobre la delimitación de

fronteras marítimas. China por Nota Verbal del Ministerio de Asuntos Exteriores,

de 19 de febrero de 2013 (“Nota de posición”),59 rechazó el arbitraje dejando muy

claro que cualquier acto o manifestación sobre el proceso en ningún caso suponía

un sometimiento al Tribunal y, por tanto la sentencia sería ignorada.60 El 30 de

marzo de 2014 Filipinas presentó su Memoria en la que, ampliando el escrito de

demanda, formula quince peticiones a fin de que se pronuncie sobre ellas

favorablemente el Tribunal, cuyo contenido es del siguiente tenor: “ 1) los

derechos marítimos de China en el mar de China meridional, así como los de

Filipinas, no pueden sobrepasar los previstos en la Convención de las Naciones

Unidas sobre el derecho del mar; 2) los derechos soberanos y de jurisdicción, y los

“derechos históricos” reivindicados por China, relativos a las zonas marítimas en el

mar de China meridional, comprendidos en dicha “línea de nueve trazos”, son

contrarios a la Convención y carecen de efecto jurídico, en la medida en que ellos

van más allá de los límites geográficos y sustanciales de los derechos marítimos de

China en virtud de la Convención; 3) el arrecife de Scarborough no genera derecho

a una zona económica exclusiva o a una plataforma continental; 4) los arrecifes de

Mischief, Second Thomas y Subi son altos fondos descubiertos que no generan

derecho a un mar territorial, a una zona económica exclusiva o a una plataforma

continental, y no son elementos que puedan ser apropiados por ocupación o de

otra manera; 5) los arrecifes de Mischief y Second Thomas son parte de la zona

exclusiva y de la plataforma continental de Filipinas; 6) los arrecifes de Gaven,

McKennan y Hughes son altos fondos descubiertos que no generan derecho a un

mar territorial, a una zona económica exclusiva o a una plataforma continental,

pero su cordón de baja mar puede ser tomado como línea de base para medir el

largo de los mares territoriales de Namyit y de Sin Cowe, respectivamente; 7) los

arrecifes de Johnson, Cuarteron y Fiery Cross, no generan ningún derecho a una

58

Basada en antiguos mapas de la dinastía Ming fue establecida en 1947 y fue confirmada por el régimen comunista en 1949, manteniéndose hasta la actualidad. La línea encierra de un 80% al 90% de las aguas del mar de China meridional (una extensión aproximadamente como la India) en el que China pretende derechos a 2.000 kilómetros de sus costas, área por la que se mueven anualmente, en el comercio mundial, más de cinco mil millones de dólares USA. 59

“Position Paper of the Government of the People´s Republic of China on the Matter of Jurisdiction in the South China Sea Arbitration initiated by the Republic of the Philippines”. 60

Como señala Graham Allison: “De hecho, ninguno de los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ha aceptado ninguna decisión de un tribunal internacional cuando, en su opinión, ella infringe su soberanía o sus intereses de seguridad nacional”, vid. su art.: Of course China, like all great powers, will ignore an international legal veredict, en The Diplomat, de 11 de julio de 2016, http://thediplomat.com. (la traducción del inglés es nuestra).

http://thediplomat.com/


zona económica exclusiva o a una plataforma continental; 8) China ha atentado

contra goce y ejercicio de los derechos soberanos de Filipinas sobre los recursos

biológicos y no biológicos de su zona económica exclusiva y de su plataforma

continental; 9) China no ha impedido a sus nacionales y naves explotar los

recursos biológicos en la zona económica exclusiva de Filipinas; 10) China ha

impedido a los pescadores filipinos asegurar sus medios de subsistencia

interfiriendo en las actividades de pesca tradicionales en el arrecife de

Scarborough; 11) China ha violado sus obligaciones, que le incumben en virtud de

la Convención, de proteger y preservar el medio marino en los arrecifes de

Scarborough, Second Thomas, Cuarteron, Fiery Cross, Gaven, Johnson, Hughes y

Subi; 12) la ocupación y las operaciones de amejoramiento en el arrecife de

Mischief por China: a) violan las disposiciones de la Convención relativas a las islas

artificiales, a las instalaciones y a las obras; b) violan las obligaciones de China en

materia de protección y preservación del medio marino según la Convención; y c)

constituyen actos ilegales de tentativas de apropiación en violación de la

Convención; 13) China no ha cumplido las obligaciones, que le incumben según la

Convención, al actuar sus naves de la fuerza pública de modo peligroso,

provocando riesgos serios de abordaje para los navíos filipinos que navegan cerca

del arrecife de Scarborough; 14) tras el comienzo del presente arbitraje en enero

de 2013, China ha agravado ilegalmente, y extendido, la diferencia particularmente

con las siguientes acciones: a) impidiendo el ejercicio del derecho de navegación

de los filipinos en las aguas de, y adyacentes al arrecife de Second Thomas; b)

impidiendo el relevo y el reaprovisionamiento del personal filipino situado sobre

el arrecife de Second Thomas; c) poniendo en peligro la salud y el bienestar del

personal filipino estacionado sobre el arrecife de Second Thomas; d) llevando a

cabo actividades de dragado, construcción de islas artificiales y de construcción

sobre los arrecifes de Mischief, Cuarteron, Fiery Cross, Gaven, Johnson, Hughes y

Subi; y 15) China debe respetar los derechos y libertades de Filipinas previstos por

la Convención, debe conformarse a sus obligaciones en virtud de la Convención,

comprendidas las relativas a la protección y preservación del medio marino en el

mar de China meridional, y debe ejercer sus derechos y libertades en el mar de

China meridional teniendo en cuenta debidamente los de Filipinas en virtud de la

Convención”.61Filipinas solicitó igualmente al Tribunal que declarase que su

demanda era perfectamente admisible y se dirigía a ese órgano por ser éste

plenamente competente.

Como se ha dicho la posición de China fue la de rechazar el arbitraje y no

participar en el mismo, manifestando, no obstante, que el Tribunal “no tiene

competencia para conocer del caso”. En la “Nota de posición” China formuló los

argumentos siguientes: 1)que la esencia del objeto del arbitraje era la soberanía

territorial sobre determinados espacios marítimos en el mar de China meridional,

por lo que ello quedaba fuera de la Convención y, por tanto, no se refería a la

61

Sentencia, pp. 41-42; la traducción del inglés es nuestra.


interpretación o aplicación de la misma; 2) según China, éste Estado y Filipinas

habían convenido, a través de instrumentos bilaterales y la Declaración sobre la

conducta de las partes en el mar de China meridional, solucionar sus diferencias

por vía de negociación, por lo que Filipinas al iniciar el arbitraje unilateralmente

había violado la obligación contraída según el Derecho internacional; y 3) aun

suponiendo que el objeto de la diferencia se refiriese a la interpretación o

aplicación de la Convención, comportaría también una parte integrante de

delimitación marítima entre ambos países, excediendo del campo de aplicación de

la declaración depositada por China en 2006 conforme a la Convención, la cual

excluye, entre otras, las diferencias relativas a la delimitación marítima del

arbitraje obligatorio y otros procedimientos obligatorios de solución de

diferencias. Aunque China no hizo declaraciones públicas en cuanto al fondo de la

mayor parte de las peticiones de Filipinas, a lo largo de todo el procedimiento el

Tribunal se preocupó de establecer la posición de China tomando como base sus

declaraciones públicas y correspondencia diplomática sobre el asunto.

b- La competencia del Tribunal

Como cuestión previa el Tribunal examinó su propia competencia

analizando seis aspectos y, habiendo convocado, en julio de 2015, una audiencia

sobre ese objeto y la admisibilidad de la demanda, dictó una Sentencia sobre

ambas cuestiones con fecha 29 de octubre de 2015, en la que algunos puntos

quedan aplazados para un ulterior examen al entender que estos estaban

estrechamente ligados al fondo de las peticiones de Filipinas. Por esa razón el

Laudo de 12 de julio de 2016 comprende y reafirma las decisiones relativas a la

competencia expuestas en la decisión de 29 de octubre de 2015. Los criterios que

el TPA mantiene en ambas decisiones, en torno a su competencia son, en resumen,

los siguientes:

1) Incomparecencia de China y competencia del Tribunal

En primer término, como cuestión preliminar, en su decisión de 2015, el

TPA estima que tanto Filipinas como China son parte en la Convención y que ésta

no permite a un Estado excluirse de manera general del mecanismo de solución de

diferencias establecido por dicha Convención, y sostiene que la no participación de

China en el arbitraje no entraña la incompetencia del mismo el cual se constituyó

debidamente conforme a las disposiciones del Anexo VII de la Convención, la cual

contiene un procedimiento para la constitución del Tribunal incluso con ausencia

de una de las partes. En consecuencia, el Tribunal rechaza el argumento de China,

contenido en su “Nota de posición” sobre el caso,y sostiene que la iniciación

unilateral de un arbitraje en modo alguno puede constituir una violación de las

disposiciones de la Convención.


2) Sobre si la diferencia planteada es una interpretación o aplicación de la

Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de 10 de

diciembre de 1982

En su decisión de 2015 el Tribunal examina seguidamente si la diferencia

ante él planteada se refiere a la interpretación o aplicación de la Convención, ya

que esto es una exigencia para poder recurrir a los mecanismos de solución de

diferencias establecidos por la Convención.

La excepción de incompetencia expresada en la “Nota de posición” china en

la que se sostiene que la diferencia entre Filipinas y China es una cuestión que

afecta a la soberanía territorial, lo que, en consecuencia, está fuera de la

Convención, fue rechazada por el Tribunal que, si bien ha reconocido que existe

entre las partes una diferencia que afecta a las islas del mar de China meridional,

en cambio sostiene que las cuestiones que han sido sometidas al arbitraje por

parte de Filipinas no atañen a ninguna cuestión de soberanía, y estima que no debe

pronunciarse sobre esa cuestión. Del mismo modo el Tribunal rechaza la excepción

planteada por China, contenida también en su citada “Nota de posición”, según la

cual la diferencia se refiere a la delimitación de una frontera marítima lo que está

excluido de la solución de diferencias conforme al artículo 298 de la Convención, y

de la declaración depositada por China el 25 de agosto de 2006 sobre este

precepto. Con gran fineza el Tribunal sostiene que una diferencia relativa a la

cuestión de saber si un Estado tiene derecho a una zona marítima es distinta de la

delimitación de zonas marítimas en un sector en el que estas se superponen, y

añade que estos derechos, así como un amplio abanico de otras cuestiones, se

consideran generalmente dentro del marco de una delimitación de frontera

marítima, pero que también pueden plantearse en otros contextos, por lo que el

Tribunal afirma que no se deduce que una diferencia sobre cada una de estas

cuestiones necesariamente sea una diferencia sobre una delimitación de frontera.

Por lo demás en esta cuestión el Tribunal estima que cada una de las conclusiones

de Filipinas constituyen una diferencia prevista por la Convención, y al hacer esto

subraya dos cuestiones: 1) que una diferencia concerniente a la interacción entre

la Convención y otros derechos, incluidos los “derechos históricos”, es una

diferencia prevista por la Convención; y 2) que allí donde China no ha expresado

claramente su posición, la existencia de una diferencia puede deducirse de la

conducta de un Estado o de su silencio, lo que es una cuestión que debe ser

objetivamente determinada.

3) Ausencia de terceros Estados y competencia del Tribunal

Al analizar su competencia en la decisión de 29 de octubre de 2015, se ha

planteado el TPA la cuestión de saber si la ausencia de otros Estados en ese

arbitraje y que mantienen también reivindicaciones sobre las islas del mar de

China meridional, supone un obstáculo para su competencia, observando al


respecto que los derechos de terceros Estados no constituyen el objeto mismo de

la decisión, y la implicación de una tercera parte no es indispensable, es más, el

TPA recuerda que en diciembre de 2014, Vietnam presentó una declaración a la

atención del Tribunal en la que afirmaba que no había “ninguna duda de que el

Tribunal era competente en el presente procedimiento”, y además manifiesta que

Vietnam, Malasia e Indonesia asistieron a la audiencia sobre la competencia en

calidad de observadores, sin que ninguno hubiese alegado que su participación

fuese indispensable. El 23 de junio de 2016 Malaysia depositó una nota ante el

Tribunal en la que mantiene sus pretensiones sobre el mar de China meridional, y

al efectuar éste una comparación de las decisiones sobre el fondo de las peticiones

de Filipinas con los derechos que reivindica Malaysia llega a la conclusión de que la

presencia de Malasia en el procedimiento no es indispensable y que los intereses

de ese Estado en el mar de China meridional no impiden al TPA conocer de las

conclusiones presentadas por Filipinas.

4) Sobre si son aplicables los artículos 281 y 282 de la Convención

Otro aspecto que el TPA tiene en consideración es la de si los artículos 281 y

282 de la Convención son aplicables considerando que ellos pueden impedir a un

Estado acudir a los mecanismos de solución previstos en la Convención, en caso de

que las partes hubieren ya convenido otro medio de solución de la diferencia. El

TPA rechaza la tesis contenida en la “Nota de posición” de China según la cual la

Declaración de 2002 entre China y la ASEAN62 sobre la conducta de las partes en el

mar de China meridional puede impedir iniciar el arbitraje por parte de Filipinas,

estimando que tal Declaración es un acuerdo de naturaleza política que no es

jurídicamente vinculante, que no prevé un mecanismo vinculante de solución y que

no excluye otros medios de solución. En consecuencia, la citada Declaración no

limita la competencia del TPA conforme a los artículos 281 y 282 de la Convención.

También se examinan el Tratado de amistad y cooperación en Asia del Sud-Este, la

Convención sobre la diversidad biológica, así como una serie de declaraciones

conjuntas publicadas por Filipinas y China que hacen referencia a la solución de

diferencias por vía de la negociación, concluyendo el TPA que ninguno de estos

62

Siglas inglesas de Association of Southeast Asian Nations (Asociación de Naciones del Sudeste Asiático) cuyo origen está en la Declaración de Bangkok adoptada el 8 de agosto de 1967 por los ministros de Asuntos Exteriores de Filipinas, Indonesia, Malasia, Singapur y Tailandia. Cuenta con diez miembros: Malasia, Indonesia, Brunei, Vietnam, Camboya, Laos, Myanmar, Singapur, Tailandia y Filipinas; Papúa Nueva Guinea y Timor Oriental son Estados observadores. El foro “ASEAN más Tres” se forma juntamente con Japón, Corea del Sur y China, y “ASEAN más Seis” se forma con Japón China, Corea del Sur, India, Australia y Nueva Zelanda. La sede de la organización está en Yakarta (Indonesia). La adopción de la Carta de la ASEAN, en 2007, ha constituido un paso importante en la creación de una verdadera Comunidad de naciones del sudeste asiático; una referencia a la ASEAN en: Díez de Velasco, Manuel: Las organizaciones internacionales, 16ª ed., reimpresión, Ed. Tecnos, Madrid, 2015, pp. 889-885.


instrumentos constituye un acuerdo que impida a Filipinas formular su demanda

de arbitraje. Además, el TPA destaca que Filipinas y China han mantenido un

intercambio de puntos de vista sobre el modo a utilizar a fin de solucionar su

diferencia, conforme al artículo 283 de la Convención, lo cual tuvo lugar antes de

que Filipinas hubiese acudido al arbitraje; una exigencia ésta que el TPA entiende

cumplida por el dossier de comunicaciones diplomáticas entre Filipinas y China, en

las que Filipinas ha expresado claramente su preferencia por negociaciones

multilaterales con la presencia de otros Estados ribereños del mar de China

meridional, en tanto que China se ha mantenido firme en la postura de que debía

tratarse de un diálogo exclusivamente bilateral.

5) “Derechos históricos” reivindicados por China y excepción de

incompetencia

También el TPA, en su Laudo de 12 de julio de 2016, analiza la cuestión

relativa a si las conclusiones de Filipinas sobre los derechos históricos

reivindicados por China y sobre la “línea de nueve trazos” están comprendidos en

la excepción de incompetencia, para las diferencias relativas a los “títulos

históricos”, prevista por el artículo 298 de la Convención. Al respecto comienza

examinando el significado de la expresión “título histórico” en el derecho del mar

llegando a la conclusión de que él hace referencia a reivindicaciones en materia de

soberanía histórica sobre bahías y aguas costeras, y tras analizar las pretensiones

de China, y su conducta, en el mar de China meridional, llega a la conclusión de que

China reivindica derechos históricos sobre los recursos en el interior de la “línea de

nueve trazos”, pero que no reivindica título histórico alguno sobre las aguas del

mar de China meridional, por lo que afirma que es competente para conocer de las

pretensiones de Filipinas sobre esos derechos históricos y, en el caso, sobre la

“línea de nueve trazos”.63

6) Conclusiones del demandante y artículo 298 de la Convención

Analiza igualmente el TPA si las conclusiones de Filipinas están

comprendidas en la excepción de incompetencia del artículo 298 de la Convención,

referente a las diferencias relativas a la delimitación de zonas marítimas. En la

decisión de 29 de octubre de 2015 ya se había pronunciado en el sentido de que las

conclusiones de Filipinas no se referían a la delimitación de fronteras como tal,

aunque sí había advertido que diversas de estas conclusiones dependían de ciertas

zonas que forman parte de la zona económica exclusiva de Filipinas, habiendo

concluido el TPA que no podía pronunciarse sobre tales conclusiones más que si no

existía ninguna posibilidad de que China tenga derecho a una zona económica

exclusiva superpuesta a la de Filipinas, acordando volver sobre una decisión final

en cuanto a su competencia. También en el Laudo de 12 de julio de 2016 el TPA

63

Sobre “aguas históricas”, vid. Azcárraga, José Luis de: Derecho del mar, vol. I, Universidad de Alcalá de Henares, Facultad de Derecho, Madrid, 1983, pp. 90-95.


examina los elementos de prueba relativos a las reivindicaciones chinas sobre los

arrecifes e islas del mar de China meridional, y estima que ninguno de estos es

capaz de generar un derecho a una zona económica exclusiva, decidiendo que las

conclusiones de Filipinas no dependen de una delimitación previa de frontera, así

como que China no tiene derecho alguno a una zona económica exclusiva

superpuesta a la de Filipinas en las islas Spratly.

Otra de las cuestiones analizadas por el TPA es la de si las conclusiones de

Filipinas están comprendidas en la excepción de incompetencia del artículo 298 de

la Convención, concerniente a las diferencias que se refieren a actos de ejecución

forzada en una zona económica exclusiva, concluyendo que tal excepción no se

aplicaría más que si las conclusiones de Filipinas se refiriesen a actos de ejecución

forzada en la zona económica exclusiva de China. No obstante, puesto que las

conclusiones de Filipinas se refieren a sucesos desarrollados en la zona económica

exclusiva de Filipinas o en su mar territorial, el TPA acuerda que el citado artículo

298 de la Convención no supone obstáculo alguno para afirmar su competencia.

Por último, en el capítulo de la competencia se ocupa de estudiar si las

conclusiones de Filipinas están comprendidas en la excepción de incompetencia

enunciada en el repetido artículo 298 de la Convención, en lo referente a las

diferencias sobre actividades militares, concluyendo el Tribunal que la

confrontación entre la Marina filipina y las naves de la fuerza pública y militar

chinas en las cercanías del arrecife de Second Thomas son actividades militares y,

por tanto, concluye que no es competente para pronunciarse sobre la conclusión

número 14 (a) a (c) de Filipinas. También se examina si las actividades de

reclamación de tierra y construcción de islas artificiales llevadas a cabo por China

sobre siete puntos de las islas Spratley constituyen actividades militares,

señalando que China ha subrayado repetidas veces el carácter no militar de sus

operaciones y que ha declarado al más alto nivel que no militarizaría su presencia

en las islas Spratly. El TPA decide que no considera estas actividades como

militares por su naturaleza, aunque China, contradiciéndolo, haya afirmado lo

contrario en diversas ocasiones, por todo lo cual concluye que el artículo 298 de la

Convención no supone ningún obstáculo para declarar su competencia en el

arbitraje planteado.64

c- La decisión del Tribunal sobre el fondo de la demanda de

Filipinas

1) La “línea de nueve trazos” y los “derechos históricos” reivindicados por

China en zonas marítimas del mar de China meridional.

64

Vid. los motivos de la decisión del TPA expuestos en la decisión de 29 de octubre de 2015 sobre la competencia, en el texto del Laudo de 12 de julio de 2016, p. 63.


En su Laudo de 12 de julio de 2016el TPA estudia qué implicaciones tiene la

“línea de nueve trazos” establecida por China unilateralmente hace casi setenta

años y si este Estado tiene derechos históricos sobre los recursos en el mar de

China meridional, más allá de los límites de las zonas marítimas que le

corresponden conforme a la Convención. Al respecto lleva a cabo un análisis de la

Convención, y de las disposiciones que se refieren a las zonas marítimas,

estimando que dicha Convención atribuye a los Estados derechos a zonas

marítimas de manera general, señalando que la cuestión de los derechos

preexistentes sobre los recursos, en particular los pesqueros, fue examinada

atentamente en el curso de las negociaciones sobre la creación de la zona

económica exclusiva, y que diversos Estados habían deseado preservar los

derechos de pesca históricos en esta nueva zona. Sin embargo, esta posición fue

rechazada y el texto final de la Convención no acuerda a otros Estados más que un

derecho de acceso limitado a la pesca en la zona económica exclusiva (si un Estado

costero tiene una capacidad de explotación inferior al conjunto del volumen

admisible de capturas), y ningún derecho sobre los recursos petrolíferos o

mineros. Por tanto considera el TPA que la reivindicación de “derechos históricos”

por parte de China sobre los recursos es incompatible con la atribución detallada

de derechos y de zonas marítimas por la Convención, concluyendo que, en la

medida en que China tenía derechos históricos sobre los recursos en las aguas del

mar de China meridional, estos derechos se han extinguido por el hecho de la

entrada en vigor de la Convención, al ser incompatibles con el sistema de zonas

marítimas previsto por la misma.

Se detiene igualmente el TPA en los archivos históricos a fin de determinar

si China tenía efectivamente derechos históricos sobre los recursos en el mar de

China meridional antes de la entrada en vigor de la Convención, y constata que

existen pruebas según las cuales navegantes y pescadores chinos, así como de

otros Estados, habían históricamente, hecho uso de las islas del mar de China

meridional, aunque señalando que no está habilitado para pronunciarse sobre la

cuestión de soberanía sobre estas islas. No obstante, el TPA entiende que, desde la

entrada en vigor de la Convención, las aguas del mar de China meridional más allá

del mar territorial formaban parte jurídicamente de la alta mar, en la cual las naves

de todos los Estados pueden navegar libremente. En este sentido el TPA estima

que la navegación y la pesca históricas por parte de China en las aguas del mar de

China meridional representan el ejercicio de las libertades relativas a la alta mar,

más que un derecho histórico, y que no existe prueba de que China, históricamente,

haya ejercido un control exclusivo sobre las aguas del mar de China meridional, o

impedido a otros Estados explotar sus recursos.

En consecuencia, el TPA llega a la conclusión de que en el caso, no hay

ningún fundamento jurídico para que China reivindique derechos históricos sobre

los recursos, más allá de los derechos previstos por la Convención, en las zonas

marítimas comprendidas dentro de la “línea de nueve trazos”.


2) Estatuto de los elementos del mar de China meridional

En su Laudo de 12 de julio de 2016 el TPA examina el estatuto de

determinados elementos en el mar de China meridional y los derechos a zonas

marítimas que China podría eventualmente reivindicar en virtud de la Convención,

y procede en primer lugar a realizar una evaluación técnica a fin de precisar si

ciertos arrecifes coralíferos reivindicados por China están, o no, descubiertos con

marea alta. Conforme a los artículos 13 y 121 de la Convención, los elementos que

están descubiertos en pleamar generan un derecho a un mar territorial de 12

millas marinas como máximo, en tanto que los elementos que están cubiertos en

pleamar no generan derecho a una zona marítima. Advierte el TPA que numerosos

arrecifes del mar de China meridional han sido modificados de manera

considerable por actividades recientes tendentes a reclamación de tierra y de

construcción, y recuerda que la Convención categoriza los elementos en función de

su estado natural. Nombrado un experto hidrógrafo por el TPA para asistirle en la

evaluación de pruebas técnicas presentadas por Filipinas, y apoyándose

firmemente en documentos de archivo y datos de estadísticas hidrográficas para

evaluar los elementos, el TPA llega a las mismas conclusiones a las que llega

Filipinas según las cuales los arrecifes de Scarborough, Johnson, Cuarteron y Fiery

Cross son elementos descubiertos en pleamar, mientras que los arrecifes de Subi,

Hughes, Mischief y Second Thomas están cubiertos en pleamar en su estado

natural. No obstante, el TPA no llega a suscribir las conclusiones de Filipinas

relativas al estatuto de los arrecifes de Gaven Reef (Norte) y MacKennan,

concluyendo que estos son todos ellos elementos descubiertos en pleamar.

Seguidamente el TPA estudia la cuestión de saber si los elementos

reivindicados por China pueden generar zonas marítimas más allá de las doce

millas marinas. De acuerdo al artículo 121 de la Convención, una isla genera una

zona económica exclusiva de 200 millas náuticas y plataforma continental, pero las

“rocas no aptas para mantener habitación humana o vida económica propia no

tendrán zona económica ni plataforma continental”, conforme dispone el artículo

121. 3 de la Convención. Según el TPA esta disposición está estrechamente ligada a

la extensión de la jurisdicción de un Estado costero por el hecho de la creación de

la zona económica exclusiva, y tiende a evitar que elementos insignificantes

generen derechos importantes en zonas marítimas, lo cual supondría atentar

contra los derechos de los territorios habitados, de la alta mar y de las zonas de los

fondos marinos reservadas al patrimonio común de la humanidad. El TPA

interpreta el artículo 121 y concluye que los derechos de un elemento dependen de

a) la capacidad objetiva del elemento, b) en su estado natural, para sostener sea c)

una comunidad estable de personas o d) una actividad económica que no dependa

de los recursos exteriores o que no sea de naturaleza únicamente extractiva.


Constata además el TPA que numerosos elementos en las islas Spratly están

controlados actualmente por uno u otro de los Estados costeros, que han

construido instalaciones y desplegado personal en el lugar. Considera el TPA que

esta presencia moderna es dependiente de los recursos y sostenimiento exteriores

y hace notar que numerosos elementos han sido modificados con el fin de mejorar

su habitabilidad, particularmente por el sesgo de actividades de reclamación de

tierra y de construcción de infraestructuras tales como fábricas de desalación. El

TPA también estima que la presencia actual de personal oficial sobre numerosos

elementos no determina su capacidad, en su estado natural, para sostener una

comunidad estable de personas, y estima que las pruebas históricas de habitación

o de vida económica son más pertinentes para establecer la capacidad objetiva de

los elementos. Una vez estudiados los archivos históricos, el TPA constata que las

islas Spratly han sido utilizadas históricamente por pequeños grupos de

pescadores chinos, así como de otros Estados, y que, en los años 1920 y 1930,

diversas empresas japonesas intentaron actividades de pesca y de extracción

minera de guano. En este punto concluye el TPA que la utilización temporal de los

elementos por pescadores no constituye una habitación por una comunidad

estable y que todas las actividades económicas históricas han sido de naturaleza

extractiva. Por consiguiente, el TPA estima que todos los elementos descubiertos

con marea alta en las islas Spratly (comprendidos, por ejemplo, Itu Aba,65Thitu, isla

West York, isla Spratly, Northeast Cay, Southwest Cay) tienen jurídicamente la

condición de “rocas” que, por tanto, no generan zona económica exclusiva ni

plataforma continental. Además, el TPA sostiene que la Convención no prevé que

un grupo de islas, tal como las islas Spratly, genere zonas marítimas

colectivamente, en tanto que conjunto.

3) Actividades llevadas a cabo por China en el mar de China meridional

El Laudo de 12 de julio de 2016 analiza la legalidad, de acuerdo a la

Convención, de diversas acciones realizadas por China en el mar de China

meridional. El TPA concluye que los arrecifes de Mischief, Second Thomas y el

Banco Reed están cubiertos con marea alta, forman parte de la zona económica

exclusiva y de la plataforma continental de Filipinas y no están condicionados por

ningún derecho de China. El TPA juzga que la Convención acuerda de manera muy

clara los derechos soberanos de Filipinas sobre zonas marítimas en su zona

económica exclusiva, y estima que China efectivamente a) ha estorbado la

exploración petrolífera de Filipinas en las proximidades del Banco Reed, b) ha

65

Esta es la isla de Jaiping la denominación de la República de China, Taiwan, la mayor del archipiélago Spratly sobre la que Taiwan afirma desplegar sobre ella su soberanía, pero la totalidad del archipiélago está reclamado también por China y Vietnam, y parte de él está reclamado por Malasia y Filipinas, en tanto que Brunei mantiene una reclamación sobre un área marítima. Estados Unidos de América no reconocen tales reclamaciones y consideran que la soberanía sobre estas islas está en discusión. Dicho archipiélago se compone de catorce islas y alrededor de un centenar de arrecifes. Estas reclamaciones no son las únicas pues la isla de Okinotorishima, en la zona económica exclusiva de Japón, un atolón que carece de población permanente, esta reclamada por China y por Corea del Sur.


intentado prohibir a los buques filipinos pescar en la zona económica exclusiva de

Filipinas, c) ha protegido, y no ha impedido, a los pescadores chinos pescar en la

zona económica exclusiva de Filipinas en las proximidades de los arrecifes de

Mischief y Second Thomas, y d) ha construido instalaciones e islas artificiales sobre

el arrecife de Mischief sin la autorización de Filipinas, por lo que el TPA concluye

que China ha violado los derechos soberanos de Filipinas relativos a su zona

económica exclusiva y a su plataforma continental.

Se ocupa también el TPA de las actividades de pesca tradicionales en la

proximidad del arrecife de Scarborough y concluye que los pescadores filipinos, así

como los pescadores chinos y de otros Estaos, pescaban desde hace largo tiempo

en la proximidad del arrecife y poseían derechos de pesca tradicionales en la zona.

El arrecife de Scarborough al estar descubierto con marea alta genera un derecho a

un mar territorial; sus aguas cercanas no forman parte de la zona económica

exclusiva y los derechos de pesca tradicionales no han sido extinguidos por la

Convención, y aunque el TPA subraya que no se pronuncia sobre la soberanía en el

arrecife de Scarborough, estima que China ha incumplido las obligaciones que le

incumben de respetar los derechos de pesca tradicionales de los pescadores

filipinos al haber bloqueado el acceso al arrecife desde mayo de 2012. No obstante,

el TPA ha hecho notar que llegaría a la misma conclusión en lo relativo a los

derechos de pesca tradicionales de los pescadores chinos si Filipinas impidiese a

los nacionales chinos pescar en las proximidades del arrecife de Scarborough.

También examina el TPA los efectos de las acciones llevadas a cabo por

China en el medio marino. Para ello estuvo asistido por tres expertos

independientes en biología de arrecifes coralíferos, los cuales fueron nombrados

para asistir al TPA con el fin de evaluar las pruebas científicas disponibles, así

como los informes de expertos que fueron presentados por Filipinas. Y ha

concluido que las recientes actividades de reclamación de tierra a gran escala y de

construcción de islas artificiales realizadas por China sobre siete puntos de las islas

Spratly han causado graves daños en el medioambiente de los arrecifes coralíferos,

por lo que China ha incumplido sus obligaciones en virtud de los artículos 192 y

194 de la Convención en cuanto a preservar y proteger el medioambiente marino,

ya que se trata de ecosistemas delicados y del hábitat de especies en regresión,

amenazadas o en vías de extinción. El TPA constata también que los pesqueros

chinos han llevado a cabo una explotación, a gran escala, tortugas de mar, corales y

moluscos gigantes amenazados de extinción en el mar de China meridional,

utilizando para ello métodos causantes de importantes daños al medioambiente de

los arrecifes coralíferos. A la vista de ello concluye el TPA que las autoridades

chinas estaban al corriente de esas actividades y que han incumplido sus

obligaciones en cuanto a la diligencia que les incumbe para poner fin a tales

prácticas, de acuerdo con la Convención.


En fin, el TPA estudia la legalidad de la conducta de las naves de la fuerza

pública china en las proximidades del arrecife de Scarborough en dos ocasiones, en

abril y mayo de 2012, cuando las naves chinas hicieron lo posible para impedir

físicamente a las naves filipinas aproximarse al arrecife o el acceso al mismo. Para

determinar esta cuestión el TPA estuvo asistido también por un experto

independiente en seguridad de la navegación, que fue designado con la finalidad de

ayudar al TPA a examinar los informes escritos presentados por los oficiales de las

naves públicas filipinas, y las pruebas de expertos sobre la seguridad de la

navegación presentadas por Filipinas. El TPA estima que las naves de la fuerza

pública china se han acercado repetidamente a los navíos filipinos a gran velocidad

procurando atravesarse ante ellos a distancias muy cortas, provocando así serios

riesgos de abordaje y poniendo en situación de peligro a las naves y al personal

filipinos. Por todo ello el TPA estima que China ha incumplido las obligaciones que

le incumben, en virtud de la Convención, relativas al Reglamento internacional

para prevenir los abordajes en el mar de 1972, y que en virtud del artículo 94 de la

Convención están relacionadas con la seguridad de la navegación.

4) Agravamiento de la diferencia entre las Partes durante el arbitraje

Otra cuestión que el TPA aborda en su Laudo de 12 de julio de 2016 es la de

si las actividades recientes de reclamación de tierra a gran escala y de construcción

de islas artificiales realizadas por China sobre siete puntos de las islas Spratly,

después de iniciado el presente arbitraje, han agravado la diferencia entre las

Partes. El TPA llama la atención en cuanto a que las partes comprometidas en un

procedimiento de solución de diferencias tienen el deber de abstenerse de agravar

o extender la o las diferencias en cuestión en el curso del processus de solución, y

hace notar que China a) ha construido una gran isla artificial sobre el arrecife de

Mischief, un alto fondo descubierto situado en la zona económica exclusiva de

Filipinas; b) ha infligido daños permanentes e irreversibles al ecosistema de los

arrecifes coralíferos, y c) ha destruido de modo continuado pruebas sobre el estado

natural de los puntos en cuestión. En consecuencia, el TPA concluye que China ha

violado las obligaciones que le incumben de abstenerse de agravar o extender la

diferencia entre las Partes en el curso del arbitraje.

5) Futura conducta de las Partes

En fin y por último, el TPA examina la demanda de Filipinas relativa a que se

haga una declaración, estipulando que en el futuro China habrá de respetar los

derechos y libertades de Filipinas y cumplirá las obligaciones a las que está sujeto

dicho Estado en virtud de la Convención. A este respecto el TPA constata que tanto

Filipinas como China han aceptado, en diversas ocasiones, que la Convención y las

obligaciones generales de buena fe definen y regulan su conducta, estimando el

TPA que el origen de las diferencias entre ambos Estados en el presente arbitraje

no reside tanto en la intención de China o de Filipinas de atentar contra los


derechos jurídicos del otro, sino más bien en los puntos de vista

fundamentalmente diferentes de sus respectivos derechos, en virtud de la

Convención, en las aguas del mar de China meridional. Recuerda el TPA que es un

principio fundamental del Derecho internacional el de que la mala fe no se

presume y hace notar, muy oportunamente, que el artículo 11, párrafo in fine, del

Anexo VII dispone que: “El laudo deberá ser cumplido por las partes en la

controversia”. Por consiguiente, el TPA entiende que es innecesaria cualquier

declaración complementaria.

4. CONSIDERACIONES FINALES

La sentencia del TPA, muy esperada en las cancillerías, ha tenido gran

repercusión en los medios de comunicación de todo el mundo e, incluso, ha sido

motivo de manifestaciones en algunas ciudades. Como escribe Mohan Malik fue

recibida con gran satisfacción y júbilo en Nueva Delhi porque, por primera vez las

“históricas reclamaciones” de China, sobre un área del tamaño de la India, fueron

declaradas contrarias al Derecho internacional por un tribunal internacional, y la

importancia de la decisión no solamente lo es para los países con disputas

territoriales pendientes de resolver con China, sino que también incide en las

relaciones de India con Japón, Estados Unidos de América, los países de la ASEAN,

y en el orden internacional.66

La sentencia presenta una sólida estructura y argumentación en la

interpretación y aplicación del vigente Derecho internacional del mar y, como

escribe Peter Coy, sin precedente legal, ella podría influenciar a otros jueces y

árbitros dados sus rigurosos argumentos.67 En la parte dispositiva acepta las

demandas de Filipinas al tiempo que enumera las diversas violaciones de China a

sus obligaciones internacionales a las que dicho Estado está sujeto en virtud de la

Convención, y niega la existencia de pretendidos “derechos históricos” invocados

por dicho Estado el cual se ha apresurado a manifestar que ni reconoce la

competencia del TPA en este asunto ni está dispuesto a cumplir la decisión. Con su

laudo el TPA resuelve, pues, la diferencia a nivel jurídico, pero, no obstante, lejos

está de solucionarla en el plano real, es decir, en del aquietamiento al laudo y

aceptación del mismo en particular por parte de China, que no es el único Estado

implicado. En efecto, no todos los Estados con intereses en la zona estuvieron

presentes en el arbitraje. Brunei no tuvo observadores en el procedimiento, y la

66

Malik, Mohan: India´s response to the South China Sea Verdict, en “The American Interest”, 22 de julio de 2016, http://www. The american interest. com. En opinión de Monica Feria-Tinta esta sentencia puede haber iniciado que el Derecho internacional tome forma de proceso, vid. su art.: The South China sea case: chess arbitration?, en 20 Essex Street (London), 2016, p. 5; vid. también Kaplan, Robert D.: Asia´s Cauldron: The South China sea and the end of a stable Pacific, Random House, 2014, 225 p. 67

Coy, Peter: Why China matters-U.S. could loose offshore drilling rights to EEZ, en https://gcaptain.com, p. 3.

http://www/

https://gcaptain.com/


República de China (Taiwan) no fue invitada pese a que la sentencia alude

expresamente a la isla Itu Aba, sobre la que Taiwan sostiene detentar la soberanía,

a la que considera “roca”, por tanto sin derecho alguno a zona económica exclusiva

ni a plataforma continental, punto en el que Taiwan discrepa. El TPA no consideró

que Taiwan fuese un Estado, como realmente es, aunque esté reconocido por solo

un veintena de países y no forme parte de las Naciones Unidas desde que a

comienzos de los años 70 se produjese la “sustitución de cartas credenciales”. Esta

postura del Tribunal motivó la protesta de su presidenta TsaiIng-Wen por citarse a

Taiwan como “Autoridad china en Taiwan”, al tiempo que manifestó el no

reconocimiento de la sentencia y la carencia de todo efecto jurídico de ésta para

Taiwan.

En esta línea, como no podía ser de otro modo, se manifestó el responsable

de la Oficina Económica y Cultural de Taiwan en España, Simon Shen Yenwko, para

quien la sentencia pone en peligro el estatus de las islas por ignorar la soberanía

taiwanesa sobre la isla de Itu Aba que es citada expresamente en la decisión del

TPA. Desde luego, conocida la sentencia, tanto Pekín como Taipéi se ha apresurado

a manifestar que los intereses y los derechos marítimos, así como la soberanía

territorial, no se verán afectados bajo ninguna circunstancia por el fallo.

Por lo que a Filipinas atañe, su presidente, desde mayo de 2016, Rodrigo

Duterte suavizando la posición que mantuvo durante la campaña electoral,

pretende establecer una entente cordial y de colaboración con Pekín, tanto en

materia pesquera como extractiva en la zona que cuenta con depósitos de petróleo

y de gas.

Quizá lo apropiado, tras la sentencia y teniendo a ésta como base, sería una

conferencia de todos los países interesados, bien en el marco de las Naciones

Unidas, en el de ASEAN, o tomando como sede la de cualquier Estado anfitrión

neutral, pero esto seguramente no será posible dado que Pekín mantiene una

posición inamovible de una conferencia bilateral con Filipinas y, además, sería

impensable que aceptase la presencia de Taiwan como estado soberano e

independiente. Por el momento existe, y es un primer paso, un documento base

que es la Declaración conjunta de los ministros de Asuntos Exteriores de los

Estados miembros de la ASEAN y China hecha en Vientian el 25 de julio de 2016.68

68

El texto íntegro redactado en inglés es, en nuestra traducción, el siguiente: “DECLARACIÓN CONJUNTA DE LOS MINISTROS DE ASUNTOS EXTERIORES DE LOS ESTADOS MIEMBROS DE ASEAN Y CHINA SOBRE LA TOTAL Y PLENA APLICACIÓN DE LA DECLARACIÓN SOBRE LA CONDUCTA DE LAS PARTES EN EL MAR DE CHINA MERIDIONAL: Nosotros, los Ministros de Asuntos Exteriores de los Estados miembros de ASEAN y la República Popular de China, reunidos en Vientian, República Democrática Popular de Laos, el 25 de julio de 2016. RECONOCIENDO que el mantenimiento de la paz y la estabilidad en la región del mar de China meridional sirve a los intereses fundamentales de los Estaos miembros de ASEAN y China (“las Partes”) así como a la comunidad internacional; REAFIRMANDO que la Declaración sobre la Conducta de las Partes en el mar de China meridional (DOC) constituye un hito documental que encarna el compromiso colectivo de las Partes a promover la paz, la estabilidad, y la confianza mutua en la región, de acuerdo con la Carta de las Naciones Unidas y los principios de derecho internacional universalmente


Con la importante sentencia dictada por el TPA Filipinas, indudablemente,

ha visto confirmados y consolidados en el plano jurídico sus derechos en el mar de

China meridional69 pero, como quiera que el cumplimiento de la decisión no puede

imponerse coactivamente, las espadas siguen en alto.70

Ello es prueba, una más, de que la imperfección del Derecho internacional

de la que hablaran a fines del siglo XIX Savigny y Fricker, y a principios del XX

Bekker, Püter, Pincitore, Wilson, Zitelmann, Hold-Ferneck y Burckhardt, sigue

presente cuando el siglo XXI se adentra en su primer cuarto.

Todos los Estados miembros de la Comunidad internacional está hoy

sujetos a los principios de Derecho internacional contenidos en la Resolución 2625

(XXV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, que rigen para todos, tanto

miembros como no miembros de la ONU, pues ninguno está exento de la aplicación

del Derecho internacional, conforme a la cual el segundo de ellos establece que “los

Estados arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos…”, y el

séptimo que “los Estados cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por

ellos, de conformidad con la Carta”. En este sentido cabe recordar que China basa

su política exterior en los “cinco principios de coexistencia pacífica” el segundo de

reconocidos, incluida la Convención sobre el Derecho del Mar (UNCLOS); REAFIRMANDO la importancia y el papel del DOC en el mantenimiento de la paz y la estabilidad en la región; COMPROMETIDOS a la total y plena aplicación del DOC en su totalidad y trabajando sustantivamente hacia la pronta adopción de un Código de Conducta en el mar de China meridional (COC) basado en el consensus; RECORDANDO la Declaración conjunta de la 15 cumbre ASEAN-China en el 10 aniversario del DOC adoptada en 2012; POR LA PRESENTE declaran lo siguiente: 1. Las Partes reafirman su respeto por el compromiso a la libertad de navegación y sobrevuelo sobre el mar de China continental conforme a lo dispuesto por los principios de derecho internacional universalmente reconocidos, incluida la Convención de 1982 (UNCLOS). 2. Las partes afectadas emprenderán la resolución de sus disputas territoriales y jurisdiccionales por medios pacíficos, sin recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza, mediante consultas y negociaciones amistosas por los <estados soberanos directamente implicados, de acuerdo con los principios de derecho internacional universalmente reconocidos, incluída la Convención de 1982 (UNCLOS). 3. Las Partes ejercitarán el autocontrol en la realización de actividades que pudieran complicar o agravar las disputas y afectar a la paz y estabilidad incluyendo, entre otras, el abstenerse de acciones de poblamiento de islas actualmente inhabitadas, arrecifes, bancos, cayos, y otros elementos y conducir sus diferencias de una manera constructiva. 4. Las Partes podrán explorar o iniciar actividades conjuntas, en ámbitos tales como la seguridad de la navegación, búsqueda y rescate, investigación científica marítima, protección medioambiental, y persecución transnacional de delitos en el mar. 5. Las Partes fomentarán en otros países el respeto a los principios contenidos en la DOC. 6. Las Partes afectadas reafirman que la adopción de un código de conducta en el mar de China meridional promovería la paz y la estabilidad en la región y trabajarán de acuerdo, sobre las bases del consensus, hacia el logro de este objetivo”. 69

Esos derechos han sido reafirmados unas semanas después de dictada la sentencia por el juez del Tribunal Supremo de Filipinas Antonio Carpio, entre cuyas manifestaciones se encuentra la de que China continúa operando dentro de la zona económica exclusiva de Filipinas como un “squatter” (lo que podría traducirse al español como colono usurpador), vid. Pulumbarit, Veronica: GMA News Online, 26 de agosto de 2016, p. 1, http://www.gmanetwork.com. 70

Como escriben Sophie Boisseau du Rocher, Alice Ekman, Françoise Nicolas, Céline Pajon y John Seaman en el editorial de IFRI “el nivel de tensión no está próximo a atenuarse en esta región del globo”, vid. Lettre du Centre Asie, Mer de Chine et droit de la mer: où va la puissance chinoise?, núm. 70, Ifri, 28 de julio de 2016, p. 1, www.ifri.org.


los cuales afirma que “el objetivo de la diplomacia de China radica en defender la

paz mundial…”, y el tercero que consagra el “…respeto mutuo a la soberanía y la

integridad territorial, no agresión… y coexistencia pacífica”71. Ello debería primar

sobre otras consideraciones considerando que, como escribe Michael Swaine, este

caso constituye un significativo desarrollo, en materia de diferencias marítimas,

que podría influenciar las perspectivas de futuras rivalidades o de cooperación en

el oeste del Pacífico.72Pocos días antes de celebrarse en Huangzhou la cumbre de

los países del G-20 el presidente norteamericano recordaba al chino la obligación

de cumplir la sentencia. Y el Secretario norteamericano de Estado John Kerry

declara el 26 de julio de 2016 que apoyaba la reanudación de las negociaciones

bilaterales sobre el mar de China meridional, entre China y Filipinas, tras

conocerse el laudo, un texto que, sin duda, tendrá importante repercusión en la

literatura jurídico-marítima.73 Ello sería lo deseable en aras del respeto a la justicia

internacional, que es la base de un mundo más justo, porque solamente la justicia

puede conducir a la paz mundial de la que tan necesitado está nuestro planeta.

Pocos días antes de tomar posesión Donald Trump, como nuevo Presidente

de los Estados Unidos de América, quien sería nombrado Secretario de Estado hizo

referencia a esta zona del Mar de China Meridional contestando inmediatamente la

República Popular de China que su soberanía sobre las islas allí existentes sería

71

Shi, Qin: China, 1995, 1ª ed., publicado en español por la Editorial Nueva Estrella, Pekín, 1995, p. 50. 72

Swaine, Michael: Chinese View on the south China sea arbitration case between the People´s Republic of China and the Philippines, en Carnegie Endowment for International Peace, 24 de agosto de 2016, p. 2, http://carnegieendowment.org. 73

Vid. South China Morning Post, martes, 26 de julio de 2016. La bibliografía sobre el Derecho del mar es realmente extensa y cuenta con revistas especializadas así como repertorios bibliográficos como los de A. Bermes-J.P. Levy (1974), N. Papadakis-M.Glassner (1980 y 1984), o L. A. Foster-C.L. Viktor (1987). He aquí un brevísimo apunte y selección de algunas obras aparecidas después de la adopción de la Convención de 1982: Azcárraga, J.L. de: Derecho del mar, 2 vols., Universidad de Alcalá de Henares, Facultad de Derecho. Publicaciones del Departamento de Derecho Internacional Público, 1983, vol. 1, 294 p., vol. 2, 294 p.;Bardonnet, D.-Virally, M. (éd.): Le nouveau Droit international de la mer, Pédone, 1983, XI-381 p.; Beurier, J.P. (dir.): Droits maritimes, Dalloz, 2006, XXVI-1008 p.; Caron, D.-Scheiber, H. (éds.): Briging New Law to Ocean Waters, Martinus Nihoff Publishers, Leiden, 2004, XII-497 p.; Dupuy, R.J.-Vignes, D.: Traité du nouveau droit de la mer, Economica, 1985, XXI-1447 p.; Freestone, D. (ed.): The Law of the Sea. Progress and Prospects, Oxford UP, 2006, 350 p.; Institut du Droit Economique de la Mer: Droit International de la Mer et Droit de l´Union Européenne. Colloque international, Musée Oceanographique de Monaco, 17-18 octobre 2013, Pédone, 2013; Institut de Droit Economique de la Mer: La Convention des N.U. sur le droit de la mer vingt ans après. Pratique operationnelle des États, Monaco, 5 fevriér 2015, Pédone, 2015; Kwiatkowska, B.: Decisions of the World Court Relevant to the UN Convention on the Law of the Sea. A Reference Guide, Kluwer, La Haya, 2002, LXIV-222 p.; Lucchini, L.-Voelckel, M.: Droit de la mer, t. I, Pédone, 1990, X-640 p., t. II, 1996, 2 vols., 424 y 717 p.; Mahinga, J.-G.: Le Tribunal International du droit de la mer, Larcier, 2013; Mélanges Oda, 2002, t. II, pp. 1011-1434; Mélanges offerts à L. Lucchini et J.-P. Quéneudec: La mer et son droit, Pédone, 2003, 712 p.; O´Connell, D.P.-Shearer, I.A.: The International Law of the Sea, Clarendon Press, Oxford, 2 vols., 1982, XXXIII-634 p., 1984, XXVI-567 p.; Oda, S.: Fifty Years of the Law of the Sea, Kluwer, La Haya, 2003, XVIII-829 p.; Oude Elferink, A.G. (ed.): Stability and Change in the Law of the Sea, Martinus Nihoff Publishers, Leiden, 2005, XVII-250 p.; Scovazzi, T.: Elementi di diritto internazionale del mare, Giuffrè, Milán, 2002, 272 p.; Vincent, Ph.: Droit de la mer, Larcier, 2008, 292 p.

http://carnegieendowment/


defendida, incluso militarmente. Esperemos que la paz a la que antes hemos hecho

referencia, triunfe rotundamente.

revisiÓn ortiz de la torre... · 2020. 11. 24. · en opinión de arthur nussbaum haría de esta...

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