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Ministerio _-~de_Econam[a y Finanzas-

'Reso{ucíón :NO 2955-2016- TCE-S4

Sumilla "De haberse iniciado una conciliacióno unprocedimiento arbitra~ un requisito para laimposición de la sanción es que haya un acta deconallación o un laudo arbitral que confirme laresolución contractual declarada por la Entidad o,en caso contrario, un acta o constancia emitida porel condliadoren el que conste que no huboacuerdo sobre esta decisión o una resolución quedeclare el archivamiento definitivo del procesoarbitral H

Uma, 1 5 01C.1016

Vistos, en sesión de fecha 15 de diciembre de 2016 de la Cuarta Sala del Tribunal deContrataciones del Estado el Expediente N° 1156/2015.TCE sobre el procedimientoadministrativo sancionador iniciado contra el Consorcio Odicca, integrado por los señoresNixon Franklin Odicio Asayac y Juan Aurelio Castañeda Castillo por su presuntaresponsabilidad al haber, dado lugar, por causal, atribuible a su parte;: a, la resolución delContrato de Consultoría de Obra N° 07}-2013-MPO_derivada de la.Adjudicadón,de_MenorCuantía N° 20-2013¡MPO/CEP- 5egunda Convoeatoria,t derivada de' la' AdjudiCaclon DirectaPública N° 002-2013-MPO/CEP,. 'Para la "supervisión "de a obra "Mejoramiento del EstadioMunicipal ..del Distri.to-de Oxapamj,a, P[ovinda Be Qxapamw - paseo¡ y,~tendiendo a lossiguientes': - .. .. , •••..•., :.....>'- IJ

..JJ~NTECEDENTES:

~I 19 de julio de 20131, la Municipalidad Provincial de Oxapampa, en adelante laEntidad, convocó la Adjudicación de Menor Cuantía NO20-2013¡MPO¡CEP - 5egundaConvocatoria, derivada de la Adjudicación Directa Pública N° 002-2013-MPO¡CEP, parala supervisión de la obra "Mejoramiento del Estadio Municipal del Distrito deOxapampa, Provincia de Oxapampa - Paseo", con un valor referencial de s¡326,000.00 (Trescientos veintiséis mil con 00¡100 soles), en adelante el proceso deselección.

DiCho proceso fue convocado bajo el ámbito de aplicación de la Ley de Contratacionesdel Estado, aprobada por el Decreto Legislativo N° 1017, Y modificada por la Ley NO29873. en adelante la Ley¡ así como, su Reglamento, aprobado por el DecretoSupremo N° 184-2008-EF, Y modificado por los Decretos Supremo NO 138.2012.EF YN° 116-2013-EF. en adelante el Reglamento, normas vigentes al momento de laconvocatoria del proceso de selección.

2. El 2 de agosto de 2013, se llevó a cabo la presentación de propuestas ante la Entidad,oportunidad en fa cual, el Consorcio Odicea, integrado por los señores Ni~ldi

icio Asayac y Juan Aurelio Castañeda Castillo, presentó su propuesta tecnlca ~

ún ficha del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado- SEACE. obrante en los ~ líos 938 eliente administrativo.

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proceso de selección.

3. El 2 de agosto de 2013 se llevó a cabo el acto de otorgamiento de la buena pro, lacual fue adjudicada a favor del Consorcio Odicca. El referido acto de otorgamiento sepublicó el 6 del mismo mes y año en el SEACE2.

4. El 20 de agosto de 2013, la Entidad yel Consorcio Odicca suscribieron el Contrato deConsultoría de Obra N° 077-2013-MPO por el monto de 5/ 316,220.00 (Trescientosdieciséis mil doscientos veinte con DO/lOO soles), el mismo que fue registrado el 3 deoctubre de 2013 en el SEACE,en adelante el Contrato.

s. Mediante formulario de aplicación de sanción y Oficio N° 335-201S-MPO, presentadosel 8 y 12 de mayo de 2015, respectivamente, en la Mesa de Partes de la OficinaDesconcentrada del OSCE ubicada en la ciudad de Huancayo, y recibidos el 13 delmismo mes y año por la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, enadelante el Tribunal, los cuales fueron subsanados mediante el Oficio N° 335-2015-MPO del 1 de abril de 2015, el mismo que fue recibido por el Tribunal en la mismafecha, la Entidad señaló que los integrantes del Consorcio Odicca incurrieron eninfracción administrativa, al haber dado lugar a la resolución del Contrato en formatotal, señalando lo siguiente:

,i) La obra fue paralizada sin justificación por parte del ejecutor y del supervisor

en el mes de noviembre de 2014, evidenciándose así la ausencia del personaltécnico de supervisión.

ii) Los trabajadores de la obra se encuentran impagos desde el mes denoviembre de 2014, así como no han recibido sus beneficios de ley, por lo'quecorresponde que la empresa ejecutora y la supervisora sustenten elcumplimiento de tales obligaciones.

¡ii) Se ha evidenciado la ausencia del residente de obra, por lo que no se pudotener acceso al cuaderno de obra.

el

vi) El Consorcio Odicca no ha cumplido con renovar su carta fi za dcumplimiento, por lo que habría incumplido sus obligaciones contr etuales

v) Mediante Carta N° 003-2015-oDICCA GWOL del 27 d febrerorepresentante del Consorcio Odicca dio respuesta a laformuladas, limitándose a negar cada una de ellas.

iv) Que, la empresa supervisora viene incurriendo en penalidades, toda vez que elplazo de ejecución de la obra ha concluido, por lo que supronunciamiento.

Si mil Electrónico de ContrClt<ldones del Esl:ildo.

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vii) En atención a ello, se resolvió el contrato suscrito con el Consorcio Odicca, alno haber cumplido con mantener vigente su carta fianza de fiel cumplimiento yno levantar las observaciones que te fueron notificadas en su oportunidad.

Asimismo, como parte de los recaudos de su comunicación también remitió el InformeLegal N° 194-2015-CPSV-OAJ-MP03 del 8 de abril de 2015, en el cual se detalló losiguiente:

i) Mediante la Carta N° 020-2015-MPO del 13 de febrero de 2015, recibida el 17del mismo mes y año, diligenciada notarialmente al Consorcio Odicca senotificó la detección de deficiencias técnicas y administrativas durante laejecución de obra, y se le otorgó el plazo de siete (7) días para que cumplacon subsanarlas.

Mediante Carta N° 003-201S.0DICCA-GWOL, recibida el 27 de febrero de 2015por la Entidad, el Jefe de Supervisión de la obra, Ing. George Willier OdicioLahura da respuesta a las observaciones formuladas; sin embargo, no adjuntómedio probatorio alguno que acredite lo alegado, por cuanto solo se limitó anegar cada una de las observaciones detalladas en la Carta NO020-2(ÜS-MPO,señalando entre otros, que al encontrarse paralizada la obra, solicitó laintervención de la misma; que, procedió a corroborar la presentación de losseguros y planillas; respecto al pago a los trabajadores de la obra, señaló quesus contratos tienen una naturaleza privada y que el supervisor no tiene comosus funciones velar por tales intereses; que, el cuaderno de obra seencontraba en la oficina en el mes de noviembre; que, comunicó a la Entidadel retiro de la maquinaria por parte del ejecutor; que, ha venido ejecutando lasvalorizaciones mensualmente recibiendo por estas el respectivo pago;--y,-q eviene tramitando la renovación de la carta fianza. /

iv) Por otro lado, el Consorcio Odicca remitió la Carta Fianlf N° OO~1-0235-9800084984-98 emitida por el Banco Continental, la cual tu~echaívencimiento el "11-12-2014", siendo que a la fecha la misma no se e~entr'vigente a pesar de que Consorcio Odicca señaló que venía realj ndo strámites para su renovación.

ii) El 13 de febrero de 2015, se levantó con la presencia de notario público,representantes de la Entidad y de la Policía Nacional del Perú el acta deconstatación y ,verificación de. levantamiento de observacjones~, advirtiéndoseque-no.se subSafl9 ninguna de las.obServ~Ciónes corriu~nidldas:por la Entidadal consOrcio ejecutor de la 'obra; - én vista 'de' ello; se~resolvió el céntrato deConsultoría de Obra N~'077-2013-MPO' Por incumplimi~nto .de..obligaciones.Asimismo, segúnseñala,::én aquella opo$nid¡;¡d no eSfuvo"presente:"'ningúnrepresentante del SUPervisor~deobra. -'" . -, ¡del [s~ar.!o" _._. - ..

Otlrante en folios 14 al 18 del expediente administrativo.

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Con decreto del 20 de mayo de 20154, se requirió previamente a la Entidad, entreotros, que cumpla con subsanar su comunicación, debiendo remitir una copia legiblede la Carta NO 020-2015~MPO de fecha 13.02.2015, mediante la cual requirió elcumplimiento de sus obligaciones al Consorcio Odicca; así como, debía remitir copia dela carta notarial mediante la cual le comunicó la resolución del contrato, debiendoobservarse en ambas las respectivas diligencias notariales y/o constancia de recepción.De igual forma, debía indicar si la presente controversia había sido sometida aconciliación, arbitraje u otro mecanismo de solución de conflictos; Y, remitir, de ser elcaso, copia del Acta de Instalación del Tribunal Arbitral y de la correspondientedemanda arbitral.

Mediante Oficio N° 470-2015-MPO del 18 de junio de 2015, presentado el 24 de juniode 2015 en la Mesa de Partes de la Oficina Desconcentrada del OSCE ubicada en laciudad de Huancayo, y recibido el 13 del mismo mes y año por la Mesa de Partes delTribunal, la Entidad remitió copia fedateada de las Cartas Notariales N° 020-2015-MPOY N° 38-2015-MPO, y de la Resolución de Alcaldía N° 186-2015-MPO, por las cualescomunicó al Consorcio Odicca, el incumplimiento de sus obligaciones y posteriormentela resolución del Contrato, respectivamente. Asimismo, manifestó que la presentecontroversia no había sido sometida a procedimiento arbitral u otro mecanismo desolución de controversias; sin embargo, manifestó que a esa fecha el Consorcio Odiccahabía iniciado las tratativas para un realizar un futuro arbitraje.

Con decreto del 1 de julio de 20155, se inició procedimiento administrativo sancionadoren contra de las empresas integrantes del Consorcio Odicca, por su supuestaresponsabilidad al haber dado lugar, por causa atribuible a su parte, a la resolución delContrato derivado del proceso de selección; infracción administrativa que se en~entraprevista en el literal b) del numeral 51.1. del artículo 51 de la Ley. Asimismo¡enfazónde ello, se corrió traslado de la imputación realizada a los integrantes del ConsorcioOdicca, para que en el plazo de diez (10) días hábiles cumplan con presentar susdescargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentaciónobrante en el expediente.

Mediante escrito presentado el 7 de setiembre de 2015 en la Mesa de Partes delTribunal, el señor Nixon Franklin Odicio Asayac, se apersonó al procedimientoadministrativo y solicitó la suspensión del presente procedimiento administrativosancionador, al encontrarse en trámite un proceso arbitral derivado de la resolucióndel Contrato, el cual señala se encuentra próximo a instalarse en la sede del OSCEmediante designación de árbitro único.

10. Con decreto del 7 de setiembre de 2015, se tuvo por apersonado

Debidamente diligenciado a la Entidad el 9 de junio de 201S medianteNO 28S20j2015.TCE.Debidamente diligenciado a la Entidad el 13 de agosto de 2015 medianteN° 7268j2015.TCE¡ al señor Nixon fTanklin Odicio Asayac ellO de agosto de 2015N cación NO 37269j2015.TCE, y al señor Juan Aurelio Castañeda castillo el 6 de octubre

ula de Notificación N° 51573/l015.TCE.

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Franklin adicio Asayac al procedimiento administrativo sancionador, y por presentadossus descargos; asimismo, se dejó a consideración de la Sala su solicitud de suspensióndel procedimiento.

11. Mediante escritos presentados el 21 y 30 de octubre de 2015 en la Mesa de Partes delTribunal, el señor Juan Aurelio Castañeda Castillo se apersonó al procedimientoadministrativo y solicitó la suspensión del presente procedimiento administrativosancionador, al encontrarse en trámite un proceso arbitral, cuyas pretensiones son,según señala, que se declare la nulidad o invalidez de la carta Notarial NO 38-2015 yde la Resolución de Alcaldía N° 186-2015-MPO que dispuso resolver el Contrato, por loque afirma debe suspenderse el procedimiento administrativo sancionador a fin deevitar resoluciones contradictorias.

12. Con decreto del 28 de octubre de 2015, se tuvo por apersonado al señor Juan AurelioCastañeda castillo al procedimiento administrativo sancionador y por presentados susdescargos; asimismo, se dejó a consideración de la sala su solicitud de suspensión delproced.imiento, y se remitió el expediente adm"' ativo sancionador a Ja.Tercera saladel Trtbuna'"para que 'reSuelva. 1 '-JI ~l ti":'l r IV

i'f . SlIperVI5OJ. de las13. Mediante decretó del 22 de enero de 2016, considerando que mediante Resolución N°

027.2016.0SCE/PRE del 13 "'de"enero" de "2016, 'se dispuso la 'reconformacióri-' de lasSalas del Tribunal y la 'reasignación y""redistribución 'de los exPedientes, se remitió elexpediente-ala Cuarta Sala del Tribunal para que resuelva.

Acondecreto del 29 de enero de 2016, la Cuarta sala del Tribunal solicitó a la Direccióne Arbitraje Administrativo del OSCE se sirva informar si se ha efectuado la instalación

del Tribunal Arbitral o del Árbitro Único, el cual habría sido solicitado por el COljsorctoadicca en relación a la controversia generada por la resolución del Contrato, y de ser..•..el caso, debía remitir copia del Acta de Instalación del Arbitraje, de la DemandaArbitral, del Laudo Arbitral o de la resolución que ponga fin al proceso arbitral,

Asimismo, también solicitó a los integrantes del Consorcio Odicca, informen si se haefectuado la instalación del Tribunal Arbitral o del Árbitro Único que habría sidosolicitado por el mismo consorcio, respecto de la controversia generada por laresolución del Contrato, y de ser el caso, debían remitir copia del Acta de Instalacióndel Arbitraje, de la Demanda Arbitral, del Laudo Arbitral o de la resolución que pongafin al proceso arbitral.

Por último, solicitó a la, Entida9 se sirva informar si se ha efectuado la ~Iación dTribunal Arbitral o del Arbitro Unico que habría sido solicitado por el <;Olisorcio Odiccarespecto de la controversia generada por la resolución del Contrato/y de ser el casd,..-debía remitir copia del Acta de Instalación del Arbitraje, de la Demanda Atbitrá("délLau Arbitral o de la resolución que ponga fin al proceso arbitral. ~

I15. iante Memorando N° 320-2016/ST del 8 de febrero de 2016, recibid lsma

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fecha por la Mesa de Partes del Tribunal, la Secretaría del Tribunal hizo llegar alTribunal el Memorando W 82-2016jDM del 5 de febrero de 2016 emitido por laDirección de Arbitraje Administrativo, a través del cual se remitió el Memorando N° 37-2016/DM-SPA de la misma fecha y el Memorando N° 26-2016/SAA del 4 de febrerode 2016, siendo que a través de este último, se da cuenta que el 29 de diciembre de2015 el Consorcio Odicca solicitó al OSCE la instalación de árbitro único ad hoc,diligencia que estaba programada para el día 7 de marzo de 2016.

Mediante escrito presentado el 11 de febrero de 2016, el señor Nixon Franklin OdicioAsayac remitió copia del Oficio N° 909-2016-0SCE/DM-SM, por el cual la Direcciónde Arbitraje Administrativo citó a los integrantes del Consorcio Odicca a fin queconcurran a la audiencia de instalación programada para el 7 de marzo de 2015.

Con decreto del 16 de marzo de 2016, la Cuarta Sala del Tribunal solicitó ala Dirección de Arbitraje Administrativa del OSCE se sirva informar si se llevó a cabo laAudiencia de instalación de árbitro ad hoc del expediente 1892-2015, programada parael día 7 de marzo del presente año, y de ser el caso, debía remitir copia de larespectiva acta de instalación de arbitraje respecto a la resolución del Contrato.

Mediante Memorando NO 214-2016/DM del 22 de marzo de 2016, recibido el mismodía por la Mesa de Partes del Tribunal, la Dirección de Arbitraje Administrativo hizollegar el Memorando N° 072-2016/DM-SM de 21 del mismo mes y año, por el aJalcumplió con remitir copia del acta de instalación de árbitro único signado con elnúmero de expediente 1892-2015, suscrita el 7 de marzo de 2016.

Mediante Acuerdo N0 0287-2016-TCE-S-4 del 22 de abril de 2016, se dispuso que sesuspenda el procedimiento administrativo sancionador seguido contra los señoresJUAN AUREUO CASTAÑEDA CASTILLO Y NIXON FRANKUN ODIOO ASAYAC.integrantes del CONSORao ODICCA por su supuesta responsabilidad al haber dadolugar, por causal atribuible a su parte, a la resolución del Contrato de Consultoría deObra NO 077-2013-MPO, derivado de la Adjudicación de Menor Cuantía N° 20-2013/MPOjCEP - segunda Convocatoria, infracción administrativa que se encontrabatipificada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contratacionesdel Estado, hasta que el Tribunal de Contrataciones del Estado tome conocimiento delo resuelto en el proceso arbitral.

Mediante escrito s/n de fecha 12 de setiembre de 2016, presentado ante la Mesa dePartes del Tribunal el 14 de setiembre de 2016, el señor José Luis .ileIa- roaño,Secretario Arbitral - Tribunal Arbitral Ad - Hoc, remitió la Resolució ° 7 del 6 deagosto de 2016, mediante la cual se resuelve, entre otros, lo sigui

''PRIMERO: TENER POR APERSONADAAL PROCESO A LA P OCURA ~ púa C4DE LA MUNlaPAUDAD PROVINCIAL DE OXAPAMPA. r delega sreprese oon en los letrados que indica. Asimismo, TENERPORAPERS ~ ALPROCE O AL SEÑOR ALC4WE DE LA INDIC4DA MUNlaPAUDAD. co fotme losdoca s que ha presentado.

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'Reso[ucíón 211"02955-2016- TCE-S4

SEGÚNOO: TENER POR CUMPUDO el mandato contenido en la Resolución N° ~ enlo que a la Entidad corresponde, en 105términos señalados en el escrito presentadoconjuntamente fXJr el señor Alcalde y la Procuradora Pública de la MunicipalidadProvincial de Oxapampa, esto es TENER POR DESISTIDA A LA INDICADA ENTIDADDE LA RECONVENaÓN FORMULADAMEDIANTEESCRITO DEL 19,05.2016,

TERCERO: DECLARAR CONCLUIDO EL PRESENTE PROCESO ARBITRAL SINDECLARAGÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA respecto de lademanda incoada por el Consorcio Odicca y de la reconvención presentada por laMunicipalidad Provincial de Oxapampa, en mérito a las consideraciones expresadas en

_ ,.• _esta resolución, DISPONIENDO ELARCHWO DEFIN1T1VO /!,E LOS ACTUAOOS.

CUARTO: ESTABLECER que el costo de este proceso arbitral, constituído /XJf loshonorarios del Tribunal Arbitral Ad Hoc Unipersonal y de la Secretaria Arbitral, hanascendido en total a la suma de S/. 3300.00 (Tres mil trescientos y 00/100 soles) y 1720.00 (mil setecientos veinte X 00/100 solesJ por': honorarios del TribunalUnipersonajAd Hocy 'de- 5ecretariaArbftral, respej:tlvamente; t.I.').>! bi

" . " .' ','! " SU¡JellllSOrd<! lasQUINTO: REMmR. ,COPIA DE ESTA RESOLUaON",,~L~.TRI8UN!'L DECONTRATAGONESDEL ESTADO, 'en cumplimiento de lo dispuestO' en el a"rtículo 3dela Resolución NO 1del 05.05.2016)' emitida poi;. este TnbunalA;bitral Unipersonal Ad

A:'::n:iC~ecreto del 15 de set;embre de 2016 -a>nsiderando que medianteResolución N° 027-2016-0SCEjPRE del 13 de enero de 2016, se dispuso lareconformación de las Salas del Tribunal y la reasignación y redistribucióñ deexpedientes- se remitió el expediente a la Cuarta sala del Tribunal para que resuélva.

22. Mediante decreto del 22 de noviembre de 2016, se programó la audiencia pública parael 01 de diciembre de 2016. La audiencia pública fue declarada frustrada porinasistenciade las partes.

11. FUNDAMENTACIÓN:

1. El presente procedimiento administrativo sancionador ha sido inicia~o.otra elCONSORCIO ODICCA integrado por 105 señores NIXON FRANKúN OOteIOASAYAC y JUAN AURELIO CASTAÑEDA CASTILLO, ~r su presuntaresponsabilidaden haber dado lugar a la resolución del Contra de Qmsul~deObra N° 077-2013-MPOdel 20 de agosto de 2013, derivado de aAdjudisPcióMenor Cuantía N° 20-2013jMPOjCEP - Segunda Convocatoria, de(váda e laAd' dicación Directa Pública NO 002-2013-MPOjCEP,convocadapor I unici lidadPr vincial de Oxapampa.

turaleza de la infracción

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2. La infracción materia de análisis se encontraba tipificada en el literal b) del numeral51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decretolegislativo N° 1017 Y modificada por Ley N° 29873, en adelante la ley (normaaplicable al suscitarse los hechos), el cual establecía para su configuración, que elcontrato, orden de compra u orden de servicios, fuente de obligaciones, haya sidoresuelto por causal atribuible al propio contratista.

3. Al respecto, el artículo 168 del Reglamento de la Ley, aprobado por Decreto SupremoNO 184-2008-EF, en adelante el Reglamento, señala que la Entidad podrá resolver elcontrato en los casos que el contratista: (i) incumpla injustificadamente obligacionescontractuales, legales o reglamentarias a su cargo. pese a haber sido reguerido paraello, (il) haya llegado a aQlmular el monto máximo de la penalidad por mora o elmonto máximo por otras penalidades, en la ejecución de la prestación a su cargo, o(iii) paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a habersido requerido para corregir tal situación.

4. Seguidamente, el artículo 169 del Reglamento establecía que, en caso deincumplimiento contractual de una de las partes involucradas, la parte perjudicada,deberá requerir a la otra parte, mediante carta notarial, para que satisfaga susobligaciones en un plazo no mayor de cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolverel contrato.

5. Dependiendo del monto involucrado y de la complejidad, envergadura o sofisticaciónde la adquisición o contratación, la Entidad puede establecer plazos mayores, pero

j4 en ningún caso superior a los quince (15) días. Adicionalmente, establece que, sivencido dicho plazo, el incumplimiento continúa, la parte perjudicada ~solverá elcontrato en forma total o parcial, comunicando mediante carta notarial la d~isión-deresolver el contrato.

6. Asimismo, la normativa establece que no será necesario efectuar un requerimientoprevio cuando la resolución del contrato se deba a la acumulación del monto máximode penalidad por mora, o por otras penalidades, o cuando la situación deincumplimiento no pueda ser revertida. En este caso, bastará comunicar alcontratista mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato.

Análisis del procedimiento formal de resoludón contractual

7. Efectuadas las precisiones anteriores, cabe señalar que fluye diosadministrativos que mediante Carta Notarial N° 020-2015-MPO de de fe2015, notificado por vía notarial el 17 del mismo mes y añ06, la Entida uiri alContratista el cumplimiento de sus obligaciones contractuales en un p. zo no m yorde siete (7) días, bajo apercibimiento de resolver el Contrato.

6 Obran a fojas 856 a 858 del expediente administrativo.Página 8de 14

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8. Seguidamente, mediante carta Notarial N° 3B-2015-MPO del 10 de abril de 2015,notificado por vía notarial el 17 del mismo mes y añol, la Entidad comunicó alContratista su decisión de resolver el Contrato, al haber incumplido con susobligaciones contractuales, adjuntándole la Resolución de Alcaldía N° 186.2015-MPOdel 10 de abril de 2015.

9. Al respecto, teniendo a la vista los cargos de los documentos anteriormentemencionados, y advirtiéndose que fueron debidamente diligenciados, ha quedadoacreditado que la Entidad cumplió con el procedimiento de resolución contractualprevisto en la normativa de la materia.

Sobre el consentimiento de la resolución contractual

10. En este punto cabe precisar, que de la revisión de la documentación obrante en elexpediente, se evidencia que la presente controversia fue sometida a arbitraje,habiéndose expedido la Resolución NO07 del 26 de agosto de 2016, mediante la cualel Tribunal Arbitral Ad - Hoc, re~lvió archixª.r defi,!itivamente. el proceso arbitral,todéf vez que, el COnsorcio no cumplió con cancelar los gastosarbitrales.iJ

... ..... - . .. I SUP"fVI~úd~as11. Al respecto, se advierte' que si bien en l'el"proceso arbitral _no se, ha .emitido

pronunciamiento sobre el fondg,eUo se de~ al propio aCcionar 'del CClnsorcjo~quienno cumplió ccin el pago,oportUno.de los -honorarios. árbitra les; :es' decir, el arbitrajefue archivado por causa imputable al COnsorcio.

A;En esle punto, cabe lraer a colación lo establecido en el Acuerdo de Sala Plena N'006/2012, sobre "Procedimiento de resolución contractual por incumplimiento ~Icontratista como condidón necesaria para la imposición de sanción', el cual en sunumeral 19 y 20 señala lo siguiente:

"(. ..]19 Por consiguiente, una vez que transcurre el plazo de caducidad previsto

en la normativa de contratación pública para iniciar la conciliación o elarbitraje, la presunción de validez de que gozaba el acto emitido por laEntidad, adquiere firmeza y ya no es poSible acudir ni al Arbitraje ni a laconciliación ni al Poder Judicial para cuestionarla. Siendo así, el acto quedeclaró la resolución del contrato, debe surtir todos sus efectos y portanto, debe ser ejecutado en sus propios términos.

20 Lo mismo ocurre cuando 'Sea ue la conciliación o arbitra ehubieran iniciado éstos son archivados defimtivament. ella uierusal sin ue veda cuestionarse nuevamente la decisión de /,

Entidad '( haber o rada el lazo de caducidad. lo ue det ina

7 Obran fojas 859 del expediente administrativo.

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que el acto que declara la resolución contractual sea iqualmente,firme.

e Propuesta:(...)

4. En el procedimiento sandonador no corresponde evaluar la dedsión dela Entidad de resolver el contrato, constituyendo un elementonecesario para imponer la sanción, verificar que esa decisión haquedado consentida, por no haberse inidado los procedimientos deSO/liGÓn de controversia conforme él lo previsto en la Lev y suReglamento. De haberse Inidado una condkadón o un procedimientoarbitral, un requisito para la ¡mpos/dón de la sanaon es que haya unacta de condliadón o un laudo arbitral que confirme la resolucióncontractual declarada por la Entidad o, en caso contrario, un acta oconstanoa emitida por el conaliador en el que conste que no huboacuerdo sobre esta dedsión o una resolución que declare elarchivamiento definitivo del proceso arbitral.

(...)En consecuencia:

(...)4. En elo[Qceduniento sancionador no corresooncie evaluar la dedsión de la

Entidad de resolver el contrato. constitwendo un elemento necesariQpara imponer la sanción, verificar que esa decisión ha quedadaconsentida, por no haberse inidado los procedimientos de solución decontroversia conforme a lo previsto en la Ley y su Reglamento. Dehaberse iniciado una conciliación o un procedimiento arbitra(yn_ .:.\requisito para la imposición de la sanoon es que haya un acta de"conciliación o un laudo arbitral que confirme la resolución contra&ualdeclarada por la Entidad o, en caso contrario, un acta o constanciaemitida por el conciliador en el que conste que no hubo acuerdo sobreesta decisión o una resolución que declare el archivamientodefinitivo del proceso arbitral. "'Sic(énfasisy subrayadonuestros)

Tal como se aprecia, en el Acuerdo de Sala Plena NO006/2012 se estableció, demanera clara y precisa, que en el procedimiento administrativo sancionador no lecorresponde a este Tribunal evaluar la decisión de la Entidad de resolver elcontrato, toda vez que como lo establece la propia normativa de contrataciónpública -numeral 53.2 del artículo 53 de la Ley- la referida contro~¡¡'- resuelvea través de la conciliación o el arbitraje, correspondiendo tor nto al Trlb nal tanSOI~V rlflcar si la decisiónde la EntidadadqUIriÓo no la calida de co~ a

13. Tal mo se observa, en el presente caso la resolución de n ~fectua -Ent~fsi bien fue sometida a uno de los mecanismosde solución de nt versias

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'Reso{ucíón :NO 2955-2016- TCE-S4

previstos en la norma, mediante Resolución N° 07 del 26 de agosto de 2016, sedeclaró el archivamiento definitivo del proceso arbitral.

14. En ese contexto, la resolución de contrato efectuada por la Entidad, ha recobradovigencia, pues el cuestionamiento en contra de aquella se ha desvanecido, en razónque el procedimiento arbitral incoado se archivó sin pronunciamiento de fondo.

15. En consecuencia, se trata de una resolución contractual por causa atribuible alConsorcio debidamente consentida, al haberse declarado el archivamiento definitivodel proceso arbitral, y por tanto, debe considerarse que la resolución del contrato seprodujo por causa atribuible al Consorcio, debiendo imponerse la sanción

__ correspondiente por la comisión de la infracción que estuvo prevista en el literal b)del numeral 51.1 del artículo 51 de la ley .

..Sobre la aplicación del principio de retroactividad benigna

16. En el presente caso,.no obstante lo indicado en el fundamento.2 precedente sobre laaRlicación de lo dispuesto por. la""leY.ly'::siLRegla

C

mento ai"hecnol'llmputado alConsorcio, det?e.~teiierse-en;_'cuenta que, ~~,.~rti':.. del! 9 ""de:enero,1de 2016 seencuentran vigentes'léiIs, disposiciones comprendidas en11a,LeYt~o. ;~.o22S,<.LeydeContrataciones deL Estado, en, lo sucesivq. la ley...N° 30225, y- su' Reglamento,aprobado - iante el Decreto Supreriío N° 3S0-201S-EF. - \1;:1 estadO

A

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En tal sentido, resulta relevante señalar que la ley N° 30225 modificó los alcancesdel artículo 51 de la Ley, estableciendo para el caso de la infracción administrativatipificada en el literal e) del numeral 50.1 de su artículo 50, cuyo supuesto ~e hechoes el siguiente: "Ocasionar que la Entidad resuelva el contrato, siempre que dicharesoludón haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral", la sanciónde inhabilitación temporal será no menor a tres (3) meses ni mayor a treinta y seis(36) meses.

ladoiento

Como se puede apreciar, el artículo 50 de la Ley N° 30225 ha rmínimo de la sanción aplicable a esta infracción administrativa,meses de inhabilitación temporal.

18j;En este escenario, cabe traer a colación el principio de irretroactividad, ntee el numeral 5 del articulo 230 de la Ley N° 27444 - Ley del rocediministrativo General, en adelante LPAG, que establece lo siguiente:

Ahora bien, cabe recordar que el artículo 51 de la Ley establece que los proveedoresque den lugar a la resolución del contrato por causal atribuible a su parte seránsancionados con inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un periodono menor de seis (6) meses ni mayor de tres (3) años.

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"Artículo 230.- Prindpios de la potestad sandonadoraadministrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regidaadicionalmentepor los siguientesprindpios especiales:

(..)

5. Irretroactividad- SOn aplicables las disposidones sancionadorasvigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta asanciona~ salvo que las posteriores le seanmás favorables.

( ..). "(El subrayado es nuestro)

19. Bajo esa premisa, resulta más favorable al Contratista que se efectué la graduación dela sanción que le corresponde dentro del rango de inhabilitación temporal de tres (3) atreinta y seis (36) meses; por consiguiente, corresponde aplicar el principio deretroactividad benigna -en cuanto a la aplicación y graduación de sanción- al presentecaso.

Criteriosde graduadónde lasandón

20. Conforme a lo antes analizado, en aplicación del principio de retroactividad benigna, seconsiderará los criterios de determinación gradual de la sanción, previstos en el artículo226 del Reglamento de la Ley N° 30225, aprobado por Decreto Supremo N° 350-\015-gtEF, tal como se expone a continuación: j •. -

• Naturaleza de la infracción: en relación a la naturaleza de la infra~ción, ca~considerar que desde el momento en que un proveedor asume un compromisocontractual frente a la Entidad, queda obligado a cumplir cabalmente con loofrecido, dado que un incumplimiento suyo puede comprometer un perjuicio alEstado.

• Daño causado: debe precisarse que el incumplimiento de las obligacionescontenidas en el contrato, por parte de los integrantes del Consorcio, afecta losderechos e intereses de la Entidad contratante y genera evidentes retrasos en lasatisfacción de sus necesidades públicas y el logro de las m . titucionafesde la Entidad, lo que a su vez, perjudica el interés público y biene r común .

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• Conductaprocesaldel infractor: en lo que se refiere a la conducta procesal,esteColegiadoconsiderará el hecho que los denunciadosse apersonaron al presenteprocedimiento y presentaron susdescargos.

• Reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada: esteColegiado tendrá en consideración que los denunciados no han reconocido lacomisión de la infracción.

21. Sin perjuicio de ello, debe tenerse en cuenta lo establecido en el Principio deRazonabilidadprevisto en el numeral 3 del artículo 230 de LPAG,el cual indica que lassanciones no deben ser desproporcionadas y- que deben guardar relación con laconducta a reprimir, atendiendo a la necesidad que las empresas no deben verseprivadas de su derecho de proveer al Estado más allá de lo estrictamente necesariopara satisfacer los fines de la sanción, criterio que será tomado en cuenta al momentode fijar la sandón a ser impuesta al Contratista.

22. Cabe menCionarque la-oCom[siónde 1¿i'lnfracciÓnque se encon~t;P¡fi'circla en el literalbJ del numeral 51.1 del artículo'Sl.de la ley y qúe aq:ualmente se encuentra tipificadae~,.el literal e) d.elartículO:_0 ~e la Ley N° 3~225¡:tüvo .Iugar!~I ,1t~e:; ¡:Ibr~ti~~ !015, .fecha en la que' se n.otiflCO'al' CONSOR~O 0I?ICCA Integrado por tos senoresNIXON. ~~NKUN OOICIO ASAYACy JUAN AUREUO CASTANEOA CAS11ll0la resoluciónde contrafu-:C ,"

A Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocalponente Antonio Corrales Gonzales, con la intervención de los Vocales MarioArteaga Zegarra y Paola 5aavedra Alburqueque; atendiendo a lo dispuesto en laResolución N° 027-2016-0SCE/PRE del 13 de enero de 2016, y en ejercicio de lasfacultades conferidas en el artículo 51 y 63 de la Ley de Contrataciones del Estado,'aprobada por Decreto Legislativo NO 1017, Y Reglamento, aprobado por DecretoSupremo NO 184-2008-EF Y sus respectivas modificatorias, así como los artículos18 y 19 del Reglamento de Organización y Funciones del OSeE, aprobado porResolución Ministerial NO789-201l-EF/10, Y modificado por Decreto Supremo N°006-2014-EF¡ analizados los antecedentes, y luego de agotado el debatecorrespondiente, por unanimidad¡

IU. LA SALA RESUElVE:

1. sancionar al señor JUAN AUREUO CASTAÑEDA CAS1ILLO (R.U.C. N°10079397976), integrante del CONSORCIO ODICCA por un periodo d¿diez (10)meses de inhabilitación temporal en su derecho de participar en proce~esel ión y contratar con el Estado, por la comisión de la infracción que ~conJratipi cada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley y que aetualíÍ1entse ncuentra tipificada en el literal e) del artículo 50 de la Ley N° 30225, nforme

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los fundamentos expuestos, la cual entrará en vigencia a partir del sexto día hábilsiguiente de notificada la presente Resolución.

2. Sancionar al señor NIXON FRANKUN OOICIO ASAYAC (R.U.C. N°10001046191), integrante del CONSORCIO ODICCA por un periodo de diez (10)meses de inhabilitación temporal en su derecho de participar en procesos deselección y contratar con el Estado, por la comisión de la infracción que se encontrabatipificada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la ley y que actualmentese encuentra tipificada en el literal e) del artículo 50 de la ley N° 30225, conforme alos fundamentos expuestos, la cual entrará en vigencia a partir del sexto día hábilsiguiente de notificada la presente Resolución.

3. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamentefirme, la Secretaría del Tribunal comunique la sanción al Registro Nacional deProveedores a través del Sistema Informático del Tribunal.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESID

ss.Corrales GonzalesArteaga Zegarra5aavedra Alburqueque

Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando NO 687-2012/TC del 03.10.2012.

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