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Responsabilidad civil, tributaria y

penal de los administradores de

sociedades comerciales

7 de abril de 2016

Módulo I

- Marco general de la responsabilidad

societaria de los administradores

- Responsabilidad de los administradores

en el ámbito laboral

Marco general – Presupuestos de la responsabilidad

Presupuestos de la responsabilidad

Conducta antijurídica

(arts. 1716 / 1717 CCyC)

Daño o perjuicio

(art. 1737)

Factor de atribución

(arts. 1721 / 1724)

Nexo de causalidad

(art. 1726)

Marco General – Principios de Derecho Común

1716 CCC

• “La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado”

1717 CCC

• “Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada”

1721 CCC

• “…La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar… El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos


159 CCyC

• “Los administradores de la persona jurídica deben obrar con lealtad y diligencia.”

• “No pueden perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de la persona jurídica.”

• “Les corresponde implementar sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses.”

160 CCyC

• “Los administradores responden en forma ilimitada y solidaria frente a la persona jurídica, sus miembros y terceros, por los daños causados por su culpa en el ejercicio o en ocasión de sus funciones, por acción u omisión”


1725 CCyC

• “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias.”

1726 CCC

• “Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición en contrario se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles”

Marco General – Normas de la Ley de Sociedades

Artículo 59 LGS

• “Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión”

Artículo 274 LGS

• “Los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño del cargo según el criterio del art. 59, así como por violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave”

Marco General – Normas de la Ley de Sociedades

Artículo 157 LGS

• “Los gerentes tienen los mismos derechos, obligaciones, prohibiciones y responsabilidades que los directores de la S.A.

• “No pueden participar por cuenta propia o ajena, en actos que importen competir con la sociedad, salvo autorización expresa y unánime de los socios”

Artículos 296 a 298 LGS

• Síndicos: “Son ilimitada y solidariamente responsables por el incumplimiento de las obligaciones que les imponen la ley, estatuto y reglamento.

• “También son responsables solidariamente con los directores por los hechos u omisiones de éstos cuando el daño no se hubiera producido si hubieran actuado de conformidad…”

Presupuestos – Deberes de los administradores

• Implica la fidelidad del administrador hacia la sociedad – Anteponer los intereses de la sociedad por sobre los propios o de terceros

Deber de Lealtad

• Implica actuar de manera profesional, bajo el estándar de un “buen hombre de negocios”, procurando disponer de los medios y cuidados requeridos para el correcto desempeño de la función

Diligencia

• Abstenerse de emplear en provecho personal o de terceros información confidencial, oportunidades de negocios, o bienes de la sociedad

• Abstenerse de participar por sí o a través de terceros en actividades en competencia con la sociedad (art. 273 y 157 LGS)

• Informar a los restantes integrantes del órgano de administración y abstenerse de participar en la deliberación respectiva, en caso de tener un interés contrario con la sociedad (art. 272 LGS).

• Restricciones para contratar con la sociedad (art. 271 LGS)

Presupuestos – Deber de lealtad

• Actuar en forma profesional

• Actuar con conocimiento e información

• Poner el mismo esfuerzo y dedicación que pondría en los negocios propios

• Ser cuidadoso y prudente en la elección de sus colaboradores y subordinados

• deber de vigilancia: no consentir faltas, descuidos o inobservancias de otros órganos, funcionarios, mandatarios o empleados de la sociedad

Presupuestos – Deberes de diligencia

Presupuestos – Factor de atribución

• Producción de un daño de manera intencional. con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

Dolo

• Omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar.

• Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión.

• Culpa in eligendo, culpa in vigilando

Culpa

Presupuestos – Daño – Nexo de causalidad

• A la Sociedad

• A los accionistas / socios

• A terceros Dañ

o

• Causa en la conducta antijurídica llevada a cabo por los administradores

Nex

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• Directores de Sociedades Anónimas (arts. 59 y 274).

• Gerentes generales o especiales (art. 270 LGS)

• Gerentes de Sociedades de Responsabilidad Limitada (art. 157 LGS).

• Síndicos (art. 297 LGS)

• Integrantes del Consejo de Vigilancia (art. 280 LSC)

• Representantes de sociedades constituidas en el extranjero (art. 121 LGS)

Su

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Marco general – Sujetos alcanzados

Solidaria e ilimitada entre sus integrantes (art 274 inc.1 .

LGS).

Solidaria e ilimitada de los síndicos cuando el daño no se

hubiera producido si los síndicos hubiesen actuado de acuerdo a

la ley, el estatuto, el reglamento o las decisiones asamblearias

Limitaciones:

Asignación de funciones específicas por estatutos, reglamento

o decisión asamblearia e inscripta en el Registro Público de

Comercio (art. 274 inc. 2 LGS)

Constancia expresa de oposición y notificación al síndico (art.

274 inc. 3 LGS)

ALCANCE

Marco general – Imputación de responsabilidad

• Gerencia colegiada:

• Responsabilidad ilimitada y solidaria entre sus integrantes, se aplican las normas establecidas para los Directores de S.A. (art 157 in fine LGS).

• Gerencia plural no colegiada:

• Responsabilidad individual o solidaria según la organización de la gerencia y la reglamentación de su funcionamiento en el contrato.

• En caso de participación de varios gerentes el Juez podrá imputar particularmente.

SRL

Marco general – Imputación de responsabilidad

• Aprobación de la gestión, respecto de la sociedad y de los socios que votaron a favor de dicha aprobación.

• Renuncia expresa o transacción resuelta por la Asamblea (art. 275 LGS).

La responsabilidad

se extingue

• Cuando la responsabilidad nace de la violación de la ley, del contrato social o del reglamento; o

• Si media oposición de accionistas que representen el 5% o más del capital social (art. 275 LGS)

• En caso de liquidación coactiva o concursal (art. 275 LGS)

No se extingue

Marco general – Extinción de responsabilidad

Acción social ejercida por la sociedad

Acción social ejercida por socio

Acción social ejercida por minoría

Acción social concursal

Acción individual de socio o de tercero

Marco general – Acciones de Responsabilidad

Responsabilidad laboral

• La normativa laboral no contiene normas que expresamente atribuyan responsabilidad a los directores y gerentes

• La jurisprudencia del fuero laboral se ha apoyado en lo preceptuado por los artículos 54, 59 y 274 de la LGS para atribuir responsabilidad a Socios, Directores y Gerentes por incumplimientos de la normativa laboral

Marco normativo

• Mal desempeño del cargo según el criterio del art. 59 LGS

• Violación de la ley, estatuto o reglamento

• Dolo, abuso de confianza o culpa grave

Conducta reprochable

Responsabilidad laboral: amplitud

• Postura amplia: Basta acreditar el incumplimiento de la normativa laboral en perjuicio del trabajador para imputar la responsabilidad a los Directores o Gerentes.

• Postura restringida: Además de acreditar el incumplimiento de la normativa laboral es necesario acreditar los restantes presupuestos de la responsabilidad, y especialmente que el incumplimiento de dicha normativa es imputable al Director o Gerente

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• Los actores intimaron a la sociedad a regularizar su situación laboral y abonar los salarios adeudados bajo apercibimiento de darse por despedido.

• Ante la falta de regularización se dieron por despedidos y demandaron a la Sociedad y a su presidente, en este último caso invocando la aplicación de los artículos 54 y 274 de la LSC.

• El Juez de primera instancia rechazó la demanda

• La Cámara revocó parcialmente la sentencia apelada en base a los siguientes fundamentos:

• Los trabajadores actuaron con derecho al darse por despedidos por haberse acreditado que la sociedad empleadora pagaba parte de sus salarios en negro, que adeudaba salarios y horas extras, lo cual constituye injuria en los términos del art. 242 LCT.

• La conducta asumida por la empleadora respecto del pago en negro constituye un típico fraude laboral y previsional.

• Resulta procedente la demanda interpuesta contra el Presidente de la sociedad demandada por fraude laboral por el pago de parte de los salarios en negro, toda vez que actuó como presidente durante todo el tiempo en que duró la relación laboral por lo que resulta aplicable el artículo 274 LSC ya que no ha probado que se opusiera a dicho actuar societario, ni mucho menos que dejara asentada su protesta y diera noticia al síndico.

• No existe impedimento para que el acreedor laboral pueda reclamar contra quien ha incurrido en una violación de la ley (artículo 705 CC).

Resp. Laboral

“Suarez Enrique c/ Plásticos

Argentinos S.A. y otros”.

C.N.Apelaciones del Trabajo,

Sala III, 18/08/2005

Casos

• “Las personas físicas codemandadas resultan responsables (art. 59 y 274 LSC) en su carácter de directores de la sociedad anónima pues han violado las leyes laborales de orden público y las normas de seguridad social, sin que haya necesidad de apartar la persona jurídica cuya invalidez, inexistencia o irregularidad no ha sido demostrada (art. 54 de la LSC)”

Resp. Laboral

“Lencina Leonardo c/ Todo

Gusto S.A. y otros s/ despido”.

C.N.Apelaciones del Trabajo, Sala VI, 12/06/2012

Casos

• “Corresponde responsabilizar en forma solidaria en los términos de los arts. 59 y 274 de la ley de Sociedades, al director de una sociedad anónima si se encuentra probado que el trabajador se encontraba irregularmente inscripto, pues ha violado radicalmente las leyes laborales de orden público, al pagar las retribuciones del demandante de modo irregular, además de que, en esta maniobra, la sociedad ha evadido obligaciones patrimoniales frente al sistema de seguridad social”

Resp. Laboral

“Ziegler, Carlos Horacio c. Giro Construcciones

S.A. y otro”.

C.N.Apelaciones del Trabajo, Sala

II, 05/06/2009

• “La sentencia apelada vulnera las garantías constitucionales relativas al derecho de propiedad y de defensa en juicio en tanto extiende al director de una sociedad anónima la condena dictada contra la empresa por obligaciones laborales, subvirtiendo las reglas sobre la carga probatoria aplicables en la materia (del dictamen del Procurador General de la Nación que la Corte hace suyo)”

Resp. Laboral

“Carballo, Atiliano c/

Kanmar S.A. y otros” Fallos:

325:2817.

C.S.J.N. 31/10/2002

Casos

• “Es improcedente la resolución que extendió solidariamente la condena a los directores y socios de la sociedad anónima empleadora por la falta de registración de una parte del salario convenido y pagado a un trabajador, si no fue acreditado que se trataba de una sociedad ficticia o fraudulenta, constituida en abuso del derecho y con el propósito de violar la ley y que, prevaleciéndose de la personalidad, afecta el orden público laboral o evade normas legales (del dictamen del procurador fiscal que la Corte hace suyo). ”

Resp. Laboral

“Palomenque Aldo R. c/ Benemeth

S.A. y otro” Fallos 326:1062

C.S.J.N. Apelaciones del Trabajo, Sala II,

05/06/2009

• “La doctrina de la desestimación de la personalidad jurídica debe emplearse en forma restrictiva, pues su aplicación requiere la insolvencia de la sociedad, ya que ante la inexistencia de un perjuicio concreto a un interés público o privado no se advierten razones que justifiquen su aplicación y, aun en este supuesto, es preciso acreditar el uso abusivo de la personalidad, dado que no cabe descartar que la impotencia patrimonial haya obedecido al riesgo propio de la actividad empresaria (del voto en disidencia parcial del doctor Lorenzetti. La mayoría de la Corte Suprema declaró inadmisible el recurso extraordinario por aplicación del art. 280 del Código Procesal).

• La responsabilidad de los administradores, representantes y directores hacia terceros, prevista en los arts. 59 y 274 de la ley 19.550 (Adla, XXXII-B, 1760), es la de derecho común, que obliga a "indemnizar el daño", la cual es diferente a la del obligado solidario en las obligaciones laborales, por ello resulta imprescindible acreditar la concurrencia de los presupuestos generales del deber de reparar y demostrar que ha mediado mal desempeño, violación de la ley, estatuto, reglamento, dolo, abuso de facultades y culpa grave (del voto en disidencia parcial del doctor Lorenzetti. La mayoría de la Corte Suprema declaró inadmisible el recurso extraordinario por aplicación del art. 280 del Código Procesal).

Resp. Laboral

“Daverede, Ana M. c.

Mediconex S.A.” Fallos:

330:2445:2817.

C.S.J.N. 29/05/2007

Casos

Módulo II

Responsabilidad de los administradores

por las deudas impositivas y/o

previsionales

Responsabilidad tributaria - Introducción

Tributaria

Infraccional

Penal

Nacional

Provincia de Buenos Aires

Ciudad de Buenos Aires

Tipos de

responsabilidad

Ámbitos

Responsabilidad tributaria ámbito nacional

Responsables

por deuda

ajena

Obligados a pagar tributos con los recursos que

administran, perciben o disponen (art. 6 Ley

11.683)

Pueden ser responsables:

Directores

Gerentes

En general, representantes de personas físicas y

patrimonios.


Caracteres de la

Responsabilidad

por deuda ajena

Artículo 8 inc. a), LPTN: Responden con sus bienes propios

y solidariamente con los deudores del tributo :

Los responsables por deuda ajena que no abonen

oportunamente el debido tributo, si el deudor principal no

cumple la intimación administrativa de pago dentro del plazo

de 15 días, habiendo tenido la posibilidad de hacerlo.

•Legal

•Personal

•Solidaria

•Subsidiaria

•Subjetiva/ Represiva

Fuente legal


Carácter

personal

No basta que haya incumplimiento objetivo, sino

que tal incumplimiento debe ser imputable al

director.

No puede declararse responsable a un director que

no haya administrado o dispuesto de fondos sociales

(Monasterio da Silva, CSJN, 1970).

No resulta procedente extender la responsabilidad

solidaria a quien acredite que ejerce el cargo de

director solamente a nivel “formal” (TFN, Sala B,

“Abeijón, Patricia C.”, 2004).


Carácter

personal

El incumplimiento debe ser imputable a título de culpa o dolo

(importa responsabilidad a título represivo). Debe valorarse la

conducta del responsable.

Debe importar un incumplimiento de los deberes impositivos a

cargo del director.

La asignación de funciones específicas a ciertos directores

puede constituir un elemento de juicio relevante a la hora de

evaluar su responsabilidad en caso de incumplimiento de

deberes tributarios de la sociedad.

La pretensión de involucrar a directores, sin discriminar

acerca de su intervención en funciones relacionadas con el

manejo de la parte tributaria, sancionando una responsabilidad

de tipo objetiva ha sido rechazada.


Carácter subjetivo

Eximentes

•Demostración del director de que no ha intervenido en la administración – atenúa o anula la responsabilidad de acuerdo a las circunstancias-.

• La carga de la prueba es del director

Se exime de responsabilidad a quienes demuestran

que los han colocado en la imposibilidad de

cumplir correcta y oportunamente con sus deberes

fiscales (art. 8 inc. a) LPTN.

Eximentes -

Carga de la prueba


Carácter

subsidiario

Requiere intimación previa e incumplimiento del

deudor principal a la intimación de pago cursada por el

organismo recaudador.

La resolución determinativa que fija responsabilidad

solidaria y personal por deuda ajena no puede dictarse

válidamente antes del vencimiento del plazo de la

intimación de pago cursada al deudor principal (CSJN,

“Brutti, Stella Maris y acum”, 30/03/2004)

Responsabilidad infraccional

Art. 55 Ley 11.683 de Procedimiento Tributario (LPT): Quienes

administren o dispongan fondos de empresas o patrimonios ajenos son

personalmente responsables de las siguientes infracciones cometidas

por los sujetos que administran :

Incumplimiento de deberes formales (Arts. 38, 39, 40, 44 LPT).

Omisión de impuestos (Art. 45 LPT). Multa de 50% al 100% del

impuesto omitido.

Defraudación (Art. 46 LPT). Multa de 2 a 10 veces el impuesto

evadido.

Agente de retención o percepción que no ingresa el impuesto retenido

(Art. 48 LPT). Multa variable entre 2 a 10 veces el tributo retenido.

Responsabilidad tributaria – Provincia de Bs As

•Responsables por deuda ajena:

Art. 21 CF - Se encuentran obligados al pago de los gravámenes, en la misma forma y

oportunidad que rija para el contribuyente:

-Los integrantes de los órganos de administración,

- Representantes legales, de personas jurídicas.

•Son responsables solidarios (art 24 CF)

Responden en forma solidaria e ilimitada con el contribuyente por el pago de los

gravámenes.

• Eximente: (i) haber exigido de los sujetos pasivos de los gravámenes los

fondos necesarios para el pago; y

(ii) que éstos los colocaron en la imposibilidad de cumplimiento

en forma correcta y tempestiva

Responsabilidad tributaria – Provincia de Bs As

•Los responsables solidarios son deudores ilimitados.

•,No existe subsidiariedad . El fisco puede ir indistintamente contra la

sociedad o contra los directores al mismo tiempo. No requiere intimación

e incumplimiento previo del contribuyente.

• La responsabilidad de los directores en la Provincia de Buenos Aires se

extiende a las multas por infracciones tributarias de la sociedad y a los

incumplimientos de la sociedad cuando actúa como agente de

recaudación (retención o percepción).

• La carga de la prueba de eximentes se encuentra en cabeza del

representante:

Responsabilidad tributaria – Ciudad de Bs As

Responsables por deuda ajena

Art. 11: “Están obligados a pagar el tributo al Fisco, con los recursos que administran,

perciben o que disponen como responsables del cumplimiento de la deuda tributaria de sus

representados, mandantes, acreedores, titulares de los bienes administrados o en

liquidación, etc., en la forma y oportunidad que rijan para aquéllos.

- No hay subsidiariedad.

- Son responsables del cumplimiento de deberes formales, bajo pena de sanciones.

Responsables solidarios : Responden con sus bienes propios y solidariamente con los

deudores del tributo y, sin perjuicio de las sanciones correspondientes a las infracciones

cometidas por los recursos que administran.

No existe, sin embargo, esta responsabilidad personal y solidaria, con respecto a

quienes demuestren debidamente a la Administración Gubernamental de Ingresos

Públicos, que sus representados, mandantes, etc., los han colocado en la imposibilidad de

cumplir correcta y oportunamente con sus deberes fiscales.

Módulo III

Responsabilidad penal de los administradores

societarios

Responsabilidad penal

•TEORIA DEL DELITO

•Estructura del delito doloso de acción: ATAC

•Autoría: “Organizada irresponsabilidad”. Distintas teorías (objetivo formal, dominio del hecho, dominio funcional y competencia por el hecho)

•Imputación Objetiva. Posición de garantía. Competencia por la contención de una fuente de peligro.

Responsabilidad Penal de los directores de

empresas


•FORMAS DE ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD

•Decisión de un órgano colegiado

•Orden directa

•Funcionamiento normal de la empresa: división de tareas y actuaciones delegadas.


empresas

• En el ámbito de las empresas existe una natural división y delegación de tareas. Existe la expectativa fundada de que terceros cumplirán con los deberes a su cargo o sus roles. Cada uno debe responder por su propia actuación y competencia. Ej. cirujano en medicina.

• Deber de control y vigilancia de los dependientes. Aspectos residuales de control.

• Delegación horizontal y vertical. Principio de confianza. Prohibición de regreso.

Principio de

confianza



•PRINCIPIO DE PERSONALIDAD DE LA PENA: prohibición de castigar a alguien por el hecho ajeno.

•RESPONSABILIDAD POR EL HECHO: impide el castigo o reproche por el carácter o la mera personalidad del sujeto.

•Necesidad de un vínculo subjetivo, un plus a la mera causación de daño o a la constatación de la posición de garante en la omisión de evitar el resultado.


empresas


•ATRIBUCIÓN SUBJETIVA

•DOLO. Conocimiento y voluntad. Ignorancia deliberada.

•IMPRUDENCIA . Numerus clausus.


empresas


•Delitos más comunes en el ámbito de la empresa En materia de responsabilidad penal de directivos de sociedades, los delitos más comunes que suelen imputarse son las infracciones a la ley penal tributaria, a la ley penal cambiaria y el delito de lavado de dinero.


empresas

Fallos CSJN

•ELEMENTO SUBJETIVO: “no basta la mera comprobación de la situación objetiva en que se encuentra el agente de retención, sino que es menester la concurrencia del elemento subjetivo en virtud del principio fundamental de que sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien la acción punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente” (Fallos 217:297, 303:1548, 312:149, 323:832, entre muchos otros).

• POSIBILIDAD EFECTIVA DE ACTUAR “…la posibilidad material de cumplir con la conducta debida… constituye uno de los elementos que integran el tipo… sólo cuando el garante cuenta con la posibilidad material de cumplir con la conducta mandada, la norma se concreta en deber para él, y por ello, su conducta es ilícita” (Fallos 320:2271 voto de Petracchi)


empresas

Fallos CSJN

•CULPABILIDAD: “es inadmisible la responsabilidad sin culpa” (Fallos 322:519).

• No basta la mera comprobación del incumplimiento de un deber. El inculpado deberá probar que “a pesar de haber actuado con la debida diligencia, no tuvo la posibilidad real y efectiva de comprender el carácter antijurídico de su conducta” (Fallos 316:1193 y 1318 y 319:1524)


empresas

• Regla general histórica

• “Las personas jurídicas no cometen delitos, sino que lo cometen las personas físicas que conforman los órganos directivos de la sociedad. La empresa como tal no puede decidir, no tiene autonomía sobre la comisión de un delito, y en consecuencia no podría defenderse o ser sancionada.”

Personas Jurídicas

Responsabilidad Penal Tributaria

• Requisitos para la aplicación de sanciones

• A) Que se haya realizado un “hecho delictivo” (Acción típica, antijurídica y culpable).

• B) Que haya sido realizado en nombre o en beneficio de la corporación (debe constituir la implementación de una política empresaria).

• C) Debe existir previamente una condena a la persona física responsable.

Ley N 24.769

Responsabilidad Penal Tributaria

• ALL BOYS 2000 SA” tenía un convenio con la red MEGATLON

por la cual explotaban un gimnasio entre cuyas instalaciones tenían una pileta de natación.

• Fallece una chica de 9 años que aprendía a nadar en el lugar, no habiendo sido advertido por la profesora ni por la bañera que se había hundido.

• Se imputa al presidente del Directorio de “ALL BOYS 2000”, al Coordinador general de la Colonia del Club, a la profesora de natación y a la guardavidas.

• La sentencia del Tribunal Oral Criminal Nro. 1 de Capital Federal, encontró a los imputados autores penalmente responsables del delito de homicidio culposo.

• La responsabilidad de Storchi se fundó en su carácter de Presidente de All Boys 2000 S.A., ya que se interpretó que esta posición lo colocaba en el deber de controlar una fuente de peligro que operaba en su ámbito de dominio.

CASO STORCHI

TOC

N 1

Casos

• Destacó la inexistencia de responsabilidad funcional para Storchi y Giraldi, toda vez que la sociedad tenía debidamente organizada la distribución de funciones específicas, con personal idóneo.

• Destacó que una de las consecuencia básicas del principio de culpabilidad es que cada uno responde por aquello que forma parte de su competencia.

• Afirma que la existencia de una organización debidamente delimitada permite deslindar responsabilidades hacia terceras personas que específicamente tenían tareas puntuales que hacían presumir que un hecho como el indicado no debiera haberse producido.

• En el caso existía un nivel de estandarización, asignación de labores y funciones suficientemente diagramada lo cual no conduce a la confusión o la indeterminación de competencias.

• Señala que la idoneidad de las personas contratadas para los distintos ámbitos organizacionales de la empresa, hacían que el Presidente pudiera confiar en los mismos, no habiendo siquiera indicios de negligencia en su selección.

• ABSOLVIÓ a Storchi y a Giraldi por una cuestion técnica de nulidad, pero dejando en claro que la sentencia no había cubierto debidamente la atribución de responsabilidad de los nombrados, mas allá de una responsabilidad objetiva que no resulta aplicable por el principio de culpabilidad.

CASO STORCHI

Cámara Nacional de

Casación Penal, Sala II,

15/07/2010

Casos

Conclusiones

• En materia penal rige el principio de culpabilidad. No hay responsabilidad de tipo objetivo.

• El análisis de imputación penal en estructuras empresarias se rige por criterios normativizados a través de roles y división de tareas. No todo es asunto de todos.

• Siempre se tiene en cuenta la existencia de administradores de hecho que dirigen efectivamente negocios sobre cargos formales.

• En la delegación de funciones (en un esquema vertical) el delegante retiene una competencia residual, fuente de obligaciones con relevancia penal.

• En la organización horizontal de reparto de tareas opera el principio de confianza, sin exigir la vigilancia sobre las funciones de otras áreas.

• En las omisiones de los deberes de vigilancia el solo hecho de ser directivo o delegante y que el hecho ha ocurrido dentro de su ámbito de competencia no alcanza para imputar el delito al directivo.

• La omisión de vigilancia del delegante sobre el delegado requiere algo más que la imputación objetiva de la conducta y el resultado.

• No cualquier omisión ni resultado son fundamento para imputación subjetiva. Necesario analizar la previsibilidad y evitabilidad.

• Se responde por la creación de un riesgo desaprobado que tenga un nexo con el peligro que la norma violada quería evitar.

Responsabilidad penal de directores

Módulo IV

Mecanismos para mitigar la responsabilidad


Convenio de Indemnidad

Asignación de Funciones

Contratación de un seguro

Cumplir con normativa legal y reglamentaria

Dejar asentada su oposición escrita y dar noticia al síndico

Indemnidad - Consejos

• Otorgante • Conviene que sea persona distinta de la sociedad en la cual se ejerce la función

• Verificar representación y facultades del firmante

• Si es persona jurídica verificar relación y concordancia con el objeto social

• Si el otorgante es la misma sociedad, debe cumplirse con el artículo 271 LGS

• Formalización

• Si es por carta, debe ser irrevocable y debe ser aceptada.

• Conviene certificar firma. Si lo otorga un sujeto del exterior tendrá que ser legalizada y/o apostillada.

• Reclamos comprendidos

• Definir claramente los reclamos comprendidos (reclamos laborales, fiscales, por daños extracontractuales a terceros, etc).

• Tener en cuenta que no se puede renunciar anticipadamente a las consecuencias de acciones dolosas (art. 1743 del CCyC)


Indemnidad – Consejos (cont.)

• Contenido

• Conviene establecer que comprenderá la obligación de adelanto de gastos (para que sea una auténtica indemnidad y no una indemnización).

• Cobertura de honorarios y costas judiciales insumidos para resistir el reclamo

• Obligación de realizar lo conducente para evitar embargos u otras medidas cautelares o, en su defecto, para obtener la pronta sustitución de los mismos.

• Pago de la condena judicial con antelación suficiente para no incurrir en mora y evitar ejecuciones.

• Duración

• Debe cubrir no solo el plazo del ejercicio del cargo sino el plazo de prescripción de las eventuales acciones.


Indemnidad – Consejos (cont.)

• Procedimiento para obtener la indemnidad

• Plazo para comunicar la existencia del reclamo

• Información y documentación relativa al reclamo que deberá proveerse

• Plazo que tendrá el otorgante para responder el pedido

• Condiciones en que se llevará a cabo la defensa letrada

• Carga de no reconocer derechos o transar con el reclamante sin el consentimiento del otorgante



Asignación de Funciones en el Directorio (art. 274)

• Formalidades

• Prevista en Estatuto, o reglamento, o emergente de decisión asamblearia.

• Debidamente inscripta en el Registro Público de Comercio

• Consecuencias jurídicas

• Permite imputar la responsabilidad en forma personal a quien tenga asignada la respectiva función.

• Se limitan o circunscriben los efectos de la solidaridad pasiva

• Consecuencias prácticas

• Facilita la prueba de la ausencia de culpabilidad


Asignación de funciones – Resto de la estructura de la empresa

• Recomendaciones

• El directorio debe definir claramente el organigrama de puestos y funciones, con indicación de los perfiles y cualidades que deberán cumplir los funcionarios.

• Velar por el establecimiento de procesos adecuados para el control de cumplimiento de las políticas fijadas por el directorio y las obligaciones legales.

• En ambos casos dejar constancia en actas de directorio

• Utilidad práctica

• Es una forma de cumplimiento del deber de diligencia en la elección y vigilancia de los empleados

• Facilita la prueba de la ausencia de culpabilidad


Contratación de un seguro de responsabilidad civil

• Riesgos cubiertos -"Acto Erróneo":

• cualquier error, declaración falsa, acto, omisión, negligencia o violación del deber supuestamente cometido, intentado por cualquier Director o Gerente exclusivamente en razón de su desempeño como tal.

• No puede cubrir responsabilidad derivada del dolo o de la culpa grave

• No cubre multas y sanciones administrativas.

• Tipos de cobertura:

• A) Prestacional: La Aseguradora pagará al reclamante los daños reclamados a los Directores y Gerentes a causa de un “Acto Erróneo”.

• B) Reembolso: La Aseguradora reembolsará a la empresa las pérdidas, ya sea por disposición legal, contractual, estatutaria o en virtud de un "Acuerdo de Indemnidad" que obligue a la empresa a mantener indemne a los Directores o Gerentes, como consecuencia de cualquier reclamo realizado en su contra por un Acto Erróneo.

• C) Reclamaciones Bursátiles: la Aseguradora mantendrá indemne a la empresa frente a reclamos originados en operaciones relacionadas con el régimen de oferta pública de títulos valores.

• Todas las modalidades incluyen cobertura de los gastos de defensa.


Contratación de un seguro de responsabilidad civil (cont.)

• Tomador: usualmente es la empresa

• Modalidad “Base ocurrencia”: cubre la responsabilidad por hechos acaecidos durante el plazo de vigencia de la póliza, y por reclamos realizados hasta la finalización del plazo de prescripción.

• Modalidad “Claims made”: cubre la responsabilidad cuando el hecho y la notificación o conocimiento del reclamo judicial o extrajudicial ocurre durante el plazo de vigencia de la cobertura.

• Puede pactarse un período de retroactividad (para la ocurrencia del hecho) y un período extendido de denuncia (para la fecha del reclamos). Así, cubre hechos ocurridos durante la vigencia incluyendo el período retroactivo pactado, y notificados durante la vigencia, incluyendo el período extendido de denuncia.

• Alguna doctrina los considera ilegales por violación del Art. 109, LS. Mundialmente funciona con la modalidad Claims Made. La SSN admite estas coberturas.

• Actualmente las coberturas son base “Claims Made”, y no “Base Ocurrencia”.

Gracias

Miguel M. Silveyra

[email protected]

Maria de los Angeles Olano

[email protected]

Francisco Zavalía

[email protected]

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