DEPARTAMENTO DE DIREITO

RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES

por

FRANCISCO ZANINOTTO MONT ALVERNE ORIENTADOR(A): FELIPE ACIOLY

2010.2

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DO RIO DE JANEIRO

RUA MARQUS DE SO VICENTE, 225 - CEP 22453-900

RIO DE JANEIRO - BRASIL

RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES

por

FRANCISCO ZANINOTTO MONT ALVERNE

Monografia apresentada ao Departamento de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC-Rio) para a obteno do Ttulo de Bacharel em Direito. Orientador(a): Felipe Acioly

2010.2

RESUMO

O objeto deste trabalho de monografia o estudo sobre a

responsabilidade dos administradores nos tipos societrios empresariais

mais utilizados no Brasil. Referido trabalho inicia-se com o estudo das

sociedades empresrias, com foco na sua histria e nos conceitos e

pressupostos inerentes sua constituio.

Em seguida, sero apresentados os temas atinentes (a) limitao da

responsabilidade patrimonial de acordo com o tipo societrio adotado e (b)

desconsiderao da personalidade jurdica.

Posteriormente, o administrador ser o foco do trabalho para que seja

possvel compreender os elementos que caracterizaram a administrao em

uma sociedade empresria.

Finalmente, aps terem sido tratados os principais conceitos e

princpios referentes s sociedades empresrias, limitao da

responsabilidade nas sociedades empresrias e ao instituto ta administrao

social, ser estudada a responsabilidade dos administradores nas sociedades

por aes e nas sociedades de responsabilidade limitada, ressaltando, ainda,

as ferramentas jurdicas para a preservao do patrimnio dos

administradores.

Palavras-chave: direito comercial; sociedade empresria; responsabilidade

patrimonial limitada; desconsiderao da personalidade jurdica;

responsabilidade pessoal e solidria; administradores; hipteses de

responsabilizao; acordo de indenidade; e seguro D&O.

SUMRIO

1. INTRODUO ............................................................................................ 6

2. SOCIEDADES EMPRESRIAS ................................................................ 8

2.1. EVOLUO HISTRICA.................................................................... 8

2.1.1. EVOLUO HISTRICA DO DIREITO COMERCIAL ........................................................................................ 8

2.1.2. EVOLUO HISTRICA DO DIREITO COMERCIAL BRASILEIRO................................................................ 9

2.2. CONCEITO E DIFERENAS ENTRE AS SOCIEDADES EMPRESRIAS E SIMPLES...................................................................... 10

2.3. PRINCPIOS QUE REGEM AS SOCIEDADES EMPRESRIAS ... 12

2.4. CONSTITUIO DAS SOCIEDADES EMPRESRIAS................. 13

2.5. REGULARIDADE DA SOCIEDADE EMPRESRIA...................... 14

2.6. CLASSIFICAO DAS SOCIEDADES EMPRESRIAS ............... 16

2.6.1. PELA NATUREZA DO ATO CONSTITUTIVO................. 17

2.6.2. PELA RESPONSABILIDADE SOCIAL.............................. 17

2.6.3. PELA COMPOSIO ECONMICA ................................. 18

2.7. TIPOS SOCIETRIOS........................................................................ 18

3. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL NAS SOCIEDADES

EMPRESRIA ................................................................................................. 21

3.1. CONCEITO E ESPCIES ................................................................... 21

3.2. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA........... 23

3.2.1. TEORIA MAIOR DA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA................................................... 24

3.2.2. TEORIA MENOR DA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA.......................................................... 26

3.2.3. TEORIA INVERSA DA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA.......................................................... 29

4. ADMINISTRADORES .............................................................................. 30

4.1. ADMINISTRADORES DAS SOCIEDADES ANNIMAS .............. 30

4.1.1. REQUISITOS ........................................................................ 30

4.1.2. IMPEDIMENTOS.................................................................. 31

4.1.3. INVESTIDURA..................................................................... 32

4.1.4. REMUNERAO................................................................. 32

4.2. ADMINISTRADORES DAS SOCIEDADES LIMITADAS.............. 33

4.2.1. REQUISITOS ........................................................................ 34

4.2.2. IMPEDIMENTOS.................................................................. 34

4.2.3. INVESTIDURA..................................................................... 35

4.2.4. REMUNERAO................................................................. 36

5. RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES NAS

SOCIEDADES EMPRESRIAS .................................................................... 37

5.1. RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES NAS SOCIEDADES LIMITADAS ...................................................................... 38

5.1.1. RESPONSABILIDADE PESSOAL E SOLIDRIA ............ 38

5.1.2. RESPONSABILIDADE ANTES DA AVERBAO DO ATO DE NOMEAO................................................................. 39

5.1.3. DEVERES DE CUIDADO E DILIGNCIA ........................ 39

5.1.4. DEVER DE ATUAR DE ACORDO A COM MAIORIA DOS VOTOS DOS SCIOS............................................. 40

5.1.5. EXCESSO NO EXERCCIO DO CARGO DE ADMINISTRADOR ............................................................................ 40

5.1.6. RESPONSABILIDADE POR ATOS EM BENEFCIO PRPRIO OU DE TERCEIROS ......................................................... 41

5.1.7. RESPONSABILIDADE POR DISTRIBUIO IRREGULAR DE DIVIDENDOS ....................................................... 42

5.2. RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES NAS SOCIEDADES ANNIMAS....................................................................... 43

5.2.1. RESPONSABILIDADE PESSOAL E SOLIDRIA ............ 43

5.2.2. DEVER DE DILIGNCIA .................................................... 45

5.2.3. RESPONSABILIDADE POR DESVIO DE FINALIDADE E ATRIBUIES....................................................... 46

5.2.4. DEVER DE LEALDADE...................................................... 47

5.2.5. RESPONSABILIDADE POR CONFLITO DE INTERESSE......................................................................................... 49

5.2.6. DEVER DE INFORMAO AO MERCADO .................... 50

5.2.7. RESPONSABILIDADE POR DISTRIBUIO IRREGULAR DE DIVIDENDOS ....................................................... 53

5.3. OUTRAS HIPTESES DE RESPONSABILIZAO DOS ADMINISTRADORES NAS SOCIEDADES EMPRESRIAS................. 54

5.3.1. RESPONSABILIDADE NO MBITO DO CDIGO PENAL................................................................................. 54

5.3.2. RESPONSABILIDADE POR CONDUTAS LESIVAS AO MEIO AMBIENTE...................................................... 55

5.3.3. RESPONSABILIDADE NO MBITO TRABALHISTA E PREVIDENCIRIO ............................................ 56

5.3.4. RESPONSABILIDADE NO MBITO FALIMENTAR ...... 57

5.3.5. RESPONSABILIDADE NO MBITO FISCAL .................. 59

6. PRTICAS PARA PRESERVAO DO PATRIMNIO DOS

ADMINISTRADORES .................................................................................... 62

6.1. ACORDO DE INDENIDADE (HOLD HARMLESS LETTER)........... 62

6.2. SEGURO PARA RESPONSABILIDADE CIVIL DE ADMINISTRADORES (DIRECTORS AND OFFICERS INSURANCE)............................................................................ 62

7. CONCLUSO............................................................................................. 65

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ........................................................... 66

1. INTRODUO

Desde a antiguidade j era possvel observar algumas civilizaes

que praticavam atividades que foram o princpio do que conhecemos como

comrcio, o qual considerado a base para o surgimento das sociedades

empresrias.

Tais atividades ganharam fora na Idade Mdia, apresentaram forte

expresso a partir da revoluo francesa e continuam a evoluir at os dias

de hoje.

Para o exerccio destas atividades surgiram s sociedades e,

posteriormente, as sociedades empresrias. Uma sociedade empresria

aquela formada, em regra, pela unio de esforos de duas ou mais pessoas

devido a interesses relacionados obteno de resultados econmicos por

meio do exerccio de atividades empresrias que sero exercidas de forma a

reunir e organizar os elementos de produo (i.e. fora de trabalho, matria-

prima, capital e tecnologia).

Vale ressaltar que, tendo em vista a evoluo histrica das atividades

empresrias e da economia, alguns tipos societrios utilizados pelas

sociedades empresrias acabaram por cair em desuso (e.g. sociedades em

nome coletivo e sociedades em comandita simples) e, portanto, no sero

objeto de maiores estudos no presente trabalho.

Atualmente, dois tipos societrios so adotados majoritariamente

para o exerccio de atividades de natureza empresarial, quais sejam: (i) a

Sociedade de Responsabilidade Limitada, regida precipuamente pela Lei n

10.406/2002 (CC); e (ii) a Sociedade por Aes, regida pela Lei n

6.404/76 (LSA).

A principal razo para as sociedades empresrias terem se tornado os

tipos societrios mais adotados para o exerccio de atividades empresariais

a existncia da limitao da responsabilidade patrimonial de seus

scios/acionistas, caracterstica esta que permite limitar os riscos do

negcio ao patrimnio da pessoa jurdica.

7

As sociedades empresrias, mesmo dotadas de personalidade jurdica

prpria e autonomia patrimonial, so estruturas administradas e conduzidas

por pessoas atravs dos rgos deliberativos e administrativos dotados de

poderes para tomar decises e realizar atos em nome da sociedade, desde

que de acordo com a funo social da sociedade, com as disposies

estatutrias, com a legislao aplicvel e com os bons costumes.

Nesse sentido, as sociedades empresrias impem que seus

administradores, no exerccio de suas atividades, atuem com diligncia,

lealdade e informao, cabendo ao administrador materializar o interesse da

sociedade de forma honesta, competente e eficiente.

Conseqentemente, perante a inobservncia do contrato/estatuto

social ou das disposies legais aplicveis, ou ainda em casos em que os

administradores tenham causado prejuzos agindo com dolo ou culpa,

podero estes vir a serem responsabilizados.

Referidas hipteses de responsabilizao podero ter natureza

administrativa, cvel e/ou criminal, cabendo, inclusive, a responsabilizao

pessoal dos administradores pelos danos causados sociedade e a terceiros.

Atualmente, tendo em vista as inmeras hipteses de

responsabilizao dos administradores das sociedades empresrias, alguns

recursos vm sendo discutidos para proteger o patrimnio das pessoas

fsicas que venham a assumir e exercer cargos de administrao em

sociedades empresrias, como, por exemplo, algumas formas de seguro

(e.g. D&O) ou instrumentos de garantia (hold harmless letters).

Assim, tendo em vista o exposto acima, o presente trabalho de

monografia discorrer sobre o instituto da responsabilidade dos

administradores das sociedades empresrias.

Para tanto, ser preciso discorrer, tambm, sobre outros temas

acessrios que auxiliaro na compreenso do referido instituto, como, por

exemplo, (a) a evoluo histrica das sociedades empresrias; (b) a

limitao da responsabilidade patrimonial nas sociedades empresrias; e (c)

os pressupostos caracterizadores da administrao, dentre outros.

2. SOCIEDADES EMPRESRIAS

2.1. EVOLUO HISTRICA

2.1.1. EVOLUO HISTRICA DO DIREITO COMERCIAL

As regras acerca do Direito Comercial sempre estiveram presentes

nas normativizaes, inclusive nas mais antigas, como o Cdigo de

Hammurabi, por exemplo. No entanto, no existiu um conjunto consolidado

de normas sobre o comrcio at a proliferao dos institutos da propriedade

privada/particular e das atividades econmicas, que se expressaram por

meio das corporaes medievais durante o feudalismo.

Nesse sentido, possvel considerar que a evoluo do Direito

Comercial, basicamente, foi dividida em quatro perodos. Na metade do

sculo XII, por meio das corporaes de ofcios, iniciou-se o primeiro

perodo de evoluo do Direito Comercial, onde as referidas corporaes

formaram jurisdies prprias reguladas pelos usos e costumes de seus

participantes.

Vale ressaltar que, ainda no primeiro perodo histrico, foram

implementados alguns dos mais importantes institutos do Direito

Comercial, como, por exemplo, o seguro, a letra de cmbio e as instituies

financeiras.

Como marco da segunda etapa evolutiva do Direito Comercial,

tivemos a criao da sociedade annima, detentora de uma estrutura

adequada aos vultosos empreendimentos mercantis realizados em razo da

expanso colonial.

Posteriormente, com a codificao napolenica, inicia-se o terceiro

perodo de evoluo do Direito Comercial, onde efetivamente houve a

objetivao deste ramo do direito, que naquele momento passava a ser uma

disciplina jurdica aplicvel a atos e no a sujeitos em si, ou seja, qualquer

pessoa poderia exercer atividade mercantil, desfrutando de alguns

9

privilgios frutos de uma disciplina jurdica especfica, e no somente

aqueles que participassem das corporaes de ofcio. Por isso, a teoria que

marca este perodo foi chamada de Teoria dos Atos do Comrcio, que,

basicamente, consiste em abranger, no mbito do Direito Comercial,

aqueles atos considerados como atos de comrcio praticados pela burguesia

francesa e, conseqentemente, reconhecer como comerciantes aqueles que

praticam tais atos, atribuindo a estes os direitos e as obrigaes pertinentes.

Por fim, em 1942, na quarta e ltima fase evolutiva do Direito

Comercial, o Cdigo Civil Italiano passou a regular, conjuntamente, as

matrias cveis e comerciais, ou seja, o referido diploma normativo

uniformizou a legislao do Direito Privado, apresentando uma teoria

substitutiva Teoria dos Atos de Comrcio. Referida teoria passou a ser

conhecida como a Teoria da Empresa, onde a base do Direito Comercial

deixou de ser os atos de comrcio da Teoria dos Atos de Comrcio e passou

a ser o conceito de empresa. Nesse sentido, empresa deve ser entendida

como sendo a atividade que visa obteno de lucros atravs da

disponibilizao de bens e/ou servios, atravs da organizao dos fatores

de produo (i.e. fora de trabalho, matria-prima, capital e tecnologia).

Outrossim, a empresa no seria mais confundida com o sujeito, sendo este o

empresrio, ou com a coisa, sendo esta o estabelecimento comercial,

tornado-se, portanto, atividade econmica, profissional e organizada.

2.1.2. EVOLUO HISTRICA DO DIREITO COMERCIAL BRASILEIRO

O Direito Comercial brasileiro teve inicio com a abertura dos portos

decretada com a Carta Rgia datada de 28.1.1808. Ainda em 1808, outros

relevantes atos que disciplinavam o comrcio foram produzidos, tais como:

(a) o alvar que autorizava o livre estabelecimento de fbricas e

manufaturas, datado de 12.4.1808; (b) o alvar criador do Tribunal da Real

10

Junta do Comrcio, Agricultura, Fabricas e Navegao, datado de

23.8.1808; e (c) o alvar criador do Banco do Brasil, datado de 12.10.1808.

Posteriormente, quando o Brasil j havia se tornado um importante

local de investimento para as naes europias e havia uma carncia por

uma legislao comercial prpria hbil a atender ao desenvolvimento

econmico vivido naquele momento, veio a ser aprovado, em 1850, o

Cdigo Comercial Brasileiro.

Mesmo no havendo menes aos atos de comrcio da Teoria dos

Atos de Comrcio, o referido Cdigo Comercial Brasileiro tinha como base

esta teoria.

Apenas por volta de 1960 o direito brasileiro comeou a se

aproximar da Teoria da Empresa. Referida aproximao foi alvo de diversas

tentativas que foram se aperfeioando at que, finalmente, o ordenamento

jurdico brasileiro, por meio da entrada em vigor do CC, amparou a Teoria

da Empresa como base do Direito Comercial brasileiro.

Assim, empresrio e sociedade empresria passaram a ser o

profissional e a sociedade exercente de atividade econmica organizada

para a produo ou circulao de bens ou de servios1, permanecendo

sujeito s disposies de lei pertinentes matria mercantil2. Entretanto,

no considerado empresrio quem exerce atividade intelectual, de

natureza cientfica, literria ou artstica, mesmo que conte com o concurso

de auxiliares ou colaboradores, salvo se constituir o exerccio da profisso

elemento de empresa3.

2.2. CONCEITO E DIFERENAS ENTRE AS SOCIEDADES EMPRESRIAS E SIMPLES

No direito brasileiro, duas so as espcies de sociedades: (a) a

sociedade simples; e (b) a sociedade empresria. 1 Artigo 966 do CC e Artigo 982 do CC. 2 Artigo 2037 do CC. 3 Pargrafo nico do artigo 966 do CC.

11

A sociedade empresria aquela que exerce atividade econmica

organizada para a produo ou circulao de bens ou de servios, com base

na Teoria do Elemento de Empresa, visando o lucro a ser partilhado entre as

pessoas que a compem.

Normalmente, uma sociedade empresria diferencia-se de uma

sociedade simples atravs do objeto social. Desta forma, uma sociedade

ser considerada empresria quando exercer atividade econmica

organizada para a produo ou circulao de bens ou de servios.

Quanto s sociedades empresrias, explica Jos Edwaldo Tavares

Borba4:

A atividade empresarial a marca de sua classificao como sociedade empresria, ressalvada a sociedade por aes, que sempre empresria (art. 982, nico). O fim lucrativo da essncia da sociedade, a qual se destina a produzir lucro, para distribuio aos que participam de seu capital..

Outrossim, caso o objeto social no seja de sociedade empresria,

mas a sociedade exera de fato atividade de natureza empresria, esta ser

considerada como uma sociedade empresria.

Por outro lado, temos que as sociedades simples, so aquelas que

exercem atividade intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica,

ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o

exerccio da profisso constituir elemento de empresa5, bem como as

demais sociedades que no sejam consideradas empresrias e aquelas que,

por fora de lei, so definidas como simples (e.g. cooperativas6).

No entanto, caso uma sociedade simples apresente diversos fatores

de produo organizados no exerccio de sua atividade, referida sociedade

torna-se uma sociedade empresria, uma vez que a uma sociedade no

naturalmente empresria ou no-empresria, tudo depende da maneira em

que se encontra organiza a atividade representativa de seu objeto social.

4 BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito Societrio. 8 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p 18. 5 Pargrafo nico do artigo 966 do CC. 6 Pargrafo nico do artigo 982 do CC.

12

Outra diferena importante que as sociedades empresrias esto

sujeitas ao instituto da falncia e da recuperao judicial, ambos regulados

pela Lei 11.101/2005 que instituiu a Lei de Falncias (LRF)7, enquanto as

sociedades simples esto sujeitas ao instituto da insolvncia civil regulado

pelo CC.

Adicionalmente, os atos constitutivos das sociedades empresrias

devero ser arquivados nas pertinentes Juntas Comerciais8 e os das

sociedades simples no Registro Civil de Pessoa Jurdica9.

Ressalta-se, ainda, que existem certas sociedades que, devido ao seu

objeto social, apresentam uma natureza mista de sociedade empresria e

simples. Nesses casos, temos uma sociedade de objeto misto que ter sua

natureza fixada em razo da atividade preponderante exercida por ela.

2.3. PRINCPIOS QUE REGEM AS SOCIEDADES EMPRESRIAS

Quanto sociedade empresria, vale ressaltar que existem dois

princpios basilares que regulam sua normativizao, quais sejam: (a) a

sociedade empresria constituda por um instrumento de organizao

plurilateral; e (b) a sociedade empresria tem personalidade jurdica de

pessoa jurdica de direito privado.

Adicionalmente, existem, ainda, outros princpios societrios de

carter implcito de importante aplicao s sociedades empresrias, tais

como: (a) defesa da minoria societria; (b) tutela da pequena e mdia

empresa; (c) controle jurisdicional; (d) conservao da empresa; (e)

liberdade de contratar e autonomia da vontade; (f) responsabilidade

societria; e (g) legalidade.

7 Artigo 1 da LRF. 8 Artigo 967 do CC. 9 Artigo 988 do CC.

13

2.4. CONSTITUIO DAS SOCIEDADES EMPRESRIAS

As sociedades so constitudas a partir do interesse comum de

associar-se (i.e. pelo affectio societatis), por meio de um instrumento de

constituio pluriparteal, lastreado no princpio de que o pacto o consenso

ou conveno de dois, ou seja, pactum est duorum consensus atque

convenio.

Nesse sentido, tendo em vista a natureza jurdica de negcio jurdico

dos instrumentos de constituio das sociedades, o CC dispe acerca de

alguns requisitos de validade desde instrumento de constituio, quais

sejam: (a) agente capaz, (b) objeto lcito e (c) forma prescrita ou no defesa

em lei10.

Agente capaz aquele que apresenta pleno exerccio das atividades

civis, ressalvado o menor que pode ser admitido como scio em uma

sociedade desde que seja assistido ou representado, esteja com sua parte

representativa do capital social totalmente integralizada e no tenha poderes

de administrao ou gerncia da sociedade que o admitiu.

Quanto ao objeto, temos que a atividade explorada pela sociedade

deve ser uma atividade no proibida em lei, devendo, ainda, ser uma

atividade determinvel.

Finalmente, em relao forma, temos que esta dever sempre ser

escrita, poder ser materializada por instrumento particular ou pblico,

conforme disposio legal aplicvel.

Alm dos requisitos de validade aplicveis a qualquer negcio

jurdico, necessrio o registro da sociedade empresria perante a

pertinente Junta Comercial para que esta adquira personalidade jurdica, a

qual ser concedida aps aprovao do respectivo pedido de registro que

10 Artigo 104 do CC.

14

analisar os requisitos formais dispostos no artigo 56 da Lei n 8.884/9411 e

no artigo 53, inciso III, do Decreto n 1.800/9612.

Portanto, conclu-se que, nos instrumentos de constituio das

sociedades, h um contedo misto entre a liberdade de contratar e a

cogncia normativa, uma vez que o instrumento de constituio composto

por duas espcies de clusulas, as (a) clusulas cogentes, conforme

pargrafo acima, assim chamadas por decorrerem de imposies legais, e

(b) clusulas dispositivas de livre pactuao entre os scios, limitadas,

sempre, a no violao da lei, dos bons costumes e dos princpios

societrios aplicveis (e.g. forma de eleio dos administradores, prazo de

durao da sociedade, processo dissolutrio da sociedade).

2.5. REGULARIDADE DA SOCIEDADE EMPRESRIA

A sociedade empresria, para ser considerada uma sociedade regular

e, com isso, gozar de toda a proteo legal aplicvel a ela, dever,

cumulativamente: (a) estar registrada na competente Junta Comercial,

conforme artigo 967 do CC; (b) escriturar regularmente os livros

11 Artigo 56 da Lei 8.884/94 As Juntas Comerciais ou rgos correspondentes nos Estados no

podero arquivar quaisquer atos relativos constituio, transformao, fuso, incorporao ou agrupamento de empresas, bem como quaisquer alteraes, nos respectivos atos constitutivos, sem que dos mesmos conste: I - a declarao precisa e detalhada do seu objeto; II - o capital de cada scio e a forma e prazo de sua realizao; III - o nome por extenso e qualificao de cada um dos scios acionistas; IV - o local da sede e respectivo endereo, inclusive das filiais declaradas; V - os nomes dos diretores por extenso e respectiva qualificao; VI - o prazo de durao da sociedade; VII - o nmero, espcie e valor das aes..

12 Artigo 53, inciso III, do Decreto n 1.800/96 No podem ser arquivados: (...)III - os atos constitutivos e os de transformao de sociedades mercantis, se deles no constarem os seguintes requisitos, alm de outros exigidos em lei: a) o tipo de sociedade mercantil adotado; b) a declarao precisa e detalhada do objeto social; c) o capital da sociedade mercantil, a forma e o prazo de sua integralizao, o quinho de cada scio, bem como a responsabilidade dos scios; d) o nome por extenso e qualificao dos scios, procuradores, representantes e administradores, compreendendo para a pessoa fsica, a nacionalidade, estado civil, profisso, domiclio e residncia, documento de identidade, seu nmero e rgo expedidor e nmero de inscrio no Cadastro de Pessoas Fsicas - CPF, dispensada a indicao desse ltimo no caso de brasileiro ou estrangeiro domiciliado no exterior, e para a pessoa jurdica o nome empresarial, endereo completo e, se sediada no Pas, o Nmero de Identificao do Registro de Empresas - NIRE ou do Cartrio competente e o nmero de inscrio no Cadastro Geral de Contribuintes - CGC; e) o nome empresarial, o municpio da sede, com endereo completo, e foro, bem como os endereos completos das filiais declaradas; f) o prazo de durao da sociedade mercantil e a data de encerramento de seu exerccio social, quando no coincidente com o ano civil;.

15

obrigatrios ao seu tipo societrio e atividade exercida, quando aplicvel; e

(c) levantar o balano patrimonial e de resultado econmico anuais13.

Quanto ao item (a) acima, cabe ressaltar que a sociedade que est em

fase de constituio no ser considerada irregular e sim em comum14,

dentro do prazo de trinta dias de sua constituio at o registro desta perante

o rgo de registro competente15. Entende-se como fase de constituio o

lapso temporal que se inicia com a assinatura do instrumento de

constituio e prossegue durante o tempo necessrio para a sociedade estar

apta a ser registrada.

Quanto ao empresrio rural, vale apontar que a inscrio deste

facultativa16. Sem ela a atividade regular, porm, no considerada

empresria. A atividade ser considerada empresria somente quando do

registro como sociedade empresria. O registro nesse caso, apresenta,

portanto, carter constitutivo e no declaratrio.

No que se refere ao item (b) acima, importante apontar que os

livros societrios obrigatrios variaro conforme o tipo societrio escolhido

para a constituio da sociedade e, s vezes, conforme as atividades

exercidas pela sociedade.

Por outro lado, a obrigao de levantar os balanos mencionados no

item (c) acima, anualmente, por meio dos quais sero demonstrados o ativo

e o passivo da sociedade, imposta a todos os empresrios e sociedades

empresrias.

Caso a sociedade empresria no observe tais requisitos e, portanto,

seja considerada como uma sociedade irregular, a sociedade estar exposta

as seguintes conseqncias: (a) impossibilidade de pedir falncia de seus

devedores17, mas podendo ter a sua falncia decretada ou requerer a

13 Artigo 1.179 do CC. 14 Artigo 986 do CC. 15 Artigo 998 do CC. 16 Artigo 971 do CC e Artigo 984 do CC. 17 Pargrafo primeiro do artigo 97 da LRF.

16

autofalncia; (b) impossibilidade de requerer recuperao judicial18; (c)

impossibilidade de autenticao de seus livros societrios em razo da

ausncia de inscrio perante rgo competente19 aqui, importante

ressaltar que, se for decretada a falncia do empresrio irregular, essa

falncia ser fraudulenta20, uma vez que os referidos livros no contaro

com a eficcia probatria atribuda pelo artigo 379 da Lei 5.869/73

(CPC)21; (d) responsabilidade pelas obrigaes sociais, em carter

solidrio e ilimitado, por parte dos scios22, ressalvado o perodo de trinta

dias onde a sociedade est legalmente regular por se tratar de fase de

constituio; (e) impossibilidade de participar de licitaes na modalidade

de concorrncia pblica e tomada de preos23; (f) impossibilidade de

inscrio no Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas CNPJ, no Cadastro

de Contribuintes Mobilirios CCM, perante o Instituto Nacional de

Seguridade Social INSS; e (g) impossibilidade de contratar com o poder

pblico, tendo em vista a irregularidade perante a seguridade social24.

2.6. CLASSIFICAO DAS SOCIEDADES EMPRESRIAS

A classificao das sociedades empresrias vem sendo objeto de

constante debate doutrinrio. Tendo em vista que no se trata do objeto

principal deste trabalho, sero apresentadas trs classificaes como as mais

relevantes:

18 Artigo 51, inciso V da LRF. 19 Artigo 1.181 do CC. 20 Artigo 178 da LRF. 21 Artigo 379 do CPC Os livros comerciais, que preencham os requisitos exigidos por lei, provam

tambm a favor do seu autor no litgio entre comerciantes.. 22 Artigo 990 do CC. 23 Artigo 28, incisos II e III da Lei 8.666/1993. 24 Pargrafo 3 do artigo 195 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (CF).

17

2.6.1. PELA NATUREZA DO ATO CONSTITUTIVO

As sociedades empresrias podem ser constitudas por meio (a) de

um contrato social, sendo denominadas como sociedades contratuais, ou (b)

de um estatuto social, sendo denominadas como sociedades institucionais.

As institucionais so constitudas sob a forma de sociedades

annimas e sociedades em comandita por aes, enquanto as contratuais so

constitudas nas demais formas societrias previstas em lei.

Por outro lado, as sociedades institucionais esto mais baseadas na

perpetuao da atividade exercida e no tanto na affectio societatis existente

entre os scios que a compem, tornando, portanto, seu desfazimento

estrutural mais complexo.

2.6.2. PELA RESPONSABILIDADE SOCIAL

As sociedades empresrias, quando classificadas de acordo com sua

responsabilidade social, podem ser sociedades empresrias de

responsabilidade (a) limitada, ou seja, sociedades cuja responsabilidade

patrimonial de seus scios encontra-se limitada ao valor de suas

contribuies (e.g. sociedades por aes) ou integralizao do capital

social (e.g. sociedades limitadas), (b) ilimitada, ou seja, a responsabilidade

patrimonial dos scios pelas obrigaes sociais ser ilimitada e solidria

(e.g. sociedades em nome coletivo) ou (c) mista, i.e., quando o contrato

social estabelece que scios gozam de responsabilidade limitada e que

scios esto sujeitos responsabilidade ilimitada e solidria (e.g. sociedade

em comandita simples, sociedades em comandita por aes).

No entanto, inclusive nas sociedades ilimitadas, a responsabilidade

dos scios ser subsidiria25. Em suma, apenas se os bens da sociedade no

forem suficientes para adimplir com as obrigaes sociais, respondero os

scios pelo saldo remanescente, levando-se em considerao a proporo

25 Artigo 1.024 do CC e Artigo 596 do CPC.

18

em que participa das perdas sociais, salvo clusula de responsabilidade

solidria.

2.6.3. PELA COMPOSIO ECONMICA

As sociedades empresrias podem, ainda, ser classificadas como

sociedades (a) de pessoas ou (b) de capital, dependendo de sua composio

econmica. As sociedades empresrias de pessoas so aquelas formadas em

razo da qualidade pessoal dos scios (e.g. sociedade em nome coletivo,

sociedade em comandita simples, sociedade de capital e indstria),

enquanto as sociedades de capital apresentam o capital social como

elemento mais relevante em relao pessoa dos scios, sendo estes meros

investidores (e.g. sociedade por aes). Em outras palavras, a sociedade

independe de quem figure como scio, pois estes podem mudar e a pessoa

jurdica continua inalterada, tendo em vista no estar condicionada ao

estado dos scios e sim ao capital que detm.

2.7. TIPOS SOCIETRIOS

Quanto aos tipos societrios, temos trs divises em relao ao uso

destes pelas sociedades empresrias e simples, quais sejam: (a) tipos

societrios utilizados apenas por sociedades empresrias; (b) tipos

societrios utilizados apenas por sociedades simples; e (c) tipos societrios

que podem ser utilizados tanto por sociedades empresrias quanto por

sociedades simples.

As sociedades institucionais, ou cujo capital seja divido em aes

(i.e. sociedades annimas e sociedades de comandita por aes) sero

sempre empresrias, mesmo no havendo elemento de empresa em suas

atividades, conforme pargrafo nico do artigo 982 do CC.

19

Por outro lado, as cooperativas, mesmo que com elemento de

empresa em suas atividades, sero sempre sociedades simples, tambm

conforme pargrafo nico do artigo 982 do CC.

Finalmente, temos que os demais tipos societrios (i.e. as sociedades

em nome coletivo, em comandita simples e limitada) so tipos societrios

genuinamente empresrios, mas nada impede que se prestem constituio

de sociedades simples26.

Conforme leciona Fbio Ulha27:

A sociedade annima, tambm referida pela expresso companhia, a sociedade empresria com capital social dividido em aes, espcie de valor mobilirio, na qual os scios, chamados acionistas, respondem pelas obrigaes sociais at o limite do preo de emisso das aes que possuem.

Enquanto A sociedade por quotas de responsabilidade limitada -

ou, simplesmente, sociedade limitada28 a sociedade empresria com o

capital social dividido em quotas, na qual os scios, respondem pelas

obrigaes sociais at o limite de sua participao integralizada no capital

social, referida sociedade visa

atender ao interesse de pequenos e mdios empreendedores, que queriam beneficiar-se, na explorao de atividade econmica, da limitao da responsabilidade, tpica das annimas, mas sem atender s complexas formalidades destas, nem se sujeitar prvia autorizao governamental.28

Ainda, vale ressaltar que Srgio Campinho29 diferencia a sociedade

annima da sociedade em comandita por aes da seguinte forma:

26 Artigo 983 do CC. 27 COELHO, Fbio Ulha. Curso de Direito Comercial. Vol. II. 9 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p

63. 28 COELHO, Fbio Ulha. Curso de Direito Comercial. Vol. II. 9 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p

364. 29 CAMPINHO, Srgio. O Direito de Empresa Luz do Novo Cdigo Civil. 8 ed. Rio de Janeiro:

Renovar, 2008. p 281 e 282.

20

(a) a sociedade adotar como nome empresarial firma ou denominao; (b) somente o scio (acionista) tem qualidade para administrar a sociedade; (c) como diretor, o scio responder subsidiariamente e de forma ilimitada pelas obrigaes sociais, contemporneas sua gesto, ao passo que os demais continuam a ter responsabilidade limitada ao preo de emisso das aes subscritas ou adquiridas; (d) se houver dois ou mais diretores, estabelecer-se- a solidariedade entre eles, mas sempre condicionada ao esgotamento dos bens da sociedade; (e) a nomeao dos diretores se materializa no estatuto social; (f) o prazo de gesto indeterminado; (g) a destituio do scio-diretor somente se opera com a deliberao de acionista ou acionistas titulares de, no mnimo, 2/3 do capital social; (h) o diretor exonerado ou destitudo continua, durante 2 anos, responsvel pelas obrigaes sociais contradas sob a sua administrao; (i) a assemblia no pode, sem o assentimento dos diretores, alterar o objeto essencial da sociedade, prorrogar-lhe o prazo de durao, aumentar ou reduzir o capital, criar debntures ou partes beneficirias.

No que se refere s sociedades annimas, temos que estas so

disciplinadas pela Lei 6.404/76 (LSA), enquanto as sociedades limitadas

so disciplinadas pelo CC em seus artigos 1.052 1.087. Adicionalmente,

argumenta Fbio Ulha Coelho30:

Esse conjunto de normas, porm, no suficiente para disciplinar a imensa gama de questes jurdicas relativas s limitadas. Outras disposies e diplomas legais, portanto, tambm se aplicam a este tipo societrio.

Portanto, onde houver omisso no captulo que trata das sociedades

limitadas no CC, aplicar-se-, subsidiariamente, os dispositivos pertinentes

s sociedades simples, ressalvado os casos onde for convencionado no

contrato social a aplicao Lei das S.A. de forma supletiva.

30 COELHO, Fbio Ulha. Manual de Direito Comercial. 15 ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p 153

e 154.

3. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL NAS SOCIEDADES EMPRESRIA

3.1. CONCEITO E ESPCIES

Conforme exposto no item 2.7 (B) acima, as sociedades empresrias

podem ser classificadas, conforme a limitao de sua responsabilidade

patrimonial em: (a) limitadas, (b) ilimitadas, ou (c) mistas. Considerando

que o objeto do presente estudo tem como foco as sociedades limitadas e as

sociedades annimas, incumbir ao presente captulo o estudo do instituto

da responsabilidade limitada no direito brasileiro, em especial em relao

aos referidos tipos societrios.

No direito brasileiro, os scios de uma sociedade empresria, em

regra, tm responsabilidade patrimonial subsidiria no que se refere s

obrigaes assumidas pela sociedade. Isto ocorre devido personalizao

das sociedades empresrias, por meio da qual estas passam a ser entes

distintos de seus scios, com patrimnio, direitos e obrigaes prprios.

Conforme Fbio Ulha31:

Da definio da sociedade empresria como pessoa jurdica derivam conseqncias precisas, relacionadas com a atribuio de direitos e obrigaes ao sujeito de direito nela encerrado. Em outros termos, na medida em que a lei estabelece a separao entre a pessoa jurdica e os membros que a compem, consagrando o princpio da autonomia patrimonial. (...) Os bens integrantes do estabelecimento empresarial, e outros eventualmente atribudos pessoa jurdica, so de propriedade dela, e no dos seus membros. No existe comunho ou condomnio dos scios relativamente aos bens sociais; sobre estes os componentes da sociedade empresria no exercem nenhum direito, de propriedade ou de outra natureza. apenas a pessoa jurdica da sociedade a proprietria de tais bens. No patrimnio dos scios, encontra-se a participao societria, representada pelas quotas da sociedade limitada ou pelas aes da sociedade annima. A participao societria, no entanto, no se confunde com o conjunto de bens titularizados pela sociedade, nem com uma sua parcela ideal. Trata-se, definitivamente, de patrimnios distintos, inconfundveis e incomunicveis os dos scios e o da sociedade.

31 COELHO, Fbio Ulha. Curso de Direito Comercial. Vol. II. 9 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p

13 e 14.

22

Isso significa dizer que, enquanto no for exaurido todo o patrimnio

social, no h de se falar em utilizao do patrimnio dos scios para

satisfazer as obrigaes da sociedade. Referido instituto conhecido no

direito comercial como Benefcio de Ordem e encontra-se disciplinado nos

artigo 1.024 do CC e 596 do CPC.

Outrossim, no direito brasileiro, no regra a responsabilidade

solidria entre os scios e a sociedade, cabendo queles sempre o benefcio

de ordem executado atravs da indicao de bens sociais livres e

desembaraados execuo fruto do inadimplemento das obrigaes

sociais.

A responsabilidade solidria pode ser observada, excepcionalmente,

entre os scios em relao obrigao de formao do capital social, mas

nunca entre os scios e a sociedade (e.g. artigo 1.052 do CC32).

A responsabilidade patrimonial dos scios no mbito das obrigaes

contradas pela sociedade, alm de subsidiria, pode ser limitada ou

ilimitada. Isto significa dizer que, dependendo da situao e de

determinadas condies, os scios respondero ilimitadamente, i.e., pelo

valor integral da dvida social remanescente aps o esgotamento do

patrimnio social, ou respondero pelas obrigaes sociais de forma

limitada, i.e., tendo como limite o valor do investimento realizado na

sociedade.

Nesse sentido tambm leciona Fbio Ulha33:

Pelo terceiro critrio de classificao das sociedades, estas podem ser de trs categorias: a) a de responsabilidade ilimitada, se todos os scios respondem pelas obrigaes sociais ilimitadamente (sociedade em nome coletivo); b) as de responsabilidade mista, quando apenas parte dos scios responde de forma ilimitada (sociedades em comandita simples ou por aes); e c) as de responsabilidade limitada, em que todos os scios respondem de forma limitada pelas obrigaes sociais (sociedades por quotas de responsabilidade limitada e annima).

32 Artigo 1.052 do CC. 33 COELHO, Fbio Ulha. Curso de Direito Comercial. Vol. II. 9 ed. So Paulo: Saraiva, 2006.

p 28.

23

A personalidade jurdica da sociedade empresria inicia-se a partir

do registro do instrumento constitutivo perante a competente Junta

Comercial34, terminando com o procedimento dissolutrio judicial ou

extrajudicial da sociedade que se dividem em trs fases, quais sejam: (a)

dissoluo, (b) liquidao e (c) partilha.

3.2. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA

Tendo em vista a possibilidade do uso dos institutos da autonomia e

da limitao patrimonial das sociedades empresrias, ambos estudados

acima, para fins fraudulentos ou de abuso de direito contra credores, a

norma comercial seguiu no sentido de criar institutos hbeis a proteger os

credores em tais casos. O mais relevante de tais institutos o instituto da

Desconsiderao da Personalidade Jurdica, que surge para reparar os

efeitos danosos causados aos credores pela manipulao da autonomia das

pessoas jurdicas com fins fraudulentos ou de abuso de poder.

No direito brasileiro a Desconsiderao da Personalidade Jurdica foi

dividida em duas teorias. A primeira, conhecida como Teoria Maior da

Desconsiderao da Personalidade Jurdica, implica no afastamento

episdico da autonomia patrimonial das pessoas jurdicas em razo da

caracterizao de manipulao fraudulenta ou abusiva da autonomia da

pessoa jurdica, sendo, portanto, uma teoria mais consistente e abstrata. A

segunda, conhecida como Teoria Menor da Desconsiderao da

Personalidade Jurdica, implica no afastamento da autonomia patrimonial

das pessoas jurdicas, com base no simples inadimplemento de obrigao da

sociedade e demonstrao, por parte do credor, da ausncia de patrimnio

social hbil a satisfazer seu crdito e solvncia do patrimnio dos scios

para tanto, tratando-se, assim, de uma teoria menos elaborada e mais

objetiva.

34 Artigo 45 do CC.

24

Resumindo, a aplicao da teoria da desconsiderao da

personalidade jurdica no tem como conseqncia a despersonalizao, a

dissoluo ou anulao da sociedade. Ocorre que, apenas, em caso

especfico, onde a autonomia patrimonial da sociedade tenha sido

fraudulentamente utilizada ou utilizada com abuso de direito, referida

autonomia patrimonial no ser considerada, ou seja, a sua existncia ser

desconsiderada para fins daqueles atos, tratando-se, portanto, de uma

suspenso pontual de sua eficcia.

A caracterstica episdica da desconsiderao da personalidade

jurdica a principal diferena entre ela e os demais institutos

desenvolvidos para coibir fraudes e abusos por meio de pessoas jurdicas,

sendo possvel coibir fraudes e abusos sem prejuzo dos trabalhadores,

consumidores e outros afetados pela existncia da pessoa jurdica.

3.2.1. TEORIA MAIOR DA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA

Na prtica, tendo em vista o ordenamento jurdico brasileiro, a

Teoria Maior da Desconsiderao da Personalidade Jurdica depende da

reunio de trs elementos, quais sejam: (a) a insolvncia de uma obrigao;

(b) o abuso da personalidade jurdica da pessoa jurdica, por meio de desvio

de finalidade ou confuso patrimonial, que servir para no adimplir com a

respectiva obrigao, conforme a regra geral exposta pelo artigo 50 do

CC35; e (c) a inexistncia de patrimnio social hbil a satisfazer a obrigao

insolvida, tendo em vista o instituto do Benefcio de Ordem, consagrado

pelo disposto no artigo 1024 do CC.

35 Artigo 50 do CC Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de

finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica..

25

Outro exemplo da normativizao da Teoria Maior da

Desconsiderao da Personalidade Jurdica, encontra-se no caput do artigo

28 da Lei 8.078/90 que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor

(CDC)36.

De acordo com entendimento do Superior Tribunal de Justia

(STJ)37

A teoria maior da desconsiderao, regra geral no sistema jurdico brasileiro, no pode ser aplicada com a mera demonstrao de estar a pessoa jurdica insolvente para o cumprimento de suas obrigaes. Exige-se, aqui, para alm da prova de insolvncia, ou a demonstrao de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsiderao), ou a demonstrao de confuso patrimonial (teoria objetiva da desconsiderao).

Assim, temos que a aplicao da desconsiderao da personalidade

jurdica depende da personalidade jurdica autnoma da sociedade

empresria ter sido utilizada como impedimento para a satisfao de uma

obrigao no solvida, ou seja, a desconsiderao da personalidade jurdica

o ato prvio a mudana na imputao de um ato lcito a sociedade para a

imputao de um ato ilcito aos seus scios ou administradores onde a

sociedade ter sua personalidade jurdica desconsiderada justamente por

esta ser um obstculo imputao do ato a outrem.

Nesse sentido, conclui-se, tambm, que, sendo o ilcito passvel de

imputao direta como ato de scio ou administrador, no ser caso de

desconsiderao da personalidade jurdica e sim de aplicao de outros

institutos. Ainda nesse sentido, Fbio Ulha38 em sua obra exemplifica que:

A responsabilizao, por exemplo, do administrador de instituio financeira sob interveno por atos de m administrao faz-se independentemente da suspenso

36 Caput do Artigo 28 do CDC O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade

quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao..

37 STJ, REsp n. 279273/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, 4 dez. 2003. 38 COELHO, Fbio Ulha. Curso de Direito Comercial. Vol. II. 9 ed. So Paulo: Saraiva, 2006.

p 43.

26

da eficcia do ato constitutivo da sociedade. Ela independe, por assim dizer, da autonomia patrimonial da pessoa jurdica da instituio financeira. Tanto faz se a companhia bancria considerada ou desconsiderada, a m administrao ato imputvel ao administrador. ele o direto responsvel, porque administrou mal a sociedade; a obrigao imputada a ele diretamente, sem o menor entrave, derivado da personalidade jurdica desta.

3.2.2. TEORIA MENOR DA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA

Em relao Teoria Menor da Desconsiderao da Personalidade

Jurdica, o sistema normativo ptrio tem como requisito para sua aplicao

apenas a insolvncia de obrigao da sociedade aps exaurido o patrimnio

social.

possvel encontrar a aplicao da referida teoria em dispositivos do

ordenamento jurdico, tais como: (a) pargrafo 5 do artigo 28 do CDC39; (b)

artigo 4 da lei 9605/9840; e (c) artigo 18 Lei no. 8.884/94 (Lei

Antitruste)41. Ainda, vale ressaltar que existe controvrsia doutrinria e

jurisprudencial sobre a aplicao desta teoria no mbito trabalhista.

Conforme Fbio Ulha:

De acordo com a teoria menor da desconsiderao, se a sociedade no possui patrimnio, mas o scio solvente, isso basta para responsabiliz-lo por obrigaes daquela. A formulao menor no se preocupa em distinguir a

39 Pargrafo 5 do artigo 28 do CDC O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da

sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao. (...) Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores..

40 Artigo 4 da lei 9605/98 Poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados qualidade do meio ambiente..

41 Artigo 18 Lei no. 8.884/94 A personalidade jurdica do responsvel por infrao da ordem econmica poder ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao..

27

utilizao fraudulenta da regular do instituto, nem indaga se houve ou no abuso de forma.. 42

Ainda nesse sentido, conforme julgado do STJ:

A teoria menor da desconsiderao, acolhida em nosso ordenamento jurdico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvncia da pessoa jurdica para o pagamento de suas obrigaes, independentemente da existncia de desvio de finalidade ou de confuso patrimonial. Para a teoria menor, o risco empresarial normal s atividades econmicas no pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurdica, mas pelos scios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto , mesmo que no exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos scios e/ou administradores da pessoa jurdica. 43

No entanto, existe uma corrente doutrinria que acredita que os

dispositivos legais supracitados devem, de qualquer maneira, respeitar os

requisitos da Teoria Maior da Desconsiderao da Personalidade Jurdica.

A teoria da desconsiderao, como visto, tem pertinncia apenas quando a

responsabilidade no pode ser, em princpio, diretamente imputada ao

scio, controlador ou representante legal da pessoa jurdica. Se a imputao

pode ser direta, se a existncia da pessoa jurdica no obstculo

responsabilizao de quem quer que seja, no h por que cogitar do

superamento de sua autonomia e quando algum, na qualidade de scio,

controlador ou representante legal da pessoa jurdica, provoca danos a

terceiros, inclusive consumidores, em virtude de comportamento ilcito,

responde pela indenizao correspondente.

Entretanto, prevalece o entendimento expresso no acrdo

supracitado de que tais dispositivos so aplicaes legislativas prticas da

Teoria Menor da Desconsiderao da Personalidade Jurdica, conforme, por

exemplo, o seguinte trecho de julgado do STJ44:

42 COELHO, Fbio Ulha. Curso de Direito Comercial. Vol. II. 9 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p

46. 43 STJ, REsp n. 279273/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, 4 dez. 2003. 44 STJ, REsp n. 279273/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, 4 dez. 2003.

28

A aplicao da teoria menor da desconsiderao s relaes de consumo est calcada na exegese autnoma do 5 do art. 28, do CDC, porquanto a incidncia desse dispositivo no se subordina demonstrao dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas prova de causar, a mera existncia da pessoa jurdica, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores.

Nesta mesma deciso, vota o Ministro Castro Filho45

Essa orientao, visualizando no referido preceito normativo hiptese objetiva de desconsiderao da personalidade jurdica, encontra ressonncia em outros diplomas legais, de que exemplo a Lei n 9.605/98, versando sobre as sanes penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, cujo artigo 4 assim dispe: Poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados qualidade do meio ambiente. Na rea do Direito do Trabalho, tambm existem decises aplicando a teoria da despersonalizao na execuo de crditos trabalhistas, uma vez constatada a insuficincia do patrimnio societrio para honrar tais compromissos.

Em outra deciso46:

A proteo e defesa dos direitos do consumidor de tal relevncia, que, juntamente com o direito ambiental, tem a prerrogativa, dada pelo prprio ordenamento jurdico, de aplicao excepcional da Teoria Menor para fins de desconsiderao da personalidade jurdica das sociedades empresrias. Para tal teoria, possvel a desconsiderao da personalidade jurdica com a mera prova da insolvncia da pessoa jurdica no adimplemento de suas obrigaes, independentemente de comprovao de desvio de finalidade ou de confuso patrimonial. Tratando-se de demanda em que se discutem direitos nsitos relao de consumo, esgotando-se todos os mecanismos para a satisfao do direito de crdito j declarado em juzo, necessrio o afastamento temporrio da personalidade jurdica da sociedade empresria com o fim de alcanar o patrimnio de seus scios, no sentido do efetivo cumprimento da sentena j exarada em regular processo de conhecimento. Conhecimento e provimento do recurso.

45 STJ, REsp n. 279273/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, 4 dez. 2003. 46 TJRJ, Agrav. Inst. n. 2010.002.0161-6, Des. Rogrio de Oliveira Souza, 9 Cmara Cvel, Rio

de Janeiro, 13 abr. 2010.

29

3.2.3. TEORIA INVERSA DA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA

A Teoria da Desconsiderao Inversa da Personalidade Jurdica visa

coibir os casos onde o devedor, visando frustrar o direito do credor,

transfere bens para o nome da pessoa jurdica de que absoluto controle,

permanecendo, portanto, no pleno gozo dos referidos bens.

Um exemplo prtico sobre a desconsiderao inversa pode ser

encontrada no direito de famlia, conforme ilustra Fbio Ulha47 quando

leciona que

A desconsiderao invertida ampara, de forma especial, os direitos de famlia. Na desconstituio do vnculo de casamento ou de unio estvel, a partilha de bens comuns pode resultar fraudada. Se um dos cnjuges ou companheiros, ao adquirir bens de maior valor, registra-os em nome de pessoa jurdica sob seu controle, eles no integram, sob o ponto de vista formal, a massa a partilhar.

47 COELHO, Fbio Ulha. Curso de Direito Comercial. Vol. II. 9 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p

45.

4. ADMINISTRADORES

4.1. ADMINISTRADORES DAS SOCIEDADES ANNIMAS

Nas sociedades annimas o termo administradores abrange os

membros que compem dois dos rgos da estrutura societria das

companhias, quais sejam: (a) a diretoria; e (b) o conselho de administrao.

Portanto, correto afirmar que aos diretores e aos conselheiros

aplicam-se as mesmas normas quanto aos requisitos, impedimentos,

investidura, remunerao, deveres e responsabilidades48.

4.1.1. REQUISITOS

So requisitos legais expressos para a eleio de administradores das

companhias: (a) ser pessoa natural; (b) ser residente no Brasil, salvo

membros do conselho de administrao que constitua procurador no Brasil;

(c) ser acionista da companhia (apenas no caso de membros do conselho de

administrao); e (d) no estar impedido de exercer cargo de

administrao49.

Quanto ao item (a) acima, cabe comentar que a LSA estabeleceu tal

requisito por questes operacionais, uma vez que os procedimentos de

registro seriam mais complexos caso fosse permitida a eleio de uma

pessoa jurdica como administradora de uma companhia, tendo em vista que

esta deveria, por fim, indicar uma pessoa natural.

Em relao ao item (b) acima, o pertinente artigo da LSA foi

elaborado com o esprito de que a presena do administrador no

acompanhamento direto da empresa seria necessria para o correto

desempenho das funes relativas administrao de uma companhia.

Porm, importante ressaltar que existe uma exceo para este requisito,

48 Artigo 145 da LSA 49 Artigo 146 da LSA

31

qual seja: a possibilidade de eleio de membro do conselho de

administrao residente ou domiciliado no exterior, desde que este constitua

procurador residente no Brasil50.

Por fim, cabe ressaltar que o motivo de aplicabilidade do item (c)

acima est relacionado importncia das atribuies impostas pela LSA aos

conselheiros e aos diretores, sendo, portanto, mais seguro para a companhia

que seus conselheiros sejam, tambm, acionistas desta.

4.1.2. IMPEDIMENTOS

No podero ser membros dos rgos de administrao de uma

companhia as pessoas (a) impedidas por lei especial, (b) condenada pela

prtica de certos crimes (e.g. crime falimentar, de prevaricao, de suborno,

de concusso, de peculato, contra a economia popular, contra a f pblica

ou contra a propriedade), ou (c) que cumpram pena que vede, mesmo que

em carter temporrio, o acesso a cargos, funes ou empregos pblicos51.

Em se tratando de companhias de capital aberto, tambm esto

impedidos de exercer funes de administradores aquelas pessoas

declaradas inabilitadas por ato da Comisso de Valores Mobilirios

(CVM)52.

Da mesma maneira, esto impedidos de exercer a funo de

administradores nas companhias aquelas pessoas que no tenham reputao

ilibada, que ocupem cargos em empresas concorrentes ou que tenham

interesses conflitantes com os da companhia, salvo, nesses casos, se a

assemblia geral da companhia no apresentar oposio, de forma

expressa53.

50 Pargrafo 2 do Artigo 146 da LSA. 51 Pargrafo 1 do artigo 147 da LSA. 52 Pargrafo 2 do artigo 147 da LSA. 53 Pargrafo 3 do artigo 147 da LSA.

32

O impedimento de eleio de pessoa que ocupa cargo em empresas

concorrentes visa proteger a companhia de prticas desleais e que venham

contra o interesse da companhia, tendo em vista possvel vantagem a ser

auferida empresa concorrente em razo do poder dos administradores de

tomar determinadas decises e o acesso irrestrito s informaes da

companhia.

4.1.3. INVESTIDURA

A posse requisito para a investidura do administrador em seu

respectivo cargo, posse esta que dever ocorrer no mximo em 30 dias aps

a data de eleio.

No obstante, referido prazo poder ser ultrapassado somente em

casos considerados justificveis pelos demais membros do rgo para o

qual o administrador foi eleito.

A posse ocorre atravs da assinatura por parte do administrador de

seu termo de posse especfico que ser lavrado no livro de atas do rgo

para o qual foi eleito.

Nesse sentido encontram-se estabelecidas as regras dispostas no

artigo 149 da LSA54.

4.1.4. REMUNERAO

de competncia da assemblia geral estabelecer o montante da

remunerao dos administradores, seus benefcios e verbas de

representao. A remunerao ser definida em termos globais ou

54 Artigo 149 da LSA Os conselheiros e diretores sero investidos nos seus cargos mediante

assinatura de termo de posse no livro de atas do conselho de administrao ou da diretoria, conforme o caso. 1o Se o termo no for assinado nos 30 (trinta) dias seguintes nomeao, esta tornar-se- sem efeito, salvo justificao aceita pelo rgo da administrao para o qual tiver sido eleito. 2o O termo de posse dever conter, sob pena de nulidade, a indicao de pelo menos um domiclio no qual o administrador receber as citaes e intimaes em processos administrativos e judiciais relativos a atos de sua gesto, as quais reputar-se-o cumpridas mediante entrega no domiclio indicado, o qual somente poder ser alterado mediante comunicao por escrito companhia..

33

individuais e devem ser levados em considerao as responsabilidades do

administrador, o tempo dedicado companhia, a competncia e reputao

profissional do administrador e os nveis de mercado para a fixao da

remunerao55.

Ainda, se a companhia garante, por meio de seu estatuto social, a

distribuio obrigatria de dividendos aos acionistas de pelo menos vinte e

cinco por cento do lucro lquido da companhia, ser possvel atribuir

alguma participao aos administradores56. Trata-se de espcie de

remunerao varivel, com vistas a estimular o bom empenho dos

administradores. No entanto, referida participao no poder ser superior

dcima parte dos resultados da companhia (observada, ainda, a preferncia

de que trata o artigo 190 da LSA57, sendo o recebimento da referida

participao condicionado distribuio dos dividendos obrigatrios no

exerccio).

4.2. ADMINISTRADORES DAS SOCIEDADES LIMITADAS

A administrao das sociedades limitadas tem como rgo

representativo a Diretoria. A Diretoria tem como funo interna administrar

a sociedade e como funo externa manifestar a vontade da sociedade.

55 Artigo 152 da LSA. 56 Pargrafo primeiro do artigo 152 da LSA. 57 Artigo 190 da LSA As participaes estatutrias de empregados, administradores e partes

beneficirias sero determinadas, sucessivamente e nessa ordem, com base nos lucros que remanescerem depois de deduzida a participao anteriormente calculada. Pargrafo nico. Aplica-se ao pagamento das participaes dos administradores e das partes beneficirias o disposto nos pargrafos do artigo 201. (...) Art. 201. A companhia somente pode pagar dividendos conta de lucro lquido do exerccio, de lucros acumulados e de reserva de lucros; e conta de reserva de capital, no caso das aes preferenciais de que trata o 5 do artigo 17. 1 A distribuio de dividendos com inobservncia do disposto neste artigo implica responsabilidade solidria dos administradores e fiscais, que devero repor caixa social a importncia distribuda, sem prejuzo da ao penal que no caso couber. 2 Os acionistas no so obrigados a restituir os dividendos que em boa-f tenham recebido. Presume-se a m-f quando os dividendos forem distribudos sem o levantamento do balano ou em desacordo com os resultados deste..

34

4.2.1. REQUISITOS

Mesmo frente s omisses do CC, os requisitos para se tornar

administrador de uma sociedade limitada so semelhantes aos requisitos

aplicveis aos administradores de uma sociedade annima. Tal

entendimento pode ser extrado da doutrina e jurisprudncia ptrias, tendo

como base o quanto disposto na Lei n 6.015/73 (Lei de Registros

Pblicos), na Instruo Normativa n 98 do Departamento Nacional de

Registro do Comrcio (DNRC) e no pargrafo 1 do artigo 1.01058 do CC.

Referidos requisitos so: (a) ser pessoa natural; (b) ser residente no Brasil

(tendo em vista a exigncia de documento de identificao e CPF para

qualificao do mesmo); e (c) no estar impedido de exercer cargo de

administrao.

4.2.2. IMPEDIMENTOS

Considerando as omisses do CC nos artigos responsveis por

regular a disciplina das sociedades limitadas, aplica-se o pargrafo 1 do

artigo 1.011 do CC para o requisito mencionado no item (c) acima.

Segundo tal dispositivo legal temos que os impedimentos aplicveis

eleio dos administradores das sociedades limitadas so os mesmos que os

aplicveis s sociedades annimas mencionados no primeiro pargrafo do

item 4.1 (B) acima.

58 Pargrafo primeiro do artigo 1.011 do CC No podem ser administradores, alm das pessoas

impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos pblicos; ou por crime falimentar, de prevaricao, peita ou suborno, concusso, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrncia, contra as relaes de consumo, a f pblica ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenao..

35

4.2.3. INVESTIDURA

Os administradores sero escolhidos pela maioria societria

qualificada, variando o quorum necessrio para sua eleio de acordo com a

qualidade de scio ou no do administrar perante a companhia e de acordo

com o instrumento de designao, i.e., se por contrato social ou ato

apartado. Nesse sentido, temos que o administrador scio que for nomeado

em contrato social dever ser eleito por scios detentores de trs quartos do

capital social da sociedade, tendo em vista se tratar, tambm, do quorum

para modificar o ato constitutivo59. Por outro lado, o administrador

designado por meio de ato apartado dever ser eleito por mais da metade do

capital60. Por fim, o administrador no scio somente poder ser eleito se

autorizada a eleio de administradores no scios no contrato social da

sociedade e dever ser eleito, sempre, (a) pela unanimidade dos scios,

caso o capital social da sociedade no esteja integralizado, ou (b) por scios

detentores de dois teros do capital social da sociedade, caso o capital social

da sociedade esteja integralizado61.

A investidura no cargo de administrador somente ocorrer aps a

posse, que se da pela assinatura do pertinente termo de posse no livro de

atas da administrao. O prazo para a assinatura do referido termo de

trinta dias contados da designao do administrador pela sociedade. Ainda,

dez dias aps a investidura do administrador, este dever requerer que seja

averbada sua nomeao perante a Junta Comercial competente62.

O administrador pode ser eleito por prazo determinado ou

indeterminado. Quando se tratar de prazo determinado, findo tal prazo o

administrador precisar renovar o mandato ou dever ser substitudo.

59 Artigo 1.076, I do CC. 60 Artigo 1.076, II do CC. 61 Artigo 1.061 do CC. 62 Artigo 1.062 do CC.

36

Outrossim, tenha sido o administrador eleito por prazo determinado ou por

prazo indeterminado, os scios podero destitu-lo a qualquer tempo63.

4.2.4. REMUNERAO

Novamente em razo das omisses do CC quanto ao tema, seja

quanto s sociedades limitadas ou quanto s sociedades simples, a

remunerao poder ser pactuada entre os scios e os administradores sem,

obrigatoriamente, estar sujeita a alguma formalidade, como seria o caso das

sociedades annimas, por exemplo.

63 Artigo 1.063 do CC.

5. RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES NAS SOCIEDADES EMPRESRIAS

Este captulo representa o objeto principal da presente monografia e

tratar das hipteses de responsabilizao dos administradores tanto nas

sociedades annimas, quanto nas sociedades limitadas, seja de acordo com

a LSA, com o CC ou com outros dispositivos legais aplicveis.

Inicialmente, cabe ressaltar que as sociedades limitadas podem ser

regidas supletivamente pela LSA frente omisso de norma do CC no

mbito das sociedades limitadas (desde que expressamente previsto no

contrato social)64. Caso contrrio, tambm na omisso do CC, as sociedades

limitadas sero regidas pelas normas referentes s sociedades simples.

Portanto, ratifica-se que algumas das hipteses de responsabilizao

dos administradores das sociedades annimas, podero, nos casos de

regncia supletiva das sociedades limitadas pela LSA, vir a serem aplicadas

no mbito das sociedades limitadas.

A regra para a responsabilizao do administrador a de que o

administrador somente ser responsvel pelos atos praticados com culpa ou

dolo e/ou em desobedincia lei e/ou ao contrato/estatuto social, no

devendo ser responsabilizado pelo mero prejuzo sofrido pela

sociedade/companhia quando agiu nos limites de suas funes, com

cuidado e diligncia, tendo como objetivo alcanar os fins sociais.

Com base nessa regra, foram incorporadas ao nosso sistema jurdico

as hipteses de responsabilizao do administrador que seguem.

64 Artigo 1.053 do CC.

38

5.1. RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES NAS SOCIEDADES LIMITADAS

Conforme explica Tarsis Sarlo Gorge:

fica configurada a responsabilidade do administrador de forma solidria com a Sociedade Administrada e ainda ilimitada quando agir com excesso de mandato ou violao do contrato ou da lei. Os administradores esto jungidos aos deveres de lealdade, boa-f, fidelidade, em relao sociedade que administram. Assim, quando desatendem a tais deveres, nasce a responsabilidade (Cdigo Civil arts. 1011, 1016 e 1.017). Os atos ou omisses do administrador que tenham gerado prejuzos (danos emergentes e lucros cessantes) para a sociedade devero ser pelo mesmo ressarcidos.65

5.1.1. RESPONSABILIDADE PESSOAL E SOLIDRIA

Os administradores das sociedades limitadas respondem de forma

solidria pelos danos causados sociedade e a terceiros, quando, por culpa

no desempenho de suas funes, a sociedade e/ou terceiros vierem a ser

prejudicados66.

Cabe ressaltar a natureza subjetiva da responsabilizao do

administrador nessa hiptese, sendo necessrio, para tanto, provar que (a) o

administrador agiu com culpa; (b) o administrador causou danos a

sociedade ou a terceiros; e (c) existiu um nexo causal entre sua atuao

culposa no exerccio de suas funes e os danos sofridos pela sociedade

e/ou por terceiros.

Em outras palavras, no basta que o administrador, agindo nos

limites de suas funes, em conformidade com a lei e com o contrato social,

tenha causado prejuzo a sociedade para que este venha a ser

responsabilizado.

65 JORGE, Tarsis Nametala Sarlo Jorge. Manual das Sociedades Limitadas.1 ed. Rio de Janeiro:

Lumen Jris, 2007. p 292. 66 Artigo 1.016 do CC.

39

5.1.2. RESPONSABILIDADE ANTES DA AVERBAO DO ATO DE NOMEAO

O administrador de uma sociedade limitada que, nomeado por

instrumento em separado, no averb-lo a margem da inscrio da

sociedade, ser responsabilizado pessoal e solidariamente pelos atos que

praticar antes de requerer a referida averbao67.

Nesse caso, tanto os atos regulares quanto os atos irregulares

praticados pelo administrador que vieram a trazer prejuzo sociedade e/ou

a terceiros sero de responsabilidade do administrador, uma vez que a

averbao do instrumento de nomeao a margem da inscrio da sociedade

requisito para que se passe a considerar que o administrador est agindo

em nome da sociedade, caso contrrio, em outras palavras, todo e qualquer

ato tomado pelo administrador ser tido como ato que no foi tomado em

nome da sociedade, sendo, portanto, de total responsabilidade do

administrador ou dos administradores envolvidos.

5.1.3. DEVERES DE CUIDADO E DILIGNCIA

dever do administrador das sociedades limitada ter cuidado e

diligncia no exerccio das suas tarefas68.

Trata-se, de um dever subjetivo uma vez que o dever de cuidado e

diligncia apresenta como parmetro o exerccio que um homem de

negcios ativo e probo teria.

Basicamente, os administradores tm o dever de fazer uso de

tcnicas adequadas cincia da administrao. No entanto, cabe ressalvar

que se trata de uma obrigao de meio e no de resultado, ou seja, o

administrador dever aplicar as melhores tcnicas da cincia da

administrao em razo dos fins sociais, mas no ser responsabilizado caso

67 Artigo 1.012 do CC. 68 Artigo 1.011 do CC.

40

os fins sociais no sejam alcanados, sendo responsabilizado, apenas, por

no atuar com cuidado e diligncia nos termos acima expostos.

5.1.4. DEVER DE ATUAR DE ACORDO A COM MAIORIA DOS VOTOS DOS SCIOS

Nas sociedades limitadas, responder por perdas e danos o

administrador que realizar operaes sabendo (ou devendo saber) que a

realizao destas vai de encontro com a deciso da maioria do capital

votante, pois dever do administrador atuar em nome da sociedade e de

acordo com o interesse desta, que , via de regra, exteriorizado por meio

das decises tomadas pelos rgos decisrios ou administrativos das

sociedades.

Nesse sentido, clara a regra do artigo 1.013 do CC:

A administrao da sociedade, nada dispondo o contrato social, compete separadamente a cada um dos scios.

1o Se a administrao competir separadamente a vrios administradores, cada um pode impugnar operao pretendida por outro, cabendo a deciso aos scios, por maioria de votos.

2o Responde por perdas e danos perante a sociedade o administrador que realizar operaes, sabendo ou devendo saber que estava agindo em desacordo com a maioria.

5.1.5. EXCESSO NO EXERCCIO DO CARGO DE ADMINISTRADOR

Os administradores das sociedades limitadas, conforme dispem o

artigo 1.015 do CC69, tem a liberdade de praticar todos os atos pertinentes

gesto da sociedade quando no limitados por disposio do contrato social.

69 Artigo 1.015 do CC No silncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos

pertinentes gesto da sociedade; no constituindo objeto social, a onerao ou a venda de bens imveis depende do que a maioria dos scios decidir.

Pargrafo nico. O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipteses:

I - se a limitao de poderes estiver inscrita ou averbada no registro prprio da sociedade; II - provando-se que era conhecida do terceiro; III - tratando-se de operao evidentemente estranha aos negcios da sociedade..

41

As limitaes para atuao do administrador sero sempre impostas

pela lei ou pelo contrato social, inclusive os casos onde terceiros podem

apresentar resistncia frente a alguns atos dos administradores esto

elencados em lei, nos incisos do referido artigo 1.015 do CC, quais sejam:

(a) os poderes de gesto apresentem limitao inscrita e averbada no

registro da sociedade; (b) seja de conhecimento do terceiro que o

administrador est agindo com excesso; e (c) seja observada operaes

evidentemente estranhas aos negcios da sociedade.

Assim, temos que a sociedade limitada no responder pelos atos

praticados por seus administradores em seu nome quando estes forem

estranhos ao objeto social ou aos negcios que ela costuma desenvolver ou

quando os administradores da sociedade agir em desobedincia s

limitaes impostas aos mesmos por lei ou pelo contrato social. Esses atos

contrrios lei, ao contrato social ou ao objeto social da sociedade so

chamados de atos ultra vires.

A teoria dos atos ultra vires, conforme explica Tarsis Sarlo Gorge,

a teoria

concebida para aportar critrios de responsabilidade das corporaes ou de seus dirigentes quando houver violao do objeto social. Assim, os atos ultra vires podem ser considerados sob a perspectiva da sociedade (ultra vires the company) ou sob o ponto de vista do administrador (ultra vires the agent). No primeiro caso, h atos praticados alm do objeto social fixado no estatuto ou contrato, enquanto no segundo caso, o ato praticado em nome da sociedade e dentro do objeto social da empresa, mas alem dos poderes estatutrios do dirigente.70.

5.1.6. RESPONSABILIDADE POR ATOS EM BENEFCIO PRPRIO OU DE TERCEIROS

O administrador de uma sociedade limitada que aplicar crditos ou

bens sociais em proveito prprio ou de terceiros, sem consentimento por

escrito dos scios da sociedade, ter de restituir tais crditos ou bens sociais

70 JORGE, Tarsis Nametala Sarlo Jorge. Manual das Sociedades Limitadas.1 ed. Rio de Janeiro:

Lumen Jris, 2007. p 295.

42

sociedade ou restituir sociedade a quantia equivalente, incluindo em tal

quantia os lucros resultantes e qualquer prejuzo sofrido pela sociedade,

conforme disposto pelo artigo 1.017 do CC71.

Tambm nesse sentido, nos termos do pargrafo nico do referido

dispositivo legal, fica sujeito s mesmas sanes o administrador que tome

parte de deliberao tendo interesse contrrio ao da sociedade.

5.1.7. RESPONSABILIDADE POR DISTRIBUIO IRREGULAR DE DIVIDENDOS

Com relao aos administradores das sociedades limitadas, no h

regra expressa sobre sua responsabilidade em caso de distribuio fictcia

de lucros, portanto, necessrio reportar-se s regras da sociedade simples,

mais precisamente ao artigo 1.009 CC. Referido artigo dispem que

A distribuio de lucros ilcitos ou fictcios acarreta responsabilidade solidria dos administradores que a realizarem e dos scios que os receberem, conhecendo ou devendo conhecer-lhes a ilegitimidade.

Trata-se, portanto, de hiptese onde os lucros foram formalmente

lanados no balano apresentado, mas este balano apresenta vcios em suas

contas ou ocorreu alterao superveniente em relao situao patrimonial

da sociedade que tornou, naquele momento, a deliberao de distribuio de

lucros invlida.

Assim, os administradores que distriburam os lucros e os scios que

os receberam sero responsveis por devolver sociedade a quantia

pertinente.

71 Artigo 1.017 do CC O administrador que, sem consentimento escrito dos scios, aplicar

crditos ou bens sociais em proveito prprio ou de terceiros, ter de restitu-los sociedade, ou pagar o equivalente, com todos os lucros resultantes, e, se houver prejuzo, por ele tambm responder.

Pargrafo nico. Fica sujeito s sanes o administrador que, tendo em qualquer operao interesse contrrio ao da sociedade, tome parte na correspondente deliberao..

43

5.2. RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES NAS SOCIEDADES ANNIMAS

5.2.1. RESPONSABILIDADE PESSOAL E SOLIDRIA

A LSA estabelece como regra que o administrador no

pessoalmente responsvel pelas obrigaes que contrai em nome da

sociedade e em virtude de ato regular de gesto72.

Porm, existem duas excees para tal regra, quais sejam: (a) quando

os administradores causarem prejuzo companhia por meio de atos

praticados com culpa ou dolo; e (b) quando os administradores

extrapolarem suas atribuies ou poderes, seja em relao s atribuies

legais ou estatutrias.

Quanto ao item (a) acima, faz-se necessrio a comprovao de trs

elementos para sua caracterizao, quais sejam: (i) culpa ou dolo (elemento

subjetivo); (b) prejuzo sofrido pela companhia, acionistas ou terceiros; e

(c) nexo causal entre a conduta culposa ou dolosa do administrador e o

prejuzo causado. Em outras palavras, trata-se de uma hiptese de

responsabilidade subjetiva do administrador.

Em relao ao item (b) acima, no h necessidade de observncia do

elemento culpa/dolo, ou seja, trata-se de responsabilidade objetiva

lastreada, apenas, na violao das atribuies legais ou estatutrias

conferidas aos administradores.

Neste sentido, leciona Darcy Arruda Miranda Junior:

Distingue a norma legal dois tipos de atos que podem dar fundamento a responsabilidade civil do administrador: quando ele age, dentro de suas atribuies, com dolo ou culpa, e quando infringe disposio legal ou estatutria. No primeiro caso, cumpre provar que ele agiu culposa ou dolosamente, no segundo no, porque nem a lei nem os estatutos podem alegar desconhecer73.

72 Artigo 158 da LSA. 73 JUNIOR, Darcy Arruda Miranda. Breves Comentrios Lei de Sociedades por Aes. 1 ed.

So Paulo: Saraiva, 1977, p. 224.

44

Conseqentemente, no ser responsabilizado o administrador que

no for conivente, no for negligente, ou que agir para impedir a prtica do

ato ilcito, bem como no ser responsvel o administrador contrrio ao

exerccio do ato ilcito, sendo necessrio, para tanto, que a divergncia seja

expressamente informada para o pertinente rgo da administrao,

conselho fiscal ou assemblia geral (e.g. consignao em ata de reunio do

pertinente rgo de administrao da dissidncia quando pratica do ato

ilcito).

Porm, violando esta responsabilidade, os administradores sero

solidariamente responsveis pelos prejuzos que causarem em virtude do

descumprimento dos deveres impostos por lei a eles para fins de garantia do

funcionamento normal da companhia.

Caso trate-se de violao obrigao legal, todos os administradores

envolvidos sero solidariamente responsveis, inclusive aqueles que o

estatuto social da companhia no incuba com as mesmas funes.

No obstante a regra mencionada no pargrafo acima, tratando-se de

companhias abertas, a responsabilidade por violao de obrigao legal

ficar restrita aos administradores que tenham atribuio especfica para dar

cumprimento queles deveres.

Ainda, o administrador que tenha conhecimento do descumprimento

destes deveres pelo administrador predecessor ou pelo administrador

apontado como competente pelo estatuto social (no caso de companhias

abertas) e no informar a respeito assemblia geral, tornar-se, por tal

descumprimento, solidariamente responsvel.

Por fim, da mesma maneira, responder solidariamente o

administrador que concorrer com outro administrador que violou o estatuto

social ou a lei para obter vantagem para si ou para outrem.

45

Nesse sentido, explica Fbio Ulha74 que:

No meu modo de ver a questo, contudo, subjetiva do tipo clssico a natureza da responsabilidade prescrita pelo art. 158, II, da LSA, como tambm, por uma interpretao sistemtica dos dispositivos legais sobre o assunto, subjetiva a responsabilidade do administrador de instituio financeira, mesmo nas hipteses de interveno, liquidao extrajudicial, falncia ou regime especial de administrao temporria.

5.2.2. DEVER DE DILIGNCIA

Conforme a regra do artigo 153 da LSA75, dever do administrador

da sociedade annima ter cuidado e diligncia no exerccio das suas tarefas.

Trata-se, portanto, de um dever subjetivo igual ao mencionado no item

5.1.3. acima.

Quanto s sociedades annimas, temos que

O administrador, em outros termos, tem o dever de empregar certas tcnicas - aceitas como adequadas pela "cincia" da administrao - na conduo dos negcios sociais, tendo em vista a realizao dos fins da empresa. Mas ele no responde pela efetiva realizao dos fins sociais, sujeitos tambm implementao de vrias outras condies no inteiramente controlveis pela administrao societria. A pesquisa jurdica sobre a incidncia da norma do art. 153 da LSA, em determinado caso, no precisa e no deve ultrapassar os limites da apreciao tcnica pertinente ao cumprimento da obrigao de meio.76

Esse instituto nasce de um instituto norte americano conhecido como

business judgement rule, que estabelece que o administrador que atuar com

certa racionalidade e tcnica, tendo em vista as informaes a ele

disponibilizadas, no poder ser responsabilizado por resultados negativos

da companhia77.

74 COELHO, Fbio Ulha. Curso de Direito Comercial. Vol. II. 9 ed. So Paulo: Saraiva, 2006.

p 250. 75 Artigo 153 da LSA. 76 COELHO, Fbio Ulha. Curso de Direito Comercial. Vol. II. 9 ed. So Paulo: Saraiva, 2006.

p 244. 77 NETTO, Nelson Rodrigues. Responsabilidade Civil dos Administradores das Sociedades

Annimas. Revista Forense. Vol. 358. p 141 e 142.

46

Ainda, alm da natureza de obrigao de meio e da necessidade do

exerccio da administrao de maneira tcnica, vem o artigo 154 da LSA

exigir que, dentro do dever de diligncia, as funes dos administradores

sejam exercidas visando os interesses da companhia, principalmente

visando satisfazer os fins sociais da companhia.

5.2.3. RESPONSABILIDADE POR DESVIO DE FINALIDADE E ATRIBUIES

Nas sociedades annimas, conforme artigo 154 da LSA78, o

administrador deve exercer as atribuies que a lei e o estatuto lhe

conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as

exigncias do bem pblico e da funo social da empresa, sendo vetado ao

administrador, conforme pargrafo segundo do referido dispositivo legal:

(a) faltar com seus deveres de administrador, mesmo que para defesa da

classe ou grupo de acionistas que o elegeu; e conforme seu pargrafo

segundo, (b) praticar ato de liberalidade custa da companhia, (c) tomar

por emprstimo recursos ou bens da companhia, ou usar, em proveito

prprio, de sociedade em que tenha interesse, ou de terceiros, os seus ben