responsabilidad patrimonial estatal, por defectuoso...
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RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL ESTATAL, POR DEFECTUOSO
FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA “EN JUSTICIA Y
PAZ”
DANIEL COLORADO VEGA. 1080726
UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
DERECHO
SANTIAGO DE CALI
2014
1
TABLA DE CONTENIDO
Introducción………………………………………………………………………………………2
Metodología………………………………………………………………………………………2
Resumen………………………………………………………………………………………….3
Abstract….………………………………………………………………………………………..3
Objetivos………………………………………………………………………………………….3
Marco Teórico:..………………………………………………………………………………… 4
1. El Principio de Legalidad como Fundamento del proceso Judicial de “Justicia
y Paz”….….……………………………………………………………………………… 4
2. Antecedentes de los Procesos de “Justicia y Paz”……………………………... 5
Capítulo I: …..……………………………………………………………………………………. 8
1. El Defectuoso Funcionamiento de la Administración de Justicia dentro del
Régimen de Responsabilidad Objetiva…..………………………………………… 8
Capítulo II:...………………………………………………………………………………………11
1. Consideraciones acerca de la “Ley 975 de 2005”…….…………………………..11
2. El Proceso de “Justicia y Paz”………………………………………………………. 12
3. “El Postulado” en los procesos de “Justicia y Paz”………..…………………... 13
Capítulo III:………………………………………………………………………………………..13
1. “Acto Legislativo No. 01 de 2012” y “Ley 1592 de 2012”………………………. 13
2. Modificaciones Introducidas al Proceso de “Justicia y Paz” por la “Ley 1592
de 2012”…………………………………………………………………...…………….. 14
3. Cambio en el Enfoque de la Legislación de “Justicia y Paz”……..…………... 15
Consideraciones Finales sobre los Procesos de “Justicia y
Paz”……………………………………………………….………………………………………. 17
Conclusiones…………………………………………………………………………………… 21
Bibliografía………………………………………………………………………………………. 23
2
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL ESTATAL, POR DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE
LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, “EN JUSTICIA Y PAZ”.
INTRODUCCIÓN
A través de este trabajo se analiza teóricamente la problemática que surge respecto de la siguiente
pregunta de investigación: ¿Puede el Estado ser responsable patrimonialmente, por el defectuoso
funcionamiento de su administración de justicia, en los procesos de “Justicia y Paz”? Así el objetivo
general previsto se desarrollara a través del estudio de la situación en la que se encuentran los
sujetos denominados como “postulados” que son penalmente procesados por la Ley de Justicia y
Paz, quienes habiendo cumplido con el máximo de la pena alternativa contemplada por la Ley 975
de 2005, en la mayoría de los casos no cuentan con una sentencia que justifique la privación de la
libertad impuesta. La demora en proferir una decisión de cierre puede generar que dichos postulados
busquen una reparación por parte del Estado ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, bajo
el cargo de imputación de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, tal como se
advierte en el título del presente trabajo.
La investigación encuentra su justificación en la información teórica que brindara al escenario
académico respecto de la posible reparación que tendría que ser asumida por el Estado Colombiano
ante la configuración del cargo de “Funcionamiento Defectuoso de la Administración de Justicia” en
favor de los postulados para los que aún no existe sentencia que respalde sus condenas ya
cumplidas, El método de investigación propuesto para el desarrollo del objetivo propuesto será el
Analítico, para esto se estudiaran las nociones de justicia transicional y responsabilidad objetiva del
Estado en conjunto, para establecer finalmente un nexo causal debido a la falla de la primera, que
acarrearía necesariamente el efecto del resarcimiento económico de quienes en origen han sido los
victimarios de la historia. Para esto el marco teórico que se emplea como referencia obedece en
primer lugar al principio de legalidad como fundamento del proceso descrito por “Justicia y Paz” y
finalmente a la delimitación jurídica que se crea a través de los diferentes antecedentes, con las
leyes de “Justicia y Paz” que han sido quizás la parte más compleja de esta investigación, debido a
los reiterados cambios y a sus constantes modificaciones, que necesariamente introducen un nuevo
abanico de interpretaciones y situaciones dentro de un ya dilatado proceso de justicia transicional.
METODOLOGÍA
.Tipo de investigación: Correlacional
.Tipo de estudio: Correlacional
. Método empleado: Analítico y Argumentativo.
. Técnicas de recolección de información: Documentales / escritas.
. Fuentes primarias: Leyes, Constitución Política, datos emitidos por entidades públicas como la
fiscalía.
. Fuentes secundarias: Videos, noticieros, periódicos con noticias relacionadas con el objeto de
investigación propuesto.
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. Actividades generales de la investigación: reunión, comprobación, cotejo e integración de la
información recolectada a través de las diferentes fuentes, escritas e informáticas.
RESUMEN
La Ley de Justicia y Paz fue aprobada como el instrumento legal que recogió las disposiciones
internacionales aceptadas por el Estado Colombiano, dentro de su marco de justicia transicional para
superar el conflicto armado que desde hace más de 50 años afronta con los grupos ilegales y de
esta manera devolver la paz a la sociedad. Sin embargo, en la búsqueda de la prevalencia de las
garantías fundamentales brindadas a todos los actores del proceso, el Estado se ha tenido que
enfrentar al colapso del aparato judicial frente a la gran cantidad de procesos e individuos
involucrados que reclaman una pronta atención por parte de la administración de justicia, razón por
la cual actualmente la mayoría de los postulados como beneficiarios de esta ley, esperan sentencias
que respalden las condenas que ya fueron asumidas y pagadas. La lentitud del sistema judicial
debido a su congestión, puede terminar acarreando como consecuencia para el Estado la obligación
de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos ocasionados a los postulados que se
encuentran actualmente en dicha situación.
Palabras Clave: Justicia y Paz, Postulados, Daño Antijurídico, Responsabilidad Patrimonial,
Condena, Sentencia.
ABSTRACT
The justice and peace law, was created as the legal instrument, builder with the international
standings of warranties for the Human Rights, in order to the accomplishment of the transitional
justice borders, to overcome the war between Colombia and the terrorist groups against the
government and bring peace for the society. However, in the search for the prevalence of the
warranties and the fundamental rights for all the actors of the process, the estate has been pushed
to face the collapse of his judicial organism respect the huge number of files and subjects tan reclaim
the right work of the jurisdictional authorities, in front of the incapacity of the estate to response in the
law terms to every process unconcluded. For this reason actually most of the Postulates for the justice
and peace process. Doesn’t have a sentence tan order the accomplishment of their Condemns. When
they actually has been finished with the accomplishment of the detention for eight (8) years on jail.
As the law ordered for those process. On this point, the estate may be responsible; for the ant juridical
damages done to the “postulates” tan has been paying their highest condemns without a previous
sentence.
Key words: Justice and peace, tenets, Antijuridical damage, liability, sentence, sentence.
OBJETIVOS
1. Estudiar la posible responsabilidad patrimonial del estado por el defectuoso funcionamiento
de la administración de justicia, en los procesos de “Justicia y Paz”.
2. Estudiar el desarrollo de los instrumentos legales empleados en “Justicia y Paz”
3. Analizar el conflicto originado en las modificaciones introducidas al proceso de “Justicia y
Paz” por la “Ley 1592 de 2012” para la situación jurídica de “los Postulados”.
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MARCO TEORICO
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO FUNDAMENTO JUDICIAL DEL PROCESO DE JUSTICIA
Y PAZ.
El principio de legalidad consignado en el artículo 29 de la Carta Magna, tiene su desarrollo dentro
del bloque de constitucionalidad compuesto por el conjunto de normas de orden nacional e
internacional que protegen y garantizan jurídicamente la libertad e igualdad de todas las personas,
frente a posibles abusos o arbitrariedades de los operadores judiciales.
La consagración expresa de este principio fundamental del Estado democrático le exige a las
autoridades públicas, que los administrados conozcan previo a cualquier sanción, los
comportamientos que serían reprochados y perseguidos puniblemente por el legislador, como
también las penas que serían impuestas. Si bien es cierto el legislador tiene la potestad de tipificar
conductas y asignarles penas, el ciudadano tiene el derecho constitucional a conocer esta
normatividad y a que se respeten las formas para su juzgamiento y sanción.
Sobre el particular se ha pronunciado la Corte Constitucional en Sentencia C-444 de mayo 25 de
2011, MP Doctor Juan Carlos Henao Pérez, en los siguientes términos:
“El principio de legalidad equivale a la traducción jurídica del principio democrático y se
manifiesta más precisamente en la exigencia de lex previa y scripta. De esta forma, al
garantizar el principio de legalidad se hacen efectivos los restantes elementos del
debido proceso, entre ellos la publicidad, la defensa y el derecho contradicción. Desde
esta perspectiva, interesa al juez constitucional que el legislador observe dichos
elementos. Desde ese punto de vista, la vigencia de la ley conlleva su “eficacia jurídica”,
entendida como obligatoriedad y oponibilidad, en tanto hace referencia “desde una
perspectiva temporal o cronológica, a la generación de efectos jurídicos obligatorios por
parte de la norma de la cual se predica; es decir, a su entrada en vigor”.
En las normas internacionales, el principio de legalidad se encuentra establecido originalmente en el
Artículo 15 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1976, Como estado
miembro de la OEA, en virtud del artículo 40 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
Colombia ratificó este instrumento el 29 de octubre de 1969, con la previa aprobación por el
Congreso de la República mediante Ley 74 de 1968 y entró en vigencia el 23 de marzo de 1976.
En virtud de lo previsto en los artículos 93, 94, inciso 2, y numeral 2 del artículo 214 de la Constitución
política el Pacto Internacional referido, así como los demás instrumentos internacionales de derechos
humanos, tiene el rango de norma constitucional y por ende prevalecen en el orden interno. Con
fundamento en estas normas la Corte Constitucional ha desarrollado el concepto de "Bloque de
Constitucionalidad", que está integrado por las disposiciones que consagran los referidos principios
y por aquellas normas y principios que sin aparecer formalmente en el articulado del texto
constitucional se entienden integrados a la Constitución por mandato de la carta Política.
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ANTECEDENTES DE LOS PROCESOS DE JUSTICIA Y PAZ
Históricamente Colombia ha vivido una violencia que encuentra su origen en desigualdades sociales
que repercuten en la política, en el sistema económico y en general en el comportamiento de la
sociedad civil. Es común encontrar que existieron verdaderos ejércitos privados que protegían a
terratenientes que detentaban el poder, procesos que se dieron de hecho, sin embargo en el año
1965 se dictó el Decreto Legislativo No 3398 del 24 de diciembre de 1965, “ Por el cual se organiza
la defensa nacional”, cuyo pilar fundamental fue la obligación del Estado de velar por el bienestar y
la protección de los asociados brindándoles un clima de confianza con base en medidas de seguridad
a través de la participación de todos los colombianos hombres y mujeres que no prestaban servicio
militar obligatorio, es decir se pretendió institucionalizar como una estrategia contrainsurgente, la
participación ciudadana en actividades que permitieran el restablecimiento de la normalidad,
sustentada en la Doctrina de la seguridad nacional. Posteriormente, se aprueba la Ley 48 de 1968
que adopta como permanente todos los Decretos Legislativos dictados por la Presidencia de la
República que regularon la materia, estas normas sentaron las bases legales que permitieron crear
organizaciones paramilitares de defensa civil que se constituyeron en un nuevo agente de violencia.
Los grupos de autodefensa, que contaban con la venia del Estado, se convirtieron en bandas
especializadas en el asesinato de opositores políticos y el exterminio de sus organizaciones
sociales, conformando ejércitos financiados por el narcotráfico, los cuales cometieron genocidios,
llegando a tener reconocimiento político y económico en las zonas donde operaban a lo largo de
todo el país. La creación de estos grupos acrecentó el conflicto armado y mediante Ley 782 de 2002,
que fue reglamentada por el decreto 128 de enero de 2003 se permitía abrir negociaciones con los
paramilitares y que el Gobierno otorgara indulto a los miembros de aquellos grupos que no fueran
responsables de crímenes atroces. Esto significaba que el delito de hacer parte de una organización
paramilitar sería indultado, sin embargo el paramilitar que hubiera sido condenado por esos crímenes
o que los confesara, recibiría formalmente la pena ordinaria prevista por el Código Penal, que era
usualmente de aproximadamente 40 años, pero los jueces debían otorgar la suspensión condicional
de esa pena para los miembros de los grupos armados ilegales cuando existiera un compromiso con
la paz. Esta suspensión se volvía definitiva después de un cierto tiempo. El juez debía conceder la
suspensión condicional de la pena que deberían recibir los paramilitares si el presidente así lo
solicitaba y si el desmovilizado cumplía con una serie de requisitos, que no eran particularmente
exigentes. La suspensión condicional de la pena también aplicaba en casos de desmovilizaciones
individuales y se concedía por un periodo de prueba de uno a cinco años. Luego de ese plazo, el
juez debía conceder ese beneficio de manera definitiva, si el condenado había cumplido con los
requisitos y compromisos adquiridos, como no delinquir nuevamente, informar su residencia, no salir
del país, comparecer personalmente ante las autoridades y haber ejecutado actos que contribuyeran
efectivamente a la reparación de las víctimas, la superación del conflicto y el logro de la paz. La Ley
no especificó en qué consistían tales actos. Transcurridos cinco años, el condenado beneficiado con
la suspensión condicional quedaba entonces en libertad plena.
Es claro entonces que no se estableció ninguna sanción privativa de la libertad para el paramilitar
que se desmovilizara, a pesar de que éste fuera responsable de masacres, violaciones,
desapariciones o asesinatos, bastaba que el paramilitar tuviera “buen comportamiento” luego de la
desmovilización para que lograra la libertad, aunque hubiera cometido crímenes de guerra o de lesa
humanidad.
Esta ley se catalogó como un instrumento para la impunidad, ya que se aplicaba a los integrantes
de grupos armados que hubieran cometido infracciones graves del derecho internacional humanitario
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y violaciones protuberantes de los derechos humanos y no condicionaba los beneficios que concedía
a la efectiva satisfacción de los derechos de las víctimas. Es así como en el año 2004 se presentó
ante el Congreso de Colombia el Proyecto de Ley No 205 Senado, “por el cual se dictan disposiciones
para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que
contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional” que pretendía poner fin al
fenómeno del paramilitarismo y que centró su efectividad en la reparación a las víctimas.
Aquel proyecto de Ley presentado se convirtió en la Ley 975 de julio 25 de 2005 “Por la cual se dictan
disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la
ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras
disposiciones para acuerdos humanitarios.”, también conocida como la “Ley de Justicia y Paz”, esta,
extendió sus efectos respecto de los miembros de grupos armados ilegales que se encontraban
condenados al momento de entrar en vigencia la misma, a través de la figura de la alternatividad,
que consistía en permitir que dichos sujetos se acogieran a esta norma y previo cumplimiento de los
requisitos señalados en dicha ley pudieran acceder a los beneficios de una pena alternativa, inferior
en todo caso a la pena ya impuesta.
Los pilares fundamentales de la ley son los principios universales de: VERDAD, JUSTICIA y
REPARACIÓN, que en el texto legal se tratan como derechos, respecto de la elegibilidad de
desmovilizados, la citada ley consagra este beneficio en los artículos 10 y 11, tanto para grupos
armados al margen de la ley, como para individuos miembros de estos grupos, estableciendo en
cada caso los respectivos requisitos. Es decir, que la desmovilización podía ser colectiva o individual,
en el aspecto procesal, se creó la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, a la cual se
le asignó competencia para conocer de las investigaciones de los hechos delictivos cometidos
durante y con ocasión de la pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley, de las
investigaciones que cursen en contra de sus miembros y de las investigaciones que deban iniciarse
y de las que se tenga conocimiento en el momento o con posterioridad a la desmovilización. De igual
manera, se estableció en los artículos 12 y ss. Los Principios Procesales de ORALIDAD,
CELERIDAD, DEFENSA y ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD.
El procedimiento establecido en la Ley 975 de 2005 está integrado por dos etapas: una
administrativa, a cargo del Gobierno Nacional que elabora la lista con los nombres de los miembros
de grupos armados al margen de la ley que aspiren a obtener los beneficios de la Ley y otra judicial
que corresponde a la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, conforme lo previene el
artículo 17, quienes asumen el conocimiento del proceso, una vez reciba la lista correspondiente de
postulados por desmovilizaciones colectivas que remita el Gobierno Nacional a consideración de la
Fiscalía.
El proceso se inicia en la Fiscalía mediante la rendición de las versiones libres de los miembros de
grupos armados al margen de la ley, que fueran presentados por el Gobierno Nacional ante la
Fiscalía General de la Nación, que manifestaran de manera expresa acogerse a los beneficios
brindados por la ley.
De esta manera, le corresponde la Unidad Nacional de Justicia y Paz adelantar las actividades
investigativas tendientes a determinar los autores intelectuales, materiales y partícipes, esclarecer
las conductas punibles cometidas, identificar los bienes, las fuentes y todos los elementos necesarios
en orden a buscar la concreción de la obligación legal y constitucional de propiciar que la verdad sea
completa y veraz y la necesidad de garantizar la participación de las víctimas. Esta participación se
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estableció como parte del carácter maximalista y garantista que determina todas las actuaciones de
justicia y paz.
La fiscalía tiene el deber institucional de interrogar al desmovilizado para lograr el esclarecimiento
de la verdad, que constituye un presupuesto de la investigación y de la labor de verificación que debe
agotar con miras a consolidar una formulación de cargos, tomando como base la versión libre. De
igual forma, es necesario que los desmovilizados hayan manifestado por escrito ante el Alto
Comisionado para la Paz su voluntad de ser postulados al procedimiento penal especial de justicia
y paz, y declaren bajo la gravedad del juramento su compromiso de cumplir con todos los requisitos
previstos en la ley.
Es importante resaltar que, además de las otras cargas públicas que se les imponen a lo largo de
los procesos, los desmovilizados están obligados a efectuar una confesión completa y veraz de
todos los hechos delictivos en los que participaron y de todos aquellos que tengan conocimiento
durante y con ocasión de su pertenencia al grupo organizado al margen de la ley, así como informar
las causas y circunstancias de tiempo, modo y lugar de su participación en los mismos o de los que
les conste, para asegurar el derecho a la verdad material para las víctimas.
Una vez agotado lo anterior el fiscal solicitará al magistrado con funciones de control de garantías
programar una audiencia para realizar la imputación. Oportunidad procesal que se emplea en
comunicar claramente al desmovilizado sobre los hechos jurídicamente relevantes que se investigan
en su contra. Durante esta audiencia no solo se hará la imputación de los cargos, sino que acorde
con lo dispuesto en los artículos 13-3 y 18 de la Ley que se revisa, de considerarlo necesario el fiscal
designado solicitará la imposición de medida de detención preventiva y la adopción de medidas
cautelares. A través de esta audiencia se formaliza para el proceso de justicia y paz; la investigación
penal.
De tal manera, tanto la solicitud de la fiscalía de imposición de medida de aseguramiento, como la
decisión del funcionario de control de garantías acerca de su procedencia, se profieren en la misma
audiencia preliminar de formulación de imputación. Por consiguiente, para su imposición no basta
con la concurrencia de los requisitos formales y sustanciales establecidos en la ley, sino que también
debe emanar su necesidad en orden a evitar que el imputado obstruya el ejercicio de la justicia,
constituya peligro para la sociedad o la víctima o para conjurar el riesgo de que no comparezca al
proceso o no cumpla la sentencia, como así lo recoge el artículo 308 de la Ley 906 de 2004, que
estableció la oralidad en la justicia penal.
Finalizado el examen en torno a la medida privativa de la libertada a imponer, el fiscal solicitará al
magistrado de control de garantías la programación de una audiencia de formulación de cargos, en
la que a través de una valoración jurídica estricta de las conductas punibles, concrete la imputación
fáctica y precise las categorías de atribución del desmovilizado, en su condición de militante de una
organización ilegal, para que de manera espontánea, libre, voluntaria, y asistido por su defensor,
manifieste qué cargos o delitos de los expuestos por la fiscalía acepta.
Si acepta todos los cargos que se le imputan, se remitirá el proceso a la Secretaría del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de conocimiento, en donde se convocará a audiencia pública para
examinar si la aceptación fue libre, voluntaria, espontánea y asistida por su defensor. Verificadas
esas condiciones, el magistrado de conocimiento citará para audiencia de sentencia e
individualización de pena. Si el postulado acepta parcialmente los cargos, se rompe la unidad
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procesal en cuanto a los no admitidos, cuya investigación y el juzgamiento corresponde a las
autoridades competentes conforme a las normas procesales vigentes al momento de su comisión.
En relación con los cargos aceptados, se otorgarán los beneficios previstos en la ley y continuara
frente a estos el órgano jurisdiccional a pronunciarse, de forma que el proceso completo culmina en
los Tribunales de Justicia y Paz con la sentencia que sirve tanto para otorgar la condena para los
victimarios, como para la legitimación de la reparación de las víctimas.
CAPÍTULO I
EL DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA DENTRO DEL
RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA
Con los antecedentes consignados en este trabajo se tratará de establecer la posible responsabilidad del Estado frente a aquellos desmovilizados, postulados, que cumplieron a cabalidad con sus obligaciones para optar por el proceso especial de justicia y paz y a quienes el Estado en contraprestación les garantizó una pena reducida, dentro del contexto de las normas vigentes en el momento de ser postulados, situación que se ve afectada al introducirse cambios fundamentales en la aplicación de la ley, por mandato constitucional a través de los artículos transitorios 66 y 67 aprobados en el Acto Legislativo 001 de 2012. Con el fin de determinar la atribución de responsabilidad al Estado por la situación descrita en líneas anteriores, se estudiara el Titulo de Imputación denominado “Defectuoso Funcionamiento de la Administración de Justicia” dentro del régimen de Responsabilidad Objetiva aplicable al Estado.
En primer lugar, la voluntad plasmada en la Carta Magna de 1991 determinó en su artículo 90 que el Estado sería responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos que a este se le puedan imputar; como consecuencia de la acción u omisión de sus agentes, quienes obran envestidos como autoridades públicas. A través de este artículo, se creó un título genérico de imputación de responsabilidad consistente en la adopción de la teoría del daño antijurídico que es atribuible al Estado, como razón justificadora de la indemnización de perjuicios con rango constitucional.
Al establecer esta responsabilidad, el espíritu del constituyente sobre el particular fue cambiar el fundamento de la responsabilidad, que se originaba en la falla del servicio, para que lo hiciera ahora en el daño antijurídico, una revolución necesaria para amparar coherentemente todas las nuevas garantías propias del modelo adoptado dentro del marco del Estado Social de Derecho que se erige como principio fundamental en nuestro país. El cambio propuesto por el constituyente para el artículo 90, consistía en radicar la responsabilidad que podía surgir de manera eventual por su acción u omisión para el Estado, específicamente en el daño antijurídico y que fuera atribuible al órgano estatal, es decir que con la modificación introducida, se desplazó la base de la responsabilidad desde el concepto subjetivo de la antijuridicidad contenida en la acción del Estado hacia el concepto objetivo del daño antijurídico que se produce por la acción u omisión del órgano público, de tal manera que ahora sería el daño el elemento esencial para determinar la existencia de la responsabilidad estatal.
Todo este cambio fue debido a que la base anterior de la responsabilidad estatal, que era la falla en el servicio, estaba centrada en el análisis de la acción u omisión del órgano público que se denunciara y esto no bastaba para cubrir todas las formas de responsabilidad extra contractual que pudieran ser imputadas al Estado, todo ello en concordancia con las garantías internacionales de derechos fundamentales. Se transforma entonces la existencia de la responsabilidad, solo mediante su conexión directa con la existencia del daño, de tal manera que no solo se indemnizaría en aquellos casos en los que quedaba demostrada lo antijurídico de la conducta del agente ejecutor del daño,
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en este caso la autoridad estatal, si no también aquellos casos en los que a pesar de no existir una acción u omisión antijurídica por parte del Estado existe un daño el cual resulta necesario indemnizar por razones de orden público y equidad.
Resulta importante analizar los antecedentes del artículo 90 de la Constitución Política, los cuales
se remontan al proyecto elaborado por el constituyente doctor Juan Carlos Esquerra, quien en el
informe de ponencia del 22 de abril de 1991dice:
“…Las autoridades públicas serán responsables por infracción de la Constitución y de las
leyes y por extralimitación u omisión en el ejercicio de sus funciones. Cualquier persona podrá
solicitar de la autoridad competente la aplicación de las correspondientes sanciones penales
o disciplinarias. Cuando sea procedente, también podrá demandar ante el juez competente
que se ordene a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido.
El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables,
causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. La demanda podrá dirigirse
contra el Estado, la autoridad pública o uno y otra.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños
que haya sido consecuencia de la conducta culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir
contra este…”. (Ezquerra, 1991)
De la norma incluida en la Constitución de 1991 se puede deducir que deben presentarse tres
requisitos para exigir la responsabilidad del Estado y consecuentemente solicitar indemnización de
los perjuicios que por acción u omisión haya causado a los particulares:
1) La existencia de un daño antijurídico.
2) Que exista causalidad material, es decir que dicho daño haya sido ocasionado por la acción u
omisión de la autoridad pública.
3) Que dicho daño sea imputable al estado.
De esta manera y para dar precisión a la definición de daño antijurídico, es necesario determinar en
cuales eventos el administrado se encuentra obligado a soportar el daño que le ocasione la
administración, para esto el Doctor Martin Bermúdez Muñoz en su obra Responsabilidad de los
Jueces y del Estado, Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, indica los dos eventos en los que el
administrado se ve obligado a soportar el daño así:
“El primero de ellos, cuando existe una causa que obligue al administrado perjudicado
a recibir el daño, y precisa que la ley no es la única causa que “le quita el linaje de
antijurídico al daño”, sino que también existen otras causas justificativas de ese daño
como son la legítima defensa, el consentimiento de la víctima o aquellos casos en los
cuales aquello que se afecta no constituye un interés legítimamente protegido.
El segundo evento, se presenta en aquellas circunstancias en que dicho daño no excede
las cargas comunes que implica vivir en sociedad. (Bermudez, 1998, p. 109 y
110)Dichas cargas comunes a las que hace referencia el autor; resultan ser una
manifestación del principio de igualdad frente a las cargas públicas; es decir que esta
carga es igual para todos los administrados, en el sentido en el que se mantenga dicho
equilibrio. Una carga de daño es jurídicamente valida, cuando es igual para todos de tal
manera que constituye una parte normal para el desarrollo de sus actividades cotidianas
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sin ser a su vez una desventaja particular para ninguna persona, un ejemplo claro de
esto podrían ser los impuestos que se imponen por la administración de la misma forma
para un conglomerado especifico de administrados, es decir es una carga pareja que
resulta necesario soportar de la misma manera por un determinado grupo de personas,
y el soportar esta carga no afecta negativamente el desarrollo de sus vidas sociales.
Cuando esta carga sale de este equilibrio, se torna antijurídica y el daño que esta
genere, debe ser reparado; como cuando se genera un cobro doble a uno de dos
personas que se encuentren en la misma situación.”. (Muñoz, 1998)
De acuerdo a lo anterior, es posible afirmar que la responsabilidad estatal en general, está
compuesta por dos elementos estructurales: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero
se ha establecido que consiste en aquel daño que la víctima no está obligada a soportar, lo que
genera un desplazamiento de la culpa como elemento tradicional en la imputación de la
responsabilidad, que se centra en el daño mismo, en otras palabras, el daño resulta acorde al
ordenamiento jurídico si constituye una carga necesaria para el bien general y es antijurídico toda
vez que es una consecuencia del desconocimiento por parte del Estado de un derecho que es
legalmente protegido. De aquí surge la conclusión de cuando una persona “no tiene el deber legal
de soportar un determinado daño” según la teoría del daño objetivo solo en ese evento se configura
la existencia de la responsabilidad estatal que es la que interesa para esta investigación.
En cuanto al segundo elemento de la responsabilidad estatal, la imputación consiste en el
señalamiento de la autoridad que por su acción u omisión se considera es la responsable de
ocasionar el daño. Es decir que la imputación es el denuncio que realiza el administrado al ver que
soporta una carga de daño que no es igual frente a sus semejantes, una carga que por esta razón,
es antijurídica.
Las Altas Cortes y la doctrina de manera reiterada han señalado que la imputación de la
responsabilidad, sirve como base de la responsabilidad objetiva del estado y que esta atribución de
responsabilidad no podrá ser jamás un simple señalamiento fundado en creencias, ya que una
responsabilidad objetiva requiere basarse en una imputación objetiva, de tal forma que el evento en
el que se atribuye responsabilidad al Estado, es sin lugar a dudas el momento crucial en la
materialización de dicha responsabilidad.
Este tipo de responsabilidad surge por la prevalencia del contrato social entre el Estado y sus
administrados, representado en la constitución política. Es debido a este pacto social que la
obligación de reparar esta clase de daños antijurídicos puede ser atribuida al Estado por parte de los
particulares en virtud de lo dispuesto en el artículo 90 superior, que le impone la obligación de
reconocer la reparación del daño que fuere ocasionado por la acción u omisión de los agentes
jurisdiccionales, tal y como lo reafirma y desarrolla el artículo 65 de la Ley 270 de 1996, que definió
tres causales de imputación al respecto: error jurisdiccional, privación injusta de la libertad y
defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.
El defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, goza de consagración positiva
expresa por parte del artículo 69 de la “Ley 270 de 96” advierte que La responsabilidad por el
defectuoso funcionamiento de la administración de justicia se produce por la falta de acción o la
omisión de los funcionarios jurisdiccionales en la atención de las actuaciones judiciales necesarias
para adelantar el proceso o para hacer efectiva la ejecución de las providencias judiciales. Ello quiere
decir que dentro del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia se deben entender
todas las acciones u omisiones que consolidan una falla, y que se presenten con ocasión del ejercicio
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de funciones jurisdiccionales. De forma que la decisión valorada respecto de si existió o no un
defectuoso funcionamiento por parte de las Autoridades Jurisdiccionales, es tomada por el órgano
Contencioso Administrativo, debido a que no todo problema o dificultad que surja en medio de los
procesos judiciales es susceptible de ser imputado al Estado como generador de daño antijurídico
consagrado en el artículo 90 superior.
CAPÍTULO II
CONSIDERACIONES ACERCA DE LA LEY 975 DE 2005
En el año 2005 se promulgó la ley 975 de 2005, por la cual “...se dictan disposiciones para la
reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan
de manera efectiva a la consecución de la paz”. Esta ley extiende sus efectos respecto de los
miembros de grupos armados ilegales, que se encontraban condenados al momento de entrar en
vigencia la misma, a través de la figura de la alternatividad: permitía que dichos sujetos que se
acogieran a esta ley, accedieran a los beneficios de una pena inferior.
Los pilares de le ley 975 de 2005 son los derechos a: la verdad, la justicia y La reparación de las
víctimas. La justicia es el deber que tiene el Estado de “...realizar una investigación efectiva que
conduzca a la identificación, captura y sanción por delitos cometidos por los miembros de grupos
armados al margen de la ley” (artículo 6). La verdad hace referencia al derecho que “... tiene la
víctima de conocer todo sobre los delitos cometidos por grupos armados organizados ilegales”
(artículo 7). El derecho de las víctimas a la reparación lo constituyen hace “...las acciones que
propendan por la restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción; y las garantías de no
repetición de las conductas” (artículo 8).
Para hacer efectivas las investigaciones en el marco de la ley 975 de 2005, se fundó la Unidad
Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, a la cual se le asignó competencia para conocer de
las investigaciones de los hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a
grupos armados ilegales. Además de las investigaciones que cursen en contra de sus miembros, de
las investigaciones que deban iniciarse y de las que se tenga conocimiento en el momento o con
posterioridad a la desmovilización.
El procedimiento establecido en la ley 975 de 2005 está integrado por una etapa administrativa y una
judicial: el Gobierno elabora la lista con los nombres de los postulados que aspiren a obtener los
beneficios de la ley y Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz asumen el conocimiento
del proceso. Paralelamente es necesario que los desmovilizados hayan manifestado por escrito ante
el Alto Comisionado para la Paz, su voluntad de ser postulados al procedimiento penal especial de
“Justicia & Paz”.
La fiscalía solicita la imposición de medida de aseguramiento en una audiencia preliminar de
formulación de imputación, para que el Magistrado de control de garantías decida su procedencia,
de acuerdo a la incapacidad del postulado de obstruir el ejercicio de la justicia o constituya peligro
para la víctima. Así mismo el fiscal solicitará al juez la programación de la audiencia de formulación
de cargos, en la que a través de una valoración jurídica estricta de las conductas punibles, concrete
la imputación fáctica y precise las categorías de atribución del postulado.
Durante la audiencia de formulación de cargos, el postulado junto a su defensor aceptará los cargos
expuestos por la fiscalía, de manera espontánea, libre y voluntaria. Si se aceptan todos los cargos
12
que se le imputan, se remitirá el proceso a la Secretaría del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
conocimiento, en donde se convocará a audiencia pública para examinar si la aceptación fue libre,
voluntaria, espontánea y asistida por su defensor. Una vez verificadas esas condiciones, el juez de
conocimiento citará para audiencia de sentencia e individualización de pena. Si el postulado acepta
parcialmente los cargos, se rompe la unidad procesal en cuanto a los no admitidos, cuya
investigación y el juzgamiento corresponde a las autoridades competentes conforme a las normas
procesales vigentes al momento de su comisión.
En relación con los cargos aceptados, se otorgarán los beneficios previstos en la ley y continuará
frente a estos el órgano jurisdiccional a pronunciarse, de forma que el proceso completo culmina en
los Tribunales de “Justicia & Paz”, con la sentencia que sirve tanto para otorgar la condena para los
victimarios, como para la legitimación de la reparación de las víctimas.
EL PROCESO DE JUSTICIA Y PAZ.
Durante los años en los que se han venido ejecutando las disposiciones contenidas en la Ley de
“Justicia y Paz” las limitaciones propias de la administración de justicia en nuestro país, produjeron
la ineficacia en los procesos de los postulados por congestión judicial. Esta situación desbordante
había sido advertida por algunos autores como (Ambos; Malarino & Elsner, 2009, p. 213 – 214):
“...Ante la gran cantidad de víctimas (...) no parece factible que con el modo de trabajo actual se
puedan terminar los procesos ya iniciados y, mucho menos, los todavía pendientes dentro de un
tiempo razonable.”.
En efecto la aplicación de un marco de normas formado sobre la base de una tesis maximalista de
garantías, para los procesos punitivos en “Justicia & Paz” derivó en una crisis descrita por López
Medina (2010, p. 66) de esta manera:“...Este desafío se torna (...) complejo, mucho más si se toman
en consideración factores adicionales a la cantidad de desmovilizados que deben procesarse, comoo
(...) las carencias en cuanto a recursos técnicos, económicos y profesionales para el impulso de
estas funciones por parte de la Fiscalía General de la Nación. Como mecanismo para reducir la
mencionada complejidad, se requiere que la Unidad de Justicia y Paz adopte una serie de estrategias
de priorización de casos y de los actores a los que debe procesar”.
En este sentido, fue presentado ante el Congreso de la República por la Fiscal General de la Nación
de la época, Viviane Morales Hoyos el proyecto de ley que dio origen a la Ley 1592 de 2012, con la
pretensión de buscar soluciones a los diversos problemas surgidos de la aplicación de la Ley 975 de
2005, los cuales, a su juicio, venían afectando la eficacia y celeridad de los procesos de justicia y
paz.
La ponente identifica las dificultades surgidas en la aplicación de la Ley 975 de 2005 y sus Decretos
Reglamentarios en los siguientes términos: “...7i) con la excesiva demora en el trámite de los
procesos, derivada en gran medida de la multiplicidad de audiencias que es necesario celebrar a lo
largo del trámite procesal; ii) con el volumen de casos y la complejidad que plantea su investigación
integral; iii) con la falta de regulación de la persecución y el aseguramiento de los bienes destinados
a la reparación de las víctimas así como de la restitución de bienes cuando estos les han sido
despojados a aquellas; iv) con la complejidad de investigar y asegurar la reparación colectiva en el
marco de la lógica individual de los procedimientos judiciales, lo cual, a su vez, genera importantes
demoras; v) con la complejidad y demora en el trámite del incidente de reparación; [y] vi) con la
ausencia de criterios para excluir a los postulados del proceso de justicia y paz, en ciertas
circunstancias”.
13
EL POSTULADO EN LOS PROCESOS DE “JUSTICIA Y PAZ”.
Dentro de las normas que rigen los procesos especiales de justicia y paz, en la Ley 975 de 2005 se
hizo referencia a los desmovilizados en la etapa inicial y posteriormente se les nombró de acuerdo a
la etapa del proceso en que se encontrara. Con fundamento en lo anterior, a partir de la adición del
artículo 11A establecida por la Ley 1592 de 2012 aparece la figura del postulado como la persona
que colectiva o individualmente decide solicitar acogerse a dicha normatividad, previa aprobación
por parte del Gobierno Nacional y cumplimiento de requisitos establecidos. Posteriormente, el
Artículo 9º del Decreto 3011 del año 2013, reglamentario de la Ley 1592 de 2012, se refiere a los
postulados por desmovilizaciones colectivas, también el Artículo 10 del mismo decreto hace
referencia a los postulados por desmovilizaciones individuales, concluyendo en que la postulación
es una atribución del Gobierno Nacional ante la solicitud de quien manifiesta su voluntad de
desmovilizarse, cumplir con todos los compromisos señalados en la ley y por tanto ser beneficiario
de las prerrogativas y garantías que la misma ofrece. Es decir, que cuando el Gobierno Nacional lo
postula y lo presenta ante la Fiscalía General de la Nación, surgen obligaciones reciprocas dentro
del proceso y con ocasión del mismo, respaldadas como se ha mencionado en este escrito en los
principios de legalidad y debido proceso.
CAPÍTULO III
ACTO LEGISLATIVO NO.1 DE 2012 Y LEY 1592 DE 2012.
La promulgación del acto legislativo No. 1 de 2012 y de la ley 1592 de 2012 cambiaron el enfoque
de la “Justicia Transicional”, produciendo dos situaciones jurídicas diferentes para los aquellos
miembros de grupos armados ilegales que se quieran desmovilizar: Los postulados procesos con
anterioridad al acto legislativo No. 1 de 2012 y los priorizados en virtud de las modificaciones
introducidas por la Ley 1592 de 2012.
La priorización creada por la Ley 1592 de 2012 y el Decreto 3011 de 2013, en virtud de la cual se
adelantaran de manera privilegiada las macro-investigaciones de los hechos delictivos atribuidos a
los bloques y, en su nombre, a los 16 máximos responsables de las más graves violaciones a los
derechos humanos y al derecho internacional humanitario.
La situación jurídica cambió para aquellos postulados no priorizados que accedieron a un proceso
bajo la Ley 975 de 2005, ya que deben asumir cargas adicionales imprevistas, habiendo cumplido la
pena máxima sin dosificación punitiva. Es aquí donde debe considerarse la posible responsabilidad
del Estado por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, debido a la demora en el
cumplimiento de términos procesales.
Una medida provisional para la situación de los postulados que ya habían cumplido su tiempo de
condena, se implementó la sustitución de la medida de aseguramiento a cambio de unas medidas
de vigilancia consistentes en: privaciones domiciliarias de la libertad, brazaletes de control, además
de otras cargas públicas dispuestas puntualmente por en orden a garantizar la permanencia de los
postulados en los procesos de enjuiciamiento, que aún se mantienen inconclusos.
El nuevo enfoque de investigación requirió una nueva estructura en la Fiscalía General de la Nación
mediante la creación de los órganos que componen el nuevo sistema de investigación penal y de
gestión de criterios de priorización de situaciones y casos que incluyó entre otras dependencias el
14
Comité de Priorización de Situaciones y Casos que es el órgano gestor de la política de priorización
y la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz, hoy Dirección de Fiscalía Nacional
Especializada de Justicia Transicional.
MODIFICACIONES INTRODUCIDAS AL PROCESO DE JUSTICIA Y PAZ POR LA LEY 1592 DE 2012
La implementación del nuevo modelo de justicia transicional, implementado con la ley 1592 de 2012,
fue tan ineficaz como el implementado por la ley 975 de 2005, de acuerdo a los Informes de Gestión
de la Fiscalía General de la Nación de los años 2012 a 2014.De acuerdo a los informes sobre los
trámite de los procesos de “Justicia & Paz”, reflejan “...las dificultades que demuestran fácticamente
como el ejercicio de la ley de justicia y paz resulto ser un reto que desbordo la capacidad del aparato
judicial, como se demuestra con un total de diez (10) sentencias en primera instancia al día 1º de
febrero del año 2013 y ninguna sentencia en segunda instancia, frente alrededor de 1126 postulados
para la misma fecha, lo cual constituye un balance pobre de gestión y respuesta por parte del órgano
jurisdiccional, en detrimento de los derechos de quienes actualmente se encuentran en medio de un
limbo jurídico respecto de sus garantías o de si las cargas públicas que implica su continuidad dentro
del proceso de justicia y paz serán aumentadas o invalidadas de alguna forma a través de una
reforma legislativa como ya se ha visto anteriormente”.
La Ley 1592 de 2012 fue diseñada con dos objetivos fundamentales:
1) Transformar de manera definitiva el enfoque de investigación, procesamiento y judicialización que
se venía aplicando en los procesos de Justicia y Paz para asegurar la concentración de esfuerzos
en la investigación de los máximos responsables y en la develación de los patrones de
macrocriminalidad.
2) Articular los procesos de justicia y paz con los otros instrumentos de justicia transicional para
garantizar la satisfacción efectiva de los derechos de las víctimas.
Transcurridos ocho años de vigencia de la Ley 975 de 2005, ante el evidente represamiento de los
procesos, fue necesario generar mecanismos que dieran celeridad al procedimiento y garantizaran
la pronta administración de justicia, dándole legitimidad nacional e internacional que permitieran el
cumplimiento de los compromisos asumidos por el Gobierno Nacional en las instancias
internacionales, razón por la cual se aprobó la referida ley.
Mediante la ley 1592 de 2012 y el Decreto 3011 de 2013, "Por el cual se reglamentan las leyes 975
de 2005, 1448 de 2011 y 1592 de. 2012", se aprobó una medida de solución provisional, a la gran
cantidad de recluidos que ya habían cumplido con su condena mediante la sustitución de la medida
de aseguramiento que los mantuvo privados de la libertad a cambio de unas medidas de vigilancia
consistentes en: privaciones domiciliarias de la libertad, brazaletes de control, además de otras
cargas publicas dispuestas puntualmente por en orden a garantizar la permanencia de los postulados
en los procesos de enjuiciamiento que aún se mantienen inconclusos.
El artículo 18A de la Ley 975 de 2005, que es introducido al ordenamiento por el artículo 19 de la ley
1592 de 2012, regula la sustitución de la medida de aseguramiento privativa de libertad, que puede
ser solicitada por el desmovilizado postulado al magistrado de control de garantías a cambio de una
medida de aseguramiento no privativa de libertad. El Decreto Reglamentario 3011 de 2013 en su
artículo 1º define la naturaleza del proceso penal especial de justicia y paz, Respecto de las etapas
de investigación y juzgamiento en relación con la sustitución de la pena privativa de la libertad, que
constituye un elemento de análisis en el presente trabajo, el artículo 37 del decreto 3011 de 2013,
15
mediante una remisión expresa al artículo 18ª de la ley 975 de 2005, establece cuales son los
requisitos impuestos a los postulados para lograr la sustitución de la medida de aseguramiento por
una carga más leve como por ejemplo la detención domiciliaria.
La norma ha dispuesto en relación con el requisito consagrado en el inciso tercero, que la
participación y contribución del postulado al esclarecimiento de la verdad deben ser evaluadas a
partir de la certificación que para tal efecto expida la Fiscalía General de la Nación o la Sala de
Conocimiento, según la etapa procesal en la cual se encuentre el procedimiento. Frente al requisito
consagrado en el inciso cuarto, éste será evaluado también a partir de la certificación que para tal
efecto expida el órgano judicial sobre la entrega, ofrecimiento o denuncia de bienes por parte del
postulado y finalmente, acerca del último requisito contenido en el inciso quinto, si al momento de la
solicitud de sustitución de la medida de aseguramiento el postulado ha sido objeto de formulación
de imputación por delitos dolosos cometidos con posterioridad a la desmovilización, el magistrado
con funciones de control de garantías se abstendrá de conceder la sustitución de la libertad.
Adicionalmente a través del artículo 39 del Decreto 3011 de 2013, se establecen otros requisitos que
conforman la carga pública impuesta por el legislador a los postulados, como una garantía para
continuar en el proceso, El contenido de los citados numerales del precepto se refieren a cada uno
de los requisitos que se debe satisfacer para poder solicitar dicha sustitución y aspirar así al beneficio
otorgado por Justicia y Paz, lo cual implica el goce parcial de algunos de sus derechos
fundamentales, pues medidas como la imposibilidad de salir del país, o la vigilancia electrónica por
medio del brazalete, entre otras, son claramente restrictivas del pleno ejercicio de dichos derechos
fundamentales y lo que resulta más gravoso ha debido asumir un incremento gradual de la carga
publica que se le impuso originalmente al inicio del proceso de justicia y paz, en virtud de decisiones
del órgano legislativo. Esta carga adicional para el postulado, resulta violatorio de los principios de
legalidad y del debido proceso para los postulados que figuran como tal desde el año 2006, quienes
se vincularon a un proceso cuando la pena privativa de la libertad inicialmente propuesta por la ley
975 de 2005 solo contemplaba ocho (8) años de reclusión en establecimiento carcelario.
La anterior reflexión permite plantear teóricamente y para el análisis académico la situación de
incertidumbre jurídica que actualmente se configura para los postulados que cumplieron con la
máxima pena prevista para ellos, sin la existencia previa de una sentencia que así lo ordenara, en
armonía con el principio de legalidad y del debido proceso así como de los demás pilares que
conforman el criterio maximalista de garantías sobre los que se erigió el proceso de justicia y paz.
CAMBIO EN EL ENFOQUE DE LA LEGISLACIÓN DE JUSTICIA Y PAZ
Para el desarrollo del tema propuesto en este trabajo, resulta fundamental establecer las diferencias
introducidas en la legislación aprobada con posterioridad a la vigencia de la Ley 975 de 2005, razón
por la cual, se aborda el tema relativo al cambio de enfoque investigativo con el que la Fiscalía
General de la Nación adelantó los procesos judiciales de los desmovilizados provenientes de los
diferentes grupos armados al margen de la ley, en el marco del proceso de Justicia Transicional, con
base en lo dispuesto en el Acto Legislativo 001 de 2012, que aprobó los artículos 66 y 67 transitorios
de la Constitución Política, y 1592 de 2012, junto con el decreto reglamentario 3011 del 26 de
diciembre de 2013, los cuales establecen instrumentos jurídicos para el procesamiento y sanción de
las personas vinculadas a grupos armados organizados al margen de la ley, razones por las que la
Fiscalía General de la Nación decidió formular criterios de priorización como instrumentos inherentes
16
a estos procesos de justicia transicional, en aras a resolver con mayor celeridad la gran demanda de
justicia que exigía la sociedad.
No es un secreto la compleja realidad de la criminalidad en Colombia entre los años 2005 y 2007,
con el surgimiento y el inicio de la implementación de las leyes del marco de justicia transicional y
todas las vicisitudes que esto implicó para todo el aparato legislativo y los órganos judiciales. Debido
al inmenso volumen de los hechos a investigar, de los desmovilizados a judicializar y más aún el de
las víctimas a reparar, a partir del año 2012 la Fiscalía General de la Nación inició un proceso de
evaluación del sistema penal que se usó hasta el momento, cotejando este modelo junto con los
estándares del Derecho Internacional en la materia, para dar respuesta a las demandas de justicia
de la sociedad colombiana y a los procesos de Justicia y Paz que con estas surgían.
Después de una evaluación de los resultados que esta estrategia investigativa había tenido, la
Fiscalía General de la Nación, en cumplimiento de la función constitucional que le fue asignada por
el Acto Legislativo referido, expidió la Directiva No. 001 del 4 de octubre de 2012, “Por medio de la
cual se adoptan unos criterios de priorización de situaciones y casos y se crea un nuevo sistema de
investigación penal y de gestión de aquellos en la Fiscalía General de la Nación”, instrumento que
desarrolla las políticas y define los Criterios de Priorización de carácter subjetivo, objetivo y
complementario que deben tenerse en cuenta en el ejercicio de la acción penal. Estos objetivos
están dirigidos a esclarecer los patrones de macro-criminalidad en el accionar de los grupos armados
organizados al margen de la ley, para de esta manera, develar los contextos, las causas y los
motivos de los mismos, concentrando los esfuerzos de investigación siempre frente a los máximos
responsables de aquellos para corregir los errores identificados en dicha fase previa de evaluación.
Los fines principales que se consignaron en la Directiva fueron:
1. Combatir de forma más eficiente la criminalidad organizada.
2. Conocer mejor el contexto del conflicto armado en Colombia para abordar mejor los procesos
de justicia transicional.
1. Legitimar y hacer más efectiva la administración de justicia mediante la racionalización de los
recursos y su transparente gerencia.
2. Atender las exigencias de la sociedad civil para desarticular a los grupos que vulneran
gravemente los derechos humanos y que atentan contra sus defensores.
Conforme a estas nuevas disposiciones acerca de cómo debería ser en adelante la gestión
institucional de la Fiscalía, para implementar un modelo de investigación penal novedoso que
permitiera abordar la compleja problemática en tormo a los desmovilizados de los grupos armados
al margen de la ley y su difícil situación jurídica, se determinó que el énfasis en la investigación de
conductas punibles independientes y aisladas, fuera reemplazado por la definición de situaciones y
casos que impliquen la construcción de contextos que determinen la existencia de organizaciones
criminales y la perpetración de delitos que puedan ser atribuidos a sus integrantes, es decir que
dejara de abordarse la investigación de los casos desde la órbita individual con la que se habían
venido desarrollando los procesos, para llevar a cabo ahora macro investigaciones, que permitieran
llegar con una visión holística al fenómeno de macro criminalidad.
Lo anterior sin desconocer la aplicación del derecho internacional en cuanto a la obligación del
Estado Colombiano de realizar unas investigaciones rápidas, minuciosas, independientes e
imparciales en orden a prevenir la vulneración a los derechos humanos, indagando de manera seria
y responsable las mismas, buscando como único fin identificar, individualizar y sancionar a los
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responsables de las graves violaciones a los derechos humanos y poder garantizar a las víctimas la
materialización de sus derechos a la verdad, justicia, reparación y no repetición.
El nuevo enfoque de investigación requirió una nueva estructura en la Fiscalía General de la Nación
mediante la creación de los órganos que componen el nuevo sistema de investigación penal y de
gestión de criterios de priorización de situaciones y casos que incluyó entre otras dependencias el
Comité de Priorización de Situaciones y Casos que es el órgano gestor de la política de priorización
y la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz, hoy Dirección de Fiscalía Nacional
Especializada de Justicia Transicional.
Conforme a lo anterior, de acuerdo al texto del artículo 66 transitorio se establece que la aplicación
del enfoque individual de desmovilización, que se venía adelantando con el proceso de justicia y paz,
será cambiado, por el tratamiento a grupos, a partir de acuerdos de paz.
Esta nueva estrategia plantea interrogantes importantes de resolver tales como precisar cuál será el
tratamiento a los miembros integrantes de las diferentes estructuras de los grupos armados
organizados al margen de la ley, contempladas en el artículo 1º, inciso segundo de Ley 975 de
2005 vigente, como bloques, frentes u otras modalidades de esas mismas organizaciones, en el
caso de que no lleguen a someterse a las conclusiones generales de un posible acuerdo de paz.
Esto crearía tratamientos diferenciados que no corresponden al espíritu de la ley.
De igual forma la priorización y selección procesal puede conducir al quebrantamiento de los
términos procesales en aquellos casos no priorizados o la impunidad por delitos no investigados.
Es importante tener en cuenta que cuando se produce la expedición del Acto Legislativo 001 de 2012
ya estaban cursando procesos donde se estaba dando aplicación a la Ley 975 de 2005, luego habían
postulados con su situación prevista dentro de las penas establecidas y el cambio de enfoque hace
que se dilate la definición de su situación jurídica para dar curso al énfasis de la priorización de casos
colectivos, lo cual se traduce en una falla en la actividad judicial con las consecuencias previstas en
la Carta Política y las normas que regulan la materia .
CONSIDERACIONES FINALES SOBRE LOS PROCESOS DE JUSTICIA Y PAZ
Teniendo en cuenta la evolución normativa que regula la Justicia Transicional, debido al cambio del
enfoque dado por el Acto Legislativo No 001 de 2012 y el desarrollo normativo del mismo, es claro
que se presenta en la ejecución de la política de paz dos situaciones que merecen ser analizadas a
la luz de las consideraciones consignadas en este trabajo como son: los procesos iniciados con
anterioridad al Acto Legislativo y los priorizados en virtud de las modificaciones introducidas por la
Ley 1592 de 2012.
En este orden de ideas tenemos procesos que para su iniciación cumplieron previamente con los
requerimientos de la Ley 975 de 2005, en virtud de la cual la desmovilización podía hacerse de
manera individual, bajo las condiciones señaladas en la misma y donde una vez cumplido el rigor
procedimental, el desmovilizado era postulado y así accedía al beneficio de la pena alternativa de
privación de la libertad entre cinco (5) y ocho (8) años en establecimiento carcelario. Significa lo
anterior que a partir del momento en que el desmovilizado rinde su versión libre y es postulado surge
un acuerdo de voluntades entre él y el Estado que genera obligaciones reciprocas que deben estar
garantizadas por los principios de legalidad y debido proceso, que no pueden ser vulnerados por
disposiciones legales dictadas con posterioridad.
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Como se ha consignado anteriormente, en virtud del Acto Legislativo referido, la Ley 1592 de 2012
y el Decreto 3011 de 2013, entre otros, aparece la figura de la priorización en virtud de la cual se
adelantaran de manera privilegiada las macro investigaciones de los hechos delictivos atribuidos a
los bloques y en su nombre a los 16 máximos responsables de las más graves violaciones a los
derechos humanos y al derecho internacional humanitario, en el contexto del proceso de justicia
transicional colombiano.
Lo anterior significa que los procesos iniciados antes de la priorización entraron en un receso, lapso
en el cual los postulados ya incluidos en justicia y paz, cumplieron con la supuesta pena total prevista
en la Ley 975 de 2005 (entre 5 y 8 años), a la cual se sometieron estas personas voluntariamente,
situación que fue aparentemente solucionada con las llamadas penas alternativas a la privativa de
la libertad. Estas nuevas cargas reguladas por el Decreto 3011 de 2013, reglamentario de la Ley
1592 de 2012, consisten en brazaletes, detención domiciliaria, con limitaciones a la libre circulación
y demás, con aplicación hasta la terminación del proceso.
De esta manera los postulados no priorizados, que accedieron a un proceso bajo condiciones
preestablecidas, que de hecho originan un convenio con el Estado a través de los órganos
competentes para ello, les son cambiadas esas condiciones, deben asumir cargas adicionales
imprevistas, habiendo cumplido la pena máxima sin dosificación punitiva. Es aquí donde debe
considerarse la posible responsabilidad del Estado por defectuoso funcionamiento de la
administración de justicia, debido a la demora en el cumplimiento de términos procesales.
La viabilidad jurídica que tiene una atribución de responsabilidad al Estado, bajo el cargo de
“defectuoso funcionamiento de la administración de justicia” respecto de los postulados que
cumplieron con la máxima pena exigida, dentro del marco legal de justicia y paz, sin que para ellos
mediara una providencia judicial que así lo ordenare, puede enmarcarse perfectamente en el artículo
90 de la Carta Política y el artículo 69 de la Ley 270 de 1996.
Una vez concretadas las nociones de daño antijurídico y defectuoso funcionamiento de la
administración de justicia, este texto concluye con el planteamiento teórico de la inquietante, acerca
de ¿si existe una posibilidad de atribuir responsabilidad objetiva al Estado colombiano por el daño
antijurídico ocasionado a los postulados por el funcionamiento defectuoso de la administración de
justicia que habiendo cumplido el máximo previsto como pena privativa de la libertad y aún esperan
por una sentencia condenatoria que respalde el tiempo cumplido como pena?
Esta problemática dio origen a esta investigación, hipótesis que surge como consecuencia de
analizar lo dispuesto por el legislador y la jurisprudencia como elementos que consolidan la
responsabilidad patrimonial del Estado y la existencia de un daño antijurídico en los procesos
llevados a cabo para el enjuiciamiento de los postulados, consistente básicamente en sus inicios en
el beneficio de la pena alternativa contemplada como máxima de ocho (8) años por la ley 975 de
2005, que aún no se encuentran respaldados por providencias judiciales en firme que permitan
determinar claramente cuál es la situación jurídica de estos sujetos de derecho. A estas personas
con cada nueva modificación introducida al instrumento legal de justicia y paz que sirvió para su
acceso y aceptación del proceso, se les han ido incrementando los elementos de sus cargas públicas
penales.
De acuerdo a los Informes de Gestión de la Fiscalía General de la Nación de los años 2012 a 2014 el trámite de los procesos de Justicia y Paz, arroja los siguientes datos:
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Escritos de solicitudes de audiencias y audiencias realizadas ante la Magistratura de Justicia y Paz Consolidado escritos de solicitud de audiencias realizadas
DESCRIPCION ACTIVIDAD A 1º de Abril de 2012 A 1º de Febrero de 2013
Escritos de formulación de imputación presentados
561 1003
Escritos de formulación de cargos presentados
199 473
Conductas en hechos imputados
40389 45903
Conductas en hechos de los cuales se formuló cargos
20045 23220
Consolidado postulados ante Magistrados
DESCRIPCION ACTIVIDAD A 1º de Abril de 2012 A 1º de Febrero de 2013
Postulados a quienes se presentó escrito de solicitud de audiencia de imputación
811 1126
Postulados a quienes se presentó escrito de solicitud de audiencia de formulación de cargos
302 680
Postulados a quienes se les ha realizado audiencia de Legalización de cargos
50 128
Consolidado audiencias realizadas
Audiencias Realizadas
Postulados Hechos Victimas
Imputación 921 13357 36434
Formulación de Cargos
315 6423 21293
Control de Legalidad 128 3547 15734
Incidente de Reparación
11 686 3582
Sentencias 14 2084 4061
Consolidado sentencias de primera instancia
A 1º de Abril de 2012 A 1º de Febrero de 2013
Número de Sentencias 7 10
Numero de Postulados 11 14
Fuente: Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz.
“En este periodo se profirieron tres sentencias de primera instancia en las que fueron condenados
tres postulados por graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario y violaciones a los
Derechos Humanos.”.
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Estos datos reflejan las dificultades que demuestran fácticamente como el ejercicio de la ley de
justicia y paz resulto ser un reto que desbordo la capacidad del aparato judicial, como se demuestra
con un total de diez (10) sentencias en primera instancia al día 1º de febrero del año 2013 y ninguna
sentencia en segunda instancia, frente alrededor de 1126 postulados para la misma fecha, lo cual
constituye un balance pobre de gestión y respuesta por parte del órgano jurisdiccional, en detrimento
de los derechos de quienes actualmente se encuentran en medio de un limbo jurídico respecto de
sus garantías o de si las cargas públicas que implica su continuidad dentro del proceso de justicia y
paz serán aumentadas o invalidadas de alguna forma a través de una reforma legislativa como ya
se ha visto anteriormente.
De tal forma que lo que se obtiene del cotejo de estas informaciones refleja la crisis respecto de los
procesos que los postulados asumen frente al aparato judicial, de acuerdo con la construcción
conceptual realizada por el Honorable Consejo de Estado sobre el defectuoso funcionamiento de la
administración de justicia. Teóricamente, según este documento, el Estado Colombiano estaría en
la obligación de regular especialmente la situación de los postulados que habiendo cumplido con el
máximo de la pena prevista, aún esperan por una sentencia condenatoria o en su defecto se vería
abocado a reparar a estas personas en virtud de un defectuoso funcionamiento de la administración
de justicia, puesto que respecto de estos casos puntuales es posible afirmar que:
1. Las actuaciones cuestionadas, es decir las sentencias faltantes o las etapas procesales
inconclusas de los procesos son providencias judiciales necesarias para la culminación
exitosa de los mismos.
2. Las omisiones provienen de funcionarios judiciales.
3. Los procesos no obedecen en su ejecución al esquema procesal bajo el cual se acogieron a
la ley 975 de 2005 para su enjuiciamiento los postulados conforme a los fines de justicia y
paz.
4. Se manifiestan a lo largo de los diferentes procesos las tres formas de funcionamiento
defectuoso de la administración de justicia, desarrolladas por el Consejo de Estado, puesto
que ésta funcionó mal en los casos suspendidos en virtud de los cambios en la legislación.
21
CONCLUSIONES
1. El Estado, dada la importancia para la paz del país y la terminación del conflicto armado que
afronta la sociedad civil, que tantas víctimas ha tenido, no creo de manera adecuada la estructura
funcional que permitiera atender de forma adecuada los procesos que deberían iniciarse y
culminarse, de acuerdo a estudios previos que debió tener para garantizar una adecuada
planeación de esta política. Con esta falencia, su estructura de respuesta a la demanda de
administración de justicia por parte del aparato judicial colapsó en el intento de hacer frente a las
expectativas maximalistas y garantistas internacionales, a las que se acogió el gobierno nacional
para realizar el diseño legislativo de los instrumentos legales que se emplearían para estos
procesos.
2. La reforma introducida por el Acto Legislativo 001 de 2012 y su desarrollo legal, creó una situación
desventajosa para los postulados no priorizados, con procesos ya iniciados, ante el nuevo
enfoque investigativo de la Fiscalía General de la Nación, de tal forma que entraron en una
incertidumbre respecto de la definición de su situación jurídica y la terminación de sus procesos.
Los procesos inconclusos o el cumplimiento de condenas máximas sin previas sentencias, no
son contextos que obedecen en su ejecución al esquema procesal propuesto por los principios
de legalidad o del debido proceso, ni al dispuesto por la ley 975 de 2005 para el enjuiciamiento
de los postulados y la concreción de los fines de justicia y paz.
3. La administración de justicia en los procesos de justicia y paz, funcionó mal en los casos en los
que aún no ha actuado o se espera su tardía respuesta, a pesar de haber personas privadas de
la libertad esperando por una sentencia que acredite la legalidad y constitucionalidad de su
condición.
4. Con los elementos teóricos expuestos en el presente trabajo, es preciso concluir que existe un
daño antijurídico ocasionado por el Estado a los postulados de la ley de justicia y paz consistente
en permanecer su judice por un tiempo superior al máximo tope previsto como su pena y no
contaron oportunamente con una sentencia que definiera completamente su situación jurídica,
conservando durante todo este tiempo las limitaciones a sus derechos fundamentales. El Principio
de Legalidad inserto en la Carta Magna garantiza que nadie podrá ser condenado a pagar una
pena sin que exista previamente una orden judicial que así lo determine. De igual manera, los
instrumentos legales que determinan los procedimientos y cargas públicas que deberían ser
asumidas por los postulados (ley 975 de 2005 y 1592 de 2012) en orden a cumplir con su cuota
de responsabilidad procesal, para satisfacer debidamente el cumplimiento de los fines del
proceso de reconciliación social, no incluyen en ninguno de sus preceptos una carga pública que
implique para estos sujetos de derecho el deber de asumir el cumplimiento de sus penas sin la
mediación previa de un debido proceso que culmine con una sentencia condenatoria.
5. La situación de los postulados que cumplieron con el máximo de sus penas sin la mediación de
una sentencia respectiva con el título de imputación de responsabilidad, que se ven precisados a
soportar cargas adicionales que garanticen su comparecencia a los procesos, establecidas en el
Decreto 3011 de 2013, por reflejan la crisis de estos procesos y el consecuente defectuoso
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funcionamiento de la administración de justicia. Como consecuencia de lo anterior, podría surgir
para estos sujetos de derecho la posibilidad de que el Estado se vea en la obligación de reparar
el daño ocasionado por la privación de su libertad excediendo los acuerdos iniciales ya que las
omisiones, por sentencias o etapas procesales, provienen de funcionarios judiciales con
funciones jurisdiccionales exclusivas, pues los jueces son los únicos legitimados para el adelanto
de estos procesos y teóricamente para la gran mayoría de los casos de los postulados los
operadores jurisdiccionales fallaron al permitir que los procesados finalizaran con el pago de sus
tiempos máximos de condena sin que se les diera una sentencia condenatoria.
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