Sistema Jurdico: Esquemas para IURIS

PRIMERA UNIDAD: SER HUMANO, GRUPO SOCIAL E INSTITUCIONES

1.1 Grupos Humanos, adaptacion e instituciones

Autores:

Arnold Gehlen(1904-1974): filsofo y socilogo alemn, miembro del partido nazi sus teoras han inspirado el desarrollo del neoconservadurismo contemporneo alemn.

Francisco Laporta (1945-):Es catedrtico de Filosofa del Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid.

Frederick Schauer: Profesor de la Universidad de Virginia.

Jos Juan Moreso: Es licenciado en Derecho por la Universidad Autnoma de Barcelona y doctor por la misma universidad, con premio extraordinario en ambos casos.

Josep Vilajosana: Licenciado en Derecho (califiacin de excelente) por la Universitat de Barcelona en 1985.

1.1.1 Ser humano, instintos, adaptacion. (Arnold Gehlen)

- Hombre como ser Activo (que realiza una accin) - Definicion de este concepto: Accion: la actividdad destinada a modificar la naturaleza

con fines tiles. -Diferencias entre el Hombre y el Animal: -Animales son gobernados solo por sus instintos -Limitacion biologica del humano (Instintos debiles o nulos) = bsqueda para compensar estas limitaciones Como lo hace? Adaptando el medio hacia el. -Que provoca? Ciclo Activo, el nico proceso cclico, pero que se desenvuelve de ida y vuelta en el plano material a travs de intermediaros fsicos. -Segun lo que percibo, actu de una forma determinada. Mantengo fuera el dualismo, no reflexiono, solo entiendo busca la forma de entender el suceso. El hombre como ser capaz de aprendizaje. Opiniones sobre el tema: 1. Otto Stroch: Los animales tienen escaso margen de posibilidades de movimiento,

mientras que el ser humano es capaz de aprender las mas complicadas combinaciones de movimientos en una diversidad verdaderamente infinita.

2. Portman: El hombre es su primer ao, es un ser extra-uterino, ya que luego de cumplir un ao de vida, alcanza cierta capacidad de orientacin y de movimiento.

Los procesos decisicvos de maduracion operan duerante un ao entero con situaciones bajo la influencia del medio circulante. -Hasta avanzada edad el ser humano sigue caracterizado por una retencin de rasgos de la primera infancia

HOMBRE COMO SER CULTURAL: Debido a su limitacin bilogica, transforma la naturaleza para su propio beneficio y se apodera de ella, llamndola su cultura.

-Toda sociedad humana, por sencilla que sea, tiene una interpretacin global del mundo (cultura propia)

Relacion de la precariedad del hombre con las instituciones.

-La limitacin de distintos del hombre y su propensin al caos, hace que busque apoyo en su entorno Solucion: crea instituciones para regir su conducta.

Ej: LA MORAL (instancia que fija al hombre directivas y puntos de estabilizacin.Su designio consiste en garantizar la seguridad e inmutabilidad de las relaciones sobre una base de confianza mutua)

Las instituciones hacen de refuerzos exteriores, de piezas de unin entre los hombres, que aseguran el lado interno de la moral. Cuando se destruyen las instituciones de un pueblo se libera toda la inseguridad elemental, la tendencia que hay en el ser humano a la degeneracin y caos.

1.1.2 Grupos Sociales e instituciones como limites. (Arnold Gehlen).

1. Hombre e Instituciones.

-El hombre no podra conservarse entre de la naturaleza ta como esta es, cruda, de primera mano ; de vivir la transformacin de cualquier realidad natural con la que se encuentre -Receptivo al mundo pero carente en instintos, desprovisto de recuerdos orgnicos, el hombre vive su actividad inteligente, esto es, de la modificacin, de cualesquiera circunstancias naturales dadas. -Para que el hombre crea instituciones? -Para regular las relaciones sociales con otros hombres. Tiene que crear lo que los animales tienen por instinto. -Como? 1. Moldeandose a traves de su medio, de su cultura. ej: el ser humano es el nico que

se expande por todo el mundo. 2. Manejando su vulnerabilidad a travs de la cultura, aprendizaje y adaptacin. 3. Metodo ensayo-error.

Funciones de descarga de las instituciones. -Busca liberar al individual de un esceso de decisiones, constituyen, una gua para las innumerables impresiones que inunda al ser humano abierto al mundo. - Poderes estabilizadores: Formas que un ser inseguro e inestable, encuentra para

soportarse. Una entidad en que pueda confiar ya sea en si mismo o en los dems.

- Simplifican no solo nuestra conducta, sino tambin nuestros pensamientos. Nos hace guardar energas para actuar, aportando mucho a nuestro medio

Que ocurre cuando caen en estas instituciones? Crisis Institucional -Dejasuste de las necesidades -Cuestionamiento de las instituciones para su actualizacin de normas positivas. -Privacion de seguridad -Desorientacion de los individuos -Toma de desiciones sin quererlo -Terquedad, agustina = PROPENSION AL CAOS.

1.2 Desiciones Sociales basadas en reglas.

1.2.1 Contexto de decisin y reglas sociales Francisco Laporta.

Los desafios del contexto de decisin

-Habla de autonomia, que se expresa en una haz de desiciones en el tiempo. -Se relaciona con la toma de desiciones. -Para cada decisin hay que tener un contexto de decisin (entorno que envuelve el momento de toma de decisin) que la favorezca o perjudique. Elementos del entorno: 1. Fijos: no se necesita esfuerzo para seguirles la pista 2. Indignos de atencion: tan irrelevantes que se pueden ignorar al momento de tomar la

decisin. 3. Cambiantes (y dignos de atencin): estos se clasifican en dos categoras: 3.1 Manejables: Al menos en ciertas condiciones, y por lo tanto predecibles provechosamente en estas condiciones 3.2 Caoticos: Caprichosos o Fortuitos; impredecibles pero relevantes y dignos de atencin.

-Tenemos que extraer del entorno todo aquello que tendramos que saber para conseguir el exito - El sujeto que va a tomar la decisin esta inmerso en un medio ambiente que se puede

facilitar su decisin o abrir un abanico de posibilidades. - Existen dos tipos de Contexto de decisin:

1. Contexto Parametrico: Contexto en el cual las variables ambientales tiene algunos valores, sin considerar el estado de nuestro conocimiento sobre ellos. Son parmetros para el problema de la decisin, de ah que se utilice el termino RACIONALIDAD PARAMETRICA

2. Contexto Estratgico: El medio que tomanos la decisin esta formado por la presencia de agentes que tambin toman la decisin y deben tener en cuenta a su vez nuestra hipottica opcin.

- Diferencia entre los dos contextos: autonoma individual. Dicha autonoma esta sujeta a diversos factores que la afectan:

1. Certeza o certidumbre: Cuando podemos estar seguros los ingredientes del contexto respondan de un modo u otro a nuestras desiciones, con probabilidad 1 o Cercana a 1, Tienen 2 caras fundamentales: Condiciones constante y previsible del

comportamiento de los componentes del contexto y el conocimiento de dicho comportamiento.

Ejemplo: Acontecimientos naturales o de entorno natural. La naturaleza siempre obedece a ciertas leyes que regulan su comportamiento. Maana sale el SOL.

Relacion autonoma - racionalidad cientifica -Relacion conjunta y complementaria - la autonomia necesitaba de la racionalidad para aumentar su proyeccion la racionalidad cientifica exigia mentes autonomas, no sometidas a prejuicios

2.Riesgo: Cuando se pueden realizar predicciones pero no con tal grado de certeza Ejemplo: -Cuando tomamos la micro, cruzar la calle o tapar un penal.

3.Incertidumbre: Ignorancia de la distribucin de la probabilidad a priori de un acontecimiento,en condiciones de RIESGO e INCERTIDUMBRE el xito de las decisiones est influenciado por la SUERTE(fuerza disco que impide que la vida humana se someta por completo a la gestin racional). -No se pueden hacer juicios de probabilidades. ej: juegos de azar. -Cuando en una decisin la incertidumbre es muy alta, la posibilidad de predecir el resultado es muy remota.

Contexto Estrategico y normas sociales.

Contexto estrategico: Entorno en el cual las desiciones que se toman, deben tener en cuenta todo el contexto, ya que en el, hay otros agentes tomando desiciones y esas decisiones, dependen tambin de mi decisin. -Se genera el problema de la doble contingencia (YO voy actuar de un modo determinado dependiendo de tu decisin)

-Se genera dos problemas: de 1. COORDINACION 2. COOPERACION

1. Su rasgo predominante es en ellas los actores tienen intereses coincidentes, pero la incertidumbre o ignorancia sobre lo que los dems hagan puede provocar prejuicios, que los impulsen a no tomar la decisin correcta. Existe una comunidad de inters, pero una falta de comunicacin. ej: llamada cortada repentinamente.

2. Problemas en que los intereses de los actores en presencia se hallan en conflicto. Muchas veces la solucin cooperativa no satisface del todo a ambos actores, por lo que se busca un resultado SUBOPTIMO, contrario a la lo que la razn indica. Ejemplos claros: El dilema del prisionero y la situacion de los cazadores.

Como eliminar estos problemas o la incertidumbre?

-EXPECTATIVA NORMATIVA: Busca eliminar el problema de la anomia(imposibilidad de predecir la conducta de los dems) a travs de normas o reglas. -Dichas normas se refleja en que las personas tienden a comportarse siempre de la misma manera en circustancias dadas. Cierta regularidad de conducta (H.L.A. Hart). - La superacion de la impredecibilidad inherente a la existencia humana se realiza a

travs de instituciones. Lleva a una posibilidad de manejar el contexto estratgico y decir que elementos caticos, ahora son manejables.

- Concepto de la regularidad en la vida humana, aparece de la mano con las normas sociales, ya que limitan el universo de accin del ser humano regido por estas normas.

- Si dichas reglas o normas, acturarn en una situacin del tipo del dilema del presionero o problemas de coordinacin, ambas situaciones pueden llegar a una salida mas fcilmente.

1.2.2 Las reglas y la formalidad del Derecho (Frederick Schauer).

1.Sobre las reglas en general. -Imagen comn de abogados y jueces: razonar con reglas por mas desiguales que sean. - Debemos entender como funcionan las reglas para as lograr una mayor coomprension

de la toma de decisiones jurdicas. Ejemplo 1: Limite de velocidad: Velocidad mxima 80 -Regla que rige a todos los conductores, en todas las circunstancias posibles -Como se llego a esa cifra? La autoridad competente, estimo que era inseguro manejar a mas de 80 kilometros por hora. - La seal de transito esta all todo el tiempo y se aplica a practicamente todos. - Si llegara un conductor experimentado y cuidadoso, manejando a 110 km (lo que el

considera seguro) y lo ve una autoridad, lo mas seguro es que lo multe, ya que el limite es 80 no lo que el piense que es seguro.

- Ejemplo busca ilustrar el punto central acerca de la idea de regla - Cada regla tiene una justificacin subyacente (el fin que se pretende satisfacer con

ella) Ejemplo 2: El Estado de Montana elimino los limites de velocidad y exigi que cada conductor fuer razonable y prudente -Solo se escribio la justificacin subyacente pero genero 3 problemas : -De por si solas, las justificaciones subyacente son muy vagas para ser tiles. -Muy difusas para dar una gua a la sociedad -Demasiado manipulable e interpretables.

Para lograr la efectividad de las justificaciones subyacentes, se crean reglas concretas, las cuales buscan representar lo que el derecho exige, incluyendo la justificacin.

Leccion importante: una de las principales caractersticas de las reglas: DICEN LO QUE REALMENTE IMPORTA. Un error en la escritura de la regla, puede generar una confusin ( caso EEUU vs Locke, error de tipografa provoco controversia) -La escencia de la regla esta relacionada con la vinculada con cada palabra escrita. -Las reglas no son solo una ventana transparente a la justificacin subyacente, ya que busca ademas limitar la conducta humana.

2. EL NUCLEO Y EL CONTORNO.

La dificultad en la comprension de la funcion de las reglas es debido a la no diferenciacin de dos conceptos: el ncleo y su contorno. H.L.A.Hart definio estos dos conceptos Nucleo: centro claro de una regla Contorno: penumbra, donde los contornos son debatibles.

Ejemplo 1: Regla con la prohibicin de entrada a vehculos a un parque publico. -Hart observa que la regla prohibira de manera directa a los automoviles, misma conclusin para camiones, motocicletas y buses. pero que pasa con las bicicletas y patines? Esta prohibidos tambien? Y los coches de bebe?

-Nos alejamos del nucleo de la regla, para llegar algo mas discutible (contorno). Hay que diferenciar la justificacin subyacente: Si ha sido para promover la seguridad de los peatones o si a sido creada para minimizar los niveles de ruido.

-El ncleo claro o indiscutible de una regla suele ser despreciado por los abogados, porque las reglas simple o fcilmente aplicables rara vez llegan a los tribunales de apelacin.

-Casos donde el nucleo claro y contorno difuso: muchas veces, se olvida el principal factor de la regla y se trabaja solo en un contorno difuso.

Ejemplo 2: Caso real juzgado por la Corte Suprema vs Stewart v. Dutra Barge Company. Tema a tratar: Si una draga, "Super Scoop" era un "navo". -Willard Stewart (obrero) result lesionado y demand a los dueos de la draga; -Ganar el juicio dependa de si la draga era o no un navo. Si lo era la "Ley Jones" sustentara la demanda y permitira un juicio, pero si no lo era la ley "Longshore and Harbor Worker's Compensation Act, permitira reclamar por indemnizaciones pero impedira un juicio por negligencia. Resolucion de la corte: la draga era un navo (porque posea capitn y tripulacin).

-Dichos casos, normalmente va a un tribunal, ya que por mas que su ncleo este claro, el contorno contiene dos posiciones, con argumentos plausibles y con posibilidades de ganar. -Este criterio de seleccin se aplica para reducir el universo de casos en un tribunal.

3. LA GENERALIDAD DE LAS REGLAS. - En triubunales se ven mas casos difciles (Donde existe una la solucin que indica las

palabras de una regla y la indicada por la razon subyacente). - Se busca la seleccin de propiedades para la generalizacin - Ejemplo 1: Sptima Enmiendad a la Constitucion otorga el derecho a un juicio por

jurados a cualquier caso de derecho comn litigado ante un tribunal federal en el cual el monto discutido son 20 dlares.

- Cuando fue creada la enmienda (1791) 20 dlares valan mucho mas y por que era mas razonable establecer ese limite

- Ejemplo 2: Art II de la Constitucion que requiere que el presidente haya alcanzado los treinta y cinco aos de edad

- Cuando fue creado ese articulo la esperanza de vida era de cuarenta aos. - En ambos casos, el significado literal de la regla no expresa la solucin que quiere la

justificacin subyacente. - Normalmente quienes ganan esta disputa, son las palabras literales de la regla. - Existen excepciones: - Ejemplo 1: Caso EEUU vs Churcho of the Holy Trinity. regla literal: prohibicion a

todo empleador norteamericano, pagar el pasaje de un trabajador extranjero a EEUU. - La iglesia haba contratado a un nuevo pastor y le haba comprado el pasaje. - Justificacion subyacente: la regulacin de ciertos empleadores que importaban gran

cantidad de mano de obra barata a EEUU. - Resolucion del caso: a pesar de que literalmente la iglesia haya violado la regla, no es

a lo que la justificacin subyacente apuntaba, por lo tanto quedo libre. - Este ejemplo ilustra la generalidad de una regla. - Las reglas se dirigen comnmente a mucha gente que realiza mltiples actos a travs

de un periodo extenso de tiempo.

- Buscan recortar el universo de casos, aunque muchas veces caen en el error. - Se aplica a todos los casos, pero con excepciones. - Excepciones explicitas: la propia regla las contempla - Excepciones implcitas: inconvenientes en el contorno de la regla, debido a la

ambigedad de las palabras. Problemas de la Generalizacion: Puede suceder que en algunos casos se produzca un desajuste entre aquello que la formulacin normativa nos exige y lo que la justificacin subyacente a la misma requiere. (experiencia recalcitrante)

Problema Subincluyente: generalizacion, que no alcanza a abarcar las instancias que si abarcara la aplicacin directa de la justificacin subyacente. Ejemplo: En un restaurante, quiero evitar las mascotas y pongo la regla Prohibido el ingreso de perros. Se supone que la nica mascota razonable que tendra un ser humano es un perro, pero que pasa si llega alguien con una jirafa o un len? Mi justificacion subyacente es mas amplia que mi regla por lo tanto, no incluyo todos los casos que quiero.

Problema Sobre excluyente: generalizacin en la cual, la regla abarca muchos casos, que la justificacin subyacente no quiere tomar. Mismo ejemplo del restaurante, misma regla: Se prohibe el ingreso de perros. Llega una persona ciega con su perro lazarillo. La regla incluye un caso, que la justificacin subyacente no quiere incluir.

Como resuelvo estos problemas? Con dos modelos 1. Conversacional: Cambian la regla segn el criterio 2. Atrincherado: Se mantiene la regla tal cual esta, y se aplica las sanciones

correspondientes.

4. La Formalidad del derecho - No existe una respuesta clara, cuando el derecho debe basarse solo en las palabras o

solo en su justificacin subyacente. - Satisfacer el propsito de una regla aun con cierto sacrificio del significado literal es el

curso de accin adecuado. - Los argumentos jurdicos para preferir la letra de las leyes frente a su espritu son, con

frecuencia, criticados por FORMALISTAS. - La acusacin del formalismo se dirige a quienes niegan que los jueces tengan cierto grado de

eleccin ante una controversia jurdica. - Los jueces son formalistas si creen que estn operando en el ncleo de la regla,cuando en

realidad se mueven en el contorno. - Ejemplo: caso Lochner vs New York. Errado concepto de libertad genera polemica. - Acuacion formalista es aquella en que los jueces actual como si lo que fuese la forma la que

hace en trabajo, cuando verdaderamente es la sustancia. - Los casos mencionados anteriormente el derecho opera formalmente al tratar al significado de

las palabras de una regla como mas importante que el logro ultimo del derecho de la solucin ideal en un caso particular.

En conclusion: muchas veces el derecho tiene de la formalidad, no por justo, sino por hechos, los cuales pueden tener excepciones, pero la gran mayora de las veces se rigen por jueces, que consideran a la palabra por sobre la sustancia.

1.2.3. La estructura de las reglas jurdicas(Moresto &Vilajosa)

1. Variedades de Normas. -Estructura de el instrumento Social, llamado Derecho, que analizaremos de forma funcional. -Primer anlisis: al componente basico del Derecho: Las normas jurdicas.

1.1 El lenguaje como herramienta. -El lenguaje, sin dudas, regula toda nuestra existencia, y sin duda, en el derecho juega un rol importante, dentro de la creacin de normas jurdicas. 1.1.1 Uso del Lenguaje - A toda oracion que articulamos le damos un sentido y una fuerza. - El sentido : viene dado por los constituyentes de dicha expresin que lo asocian con un

estado de cosas determinado. Se relaciona con aquello que decimos al emitir una expresin.

- La fuerza: viene dada por los constituyentes de la expresion que fijan una determinada significacin convencional a la expresin. Tiene que ver con la dimensin ilocutiva del lenguaje.

- Ambos, conjuntamente determinan el significado de una expresion lingstica. - Uso asertivo del lenguaje: describir alguna aspecto de la realidad (SER) - Uso directivo del lenaguaje: influir en el coportamiento de otras personas (DEBER SER) - Uso realizativo del lenguaje: Hacer mediante las palabras una accin

1.1.2 Direcciones del Lenguaje. Diferencias entre un uso asertivo y uno directivo: direccin de ajuste de las emisiones lingsticas. - Aserciones tienen un ajuste palabra-mundo (Altera el texto por el mundo). Describen lo

que hace sea Verdadero o Falso - Prescripciones tienen un ajuste mundo-palabra (altera el mundo por el texto)

1.1.3 Normas prescriptivas y normas constitutivas. - Palabra norma no tiene un contenido conceptual unvoco, se asocia a determinadas

pautas de conducta - En el derecho, existen normas que buscan regular la conducta humana, a esas normas

las llamaremos, normas prescriptivas. - Las normas constitutivas son disposiciones o reglas que definen un acto o actividad y

la distinguen de otras. Ejemplo: La Constitucion establece a los 18 aos, la mayoria de edad.

- Las normas tcnicas, son aquellas que establecen las condiciones necesarias para alcanzar un determinado fin.

- Costumbres o normas consuetudinarias: Son iguales que las normas prescriptivas pero no han sido dictadas por una autoridad. Si existe una costumbre que regula un vaco legal, entonces se puede hablar de una norma vinculada al mbito social de gran importancia en el derecho.

- Normas morales: tema aparte, se parecen a las prescripciones(para los defensores de una tica terica lgica). Gozan de autonoma conceptual.

- Reglas ideales: tienen relacin con el del ser, establecen el patrn de excelencia de algo. Se parecen a las normas constitutivas.

1.1.4 Acerca de la ontologia de las normas. -Debido a que las reglas dependen del uso del lenguaje, debemos aclarar que lo importante no es el codigo (idioma) en el cual se escriba sino su contenido significativo el cual, de todas las formulaciones normativas, se preserva en la traduccin. -Se da tanto para las normas prescriptivas, como para normas asertivas.

1.1.5 Normas y proposiciones Normativas. -3 ejemplos: ESTA PROHIBIDO FUMAR (si lo dice una autoridad deja de lado la ambigedad) -PROHIBIDO FUMAR! (expresa una norma, que trata de influir en el comportamiento de los destinatarios, como tal no deja lugar para la verdad ni la falsedad). -HAY UNA NORMA QUE ESTABLECE PROHIBIDO FUMAR (es una proposicion que nos da informacin de una norma que se quiere acatar) Diferencias entre una norma y una proposicin normativa: la norma en si busca a travs de diferentes niveles del lenguaje, darse a conocer de forma clara y precisa, mientras que la proposicion normativa, nos informa sobre la existencia de una norma que tenemos que acatar. . Las normas son el significado de enunciados, emitidos a travs del uso prescriptivo del lenguaje, las proposiciones lo hacen a travs del uso asertivo del lenguaje, dejando espacio para la verdad.

1.2 Teoria de la Norma jurdica.

1.2.1 Supuesto de hecho y consecuencia Jurdica. Supuesto de hecho: la descripcin de: tipos de personas, clase de objetos, acciones humanas, o estados de cosas. La consecuencia jurdica: la clasificacin normativa de una accin humana como: obligatoria, prohibida o permitida, o puede ser la atribucin de una propiedad institucional, acciones humanas o estados de cosas.

Normas prescriptivas: correlacionan un supuesto de hecho con una consecuencia jurdica. Normas constitutivas: califican un determinado supuesto de hecho con una propiedad institucional. Mientras las normas prescriptivas coorelacionan un caso con una solucin normativa, las normas constitutivas correlacin un caso con otro caso.

1.2.2 Casos genericos y casos individuales.

Caso generico: se caracteriza por una propiedad que permite identifica una clase de persona, objeto, acciones o estados de cosas. Caso individual: es una instancia particular de un caso generico, en la cual existen ciertas coordenadas especiales, determinadas.

1.2.3 Soluciones normativas: Es la descripcin de una accin humana moralizada por un carcter deontico.

Estructura de una Regla: Hecha a base de modalidades deonticas interdefinibles entre si: -orden O -Prohibicion PH -Permiso P -Facultad F

Siguen una estructura determinada o premisa factica.

-Para todo supuesto fctico de X, existe una consecuencia normativa con un contenido determinado. -Son interdefinibles, ya que se pueden explicar entre si. Observado en el esquema

En el esquema se observa que se pueden realizar tambin n e g a c i o n e s c o n l a s modalidades deoticas. Ademas de ver cuando son compatibles, contradictorios, se implican o son incompatibles.

Segunda Unidad: Formas de entender el derecho. 2.1 Cuestiones previas

2.1.1 La distincion entre lo descriptivo y lo prescriptivo. Sociedades

Cerradas Abiertas

Monismo IngenuoDualismo Cri8co Las cerradas evolucionan a las abiertas, el monismo ingenuo 8ende al dualismo crtico. Karl Popper: 2 leyes:

- Ley de la naturaleza: Aquellas que rigen los movimientos del sol, la luna, la sucesin de estaciones etc. Describe una uniformidad estricta e inevitable que puede cumplirse en la naturaleza. Inalterable y no permite excepciones.

- Leyes Norma8vas: O normas que son prohibiciones y mandatos, es decir, reglas que prohiben o exigen ciertas formas de conducta. Variable, justa o injusta, ya que no describe un hecho sino que expresa las direc8vas de conducta.

Monismo Ingenuo: Etapa en la cual, el ser humano cree que todo es natural, no existe distincin alguna entre las leyes naturales y normativas. Toda ley es de la naturaleza por lo tanto es inmutable. Se divide en 2: Convencionalismo ingenuo: Las uniformidades naturales como las normativas, son consideradas expresin de las decisiones de dioses o demonios. Naturalismo Ingenuo: Una realidad mas all de la posibilidad de alteracin.

Sociedad Cerrada: estructura que ingenuamente interpreta las normas/leyes/reglas msticamente. Sociedad Abierta: una sociedad entiende el fenmeno jurdico esto renunciando a la ingenuidad y diferenciar los planos de la realidad y su regulacin. Dualismo critico: Establece diferencia entre 2 tipos de reglas. Reglas naturales (todo aquello fuera del control del hombre) y leyes normativas (toda regla creada por el hombre). Son susceptibles de critica. El ser humano es responsable ya que el mismo crea sus propias leyes.

2.1.2 Reglas como resumenes y como practicas John Rawls:

- Un derecho pre moderno tiene dificultad de diferenciar dos roles de un sistema

juridico: legislativo (regular comportamiento de ciudadanos) y judicial (aplicar reglas

creadas para resolver problemas ciudadanos)

- Segn Rawls una expresin pre-moderna asimila y confunde planos y una moderna

diferencia y critica planos.

- En un sistema juridico se deben diferenciar i de ii (castigo/promesa)

LegisladorFormular Regla

JuezAplicar Regla

(i) Justificacin de la practica (legislativo), el legislador es quien crea la ley

(ii) Justificacin accin que recae dentro de la practica (judicial), el juez realiza la

accin de castigar, APLICAR la ley.

- En un sistema juridico se deben diferenciar i de ii (castigo/promesa)

Castigo: dan cuenta de la relevancia sustan8va de dis8nguir; justificar

Promesas: prctica justificar accin particular que recae dentro de la prctica

Castigo: segn Rawls, hay controversia respecto de la justificacin moral del castigo, existen dos modelos en disputa:

a. Utilitarismo b. Retribuicionismo

EJEMPLO: Juan viol a una doncella de seis aos

Retribucin: castigo, silla elctrica por qu?

Retribucin ! Merecimiento

El castigo se justifica porque el infractor merece la sancin; piensa en el pasado.

Utilitarismo: Juan merece la silla elctrica para que no cometa de nuevo la accin.

Utilitarismo ! Prevencin

Mira al futuro, beneficioso para la comunidad, es til.

Concepto de Reglas como: Practicas o como resumenes.

Reglas como practicas (Derecho moderno): Justifican una accin bajo una practica. - Conjunto de Roles, jugadas, creadas por un conjunto de reglas. - Inventan una nueva realidad - Resuelve el problema de la doble contingencia Diferencia entre el creador y el aplicador (FIFA; ARBITRO)

- Reglas como resumenes (Derecho pre-moderno):Son sumarios de decisiones pasadas;

- informan de que cierto tipo de cosas se han resuelto de determinada manera; existe una existencia previa de casos cuya solucin es facilitada, por la existencia de decisiones pasadas estn formuladas como regla.

2.2 El Iusnaturalismo de Tomas de Aquino

2.2.1 La teora de la ley de Tomas de Aquino.

-Derecho pre-moderno:

- Busca racionalizar la FE - Uso de un metodo escolastico - Ordenacion de la razn dirigida al bien comn, proclamada por aquel, que tiene el

gobierno de una comunidad - *El derecho se entiende como una expresin de recta razn y viene de la

naturaleza. El sistema jurdico adems es algo virtuoso, divino.

Derecho como orden Natural - Fenomeno juridico = justo = porque viene de Dios. - Ley: manifestacin de orden natural, necesario, es inmutable, y es deseable, es

correcto que as sea. - Ente superior que nos controla (Dios) que busca el bien comn. Solo los seres

racionales podrn conocer a Dios

- Se conoce el bien a travs de la Razon.

- Mediante la ley, Dios nos ordena como actuar. Si seguimos estos caminos, seguiremos el camino de Dios.

- Llegaremos al bien comn.

- Tipos de Leyes:

I. Ley eterna: dictamen de dios en la tierra, sus leyes corresponden al pensamiento que tuvo dios al dar vida, son bsicas, primitivas. Lo que dios piensa es eterno porque no

tiene restriccin temporal de igual forma son promulgadas por dios a travs de su

ordenacin. Es ETERNA porque la inteligencia divina no concibe nada en el tiempo, es decir, porque Dios no est sujeto a una adscripcin temporal, est ms all del tiempo, es atemporal como creador.

II. Ley Divina: expresa una manifestacin de la ley eterna, la materializa; toda ley divina es una ley dada por Dios y que es revelada por el creador a travs de las sagradas escrituras. ej: 10 mandamientos.

III. Ley natural: ley eterna en la criatura racional, es normativa ya que establece preceptos bsicos de comportamiento haz de hacer el bien comprometida con la

imagen racional del ser humano, entonces va por sobre la creencia.

IV. Ley humana (positiva): Creacin del ser humano que se encuentra orientado al BIEN COMN, y ha sido dictada por el pueblo o por el representante de ste. Explicita los

mandatos de una ley. Es la nica que tiene un castigo, ya que el ser humano crea

sanciones para las leyes particulares

RELACIN ENTRE LEY NATURAL Y LEY HUMANA

Se entiende que existen dos tipos de relaciones:

1. Derivacin:

Por conclusin: A partir de principios generales, se obtienen elementos particulares.

Por determinacin: La segunda determina la conclusin en una dimensin irrelevante para dios.

2.Concordancia: Una ley es ley, en la medida que sea justa, y una ley es ley cuando es justa, cuando adems es recta por la razn.

-Cuando se crea una regla (la ley), y transgrede o contradice la ley Natural, se transforma en una Ley Corrupta.

2.2.1 El Derecho como orden Natural: (Paolo Grossi) - Medioevo: La ley es justicia (Ley costumbre=Derecho= debe ser tal orden)

- Importancia de la ley: el contenido no quien la crea. El derecho reposa en los estratos profundos y duraderos de la sociedad, armaron secreto y estructura oculta de esta

- Creacion de las leyes se encuentra fuera del alcance del ser humano (aun as, esta dotado de razn y conocimiento)

- Caracteristicas mas importante: relacin del cosmos con la sociedad (Unir esto puede ir descubriendo la verdad contenida ya en la realidad exterior)

Medioevo: Poder politico incompleto/ Falta de efectividad/ ausencia de proyecto totalizador/ Derecho fruto de la voluntad historica (Ligado a la sangre, religin etc)/ Monismo ingenuo/ leyes consuetudinarias

Orden jurdico: Poder politico fragmentado= seores feudales que ejercen imperium (no crean leyes, solo las hacen cumplir)/ Obligaciones individuales dependen de tu lugar de nacimiento.

2.3 El positivismo jurdico

2.3.1 Derecho como Artificialidad (HOBBES) - Hombres por naturaleza, poseen facultades (cuerpo y mente) para acabar con otro ser

otro El hombre se vuelve el lobo del hombre

- los seres humanos son iguales porque tienen las mismas capacidades para alcanzar aquello que desean y poseen las mismas esperanzas de poder obtenerlo.

- De la igualdad a la desconfianza: poseen igual de fines que los vuelven enemigos

- Igualdad de fines-genera discordia (3 causas): Desconfianza/ Competencia/ Gloria= Estado de Naturaleza

- Mediante la fuerza se intenta alcanzar el fin= conservacin de la vida propia

- Consecuencia del Estado de Naturaleza=Defensa sin limites (Nada es injusto)

- Consecuencia de lo Anterior= Emanan 2 conceptos de los hombres, cansados de tal caos, que llevan al hombre a crear el CONTRATO SOCIAL:

- Pasion: Inclina al hombre a la paz por el miedo a la muerte brutal/ Deseo de tener una vida confortable/ Obtener tales cosas por trabajo propio

- Razon: Criterio del hombre pra la creacin normal de paz/ se llega por mutuo acuerdo.

- Ley de La Naturaleza: - 1. Bsqueda de la paz, sin dejar de lado la autodefensa

- 2.Renunciar a tu derecho de Naturaleza, solo si el otro tambin lo hace

- Problema: Como me aseguro que el otro cumplira con el contrato/pacto? - Solucion= Entrega de este derecho de cada individuo a un PODER COMUN Y

SUPERIOR

- EL LEVIATHAN: Pacto entre subditos/ persona artificial con voluntad unica/ control total/ no posee limitaciones (excepto la vida)/ nico SOBERANO

- Fin del Leviathan: Otorgar la paz y la defensa de la vida a todos los subditos/ velar que el contrato (forma parte de ello) sea cumplido/ con su espada castigara a quien no lo cumpla.

2.3.2. La Teoria Imperativa de John Austin. - Teoria del Derecho (Derecho Positivo) (Derecho Establecido) Sujetos polticamente

superiores a otros inferiores.

- Ley: regla dictada para un ser inteligente de otro ser inteligente, que se encuentra sobre el (ejerza poder)

- Derecho= leyes con 2 tipos de origenes

- 1. De Dios a los hombres= Ley de la Naturaleza o Derecho Natural (Derecho Divino)

- 2.De Hombre a Hombre: 2 tipos: Leyes dictadas por hombres polticamente superiores (Soberanos) y Leyes dictadas por hombres NO polticamente superior.

- Derecho= ordenes respaldadas por amenazas, dictadas por un soberano

- Ordenes: Deseo epreso de alguien para que otro haga o no haga algo.

- Amenazas si este deseo no es cumplido= CASTIGO (Se tiene el deber de cumplir)

- Deber y orden= conceptos co-relativos

- Orden lleva consigo una amenaza para el cumplimiento del deber.

- 2 tipos del ordenes: 1. Ley o reglas= impone acto o prohibiciones de una clase/ 2. orden racional o particular= impone actos o prohibiciones especificas Ej: criada/ regimiento

- Leyes generales: prohiben u obligan cualquier cosa/ vinculan a toda la comunidad

- Leyes Impropiamente llamadas como tal: Leyes interpretativas (son solo un acto de interpretacin)/ leyes para abogar (solo un permiso para derogar una orden)/ ley imperfecta (mora o religin)

- Superioridad Implica orden: poder de obligar al cumplimiento de una orden

- Caracteristicas de un SOBERANO: Ordenes dictadas cuentan como derecho/ no obedece a un superior/ insubordinado/ unico/ unitario/ poder inlimitado

- H.L.A.HART El concepto de Derecho

. CAPTULO I; PERPLEJIDADES DE LA TEORA JURDICA Hart establece en el primer captulo una serie de paradojas y problemas que presenta la teora del derecho; dichos problemas se sitan a partir de la definicin acerca del derecho. En principio dice Hart, es difcil determinar qu cuenta como propiamente jurdico, y que no; esto piensa Hart, se debe a un dficit del rendimiento de la dogmtica jurdica, es decir, que los filsofos del derecho que debieren otorgar el concepto del derecho, simplemente, no lo han hecho. Esto es relevante porque produce una tensin constitutiva en la filosofa del derecho, en el sentido que mientras los filsofos del derecho no llegan a un acuerdo acerca de qu es el derecho; y por otro lado, la prctica jurdica por el ciudadano comn, se hace cargo, se enfrenta al derecho con facilidad, confianza y naturalidad. La

paradoja es que los ciudadanos que manejan el derecho saben ms que quienes lo quieren difundir.

Piensa Hart que la paradoja supone que antes de definir que es el derecho, es necesario determinar qu es lo que ha desconcertado a los filsofos del derecho para impedir que contesten seriamente la pregunta QU ES EL DERECHO. Hart habla de la existencia de tres problemas recurrentes las que se expresan conjuntamente una vez que se emprende la tarea de definir al derecho;

1. Las normas jurdicas se asumen y se aceptan como obligatorias en ALGN sentido; Hart haca referencia a la posibilidad de que una norma jurdica obligase de forma distinta segn dicha norma determinada; y en particular se refera al ejemplo austiniano de la orden respaldada por amenaza. En el modelo de Austin, segn lo que vimos, slo exista una forma primaria de comprensin del fenmeno jurdico (monista) porque slo haba un tipo de norma, las penales; dice Hart, pngase en el caso que una orden respaldada por amenaza sea una amenaza de un ladrn a un empleado bancario, es decir, la idea de entrgame tu dinero o te mato. Hart dice que es relevante determinar si efectivamente ste empleado bancario se encuentra frente a una obligacin, en la amenaza del ladrn. Dice Hart que si uno acepta el modelo de Austin, debiere asumir que no hay ninguna diferencia entre la obligacin de la orden respaldada por amenaza y la obligacin jurdica. Como esto parece ser una conclusin tensa, es porque detrs de ella se encuentra una diferencia entre el derecho y la fuerza; es decir, esta distincin de la obligacin jurdica y la orden respaldada por amenaza, piensa Hart, nos va a dar luces acerca del concepto de derecho.

2. Las normas morales, o consuetudinarias, imponen ciertos derechos y a la vez, excluyen ciertos comportamientos; y por ende, las normas morales actan como si tuviesen fuerza normativa; ello radica en que el derecho y la moral se encuentran relacionados y su vinculacin puede ser de presuposicin; porque en conceptos jurdicos, como el de responsabilidad, sta jurdicamente, presupone a la responsabilidad moral, es decir, aquel que mata es responsable jurdicamente porque tambin es responsable de realizar un acto incorrecto. Este problema, entiende que fue bien asumido por Austin, en su propsito de separar el derecho y la moral, pero que no fue evaluado rigurosamente al negar toda relevancia de lo moral en el mbito jurdico.

3. La definicin del concepto de derecho; en la medida que el sistema jurdico se define como un conjunto de normas jurdicas, es decir, que para determinar de qu se compone el sistema jurdico, es necesario sealar qu es la regla, o qu es la norma; porque si no se explica qu es el componente del conjunto, no se va a poder definir el sistema jurdico. Hart entiende que este tercer problema indica que la mayor parte de los individuos se comporta frente a una regla como si esta le otorgase una razn para efectuar una conducta; es decir, la norma estara justificada en la medida que gua el comportamiento del individuo, pero una cosa sera el hbito en observarla, y otra cosa distinta sera la existencia de la obligacin en seguirla. Hart seala que hay un hbito por ejemplo, de ir al cine todos los domingos, pero no existe un hbito en lo jurdico. El punto pasa por la relacin hostil que se generara en cada uno de los casos, porque en el modelo austiniano exista de parte del sbdito un hbito (hbito general de obediencia) de obedecer al soberano, y por ende, un partcipe poda de forma externa, apreciar cuando se iba a aplicar un castigo, es decir, poda predecirlo. Lo que ocurre aqu es que cuando el juez castiga, considera a la regla que se ha transgredido como una gua o razn, como una justificacin a la aplicacin del mismo; pero el juez no reconoce en la regla un enunciado lingstico segn el cual l y posiblemente otros jueces castigarn a los transgresores de

la misma regla. Piensa Hart, un espectador externo (juez) podra considerarla de tal forma, pero el partcipe de la prctica jurdica, no lo podra hacer.

Piensa Hart que la relacin de habitualidad no hace a la regla meramente jurdica, porque el castigo no es una indicacin de cmo se va a castigar, sino es la justificacin a la transgresin de la regla, no se le castiga porque era probable que as ocurriere (contra Ross).

Por ende, Hart indica que un concepto de derecho permitira enfrentar estos tres problemas recurrentes, que el reformula y establece lo siguiente;

a. La primera diferencia es cmo se distingue el derecho de la orden respaldada por amenaza.

b. El segundo elemento es cmo se diferencian las obligaciones jurdicas de las morales.

c. En tercer lugar, determinar qu son las reglas. Piensa Hart que cuando se utilizan conceptos y adems enunciados lingsticos, no slo se usan palabras,

sino que tambin con ellas se hace referencia a ciertas realidades, a cosas a las cuales hablamos con palabras. El obstculo primario de la teora del derecho, es definir el concepto de derecho, porque si el trmino derecho es obscuro, sta oscuridad impide avanzar en el estudio del fenmeno jurdico; es decir, el foco del problema es la teora dominante en filosofa del derecho analtica, segn esto, el rival hartiano sera entonces, Austin. Hart entiende que la filosofa del derecho est confiada en la posicin de Austin, de comprender al derecho como rdenes respaldadas por amenaza, es decir, el punto de partida de la teora del derecho es un punto de partida que se encuentra vaco, equivocado; y la nica forma de avanzar en la teora jurdica inglesa es simplemente olvidarse de la teora austiniana.

Por ende, en los siguientes captulos Hart busca robustecer la tesis de Austin, y despus aniquilarla.

CAPTULO II: NORMAS JURDICAS, MANDATOS Y RDENESEn este captulo, Hart comienza a realizar el trabajo que haba esgrimido en el primer captulo, es decir,

busca delinear la conceptualizacin del derecho desde un punto de partida determinado; la teora de Austin, el cual haba definido al derecho en torno a la conjugacin entre dos trminos;

DERECHO MANDATO HBITO

Hart seala en este captulo que no es su propsito o su inters centrar su crtica en la teora de Austin, sino lo que le interesa a Hart es el tipo de teora jurdica de la cual es tributario Austin, y que es tan atractiva para la filosofa analtica del derecho. Hart seala esto para contraponer su posicin acerca del derecho con el modelo monista acerca del

derecho, porque en este modelo se poda utilizar tanto la obra de Austin como la de Kelsen.

Hart analiza dos trminos la nocin de imperativos, y el derecho como rdenes respaldadas por amenaza. a.Imperativos: en el mbito cotidiano, los individuos frecuentemente expresan el deseo de que una persona haga o no haga algo; esa situacin de deseo no est relacionada con un enunciado meramente informativo; sino que lo que hacen es perseguir que el otro acte segn la forma que acta. Por eso es que este deseo se denomina imperativo, porque reclama que el otro haga o se abstenga de hacer algo.

Piensa Hart que la nocin de imperativos es compleja porque existen una diversidad de imperativos; - Peticiones: dme el asiento

- Splicas: no me mate, se lo suplico.- Advertencias: no se mueva porque es peligroso.

La relevancia piensa Hart, que entre estos imperativos, la calificacin como tal es apropiada, porque influyen imperativamente en la conducta de otro. Hart dice que si uno contrapone por ejemplo, la splica al ejemplo de la orden respaldada por amenaza del asaltante al empleado bancario, desde el punto de vista del asaltante, no efecta una splica, as como tampoco efecta una peticin y menos una advertencia, lo que efectuara bsicamente sera una orden, la cual se expresa en amenazar al empleado bancario con consecuencias desagradables, indeseables para l; y por tanto no entregar el dinero es sustantivamente menos satisfactorio que entregarlo. Si el ladrn (malhechor) tiene xito y consigue el dinero, uno puede entender que el ladrn pudo coaccionar al empleado, y por ende, que estuvo en poder de l; es decir, Hart indica que la nocin de imperativo se asocia con la existencia de rdenes, la cuales son manifestacin de lo que es el poder militar, o manifestacin estndar de la estructura militar.

Hart usa formas indistintas para referirse al modelo de Austin dos expresiones;

i. rdenes respaldadas por amenaza

ii. rdenes coercitivas

Lo relevante, piensa Hart, que ambas concepciones que son sinnimas, se ajustan al modelo del asaltante, por tanto, la pregunta relevante va a determinarse en la medida que se conozca si el empleado tena o no un deber o una obligacin de obedecer.

Austin entendi a las normas jurdicas en virtud de la nocin de MANDATOS, es decir, de la expresin inglesa que es command, esta nocin en la lengua anglosajona tiene implicaciones que no se advierten generalmente en el castellano, porque en el mbito ingls la expresin command supone un contexto determinado, el cual es el contexto militar en el cual existe una relacin jerrquica y subordinada entre quien emite el mandato y quien lo recibe; es decir, command viene de comandante, dice Hart. Piensa que adems de este uso impreciso usado por Austin, se equivoca en suponer que es obvio que todo mandato implique siempre amenazar con un castigo su desobediencia; porque mandar es equivalente a ejercer la autoridad que se tiene frente a otro, y no necesariamente causarle dao; es decir, los mandatos apelan a la autoridad de quien

manda y no al miedo de parte de su destinatario, piensa Hart que hay una relacin entre lo que es el mandato, su autoridad y el derecho porque cuando un mandato se funda en la autoridad, ah si hay derecho; en cambio, cuando hablamos de una orden respaldada por amenaza que no se funda en la autoridad, no estamos en presencia de lo que es el fenmeno jurdico meramente tal.

Hart termina con una conclusin categrica diciendo que si el inicio de la teora jurdica va a ser comprender al derecho como un conjunto de rdenes respaldadas por amenaza, dicha teora est destinada al fracaso, porque hay un error inicial de la concepcin de derecho.

b.Derecho como rdenes coercitivas (respaldadas por amenaza): Hart efecta una distincin entre dos tipos de directivas;

i.Oficiales individualizadas; hacemos referencia a disposiciones jurdicas que se efectan cara a cara entre emisor y destinatario. En este caso, el ladrn que cara a cara obliga u ordena al empleado bancario. Esta forma de derecho, si es que lo es tal, lo califica como una forma secundaria del fenmeno jurdico, porque son menos relevantes;

ii. Primarias generales; en cambio, cuando se habla de las directivas primarias generales, hacemos referencia a disposiciones dirigidas a un grupo indeterminado de sujetos, a una generalidad de destinatarios. Esta forma Hart la comprende como una forma primaria de derecho.

Si uno se toma en serio la teora de Austin sobre el asaltante, hay que efectuar entonces ciertas reformulaciones o agregaciones para obtener la mejor versin posible del esquema de Austin. Hart en este intento de acicalar a Austin, efecta dos correcciones;

- Generalidad: Austin se equivoca en creer que las normas jurdicas se dirigen a ciertas personas porque la emisin de la orden es una forma de comunicacin que exige llamar la atencin del destinatario de la orden; pero las normas jurdicas no buscan llamar la atencin. De ah que la expresin entrgueme el dinero del asaltante al empleado, se efecta un enunciado para llamar la atencin del empleado bancario, para efectos de que este haga algo. Pero las normas jurdicas en su generalidad, en la mayor parte de los casos, no son puestas en conocimiento de quienes se les aplican de forma inmediata a ser dictadas. De hecho, el Art. 8, CC; establece una presuncin de conocimiento de la ley en virtud de la cual toda ley se presume conocida por todo habitante de la repblica.

Art. 8o. Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia.

Austin aplica la correccin entendiendo de que se debiere suponer que comprende el derecho en virtud de las directivas primarias generales. Hart piensa que en el modelo del asaltante, el empleado bancario tom conocimiento una vez que el malhechor llam su atencin.

- De permanencia; piensa Hart, que adems de agregarle generalidad al modelo del asaltante, es necesario agregarle un carcter de permanencia; porque el asaltante efecta una amenaza que es estrictamente temporal y contingente, pero que es satisfactoria para los intereses del asaltante; es decir, existe una relacin coercitiva breve entre el emisor de la amenaza y su destinatario. Por consiguiente, si las normas jurdicas se explicasen como rdenes respaldadas por amenaza, habra que agregarle su permanencia, porque deberan explicarse como perdurables en el tiempo; porque aquel destinatario que se

enfrenta a una norma jurdica supone que la amenaza a la desobediencia estar siempre vigente mientras dicha norma jurdica no sea derogada, pero una vez que el empleado bancario cumple el deseo del asaltante, se acaba la amenaza.

Adems, existe un problema en la tesis de Austin, piensa Hart, respecto a la probabilidad que una orden sea ms habitualmente obedecida, que desobedecida. Austin supuso que existan rdenes obedecidas y desobedecidas; las primeras las explic en trminos del hbito general de obediencia. El problema se presenta porque Austin no indic como se determinaba cuantitativamente la obediencia frente a la desobediencia. Segn Hart tambin exista un problema con la obediencia, existe una distincin crucial entre las

- rdenes respaldadas por amenaza; requieren slo una obediencia transitoria, es decir, una obediencia contingente. No puede ser derecho, es la anttesis, o una negacin de lo que es el fenmeno jurdico.

- Normas jurdicas; requieren una obediencia permanente por parte de sus destinatarios; es decir, requieren estabilidad; esto s es derecho.

Hart luego de efectuar las correcciones, construye un modelo de la orden respaldada por amenaza, el cual sera estas mismas ms las adiciones o correcciones, y establece que el resultado podra explicarse en trminos de normas jurdicas. El problema, piensa Hart que incluso esta mejor versin posible del modelo de la orden respaldada por amenaza, no puede explicar cualquier tipo de norma jurdica, sino solamente una clase de ellas, la ley penal; y aqu existe una diferencia radical, porque Austin defiende un modelo uniforme y monista acerca de lo jurdico, tiene una visin unvoca acerca del derecho. En cambio, Hart defiende una posicin pluralista de lo que es el derecho, en el cual se esgrime la variedad o la diversidad de lo jurdico, en la cual no slo hay normas que imponen sanciones por amenazas, sino que tambin hay normas que ni siquiera tienen sanciones.

CAPTULO III: DIVERSIDAD DE LAS NORMAS JURDICASAustin haba formulado un modelo que comprenda al derecho como un conjunto de rdenes

Clases Sistema Jurdico 2011 Carla Uribe Herrera

respaldadas por amenaza; por ende, el propsito de Hart en el tercer captulo es comparar el sistema jurdico austiniano con un sistema jurdico ESTNDAR, y as evidenciar las deficiencias del esquema austiniano. El modelo de Austin sera incompleto porque no logra explicar a normas jurdicas que en lugar de imponer sanciones, lo que hacen es conferir facultades o potestades; las cuales se dividen en dos tipos,

a. Privadas; las cuales gozan los particulares, los individuos. Facultad que tiene un individuo de otorgar un testamento antes de morir para disponer de sus bienes tambin puede ser la potestad que tienen los particulares de celebrar contratos entre s1545, CC). Otra potestad particular, en un modelo normal de derecho, es la facultad de contraer matrimonio (Art 102, CC). Lo relevante entre estas tres estn reguladas en Chile en materia civil. En un sistema jurdico estndar como el chileno, el sistema jurdico le otorga facultades a los individuos, las cuales no estn relacionadas con el mbito poltico, penal, sino civil.

b. Pblicas; las cuales cuentan los funcionarios. Existen ciertas distinciones; hay potestades legislativas que se le otorgan al legislador para crear leyes; tambin hay potestades de ejecucin que se le otorgan al Presidente de la Repblica para que ejecute las leyes (facultad reglamentaria); y finalmente, hay potestades pblicas para resolver conflictos jurdicos de relevancia externa. Estos se encuentran consagrados a nivel constitucional, o bien, en lo que es el derecho administrativo, y por ende, tampoco en un modelo estndar de derecho slo existe el mbito penal porque tambin hay ramas del derecho que desde el mbito pblico le confieren facultades a los funcionarios.

Adems piensa Hart, el modelo de Austin es inexacto porque no todas las normas jurdicas se ajustan al modelo de la orden respaldada por amenaza (ORA); porque las normas jurdicas no slo buscan regular la conducta de otros, sino que tambin buscan regular la conducta de aquel que prescribe la regla. De ah que Hart tematice sus crticas hacia Austin en virtud de su modelo de la ORA en virtud de tres puntos;

i. Contenido de las normas jurdicas; de acuerdo al modelo de ORA, las normas imponan un deber de obediencia que buscaba en algunos casos prevenir delitos, y en otros imponer deberes u obligaciones; y el modelo de Austin se basaba en la sancin, en la pena punitiva o penal. Piensa Hart que este modelo no es vlido para un cierto tipo de normas jurdicas que responden a una funcin social totalmente diferente. Piense usted en el Art 102, CC;

Art. 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de

vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.

Esta norma no impone sanciones, ni deberes ni tampoco prevenir un delito; esta norma lo que hace es otorgar potestades a los particulares para que lleven a cabo sus deseos mediante el contrato de matrimonio. El modelo de Austin no podra explicar la existencia de artculos como este, porque otorgan potestades normativas a los individuos, pudiendo ellos establecer los trminos o condiciones de su matrimonio. De hecho, piensa Hart, el problema se presenta porque Austin pec de un deseo de uniformidad y busc encuadrar todo el sistema jurdico a un nico esquema general de normas y eso es falso, errneo y equvoco, porque simplemente el esquema de las ORA son radicalmente distintas a las normas que confieren facultades o potestades.

ii. Origen de las normas; el modelo de las ORA tambin se equivoca porque considera que toda norma jurdica cuenta como derecho, es decir, debe su status jurdico a un acto deliberado de creacin jurdica;

iii.

ello piensa Hart no permite explicar el nacimiento de ciertas normas jurdicas que no surgen de una accin positiva centralizada de poder, la costumbre jurdica; la cual piensa Hart, es problemtica en el modelo austiniano, porque en l la costumbre por ser tal no goza de status jurdico en la medida que surge irreflexivamente de los particulares. El poder poltico o el soberano, slo se limitara a reconocer de modo indirecto dicha creacin de derecho en la medida que no prohbe la ejecucin de la costumbre, es decir, la costumbre surge sin la participacin del soberano, es solamente originada por los

individuos, y la nica forma de explicar este surgimiento en Austin sera afirmar que el soberano acept tcitamente dicha creacin de derecho.

mbito de aplicacin; el problema se presenta porque efectivamente la ley penal es similar al modelo de la ORA, pero esta es una expresin de deseo que busca que otros hagan la conducta deseada; y en cambio, una norma jurdica estndar implica una autoobligacin para quien desea formularla, por ende, el mbito de aplicacin de una norma jurdica es mucho mas amplio que el de la ORA.

! CAPTULO IV: SOBERANO Y SBDITOEl punto de partida es la teora del derecho sostenida por Austin, que entenda al derecho como un

conjunto de rdenes respaldadas por amenazas. En virtud de esto, el derecho se sustenta por la existencia de un soberano que est caracterizado en la vigencia de un hbito de obediencia; el cual se caracterizaba de forma

a. Positiva: la persona o grupo de personas son habitualmente obedecidos por la mayora de la comunidad. b. Negativa: la persona o grupo de personas no obedece habitualmente a nadie.

A partir de la nocin del hbito de obediencia, Hart enfoca su estudio en dos problemas:

1. Hbito de Obediencia

a. Problema de la continuidad; dice relacin con el carcter continuo de la autoridad jurdica. Hart utiliza una estrategia metafrica en virtud de la cual en un territorio determinado gobierna un monarca desde hace mucho tiempo, y lo hace mediante rdenes respaldadas por amenaza (Austin). La hiptesis, es la hiptesis del REX, de forma general la poblacin lo obedece por lo intensos que son los castigos por los cuales Rex amenaza. Piensa Hart, que en caso opuesto, aunque la obediencia sea general, es complejo determinar que se trate de un hbito, en el sentido que sea una obediencia habitual.

Cuando un individuo paga impuestos por la imposicin jurdica de la regla tributaria, dicha prctica igualmente no es un hbito, porque no tiene el carcter espontneo de tal. Dice Hart que el problema de la obediencia en Austin, es complejo porque supone una relacin personal entre el soberano y el sbdito, porque cada sbdito hace lo que Rex quiere de forma generalizada; por ende, una obediencia individual, coincide con la obediencia general, porque todos hacen lo mismo, el deseo de Rex; por tanto, cada individuo en tanto sbdito, slo requiere obedecer, sin importar que esa obediencia sea legtima. Hart califica a la comprensin de Austin como un modelo primario, bsico de la sociedad, porque slo se requiere la obediencia, y no su correccin; y por ende, este modelo bsico presenta una UNIDAD, en el sentido que todos hacen lo que el soberano quiere que hagan.}

Dice Hart, que si uno cambia el supuesto de Rex, puede empezar a vislumbrar los efectos de la teora austiniana. Dice Hart, suponga que Rex fallece, y le sucede en el trono su hijo, Rex II, y l comienza a gobernar mediante ORAs; el pensamiento hartiano piensa el derecho empricamente fctico que se obedezca habitualmente a Rex, no se sigue, no se extrae, no se asegura ni la certeza ni tampoco la probabilidad que Rex II ser habitualmente obedecido. Dice Hart que no es evidente que la primera orden respaldada por amenaza de Rex II, sea efectivamente derecho, ni tampoco es claro que Rex II sea efectivamente un soberano. Como en el caso de Rex II, no hay un hbito general de

obediencia, como s exista con su padre, hay que esperar para determinar si Rex II es obedecido, y por tanto, hay que esperar si es soberano, y si sus ORAs son efectivamente derecho. Nada hace que en principio Rex II sea soberano, as como nada asegura que lo que dicte sea derecho, sino hasta cuando haya un hbito general de obediencia, a partir de ello, cualquier creacin es derecho, y l es un soberano.Qu es lo que ocurre antes de que sea habitualmente obedecido? Lo que ocurre es un

interregno, que supone un estado jurdico excepcional en el cual no se crea derecho alguno, no se produce creacin jurdica alguna, porque opera una interrupcin en el orden de sucesin entre monarcas. Dice Hart que ac se presenta el problema de la continuidad, en el sentido que una caracterstica de los sistemas jurdicos es que ellos aseguran la continuidad ininterrumpida de la creacin jurdica, es decir, no toleran la hiptesis del interregno; la aseguran mediante reglas que sirven de transicin, para pasar de un legislador a otro, es decir, se asegura por un tipo de reglas que contempla el sistema, estableciendo requisitos y/o condiciones para ser legislador, y as asegurar la sucesin. Por eso que la titularidad de Rex II depende de la existencia de un TTULO para suceder a su padre, y si cuenta con ese ttulo, entonces tendr el derecho, o la facultad de dictar normas jurdicas despus de la muerte de su padre.

El problema de la continuidad se expresa en ciertas reglas que sujetan la potestad de creacin del derecho, es decir;

- Reglas de sucesin

- Derechos a suceder

- Ttulos de sucesin

- Derechos, facultades o prerrogativas de dictar normas jurdicas. Cualquiera de estos trminos, implica la introduccin de elementos o expresiones normativas que no estn contempladas, y que no son compatibles con el modelo de las ORAs, basado en hbitos generales de obedicencia (HGOs); porque en el mundo primario de Rex I, slo se describe en trminos de HGOs, pero en ese mundo, no hay reglas que confieran derechos, slo hay ORAs, y por tanto, no existen ni derechos ni ttulos, ni facultades, ni prerrogativas para suceder; luego el modelo de Austin, no da cuenta o no explica los derechos que tenia Rex II para suceder a Rex I, lo nico que explica es que Rex I gobierna por ORAs, y que adems es habitualmente obedecido. Piensa Hart, que el modelo de la obediencia habitual fracasa desde dos puntos de vista frente al modelo de la continuidad:

i. Fracasa porque los simples hbitos de obediencia frente a un legislador, que gobierna por ORAs, no confieren ningn derecho a suceder al anterior legislador, as como tampoco a dictar normas jurdicas en su reemplazo.

ii. El segundo fracaso radica en que la obediencia habitual al anterior legislador, no puede por s sola hacer posible que las rdenes del nuevo legislador sean

obedecidas, siquiera permiten presumir que ello va a ocurrir.

Rex II no necesariamente va a ser obedecido, permite extraer una diferencia sustantiva entre lo que son los hbitos y las reglas sociales. De acuerdo a Hart, las reglas sociales se diferencian de los hbitos en virtud de tres elementos o condiciones;

- La regla social adems de la uniformidad de la conducta se encuentra robustecida con una presin social para que se verifique la conducta. Presin social

- Se indica que la regla social a diferencia del hbito no solo implica que la conducta o comportamiento debe producirse de hecho, sino que tambin esgrime una razn para que eso ocurra, es decir, legitima la prctica de la conducta impuesta.

- Las reglas sociales se diferencian de las normas porque cuentan con un aspecto interno de las normas. Segn Hart, un hbito se vuelve general en la medida que se practique en forma externa, dicha externalidad puede ser observable por un individuo ajeno a la prctica. Sin embargo, para que exista una regla piensa Hart, no solo se requiere que haya una uniformidad externa con el comportamiento deseado, sino que tambin se requiere que los individuos que realizan el comportamiento lo acepten como una pauta de conducta, como una razn de comportamiento, por eso es que Hart indica que toda regla tiene un aspecto interno y un aspecto externa. El aspecto externo es constatable por un observador, y en cambio el aspecto interno es aceptado por el grupo social como una pauta de comportamiento, y por ende se ejerce presin social sobre el mismo. Los individuos quieren que se haga ese comportamiento, pero porque saben que es una regla, que normativamente hay consecuencias en el aspecto interno de la norma.

b. Problema de la persistencia; dice relacin con la duracin o la permanencia de las normas jurdicas cuando desaparece el legislador que las ha creado.

El problema de la persistencia representa otro dficit de la teora jurdica austiniana, dicho problema se produce en virtud que es posible cuestionar como el derecho creado por una autoridad sigue todava vigente aun cuando esa autoridad ha desaparecido, la pregunta es como el derecho persiste aun cuando su fuente ya no exista. Hart seala que Austin podra explicar como la orden de Rex sigue gobernando bajo el reinado de Rex II y correlativamente la orden de Rex II persiste en el gobierno de Rex III, afirmando que cada uno formula una orden en virtud de la cual cada sbdito obedecer a los sucesivos legisladores, por ende dicha norma seria una norma tacita en el sistema austiniano, es decir, sera una orden respaldada por amenaza pero formula de forma implcita y no explicita, sin embargo, esta afirmacin, esta forma de explicar Austin es compleja porque se puede asimilar a la forma en que Austin explicaba a la costumbre jurdica, es decir, que el soberano autorizaba tcitamente la vigencia de la costumbre, pero el problema se presenta en que la vigencia de estas norma (situacin tacita del soberano) solo seria comprobable por su aplicacin por tribunal de justicia, es decir cuando yo me rebele y no obedezca a Rex. Austin confundira entre una norma que es vlida porque ha sido dictada por tribunal de justicia versus de una norma que es aplicada por tribunal de justicia en virtud que esta es vlida. La pregunta es si una norma es vlido porque es aplicada por un tribunal de justicia o una norma es aplicada por el tribunal de justicia precisamente porque es vlida.

2. Limitaciones a la Potestad Soberana

Hart seala que Austin se comprometi con una posicin de la soberana que difcilmente se ajusta a la realidad. En virtud de Austin el soberano es aquel que es obedecido habitualmente y adems que no obedece habitualmente a nadie, por ende la soberana del soberano se expresa de forma externa, es decir, el soberano legisla para los otros, los sbditos. Por consiguiente, Austin defendi una teora de la soberana que la admita como ilimitada, todo soberano no obedece a nadie porque no reconoce la existencia de otro soberano. As la tesis de Austin supone una potestad ilimitada, absoluta y adems incuestionable por parte del soberano y eso es absolutamente errneo con la forma en la cual se estructuran los sistemas jurdicos modernos. El derecho de forma moderna establece una separacin de poderes en virtud de la cual se busca que el sistema jurdico regule al poder poltico, por ende la imagen de Austin es contradictoria con la democracia constitucional contempornea en la cual el legislador que crea las reglas es asimismo un sujeto pasivo de ella, es decir est obligado y el soberano en Austin no reconoca ninguna obligacin.

CAPTULO V: DERECHO COMO UNIN DE REGLAS PRIMARIAS Y SECUNDARIASLos captulos anteriores Hart los utilizo para identificar su propsito y para robustecer y criticar a su

teora rival (la de Austin). Para efectuar el captulo V el propsito mayor de la obra de 1961, es decir definir el derecho. Hart define al derecho como una unin de reglas (no normas) primarias y secundarias. Para explicar en que consiste esta unin Hart retoma una distincin que haba definido ene l captulo IV y tiene que ver con la idea de la obligacin. En el lenguaje cotidiano existe una diferencia cuando los hablantes hablan de tener una obligacin frente a cuando hablan de verse obligado a algo. Esta distincin lingstica se asocia a un ejemplo analizado anteriormente relativa a la hiptesis del asaltante que roba al empleado bancario. Si uno ve este asalto, ve esta amenaza solo desde una perspectiva externa observa un hecho o un supuesto en que el empleado se ve obligado a hacer algo pero no en el cual el empleado haya tenido efectivamente la obligacin de hacerlo, es decir, el empleado frente a la amenaza se vio obligado a entregar el dinero, porque crey que la forma de librar las consecuencias dainas por las cuales se le amenazaba era haciendo lo que se le deca que hiciera, por ende esta posicin externa si se repite en consecutivas situaciones implica que el observador externo pueda formular una teora predictiva de este supuesto. Esto le permiti a Hart afirmar que exista un punto de vista interno y externo de las reglas o del fenmeno jurdico en su conjunto, y eso completa la estructura normativa de la sociedad. Cuando se habla de a., del punto de vista interno se refiere a la perspectiva del participe de la prctica jurdica que acepta la regla como una razn o patrn o gua de conducta, y en cambio cuando se habla de b., el punto de vista externo del fenmeno jurdico se entiende a la regla desde la perspectiva de quien es un mero observador, pero que a diferencia del primero no las acepta como patrones de conducta, simplemente las observa, las describe. En virtud de esta posicin del punto de vista externo el observante solo puede constatar regularidad y uniformidades, es decir, que ante desviaciones a la amenaza el agente que se ve obligado sufrir una consecuencia daosa: la muerte. Esta posicin externa permitira, 1. Constatar regularidades y 2. Predecir consecuencias, pero no dice nada acerca de la perspectiva de quien acepta las reglas, es decir, no da cuenta del punto de vista interno de las reglas, por eso es que la mera explicacin externa no se puede hacer ni en trminos de reglas ni de obligaciones porque no hay punto de vista interno, solo se puede hablar de regularidades, probabilidades, signos, seales y consecuencias.

As, en virtud de esta idea de una complementacin de dos mbitos del sistema jurdico, externo e interno, Hart lo opone a la teora austiniana. Hart seala que Austin defiende la

existencia de solo normas o reglas primarias, es decir, aquellas que imponen la sancin frente al incumplimiento de lo deseado por ser una orden respaldada por amenaza. Por consiguiente Austin se compromete en una posicin monista o uniforme en la estructura de la norma jurdica y en el sistema jurdico en la cual parte. Por consiguiente Hart defiende una tesis que admite la diversidad de normas jurdicas consistente con la complejidad del fenmeno jurdico porque existe una vista interna y externa, as Hart rechaza del modelo primitivo y punitivo austiniano que se encontraba encaminado a la represin de conductas indeseadas sin otorgrsele razones para el comportamiento de los obligados o sbditos. Hart indica que este modelo primitivo (de Austin) enfrentado a un sistema jurdico estndar tiene a lo menos tres defectos radicales, y cada uno de estos defectos justifica la formulacin de una regla secundaria que diferenciadamente complemente a la norma o a la regla primaria austiniana.

- Primer defecto: el modelos de las ordenes respaldada por amenaza enfrenta un problema de falta de certeza que se traduce en la incertidumbre de no saber cuales reglas estn vigentes en el sistema jurdico ni tampoco cual es el alcance de estas reglas, es decir no se sabe cual norma existe bajo ese sistema jurdico por no existir un criterio de valides univoco.

- Segundo defecto: Hart lo denomino como el carcter esttico de las reglas. En el modelo primitivo Austiniano no se sabe como uno modificar una regla, dos derogar una regla jurdicamente vigente. Es decir, todo proceso de modificacin legislativa presupone reglas que difieren de las normas respaldadas por amenaza o normas primarias, y en el sistema de Austin no existen reglas distintas a las primarias porque es muy primitivo.

- Tercer defecto: insuficiencia de la presin social difusa. Este problema surge porque en la sociedad primaria austiniana no se sabe con certeza cuando una norma es violada o cuando no es violada, pero adems aunque se supiere cuando una regla es violada no se identifica al rgano que imponga la sancin frente a la transgresin, ni tampoco se regula el procedimiento en virtud del cual este actuar. La solucin a estos problemas es complementar el modelo de normas primarias con la formulacin de reglas secundarias y que cada una de ellas solucione especficamente un problema diferenciado, es decir el problema uno se soluciona por la regla de reconocimiento, el problema dos se soluciona por la regla de cambio y el problema tres se soluciona por la regla de adjudicacin.

De acuerdo al pensamiento hartiano, los efectos que se verificaban en los sistemas jurdicos primarios como Austin, se solucionaban en la medida que las reglas primarias se complementaran con ciertas reglas secundarias; por consiguiente, segn Hart, cuando subexisten reglas primarias, no hay realmente o propiamente un sistema jurdico, porque este modelo primitivo de derecho se transforma en un sistema jurdico cuando se complementan con las normas secundarias; porque el sistema bsico austiniano, slo permita determinar las conductas que se deben o no se deben realizar; pero en cambio, las reglas secundarias introducidas por Hart, precisamente se ocupan de las primarias, las trabajan, se implementan en virtud de ellas; dedicndose a la introduccin, a la modificacin o a la violacin de reglas primarias.

1. Regla de reconocimiento; regla ms importante en el esquema hartiano, dicha regla determina categricamente, de forma incuestionable, que una regla pertenece al sistema

jurdico, y que por consiguiente, esa regla debe ser sustentada por la presin del grupo social. Esta regla lo que precisamente hace es reconocer reglas, que son vlidas, que existen en el sistema jurdico determinado. Por tanto, esta regla de reconocimiento tiene la autoridad suficiente para zanjar cualquier tipo de duda acerca de la existencia de una regla. Esta regla secundaria est al servicio de la regla primaria, y su funcin es determinar la existencia de la regla primaria.

2. Regla de cambio; esta regla secundaria impeda que el sistema jurdico tuviere un carcter esttico, y hace justicia al carcter dinmico del sistema jurdico. Esta regla, segn Hart, otorga competencias a un individuo, o bien, a un grupo de ellos, y estas competencias autorizan al grupo o al individuo a,

i. Introducir reglas primarias, es decir, lo autorizan a crear nuevas reglasii. Se le faculta al individuo a dejar sin efecto reglas primarias anteriores; es decir, se les

autoriza a derogar.

Por ende, todo el proceso de creacin o derogacin en un sistema jurdico, piensa Hart, est a cargo de las reglas de cambio. La relevancia, es que stas reglas a su vez se encuentran reconocidas como vlidas en el sistema jurdico; y dicha funcin la efecta la regla de reconocimiento, es decir, la regla de reconocimiento otorga un certificado de validez a la modificacin efectuada por la regla de cambio.

d. Regla de adjudicacin; segn Hart, esta regla solucionaba el problema de la ineficiencia de la presin social difusa (por ello haba regla y no hbito); su funcin es definir y determinar dos elementos,

i. Los individuos que pueden juzgar las violaciones o transgresiones a la regla primaria (tribunales de justicia).

ii. Definir o determinar el procedimiento en virtud del cual se debe efectuar el juzgamiento. Esto se refleja en las leyes de procedimiento o en las leyes de enjuiciamiento civil (derecho procesal).

Estas reglas son secundarias porque no imponen ni prohben comportamientos, sino que en realidad lo que hacen es otorgar o conferir potestades pblicas jurisdiccionales, a favor de funcionales pblicos. Asimismo, esta ley de adjudicacin se encarga de definir ciertos conceptos orgnicos del sistema procesal, como por ejemplo, la nocin de juez, tribunal, rbitro, la nocin de jurisdiccin, sentencia, etc.

Hart reconoce que una norma jurdica puede atentar contra los deseos particulares de las personas, pero an as, no pierde su aspecto interno; ya que la comunidad est de acuerdo que esa norma sea una norma jurdica vigente.

Tener una obligacin es meramente estar bajo la presin social; pero hay que distinguir entre,a. Observador externo; es aquel que observa las normas desde fuera del grupo social, y no comparte el punto de vista interno, en el sentido que no la ve como una norma obligatoria. La descripcin puede referirse tanto a la conducta como a la manera en que la persona se siente obligada por esta regla. Una persona an cuando est afectada por el sistema jurdico, es decir, le sean aplicables las reglas, puede

conducirse como el ciudadano en el caso de Austin, asume porque quiere evitar una crtica o castigo.b. Observador interno; caracterizan las reglas sociales, depende de la actitud de aquellos a los cuales se le aplica. Las reglas sociales se desarrollan en una sociedad, y por tanto sus caractersticas van a depender de la actitud que tengan aquellos a los cuales la regla les es aplicable. Segn MacCormick, Hart para explicar las reglas sociales, adopt el punto de vista hermenutico, el cual alude fundamentalmente a las caractersticas que el grupo al cual esa regla les es aplicable, atribuye a estas reglas y las asumen como socialmente obligatorias; entonces, los dos puntos de vista que posee son

- Conducta externa; jams prescribira una regla como obligatoria, ya que la asume externamente del grupo social que est obligado. - Actitud que viene aparejada a esa norma, actitud interna; funciona como el fundamento de la crtica hecha a la definicin de la conducta. La norma es suficiente justificacin; la actitud interna le da un motivo a la conducta. La existencia de la norma es una justificacin suficiente para que acte en conformidad a dicha norma. Esto no es suficiente para saber cuando existe una regla social. Segn MacCormick, lo relevante, y que Hart slo lo ve en un sentido muy vago, es que la actitud interna no puede ser cualquiera, sino que tiene que ser relevante.