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PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

BOGOTÁ, COLOMBIA

REQUISITOS DE EXISTENCIA, VALIDEZ Y EFICACIA DEL PROCESO

CIVIL

Trabajo de Grado

FELIPE ALARCÓN ALVAREZ

2013

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NOTA DE ADVERTENCIA

“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará porque no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia”.

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A mis padres, por haberme enseñado a leer y a escribir.

Agradezco y admiro a Rafael H. Gamboa por su sabiduría, quien a través de enseñanza complementó mi visión

del Derecho.

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ÍNDICE:

1. Carta de Presentación…………………………………………………………………………….1

2. Carta de Autorización del Autor………………………………………………………………….2

3. Descripción del Trabajo de Grado………………………………………………………………..4

4. Resumen........................................................................................................................................17

5. Introducción..................................................................................................................................18

6. La Acción......................................................................................................................................19

7. El Derecho de Contradicción/Oposición-Actitudes del Demandado...........................................22

8. La Pretensión................................................................................................................................33

9. El Debido Proceso........................................................................................................................37

10. Tipos de Procesos.........................................................................................................................41

11. Requisitos de Existencia y Validez del Proceso-

Los Presupuestos Procesales-Constitución de la Relación Jurídica Procesal..............................47

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12. Requisitos de Eficacia del Proceso-Los Presupuestos Materiales...............................................65

13. Sistemas de Control de Los Presupuestos...................................................................................83

14. Conclusiones................................................................................................................................88

15. Bibliografía..................................................................................................................................91

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RESUMEN: El presente trabajo busca identificar y analizar los presupuestos del proceso y presupuestos de la sentencia de

fondo según el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), como también las instituciones procesales que

los complementan. A su vez se señala cuál es la consecuencia que se genera cuando dichos presupuestos faltan.

Con estos pasos se propone un nuevo método de estudio. Por último se presentan las conclusiones que arrojó la

investigación.

Palabras clave: presupuestos y método.

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GLOSARIO

Constitución Nacional CN

Código General del Proceso CGP

Código de Procedimiento Civil CPC

Código Civil CC

Siguientes ss.

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I. INTRODUCCIÓN

Los llamados presupuestos son la consecuencia de la tensión entre la correcta conformación del proceso y la

posibilidad de conseguir una sentencia de fondo frente a la gestión útil del derecho de acción ante el aparato

jurisdiccional del Estado. Son precisamente los presupuestos una consecuencia del debido proceso (artículo 29

CN), pues se refieren a circunstancias de tiempo, modo y lugar para entablar la relación jurídica procesal.

Entonces cuando se ejerce el derecho de accionar se busca la constitución de una relación jurídico-procesal, su

validez y eficacia para la solución de un conflicto por medio del aparato jurisdiccional del Estado. Tal relación

procesal es una verdadera relación jurídica, pues a varios sujetos por medio de la acción y de la pretensión

(parte demandante, parte demandada y Estado-Juez) se les vincula frente a un objeto (búsqueda de efectividad

del derecho sustancial) por medio del derecho. Así pues, partiendo del hecho que la relación procesal es una

relación jurídica se estudiarán sus presupuestos.

Sin embargo el tema no es claro en la jurisprudencia y en la doctrina, aunque desde hace ya mucho tiempo que

se discuta sobre ellos. Ello es la razón por la cual se quiere estudiar el tema, enfocándolo a la regulación

procesal colombiana según la Ley 1564 de 2012, que contiene el Código General del Proceso.

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II. LA ACCIÓN

De la convivencia de las personas en sociedad surge el Derecho, que es la vida humana traducida a normas. Con

el paso del tiempo, las reglas que conforman el Derecho han procurado ser el mecanismo para solucionar los

conflictos que puedan presentarse en sociedad, ya sea otorgándole a los individuos herramientas de auto-tutela,

auto-composición o hetero-composición. Sin embargo, la experiencia ha demostrado la peligrosidad que puede

surgir de la justicia por propia mano y del idealismo que sustenta la auto-composición, y por ello la solución de

conflictos por medio de un juez se mantiene vigorosa en cualquier ordenamiento jurídico.

Por ello el mecanismo jurídico de la acción se consagró bajo los artículos 229 de la CN y 8 del CGP, así:

Artículo 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. Artículo 8.- Iniciación e impulso de los procesos. Los procesos sólo podrán iniciarse a petición de parte, salvo los que la ley autoriza promover de oficio. (...)

Frente a la CN es importante resaltar que se elevó la acción a no ser simplemente un mecanismo, sino un

derecho. Aunque sea un dispositivo procesal -pues se busca acceder a la administración de justicia-, cabe

recordar que no se agota con la vinculación del aparato jurisdiccional del Estado a una controversia concreta,

sino que, por ejemplo, además conlleva los siguientes componentes: (i) que del derecho de acción participa

también el derecho a la defensa -ya que el demandado tiene el derecho a controvertir los argumentos del

demandante-, (ii) que de manera concomitante a la acción debe existir un juez natural, neutral, imparcial e

independiente para que solucione el conflicto que se ha planteado, (iii) que con ocasión de ella el juez debe

decidir, por lo que las sentencias inhibitorias deben ser una excepción en el normal transcurrir de la

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administración de justicia, (iv) que con ella se busca que las providencias dictadas con ocasión del proceso

deban ser cumplidas -pues de nada servirían si no pudiese exigirse el cumplimiento pronto y eficaz de las

decisiones por parte del interesado-, y, por último, (v) que el proceso debe ser ajustado a derecho.

Habiendo pues resaltado que la acción es un derecho, vale decir que ésta nada tiene que ver con el derecho

sustancial que se busca debatir en el proceso, y por ello se le califica de autónoma. También se le califica de

abstracta por cuanto para su ejercicio no se requiere el éxito, es decir no está supeditada a la existencia de una

sentencia favorable, ni a la titularidad del derecho pretendido. Se dice además que la acción, al ser un derecho,

es subjetiva, es decir que está en cabeza de todas las personas por regla general, y excepcionalmente se

encuentra por fuera de ellas gracias a una ficción legal, como se verá adelante. También se le califica de pública,

pues no es propia del derecho privado. Sin embargo, quizás su rasgo más importante es que sea fundamental, y

por ello hace parte del núcleo esencial, irrenunciable, inembargable e intransferible de toda persona, que tiene

como base el ser un poder jurídico del individuo para requerir a la jurisdicción1 y formular pretensiones que

serán resueltas por la rama jurisdiccional del Estado a través de sentencias judiciales que comúnmente hacen

tránsito a cosa juzgada.

Además de lo anterior, la CN establece en la segunda frase del ya citado artículo 229 que como regla general

para acceder a la administración de justicia se requiere de la asistencia de un abogado, y que la excepción es

poder hacerlo sin acudir a éste. ¿Cuál será el sentido de tal restricción? Sin lugar a dudas es la propia protección

y defensa de quienes concurren a un proceso lo que llevó al Constituyente a consagrar esta fórmula, pues los

juicios requieren de la técnica y conocimientos especializados que poseen los abogados para garantizar así la

defensa de los intereses de quienes concurren a un juicio.

Por su parte el artículo 8 CGP establece otra regla general, que es la necesidad de accionar para que se inicie el

1 Couture, E. (2002). Fundamentos del Derecho Procesal Civil (cuarta edición). Montevideo, Uruguay: Editorial B de f, página 47.

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proceso. Con este postulado se buscan dejar atrás fundamentos inquisitivos, donde aquel que decide sea a la vez

parte interesada en la decisión que se vaya a tomar. Sin embargo, la legislación colombiana también menciona

en el mismo artículo que el juez puede impulsar desde sus inicios al proceso en los casos que expresa y

excepcionalmente se autorice para ello.

En fin, puede decirse que el derecho de acción es la forma como el interesado se dirige hacia el Estado -nunca

contra éste pues el Estado no es un opositor- para que con su ayuda se solucione un conflicto. Es la misma Ley -

y no la mera voluntad de una de las partes- la que manda que las controversias se solucionen de la manera como

ella misma lo estima conveniente, que no es otra que a través del proceso jurisdiccional. Empero, debe

razonarse más allá, y entender a la acción no solamente como un estricto mecanismo procesal, sino como un

derecho fundamental para acceder a la administración de justicia.

Se resalta que el derecho de acción se materializa en la demanda, que debe contener los requisitos de los

artículos 82 y ss. del CGP. Cabe hacer la precisión que aunque la acción se materializa en ésta, demanda no es

sinónimo de acción, toda vez que en ella se encuentran otros elementos, tales como las pretensiones, los hechos

y los medios probatorios que se aportan o se piden para el proceso. Basta decir por el momento que éste es uno

de los requisitos de validez del proceso que se estudiarán en el presente trabajo con el nombre de “demanda en

forma”.

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III. EL DERECHO DE CONTRADICCIÓN/OPOSICIÓN-ACTITUDES DEL DEMANDADO

Hasta ahora se ha analizado el derecho que le asiste a quien demanda, sin embargo el presente capítulo busca

analizar el fenómeno de la acción desde el punto de vista del demandado. Entonces, así como el demandante por

regla general debe contar con un abogado para iniciar y continuar el proceso el demandado debe a su vez contar

con un profesional del derecho, para asistirlo en la tramitación del mismo. Este mandato se contempla en el

artículo 73 del CGP, que dice:

Artículo 73.- Derecho de postulación. Las personas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado legalmente autorizado, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa.

Aparte de este imperativo, es importante advertir la eventualidad en el que el demandado o el demandante no

cuenten con los recursos para sufragar a un abogado: es el caso del amparo de pobreza, institución que se

contempla en los artículos 151 y ss. del CGP. Así, el amparo de pobreza se puede solicitar en cualquier estado

del proceso (artículo 152 CGP) por “(…) la persona que no se halle en capacidad de atender los gastos del

proceso (…)” (artículo 121 CGP). En este evento el Estado debe proporcionarle un abogado, pues de lo

contrario impediría el goce efectivo de este derecho y por ello vulneraría -además del artículo 229

constitucional ya examinado- los artículos 2 y 4 CPG, que dicen:

Artículo 2.- Acceso a la justicia. Toda persona o grupo de personas tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio de sus derechos y la defensa de sus intereses, con sujeción a un debido proceso (…) Artículo 4.- Igualdad de las partes. El juez debe hacer uso de los poderes que este código le otorga para lograr la igualdad real de las partes.

Por otra parte, además de que el derecho de contradicción suponga una defensa técnica, éste debe entenderse

como la facultad que le otorga el ordenamiento jurídico a toda persona para tener la posibilidad de debatir lo

que se busque decidir en el proceso mismo. Sin embargo es muy importante resaltar que esto es una carga

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procesal, es decir un comportamiento que debe observar el demandado si no quiere que se produzcan

consecuencias negativas en su contra, consecuencias que variarán dependiendo del tipo de proceso y

pretensiones que allí se debatan.

Véanse ahora las actitudes que puede tomar el demandado en un proceso:

1. Guardar Silencio, Contumacia o Rebeldía:

Se ha dicho que la contradicción es un derecho, al igual que la acción. Pues bien, si es un derecho el

demandado puede optar por no usarlo, y de este modo no cumplir con su carga procesal. Esta conducta se

materializa con la falta de contestación de la demanda, y tiene como consecuencia la aceptación de hechos

perjudiciales de parte del demandando si éstos pueden admitirse por medio de confesión, a menos que la Ley

le de otro efecto. Esta consecuencia fue unas de las innovaciones frente al CPC, que lo calificaba meramente

como un indicio grave en contra de la parte demandada. Así, el nuevo estatuto procesal establece:

Artículo 97.- Falta de contestación o contestación deficiente de la demanda. La falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, harán presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, salvo que la ley le atribuya otro efecto. (…)

No sobra resaltar que para que se den los efectos de la rebeldía deben darse dos presupuestos, que se

traducen en (i) la validez del acto que vuelve parte al demandado en un proceso, es decir una correcta

citación o emplazamiento de acuerdo a los artículos 289 y ss. del CGP y (ii) la falta de comparecencia al

juzgado del citado o emplazado en el término que establece la legislación.

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2. Contestación de la Demanda:

Si el demandado ejerce su derecho de contradicción debe hacerlo siguiendo el mandato del artículo 96 CGP

so pena de que sea deficientemente contestada la demanda y se den las consecuencias del artículo 97 CGP ya

estudiadas. Dicho artículo 96 establece:

Artículo 96.- Contestación de la demanda. La contestación de la demanda contendrá: 1. El nombre del demandado, su domicilio y los de su representante o apoderado en caso de no comparecer por sí mismo. 2. Pronunciamiento expreso y concreto sobre las pretensiones y sobre los hechos de la demanda, con indicación de los que se admiten, los que se niegan y los que no le constan. En los dos últimos casos manifestará en forma precisa y unívoca las razones de su respuesta. Si no lo hiciere así, se presumirá cierto el respectivo hecho. 3. Las excepciones de mérito que se quieran proponer contra las pretensiones del demandante, con expresión de su fundamento fáctico, el juramento estimatorio y la alegación del derecho de retención, si fuere el caso. 4. La petición de las pruebas que el demandado pretenda hacer valer, si no obraren en el expediente. 5. El lugar, la dirección física o de correo electrónico que tengan o estén obligados a llevar, donde el demandado, su representante o apoderado recibirán notificaciones personales. A la contestación de la demanda deberá acompañarse el poder de quien la suscriba a nombre del demandado, la prueba de su existencia y representación, si a ello hubiere lugar, los documentos que estén en su poder y que hayan sido solicitados por el demandante, o la manifestación de que no los tiene, y las pruebas que pretenda hacer valer.

De este artículo puede extraerse que (i) el demandado debe identificarse e identificar a su apoderado judicial

en caso de que requiera asistencia del mismo. A su vez, (ii) debe emitir su opinión sobre dos elementos

estructurales de una demanda o su correspondiente contestación, que son las pretensiones y los hechos que

ha mencionado el demandante; éstos por una parte fijarán la congruencia a la que se debe someter el fallador

según el artículo 281 CGP (en el caso de las pretensiones) y los límites fácticos que se tendrán en cuenta para

la elaboración de la sentencia (en el caso de los hechos). Es además el momento donde el demandado puede

(iii) traer hechos nuevos al conocimiento del proceso que ataquen directamente las pretensiones del

demandante, bajo el nombre de excepciones de mérito. Puede además (iv) pedir o aportar las pruebas que

pretenda hacer valer en el proceso; oportunidad que es casi preclusiva, pues es excepcional que lo pueda

realizar más adelante. El demandado también (v) debe establecer un lugar para las notificaciones que se

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surtirán en el proceso, y cualquier cambio de éste debe ponerse en conocimiento por escrito so pena de que

entienda correctamente notificado en el lugar anterior según lo dispone el artículo 78 # 5 CGP. Por último (vi)

deberá aportar su certificado de existencia y representación legal y las pruebas que se hallen en su poder y

sean pedidas por la contraparte de acuerdo al parágrafo del ya mencionado artículo 78 CGP.

3. Formulación de Excepciones Previas.

Como se van a estudiar más adelante como una forma de control de los requisitos de validez del proceso

basta por ahora decir que se trata de hechos nuevos que buscan la recomposición del litigio pero no atacan a

la pretensión del demandante.

4. Citación de Terceros:

Antes de entrar a analizar la citación de terceros es imperioso preguntarse qué es un tercero interviniente.

Para ello es útil entender primero qué es una parte, que para el CGP es estrictamente formal: parte será quien

demanda o a quien demandan en un proceso. Como resultado de esta definición, tercero interviniente es

aquel que aunque no es parte sí tiene un interés jurídico relevante y que por éste puede intervenir en el

proceso. De esta manera se descarta de un tajo la citación de terceros absolutos, pues éstos son aquellos no

tienen ningún interés relevante para intervenir a un proceso. No se debe olvidar que la posibilidad de citar a

terceros se da únicamente en la etapa procesal de la contestación de la demanda.

Así, cuando se habla de citación de terceros se está ante el supuesto de que tales terceros son relativos, es

decir que tengan un interés relevante y deban o no estar vinculados a los efectos de la sentencia; si no lo

están serán terceros voluntarios o facultativos, mientras que si sí lo están serán terceros forzosos.

Para el CGP la intervención tercerista voluntaria se compone de (i) la intervención en coadyuvancia, (ii) la

intervención litisconsorcial facultativa, (iii) la intervención ad-excluendum y (iv) la intervención incidental.

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Por su parte la intervención forzosa es se compone de la (i) intervención litisconsorcial necesaria, (ii)

intervención litisconsorcial cuasi-necesaria, (iii) llamamiento en garantía, (iv) llamamiento al poseedor o

tenedor y (v) llamamiento ex-oficio. Veámoslos:

a. Terceros Voluntarios:

i. Intervención en Coadyuvancia:

Este tipo de intervención se caracteriza porque el tercero, al no ser parte en el proceso declarativo, no

se afecta de manera directa por la sentencia, pero puede verse afectado indirectamente por los

resultados de la misma frente a quienes sí son partes. Por ello mismo es que puede ayudar a la parte,

siempre y cuando no la contradiga y no disponga del derecho de litigio de ésta. Quien interviene en

coadyuvancia nunca se volverá parte en el proceso, y por ello no se le extenderán los efectos de la

sentencia. Se regula en el artículo 71 CGP, así:

Artículo 71. Coadyuvancia. Quien tenga con una de las partes determinada relación sustancial a la cual no se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, pero que pueda afectarse si dicha parte es vencida, podrá intervenir en el proceso como coadyuvante de ella, mientras no se haya dictado sentencia de única o de segunda instancia.

El coadyuvante tomará el proceso en el estado en que se encuentre en el momento de su intervención y podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de ésta y no impliquen disposición del derecho en litigio. La coadyuvancia es procedente en los procesos declarativos. La solicitud de intervención deberá contener los hechos y los fundamentos de derecho en que se apoya y a ella se acompañarán las pruebas pertinentes. Si el juez estima procedente la intervención, la aceptará de plano y considerará las peticiones que hubiere formulado el interviniente. La intervención anterior al traslado de la demanda se resolverá luego de efectuada ésta.

ii. Intervención Litisconsorcial Facultativa:

La palabra litisconsorcio hace alusión a la comunidad de suerte en el litigio que pueden tener aquellos

que tienen capacidad para ser parte. Cuando el litisconsorcio es de carácter facultativo, se considera

que quienes lo integran son litigantes separados frente a la contraparte, y por ello los actos que cada

actor haga sólo tienen efectos para sí mismo. Sin embargo quien interviene como litisconsorte en el

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proceso se vuelve parte del mismo. Se regula en el artículo 60 CGP, así:

Artículo 60.- Litisconsortes facultativos. Salvo disposición en contrario, los litisconsortes facultativos serán considerados en sus relaciones con la contraparte, como litigantes separados. Los actos de cada uno de ellos no redundarán en provecho ni en perjuicio de los otros, sin que por ello se afecte la unidad del proceso.

iii. Intervención Excluyente:

Este tipo de intervención propia de los procesos declarativos puede realizarse hasta la audiencia

inicial únicamente, y busca hacer para sí la totalidad o parte del bien o derecho que pretenden las

partes originales del proceso. Este tercero pasa a ser parte en el proceso, y aunque los efectos de la

sentencia lo afecten, tomará el proceso en el estado en que se encuentre según el artículo 70 CGP. El

CGP en su artículo 63 dispone:

Artículo 63. Intervención excluyente. Quien en proceso declarativo pretenda, en todo o en parte, la cosa o el derecho controvertido, podrá intervenir formulando demanda frente a demandante y demandado, hasta la audiencia inicial, para que en el mismo proceso se le reconozca. La intervención se tramitará conjuntamente con el proceso principal y con ella se formará cuaderno separado. En la sentencia se resolverá en primer término sobre la pretensión del interviniente.

iv. Intervención Incidental:

Es incidental la intervención que se realiza un tercero que se vuelve parte únicamente en incidentes

de cualquier tipo de proceso, como establece el artículo 69 CGP:

Artículo 69.- Intervención en incidentes o para trámites especiales. Cuando la intervención se concrete a un incidente o trámite, el interviniente sólo será parte en ellos.

b. Terceros Forzosos:

i. Intervención Litisconsorcial Necesaria:

Este tipo de intervención litisconsorcial surge cuando el juez debe fallar de idéntica manera para

aquellos que tienen capacidad para ser parte. Por supuesto, todos los que aquí intervienen se

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consideran como parte en el proceso, y es por esto que es el único caso de litisconsorcios que se

analiza como un requisito de validez del proceso, como adelante se verá. Se regula en el artículo 61

CGP, así:

Artículo 61.- Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y por consiguiente no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez en el auto que admite la demanda ordenará dar traslado de ésta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado. En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante el término para comparecer los citados. Si alguno de los citados solicitare pruebas en el escrito de intervención, el juez resolverá sobre ellas y si las decretare fijará audiencia para practicarlas. Los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecerán a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio solo tendrán eficacia si emanan de todos. Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en la demanda podrá pedirse o disponerse su vinculación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio, efectuada la cual quedará vinculado al proceso.

ii. Intervención Litisconsorcial Cuasi-Necesaria:

En este evento quienes sean terceros pueden llegar o no a volverse parte, pero así se vuelvan o no,

los efectos de la sentencia se les extenderán. Es muchísimo menos riguroso que el litisconsorcio

necesario, por cuanto los terceros no necesitan intervenir en el proceso para que éste sea válido;

precisamente por esto su citación y comparecencia no se considera como un requisito de validez del

proceso. Se regula en el artículo 62 CGP, así:

Artículo 62.- Litisconsortes cuasinecesarios. Podrán intervenir en un proceso como litisconsortes de una parte y con las mismas facultades de ésta, quienes sean titulares de una determinada relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso. Podrán solicitar pruebas si intervienen antes de ser decretadas las pedidas por las partes; si concurren después, tomarán el proceso en el estado en que se encuentre en el momento de su intervención.

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iii. Llamamiento en Garantía:

Este evento trata de terceros que se vuelven parte ya sea (i) por la obligación indemnizatoria que

contraen o (ii) por el saneamiento al que debe concurrir ya sea por vicios ocultos o redhibitorios. Se

regula en el artículo 64 CGP, así:

Artículo 64.- Llamamiento en garantía. Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a otro la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia en el proceso que promueva o se le promueva, o de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho al saneamiento por evicción, podrá pedir, en la demanda o dentro del término para contestarla, que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación.

iv. Llamamiento al Poseedor o Tenedor:

Es el llamado que realiza quien tiene un bien de otro -que es el verdadero propietario, poseedor o

tenedor del bien-. Lo realiza cuando lo demandan erróneamente, pensando que él es el verdadero

poseedor o tenedor del bien. Este llamamiento se hace porque los efectos de la sentencia no se

pueden concretar frente al inicialmente demandado, por no tener éste la calidad de poseedor o tenedor

del bien que es sujeto a controversia, es decir carecer de legitimación en la causa. Se regula en el

artículo 67 CGP, así:

Artículo 67.- Llamamiento al poseedor o tenedor. El que tenga una cosa a nombre de otro y sea demandado como poseedor de ella, deberá expresarlo así en el término de traslado de la demanda, con la indicación del sitio donde pueda ser notificado el poseedor, so pena de ser condenado en el mismo proceso a pagar los perjuicios que su silencio cause al demandante y una multa de quince (15) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales. El juez ordenará notificar al poseedor designado.

Si el citado comparece y reconoce que es poseedor, se tendrá como parte en lugar del demandado, quien quedará fuera del proceso. En este caso, mediante auto que se notificará por estado, el juez ordenará correr traslado de la demanda al poseedor. Si el citado no comparece o niega su calidad de poseedor, el proceso continuará con el demandado, pero la sentencia surtirá sus efectos respecto de éste y del poseedor por él designado. Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará a quien fuere demandado como tenedor de una cosa, si la tenencia radica en otra persona. Cuando en el expediente aparezca la prueba de que el verdadero poseedor o tenedor es persona diferente del demandado o del llamado, el juez de primera instancia, de oficio, ordenará su vinculación. En tal caso, el citado tendrá el mismo término del demandado para contestar la demanda.

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v. Llamamiento Ex-Oficio:

Este tercero entra al proceso por el llamamiento que le hace el juez cuando advierta que hay colusión2

entre las partes o fraude de las mismas frente a terceros. Este tercero nunca se vuelve parte; el CGP lo

regula en el artículo 72, así:

Artículo 72.- Llamamiento de oficio. En cualquiera de las instancias, siempre que el juez advierta colusión, fraude o cualquier otra situación similar en el proceso, ordenará la citación de las personas que puedan resultar perjudicadas, para que hagan valer sus derechos.

5. Allanamiento:

Esta actitud del demandado consiste en la aceptación de todas o algunas de las pretensiones y hechos de la

demanda con anterioridad a la sentencia de primera instancia. Se regula en el artículo 98 CGP así:

Artículo 98.- Allanamiento a la demanda. En la contestación o en cualquier momento anterior a la sentencia de primera instancia el demandado podrá allanarse expresamente a las pretensiones de la demanda reconociendo sus fundamentos de hecho, caso en el cual se procederá a dictar sentencia de conformidad con lo pedido. Sin embargo, el juez podrá rechazar el allanamiento y decretar pruebas de oficio cuando advierta fraude, colusión o cualquier otra situación similar. Cuando la parte demandada sea la Nación, un departamento o un municipio, el allanamiento deberá provenir del representante de la Nación, del gobernador o del alcalde respectivo. Cuando el allanamiento no se refiera a la totalidad de las pretensiones de la demanda o no provenga de todos los demandados, el juez proferirá sentencia parcial y el proceso continuará respecto de las pretensiones no allanadas y de los demandados que no se allanaron.

Además de los requisitos mencionados en el artículo precedente, el CPG establece unas condiciones en su

artículo 99 para que el allanamiento produzca efectos. Así, (i) se requiere de capacidad de ejercicio de quien

se allana, (ii) que el derecho pueda ser transigible, (iii) que los hechos por los que se allana puedan probarse

por medio de confesión y (iv) se haya dado la facultad de allanamiento al apoderado si se está haciendo uso

de éste. (v) Nunca se podrá allanar una parte cuando la sentencia tenga efectos sobre terceros (vi) ni se podrá

allanar un solo litisconsorte necesario, sino la totalidad de quienes lo integran.

2 La colusión es el pacto ilícito que realizan las partes para perjudicar a terceros.

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6. Formulación de Demanda de Reconvención:

Es el caso en que se acumulan dos derechos de acción -el del demandante y el del demandado- y se regula al

interior del proceso verbal de mayor o menor cuantía, de alguna manera con falta de técnica pues ha debido

regularse en las disposiciones generales del código. Dice el artículo 371 CGP:

Artículo 371.- Reconvención. Durante el término del traslado de la demanda, el demandado podrá proponer la de reconvención contra el demandante si de formularse en proceso separado procedería la acumulación, siempre que sea de competencia del mismo juez y no esté sometida a trámite especial. Sin embargo, se podrá reconvenir sin consideración a la cuantía y al factor territorial. Vencido el término del traslado de la demanda inicial a todos los demandados, se correrá traslado de la reconvención al demandante en la forma prevista en el artículo 91, por el mismo término de la inicial. En lo sucesivo ambas se sustanciarán conjuntamente y se decidirán en la misma sentencia. Propuestas por el demandado excepciones previas y reconvención se dará traslado de aquellas una vez expirado el término de traslado de ésta. Si el reconvenido propone a su vez excepciones previas contra la demanda, unas y otras se tramitarán y decidirán conjuntamente. El auto que admite la demanda de reconvención se notificará por estado y se dará aplicación al artículo 91 en lo relacionado con el retiro de las copias.

Se evidencia del artículo transcrito que la demanda de reconvención no tiene una definición en el CGP, pero

puede decirse que es el ejercicio del derecho de acción que tiene el demandado frente al demandante

derivada de hechos y pruebas comunes con la demanda principal. Esta demanda es como cualquier otra, que

implica una pretensión y que por economía procesal el legislador permite que se haga en el mismo momento

para evitar dos litigios, aunque nada impide que se tramiten por separado. Sus requisitos son:

a. Debe proponerse en el término del traslado (artículo 369 CGP), y por ello mismo es facultativo del

demandado; no puede decretarse de oficio.

b. El juez debe ser competente para conocer de ambas demandas, tanto de la principal como de la de

reconvención. Sin embargo, existe una excepción a esta regla cuando se trata del factor cuantía y en el

factor territorial; así en un proceso verbal de mayor cuantía se pueden formular pretensiones contra el

demandante principal no sólo de mayor y menor cuantía, sino de mínima cuantía. A su vez, en un

proceso de menor cuantía se podrán acumular pretensiones de mínima cuantía, y todas ellas las podrá

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conocer el mismo juez. En estos casos, por disposición del mismo CGP, se puede producir una alteración

del procedimiento. También puede haber una alteración del juez territorialmente competente, pues la

parte demandada puede dirigirse al juez que se dirigió el demandante para que solucione las pretensiones

de la demanda de reconvención, mientras que si no reconviniera otro juez diferente podría ser

territorialmente competente.

c. Además de reunir los requisitos de toda demanda, será admisible cuando de formularse en proceso

separado procedería la acumulación derivada de hechos y pruebas comunes. Así pues, no se trata de

acumular cualquier proceso entre las mismas partes, ni mucho menos de pretensiones so pretexto que las

partes sean las mismas. Se habla entonces del mismo accidente, del mismo contrato, del mismo hecho,

de los cuales una y otra parte pretenden generar pretensiones.

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V. LA PRETENSIÓN

Aunque muchas veces la Ley o la jurisprudencia confundan los términos pretensión y acción3 es indispensable

diferenciarlos. La pretensión es lo que se debate en el proceso, es una manifestación de voluntad dirigida ante al

juez contra la contra-parte, mientras que la acción, como se dijo, es un derecho fundamental y se dirige hacia el

Estado. Se diferencian además por sus finalidades, pues mientras que la de la pretensión es que se acceda a ella

mediante una sentencia favorable, la del derecho de acción es el movimiento del aparato jurisdiccional del

Estado.

Los elementos de la pretensión son4:

1. Sujetos: son sujetos las partes del proceso

2. Objeto de la Pretensión: es la obtención de una sentencia favorable.5

3. Causa Petendi: son los fundamentos fácticos y jurídicos que dan origen a la pretensión.6

Ahora veamos las clases de pretensiones:

1. De Conocimiento, las cuales se caracterizan porque hay incertidumbre. Se dividen a su vez en:

a. Declarativas:

Buscan que a través del proceso haya certeza de una relación jurídica o de unos derechos en los que hasta

el momento hay incertidumbre. Ejemplo de esto sería decir “señor juez, declare que aquí existió un

contrato de compraventa”. El juez, si antes era incierto lo convierte en cierto, pero como el juez declara,

existió la compraventa no desde que el juez profirió sentencia sino desde que esta se perfeccionó.

3 Véase como ejemplo de tal confusión: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Sala Civil. Sentencia del 14 de febrero de 2011. Magistrada Ponente Ruth Elena Galvis Vergara. Radicado # 110013103005199801256 01. 4 Ibídem. 5 Al respecto véase Monroy, M. (1996). Derecho Procesal Civil Parte General. (cuarta edición). Medellín, Colombia; Editorial Biblioteca Jurídica Diké, página 240. 6 Al respecto véase Monroy, M. (1996). Derecho Procesal Civil Parte General. (cuarta edición). Medellín, Colombia; Editorial Biblioteca Jurídica Diké, página 240.

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b. Constitutivas:

Son aquellas que establecen un derecho, una relación jurídica. Ejemplo de esto son las pretensiones

relacionadas con la prescripción adquisitiva. Éstas van más allá que las pretensiones declarativas, pues

buscan que como consecuencia de la declaración de un juez se constituya un estado jurídico, por lo que

modifican o extinguen una relación jurídico-sustancial existente.

c. De Condena:

Son aquellas donde se pide una sanción o un gravamen del sujeto pasivo de la pretensión. Así, por

ejemplo, no se pide que se pague, sino que se le condene a pagar.

2. Ejecutivas:

En estas existe certeza absoluta sobre un derecho insatisfecho, y como consecuencia de tal conocimiento, se

busca que éste se cumpla. Un ejemplo de esto son las sentencias donde se ordena al deudor que pague una

obligación que consta en un título ejecutivo.

3. Cautelares:

Su finalidad es asegurar el cumplimiento de una sentencia favorable, en caso de que el deudor sea renuente a

ello. Pueden pedirse tanto en los procesos de conocimiento (artículo 590 CGP), como en los ejecutivos.

4. Liquidatorias:

Ponen fin a una comunidad singular o universal de bienes.

Por último, es importante mencionar la acumulación de pretensiones, que es la posibilidad de resolver en un

mismo proceso varias pretensiones dentro del marco de la celeridad y del debido proceso con fundamento en el

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principio de eficacia:

1. Acumulación Subjetiva:

Se pueden formular pretensiones en las que cambian los sujetos de éstas, es decir que se trata del llamado

litisconsorcio facultativo (artículo 60 CGP), donde por razones de economía procesal una parte se compone

de pluralidad de sujetos y a éstos a su vez no se les extienden efectos que se deriven de las actuaciones de

quienes integran el mencionado litisconsorcio. Así, el artículo 88 CGP dice:

Artículo 88.- Acumulación de pretensiones. (...) También podrán formularse en una demanda pretensiones de uno o varios demandantes o contra uno o varios demandados, aunque sea diferente el interés de unos y otros, en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando provengan de la misma causa b) Cuando versen sobre el mismo objeto c) Cuando se hallen entre sí en relación de dependencia d) Cuando deban servirse de unas mismas pruebas (...)

2. Acumulación Objetiva:

Se pueden formular pretensiones en los que cambia el elemento objetivo, es decir la pretensión misma. Al

respecto el artículo 88 CGP dispone:

Artículo 88.- Acumulación de pretensiones. El demandante podrá acumular en una misma demanda varias pretensiones contra el demandado, (...)

No se debe olvidar que el mismo artículo 88 CGP dispone que para que se pueda realizar esta acumulación

las pretensiones (i) deben poder ser conocidas por el juez competente, con independencia de la cuantía y del

factor territorial, (ii) no deben ser excluyentes salvo se propongan unas en subsidio de otras y (iii) deben

poderse tramitar por el mismo procedimiento. (iv) Además de lo anterior, si se quiere realizar una

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acumulación objetiva, debe haber algún tipo de conexidad, ya sea por causa, objeto, lógica o probatoria.

Ejemplos de esta clase de acumulación son:

a. Acumulación Principal:

Se formulan varias pretensiones individuales y autónomas, como cuando se pide la reparación de daños

patrimoniales y aparte se pide la reparación de daños morales. Así, el juez puede fallar aceptando ambas,

solamente la primera, solamente la segunda o incluso ninguna de las dos.

b. Acumulación Consecuencial:

Esta modalidad se basa en una relación de causalidad. Por ejemplo se pide la nulidad de un contrato y

como consecuencia la restitución de lo que hasta ahora se había pagado por el bien. Aquí, si el juez no

encuentra la nulidad, no procederá a ordenar la restitución del dinero, puesto que ésta última depende de

la primera.

c. Acumulación Subsidiaria:

Se pide cierta declaración en subsidio de que no se conceda otra. Ejemplo de ello es que si no se declara la

inexistencia de un contrato se pida que se declare subsidiariamente su nulidad absoluta. Así, y sólo si el

juez no declara la inexistencia del contrato podrá adelantar la declaratoria de nulidad absoluta.

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VI. EL DEBIDO PROCESO

Este instituto tiene consagración constitucional en el artículo 29 y legal en los artículos 7 y 14 CGP:

Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá́ ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso publico sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir

las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.

Artículo 7º.- Legalidad de las formas. El proceso deberá adelantarse en la forma establecida en la ley. Artículo 14.- Debido proceso. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones previstas en este código. Es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso.

Sobre el particular, la Corte Constitucional expresó en sentencia T-280 de 1998 que éste “es todo un conjunto

de derechos de las personas (…) [y] no solamente poner en movimiento mecánico las reglas del procedimiento

(…).” En la misma providencia, señaló que ésta es una norma de carácter abierta, por lo que siempre se debe

buscar la efectividad del derecho mismo y no estarse al mero formalismo. La misma Corporación dijo en

sentencia T-458 de 1994 que el debido proceso “es el conjunto de garantías que buscan asegurar al ciudadano

que ha acudido al proceso, una recta y cumplida administración de justicia y la debida fundamentación de las

resoluciones judiciales”.

En 1995 por medio de la sentencia T-158 y refiriéndose al debido proceso estableció que “El proceso es un

juicio y es lícito en cuanto implica un acto de justicia. Y como es evidente por la naturaleza procesal, se

requieren tres condiciones para que un proceso sea debido: Primera, que proceda de una inclinación por la

justicia; Segunda, que proceda de la autoridad competente; Tercera, que se profiera de acuerdo con la recta

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razón de la prudencia, en este caso, que se coteje integralmente toda pretensión, de tal manera que siempre esté

presente el derecho de defensa, y que el juez en ningún momento se arrogue prerrogativas que no están

regladas por la ley, ni exija, asimismo, requisitos extra-legales. Siempre que faltaren estas condiciones, o

alguna de ellas, el juicio será vicioso e ilícito”. Ahora bien, de acuerdo a la posición de la Corte Constitucional

el debido proceso sería básicamente el derecho que se tiene a que un juicio o proceso sea justo y prudente, pero

este postulado peca por la vaguedad de sus mismos fundamentos, pues entonces ¿qué sería un proceso justo?

¿Quién lo definiría? ¿Con base en qué parámetros? ¿Qué es la recta razón de la prudencia? ¿Quién la traza?

Ya en sentencia T-950 de 2011 la Corte Constitucional profundizó sobre lo que debía considerarse como un

debido proceso, y estableció que el debido proceso repugna frente al mero formalismo, así: “En efecto, se está

frente al defecto procedimental por exceso ritual manifiesto cuando la autoridad judicial, por una inclinación

extrema y aplicación mecánica de las normas adjetivas, renuncia de forma consciente a la verdad jurídica

objetiva que muestran los hechos, lo que trae como consecuencia el sacrificio de la justicia material, de la

prevalencia del derecho sustancial sobre las formas (art. 228 C.P.), cuando éstas, tan sólo son un instrumento o

medio para la realización de aquél y no fines en sí mismas y del acceso efectivo a la administración de justicia

(art. 229 ibídem).”

Incluso dijo en sentencia T-1306 de 2001 que “(...) se estaría incurriendo en una vía de hecho por exceso ritual

manifiesto que es aquel que se deriva de un fallo en el cual haya una renuncia consciente de la verdad jurídica

objetiva evidente en los hechos, por extremo rigor en la aplicación de las normas procesales convirtiéndose así

en una inaplicación de la justicia material.”

La doctrina del “exceso ritual manifiesto” ha sido común en los pronunciamientos de la Corte Constitucional, y

su postura se ha repetido en sentencias posteriores como la sentencia T 268 de 2010; en ésta última lo definió y

dijo que “se presenta cuando el funcionario judicial, por un apego extremo y aplicación mecánica de las

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formas, renuncia conscientemente a la verdad jurídica objetiva patente en los hechos, derivándose de su actuar

una inaplicación de la justicia material y del principio de la prevalencia del derecho sustancial”.

Con la muestra de estos pronunciamientos se evidencia que el concepto de “debido proceso” es bastante amplio,

a tal punto que pierde sus notas características y termina convirtiéndose en “todo”... ¿Pero al fin y al cabo, qué

es el “debido proceso”? No se está preguntando qué contiene el debido proceso, sino cuál es su definición. Para

llegar a ella parece importante entender al formalismo y evidenciar, como lo dice la Corte Constitucional, si el

debido proceso es la aplicación de la justicia material por encima del derecho procesal. No se comparte esta

solución, por cuanto las formas no son meras ritualidades; de hecho, las formas nunca se imponen para coartar

al derecho sustancial, sino que buscan protegerlo y guardarlo. Sobre el particular, vale la pena traer las

palabras de Von Ihering, quien dice que:

“De todos los rasgos característicos del derecho antiguo, ninguno llama más vivamente la atención, por superficial que ésta sea, como el formalismo que le es propio. Esa impresión que recibimos desde luego no depende ni de nosotros, ni de la extrañeza de ese fenómeno, que el derecho nuevo hace que nos sea menos familiar y menos sensible. Ese carácter está tan perfectamente determinado, tan lógicamente seguido, que ni aún la idea de libertad, que es la que más se le acerca, como que domina todo el derecho público y privado, puede ser comparada con él. Ningún otro principio material como el de la forma pudo alcanzar una realización tan amplia ni tan absoluta; ningún elemento de derecho antiguo ha sido conservado tan largo tiempo: las formas han sobrevivido a la libertad romana. Existe una relación particular entre la forma y la libertad, dos ideas fundamentales del derecho romano. A pesar de su contradicción aparente, porque una garantiza la libertad más ilimitada de la voluntad material, mientras que la otra reduce estrictamente esa libertad desde el punto de vista formal, descubre, sin embargo, por el paralelismo de las líneas de su desenvolvimiento, su dependencia mutua y recíproca y dejan adivinar esa relación oculta que las encadena. El más completo desarrollo de la era de la libertad marca también el reinado del más tiránico rigor en la forma que cede de su severidad al mismo tiempo que la libertad zozobra insensiblemente; y cuando bajo la presión continua del régimen cesariano la libertad se desploma por completo y para siempre, desaparecen también el formalismo y las fórmulas de derecho antiguo. Este ya es un hecho que debe llamar nuestra atención: el ver desaparecer la forma precisamente en la época en que la voluntad soberana se coloca en el trono, afirmándose abiertamente y sin reservas como el principio supremo del derecho público. (…). Enemiga jurada de la arbitrariedad, la forma es hermana gemela de la libertad. Es, en efecto, el freno que detiene las tentativas de aquellos que arrastran la libertad hasta la licencia; la que dirige la libertad, la que la contiene y la protege. Las formas fijas son la escuela de la disciplina y el orden, y por consiguiente de la libertad; son un baluarte contra ataques exteriores: podrán romperse, pero no plegarse. El pueblo que profesa verdadero culto a la libertad comprende instintivamente el valor de la forma, y siente que ella no es un yugo exterior, sino el vigía de su libertad.”7

Pues bien, ¿qué es el “debido proceso” para la CN? Según el artículo 27 del CC lo primero que debería hacer el

7 Cubides, J. (2005). Obligaciones (quinta edición). Bogotá, Colombia: Editorial JAVEGRAF, página 227.

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intérprete para determinar qué se debe entender como debido proceso es atenerse al tenor literal de la norma.

Así, es en un aparte del segundo inciso del ya citado artículo 29 CN donde se establece que se deben observar

las “formas propias de cada juicio...” ¡Pues bien, éste es el verdadero contenido del debido proceso! El debido

proceso no es ni más ni menos que el respeto de “las formas propias de cada juicio” y es en ése sentido que se

deben interpretar (artículo 28 CC). Así, siendo “las formas propias de cada juicio” lo que se conoce como “las

formas procesales”, habría que concluir que son precisamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar para

la tramitación normal del proceso las que determinan qué es un debido proceso y cómo debe llevarse a cabo.

¡Por supuesto que desde ésta óptica hay que hacer especial énfasis en que no son meras ritualidades, sino

formas, y que detrás de ellas subyacen las verdaderas y más grandes garantías de las partes, que es precisamente

el contenido que la forma protege!

En fin, no se deben confundir las “formas procesales” con el “formulismo”, que es el mero culto a la forma. Por

ello es que se dice que “los actos de las partes y de los órganos jurisdiccionales mediante los cuales el proceso

cursa desde el principio hasta la definición y cuyo contenido se llama procedimiento, deben amoldarse a

determinadas condiciones de tiempo, modo, lugar y medios de expresión (…). Estas condiciones se llaman

formas procesales en sentido estricto. Las formas son necesarias en el proceso más que en cualquier otra

relación social pues su falta lleva al desorden y a la incertidumbre. (…). He destacado la validez e importancia

indiscutible del principio del formalismo, que lo colocan entre los puntuales de la justicia. Suprimir el principio

es suprimir el derecho procesal y dejar librada la suerte de la justicia a la voluntad individual de un hombre,

humano y falible (…)”.8

8 Morales, H. (1983). Curso de Derecho Procesal Civil Parte General. (octava edición). Bogotá, Colombia: Editorial ABC, página 387.

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VII. TIPOS DE PROCESOS

La naturaleza del derecho que se debate es la que determinará el tipo de proceso a seguir. El nuevo CGP ha

reorganizado los tipos de procesos frente al estatuto procesal anterior, sin hacer una enumeración taxativa de los

mismos, pues, por ejemplo, el proceso arbitral no se contempla en el. Son los siguientes:

1. Proceso Declarativo:

Corresponde a la acción declarativa; su punto de partida se basa en que el juez debe eliminar la

incertidumbre de una determinada situación, para así declarar, constituir, condenar o no hacerlo según lo

pedido por las partes. Por ello la discusión va a versar sobre la existencia o inexistencia de un derecho.

Este tipo de proceso además nutre a otros ya sea por disposición expresa o por analogía, y el legislador

colombiano ha establecido varios procedimientos que supone gozan de las características que se han

mencionado con anterioridad. Así pues, ha consagrado el proceso verbal (ya sea de menor y mayor cuantía o

sumario), el de expropiación, el de deslinde y amojonamiento, el divisorio y el monitorio como instrumentos

que buscan eliminar la incertidumbre que hasta el momento reina entre las partes. Esta clasificación se ha

hecho con la advertencia de que no es posible acudir a un “único proceso de conocimiento” debido a la

diversidad de pretensiones que pueden ser debatidas en los mismos. Por ello gozan de una esencia común,

pues es un mismo procedimiento visto desde diferentes ángulos.

a. Proceso Verbal:

Se caracteriza por ser un proceso de naturaleza contenciosa, pues se discute sobre la existencia o

inexistencia del derecho sustancial que vincula a las partes. Además es un proceso tipo, base, que por ello

regula todas las fases tradicionales de un proceso con las más amplias garantías procesales. Por último es

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un proceso residual desde dos puntos de vista: primero porque a éste proceso se remiten los demás y

segundo porque la manera más sana de llenar los vacíos o las lagunas es aplicando el proceso más

garantista.

El objeto de este proceso, o lo que se busca con éste se determina por el artículo 368 CGP: se ventilarán

en proceso verbal los asuntos contenciosos que no estén sometidos a trámite especial, sin perjuicio de que

los asuntos de mínima cuantía se tramiten por el proceso verbal sumario (artículo 390 CGP). Así, cuando

se dice “todo asunto contencioso” se eliminan los asuntos de jurisdicción voluntaria, mas cuando se

establece “que no tenga trámite especial” se precisa que éste tipo de proceso actúa residualmente para

solucionar las posibles lagunas que puedan surgir.

Sin embargo el legislador por razones de política legislativa y sólo por ello ha determinado que mediante

el proceso verbal sólo se deban debatir asunto de mayor y menor cuantía, mientras que por medio del

proceso verbal sumario se deberán tramitar los asuntos de mínima cuantía. Entonces es lógico pensar que

los asuntos verbales de mínima cuantía sean asuntos verbales por su naturaleza, o más bien por su esencia,

pues ellos se podrán tramitar por proceso verbal cuando se llega a la cuantía señalada por vía de

reconvención y además proceden las medidas cautelares propias de los procesos verbales.

Sin embargo no se debe olvidar que existen ciertos asuntos que no deben regirse por las normas generales

del proceso verbal, como es el caso de los numerales 1-9 del artículo 390 CGP.

En fin, se tramitará como proceso verbal todo asunto contencioso no sometido a trámite especial salvo se

trate de un proceso de mínima cuantía.

b. Proceso Verbal Sumario:

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Como ya se había mencionado el objeto de éste proceso se fija en el artículo 390 CGP, en virtud del cual

se conocerán además de los asuntos mencionados en los numerales 1-9 de dicho artículo los asuntos de

mínima cuantía. Además de tener una esencia de incertidumbre, estos procesos se caracterizan por ser de

única instancia (parágrafo 1 del artículo 390 CGP), tienen un periodo de contestación de 10 días –más

corto que el del verbal- (artículo 391 CGP), con limitaciones a la recepción de la prueba testimonial por

parte de la Ley y además por la prohibición de fenómenos como la reforma a la demanda, la acumulación

de procesos y los incidentes entre otros (artículo 392 CGP).

c. Proceso de Expropiación:

El objeto del proceso no versa sobre la legalidad del acto administrativo que decreta la expropiación, sino

que busca eliminar la incertidumbre del valor de la indemnización –no del precio- que se le ha asignado al

bien, y por ello es un proceso declarativo especial. Esta idea se fundamenta en las previsiones del CGP,

pues determinan un término de notificación breve –apenas de 3 días- y la posibilidad de realizar un

emplazamiento si no se ha podido notificar al demandado del auto admisorio de la demanda dentro de los

dos días siguientes a que éste se haya proferido (numeral 5 del artículo 399 CGP). Además, según el

mismo numeral, no se puede formular ningún tipo de excepción –ya sea de mérito o previa-, y el numeral

4 prevé la entrega anticipada del bien, inclusive antes de que se haya ejecutoriado la providencia. Este es,

pues, el sentido arrollador de una normatividad que favorece la agilidad del proceso, pues se busca dar

prevalencia al interés público.

¿Y cómo se pueden controlar los presupuestos o requisitos de existencia y validez del proceso si no se

pueden formular excepciones? Pues bien, la formulación de excepciones no es la única manera de

controlarlos, y por ello el juez lo puede hacer oficiosamente, cabe el recurso de reposición contra el auto

admisorio o se pueden solicitar nulidades por las partes, como adelante se verá.

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d. Proceso de Deslinde y Amojonamiento:

Se regula en los artículos 400 y siguientes del CGP, y, como su nombre lo indica, su propósito es doble:

señalar el límite o la línea divisoria de dos o más predios colindantes (numeral 2 del artículo 403 CGP)

que pertenecen a dos o más propietarios diferentes y materializar tal decisión judicial mediante

señalizaciones físicas en la diligencia de apeo. Busca entonces eliminar la incertidumbre que tienen las

partes sobre dónde deben trazarse los linderos de cada predio.

Si las partes no se oponen al deslinde el juez pronuncia la sentencia en el mismo lugar, declarando en

firme el deslinde (numeral 3 del artículo 403). Si hay oposición se prevén dos situaciones: (i) aquella en

virtud de la cual hay oposición a la entrega porque no se han reconocido mejoras (numeral 4 del artículo

403 y artículos 404 y 405 CGP) o (ii) oposición a la decisión de deslinde, que se tramitará como un

proceso verbal separado.

e. Proceso Divisorio:

Su esencia es poner fin a una comunidad singular sobre uno o más bienes determinados, con fundamento

en el artículo 1374 del CC, pues nadie está obligado a permanecer en comunidad; entonces con este

proceso se busca eliminar la incertidumbre de cómo debe dividirse un bien común.

Así pues, -y precisamente para terminar la comunidad- el CGP atiende a dos criterios de división, ya sea

materialmente o por su valor. En la primera se entrega a cada comunero una porción específica del bien

común, mientras que en la segunda se entrega lo que corresponda a su derecho traducido a dinero. Debe

acudirse a división material, salvo que haya imposibilidad física o jurídica de división, o cuando los

derechos de los comuneros se afecten negativamente con la división del bien según el artículo 407 CGP.

Por su parte, este proceso podrá terminar por sentencia o por auto –siempre que no haya oposición de

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parte según lo dispuesto en el artículo 409 CGP. Además, si se prefiere la división dineraria se llevará la

venta del bien a través de la pública subasta (artículo 411 CGP), sin perjuicio de que una parte pueda

comprar para sí el bien (artículo 414 CGP).

f. Proceso Monitorio:

Este es un nuevo proceso que se establece en el CGP, en que se debatirán obligaciones dinerarias de

mínima cuantía cuyo origen sea contractual y además hayan sido supuestamente incumplidas (artículo 419

CGP).

Si se cumplen las condiciones que establece la Ley el juez librará mandamiento de pago (artículo 419

CGP) para que el deudor pague en un plazo de máximo 10 días. Precisamente como es una orden de pago,

en caso de silencio del demandado no se mirará como una confesión –pues hay de por medio una

obligación expresa, clara y exigible-, sino que el juez a través de sentencia accederá a las pretensiones del

demandante; y si éste paga el juez declarará terminado el proceso porque acaeció el modo natural de

extinción de las obligaciones (artículo 421 CGP). Esta posición se refuerza con la agilidad que el

legislador le quiso dar al proceso, pues en éste no se puede llamar a terceros, no puede haber demanda de

reconvención y no se pueden formular excepciones previas (artículo 419 CGP).

Así pues, los requisitos de existencia y validez del proceso se deberán controlar de otra forma que no sea

la formulación de excepciones del proceso, como se vio en el caso del proceso de expropiación.

2. Proceso Ejecutivo:

Este proceso es la antítesis del proceso de conocimiento, pues se parte de la base de un derecho cierto o al

menos de la presunción en torno a la certeza de ese derecho. Dicho en otras palabras, el proceso de

ejecución comienza con la afectación de ese derecho, sin que tenga que discutirse su existencia. Se trata de

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obligar al deudor a que cumpla, de ahí que se refiera a pretensiones insatisfechas pero ciertas, pues no han

sido atendidas oportunamente por el deudor, mientras el proceso de conocimiento es para pretensiones

discutidas.

Es vital la existencia de este tipo de proceso, pues la jurisdicción no sería completa si sólo pudiese declarar

los derechos, ya que habría entonces justicia por propia mano, pues deben poderse hacer cumplir las

decisiones que surjan con ocasión del proceso.

3. Proceso de Liquidación:

El CGP contiene diversos tipos de procesos de liquidación, los cuales buscan poner fin a una comunidad

universal. Así, trata de (i) el proceso de sucesión, (ii) la liquidación de sociedades conyugales por causa

distinta de la muerte de los cónyuges, (iii) la disolución, nulidad y liquidación de sociedades, (iv) la

insolvencia de la persona natural no comerciante, (v) el proceso de negociación de deudas y (vi) el proceso

de liquidación patrimonial.

4. Proceso de Jurisdicción Voluntaria:

Se regula en los artículos 577 y siguientes del CGP. Se caracterizan porque no hay controversia sobre el

asunto debatido, es decir, no hay litigio, sino proceso. Sin embargo el legislador ha establecido que la

intervención de un juez es de trascendental importancia, pues se establecen básicamente para la protección de

incapaces, por lo que será fundamental la apreciación probatoria que en ellos se haga. Conviene resaltar una

característica especialísima de éste tipo de procesos, y es que la providencia que los solucione no hace

tránsito a cosa juzgada, pues el legislador así lo ha establecido en el artículo 580 CGP.

Como conclusión se sostiene que debido a la peculiaridad de cada proceso, además de los requisitos de

existencia, validez y eficacia que son comunes a todos –y que se verán más adelante–, algunos requieren de

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ciertos elementos especiales, como sería el caso del proceso ejecutivo –el cual requiere de un título ejecutivo–,

o el proceso divisorio –el cual requiere de una comunidad singular–.

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VIII. REQUISITOS DE EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL PROCESO-LOS PRESUPUESTOS

PROCESALES-CONSTITUCIÓN DE LA RELACIÓN JURÍDICA PROCESAL

El punto de partida considerado por la teoría al hablar de los presupuestos procesales, radica en establecer que

cuando se ejerce el derecho a accionar se busca la constitución de una relación procesal para la solución

definitiva de un conflicto por medio del aparato jurisdiccional del Estado. Así pues, como la relación procesal

vincula a varios sujetos de derecho (parte demandante, parte demandada y Estado-Juez) frente a un objeto

(búsqueda de efectividad del derecho sustancial) por medio del derecho, se está en presencia de una relación

jurídica. Entonces, con base también en el concepto de “relación jurídica”, se dice que “la procesal” requiere

unos elementos constitutivos especiales: requisitos de existencia y validez propios para poder producir todos sus

efectos. Precisamente son estos requisitos a los que la doctrina nacional y extranjera conoce -claro está, con

variaciones de posturas- como presupuestos procesales.

Acertadamente se ha sostenido la necesidad de distinguir entre los requisitos para el nacimiento de una relación

jurídica procesal, -“pues ellos precisan entre qué personas, sobre qué materia, por medio de qué actos y en qué

momento se puede dar un proceso”9- del resto de requisitos para el nacimiento de las relaciones jurídicas

sustanciales, pues los primeros son elementos que tienen independencia sobre la relación jurídica sustancial; por

ello el juez durante el proceso debe evaluar tanto los supuestos de hecho de la relación jurídica sustancial como

los de la procesal10. Y es en virtud de este divorcio que se sostiene que “la validez de la relación procesal es

una cuestión que no puede dejarse librada en su totalidad a la disposición de las partes, pues no se trata de un

ajuste privado entre los litigantes, sólo influido por intereses individuales, sino de un acto realizado con la

activa participación del tribunal y bajo la autoridad del Estado, cuyos requisitos son coactivos y en grandísima

parte absolutos (…) El tribunal no tiene que esperar entonces a que el reo acuse el defecto (…). Por ello los

9 Von Bülow, O. (1964). La Teoría de las Excepciones, Procesales y Los Presupuestos Procesales. (traducción: Rosas, M). (primera edición). Buenos Aires, Argentina: Ediciones Jurídicas Europa-América, página 5. 10 Ibídem, página 6.

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presupuestos procesales no deben mirarse desde el complejo de las excepciones procesales (...)”.11 Es entonces

extraño que los presupuestos procesales se miren en relación a las excepciones previas, pues hace mucho

tiempo se sostiene que no son lo mismo; de hecho, las excepciones obedecen más a una calidad dispositiva que

imperativa para alegarlas por parte de las partes, lo que de entrada hace que se rechace el pensamiento común

en virtud del cual se establece que es por medio de las excepciones procesales que se controlan los presupuestos.

Estos presupuestos pueden además controlarse de oficio, sin necesidad de actividad alguna de la parte, pues son

requisitos que a su vez son de orden público.

Es importante también destacar el cambio de concepciones que se han tenido sobre los presupuestos procesales:

se verá que primero se decía que eran circunstancias requeridas para la existencia del proceso, y cuando se

criticó por cuanto se estableció que un proceso en el que faltara uno de éstos seguía existiendo se migró a

considerarlos como requisitos necesarios para la validez del proceso; pero el proceso seguirá produciendo todos

sus efectos regulares a menos que se acuse la falencia.

Por su parte parece necio seguir apegándose al concepto de “presupuestos procesales” en la forma en que ha

venido haciéndose, y es más, debería criticarse el hecho de que una relación jurídica tenga requisitos de

existencia, validez y eficacia, cuando el concepto relación nada tiene que ver con ellos, pues a lo que hace

alusión éste concepto es a la vinculación de uno o más sujetos frente al ordenamiento jurídico por medio de una

norma jurídica. Es más, el legislador -que se presume sabio- ha consignado otra vez en el nuevo Código General

del Proceso las llamadas excepciones previas, y ha guardado un silencio absoluto sobre los presupuestos

procesales a pesar de que se hayan discutido en la doctrina por más de doscientos años y que la jurisprudencia

nacional hace ya varios años los haya identificado.

Las razones consignadas en los párrafos anteriores deben ser suficientes para revaluar la noción de presupuestos

11 Ibídem, páginas 288 y ss.

40

del proceso, cambiando la idea de que tales están anclados a la relación jurídica para traspasarlos a que ellos

están identificados con el concepto de acto jurídico. Es efectivamente de éste que se pueden pregonar requisitos

de existencia, validez y eficacia, pues al fin y al cabo el proceso es un acto jurídico complejo por cumplir con la

definición de aquel. En efecto, siendo el acto jurídico una manifestación de voluntad directa y reflexivamente

encaminada a la producción de efectos jurídicos, y existiendo la posibilidad de que tal manifestación puede ser

de carácter unilateral o plurilateral, perfectamente puede concebirse al proceso como una manifestación de

voluntad de la Nación y las partes para producir efectos jurídicos, que son aquellas decisiones que se tomen en

la providencia que ponga fin al proceso.

En fin, no parece ser un problema que el proceso pueda ser parte de lo que se conoce como acto jurídico,

aunque su desarrollo se haya hecho en el campo del derecho privado. Perfectamente pueden las categorías de

derecho público y privado compartir este concepto, pues al no contrariar el acto jurídico ninguno de los

postulados del derecho procesal la teoría se podría servir de aquel para simplificar la ya compleja labor de

identificar aquellas circunstancias de existencia, validez y eficacia del proceso. Esto se dice sin olvidar las

peculiaridades que puede tener el proceso como acto jurídico, pues no se trata simplemente de encasillar a la

fuerza lo que antes se llamaban presupuestos procesales en lo que ahora se denominarán requisitos del proceso,

sino de darles campo de acuerdo a su propia naturaleza, que se basa por sobre todo en ser normas imperativas

de derecho público.

1. Requisitos para la Existencia del Acto Jurídico Procesal:

Del acto jurídico se han inferido tres requisitos para considerarlo existente, es decir que pase al campo del

ser. Precisamente se trata de la voluntad, el objeto y la forma idónea de manifestar tal voluntad (de ésta

última trata el artículo 29 CN cuando menciona “las formas propias de cada juicio”). Veámoslos

separadamente:

41

a. Voluntad:

La voluntad es la determinación libre de un agente para hacer o no hacer algo con trascendencia jurídica.

Cuando un acto jurídico sea unipersonal, sólo necesitará la voluntad de quien lo emite. Sin embargo, en

los actos convencionales (dos o más voluntades) se necesitará el consentimiento, es decir, la agregación

de voluntades.

En el campo procesal se evidencia la voluntad de todos los sujetos para resolver sus controversias por

medio del instrumento que es el proceso. Así, cuando se habla de la voluntad del Estado esta se hace

patente cuando éste se encarga de la función jurisdiccional, de la expedición de normas que regulen el

proceso, de decidir las controversias, etc. Por su parte, la voluntad del demandante para la formación del

proceso se pone presente cuando éste utiliza su derecho de acción y pide el funcionamiento del aparato

jurisdiccional del Estado. Tal vez lo más complejo de determinar es si confluye la voluntad del

demandado para atender al proceso. Parecería claro que sí cuando este contesta la demanda, formula

excepciones, cita a terceros o formula demanda de reconvención, ¿pero qué pasa en el caso de que sea

rebelde? ¿Las decisiones que se toman en el proceso se tomarían contra su voluntad? No, pues en este

caso todo demandado optaría por no realizar actuaciones procesales para evadir la jurisdicción haciendo

nugatorios los efectos que se deriven del proceso. Por ello es que la CN en el numeral 4 del artículo 95

establece la colaboración con la administración de justicia como un deber, y por ello también se cuenta

con la voluntad del demandado en estos casos, pues la Ley la ha suplido.

En virtud del anterior razonamiento puede decirse que cuando un proceso se adelante sin atender la

agregación de voluntades este es inexistente, como cuando un guerrillero convoca a juicio a aquellos que

están en su poder. A su vez por dicha argumentación es que puede decirse que por regla general se

requiere de la acción del demandante y del demandante mismo para iniciar un proceso jurisdiccional, pues

no se puede concebir una demanda en la que no exista demandante, por ejemplo. Pero ¿qué pasa con el

42

demandado? Un proceso en el que no exista el demandado efectivamente puede existir, y por ello el vicio

que surge tiene más que ver con la validez del proceso, como adelante se verá.

b. Objeto:

El objeto de un acto jurídico es aquello sobre lo que recae la voluntad de las partes, y es tanto material

como jurídico. Entonces el objeto material sobre el que recae el proceso es aquello que está delimitado

por las pretensiones de la demanda, ¿pero cuál sería el objeto jurídico del proceso? Al ser el proceso un

vehículo para la aplicación del derecho material puede decirse que éste es precisamente el objeto jurídico

del proceso, y por ello mismo un proceso donde no se busque la aplicación del derecho sustancial es

inexistente.

c. Plenitud de las formalidades establecidas por la Ley:

El acto procesal obedece a una estructura de forma impuesta, pues el Estado ha regulado cómo deben

llevarse los conflictos de intereses para evitar la justicia por mano propia. Acá es donde más fuerza cobra

el debido proceso, entendido como el conjunto de formas relativas al tiempo, modo y lugar para llevar los

actos procesales; estas son precisamente las denominadas “formas procesales”. Así, las formalidades son

importantes porque resguardan el derecho sustancial y por ello cuando se desconozcan se irrespetan los

límites que el Estado ha trazado para la aplicación del derecho, cayendo entonces en arbitrariedad.

Constituye entonces una vía de hecho la aplicación del derecho sustancial por fuera de los límites trazados

por el procesal, y por lo mismo los actos que así se ejecuten son inexistentes jurídicamente.

2. Requisitos para la Validez del Acto Jurídico Procesal:

Salvo el requisito de existencia del debido proceso, acá es donde mejor se pueden encuadrar lo que la

doctrina se suele llamar como “presupuestos procesales”, requisitos que deben estar presentes para que el

acto procesal no genere nulidad alguna.

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a. Jurisdicción:

Se consagra en el artículo 100 # 1 CGP, así:

Artículo 100.- Excepciones previas. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: 1. Falta de jurisdicción (...)

Gracias a la jurisdicción es que se pueden tomar decisiones, pues encarna un poder que es el reflejo de la

soberanía de la Nación, que, además, según la Constitución Nacional, tiene como uno de sus fines

asegurar la justicia (preámbulo CN) y como uno de sus deberes prestar la función pública de

administración de justicia (artículos 1 y 228 CN). En fin, es la jurisdicción el soporte o base para la

aplicación del derecho a determinado proceso.

Aunque la jurisdicción sea una sola porque deviene de un único Estado, el CGP considera que ésta se

compone de la jurisdicción ordinaria, administrativa, constitucional y especiales. Entonces éste

presupuesto fallará cuando una autoridad de determinada “jurisdicción” decide un asunto que le

corresponde a otra “jurisdicción”, como cuando la ordinaria decide un asunto de competencia de la

contenciosa o ésta última decide un asunto de competencia de la constitucional, es decir cuando existe una

incompetencia en razón de las especialidades jurisdiccionales que toman la decisión.12

12 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 19 de julio de 2001. Magistrado Ponente: Jorge Santos. Radicado # 6692.

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b. Competencia:

Se establece en la segunda parte del numeral 1 del artículo 100 CGP:

Artículo 100.- Excepciones previas. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: 1. Falta (...) de competencia. (...)

La competencia es a su vez reflejo de la jurisdicción, pues es la posibilidad de administrar justicia a un

caso concreto, cuestión que no sólo se agota en esta idea, sino que además exige que siempre exista un

juez preconstituído con un procedimiento propio para resolver cualquiera y cada una de las pretensiones o

peticiones que cualquier habitante del territorio nacional exija.

Para ello se han establecido factores de competencia, que son los mecanismos para que una persona pueda

determinar con anterioridad a la demanda cuál es el juez al que le correspondería resolver determinada

demanda. Veámoslos:

i. Factor Subjetivo:

Siempre deberá mirarse la calidad que una persona ostente antes de dirigirse a otros factores, pues el

CGP dice:

Artículo 29.- Prelación de competencia. Es prevalente la competencia establecida en consideración a la calidad de las partes. (...)

Así, el CGP ha establecido en su artículo 30 que corresponde conocer a la Sala de Casación Civil de la

Corte Suprema de Justicia no sólo de los procesos contenciosos en que haga parte un agente

45

diplomático debidamente acreditado ante el Gobierno y según el derecho internacional, sino que

además establece como novedad que también conocerá de los procesos contenciosos en los cuales un

Estado extranjero sea parte.

ii. Factor Objetivo:

Tradicionalmente se ha entendido que este criterio se divide en dos, y se particulariza porque en virtud

de éste no se tendrá en cuenta la calidad del sujeto que interviniente, sino el asunto mismo, así:

Naturaleza del Asunto:

Cuando la Ley establece qué materia debe conocer determinado juez.

Cuantía:

Debe determinarse la cuantía como lo expone el artículo 26 CGP, y de acuerdo con el resultado se

sabrá si un asunto es de mayor, menor o mínima cuantía. El CGP considera que la mínima cuantía es

todo asunto que sea menor a 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes. En este orden de ideas,

estableció además que la menor cuantía sería de 40 a 150 salarios mínimos legales mensuales

vigentes y que la mayor cuantía se fijaría en asuntos que superen los 150 salarios mínimos legales

mensuales vigentes.

iii. Factor Territorial:

Gracias a este criterio se busca determinar a qué juez dentro del territorio nacional se le debe asignar

determinado proceso, por ello se dice que es una asignación horizontal de la competencia. Este factor a

su vez se divide en:

Fuero personal:

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La regla general es que se debe accionar siempre donde el demandado tenga su domicilio, es decir

donde esté su residencia y además haya ánimo de asentarse en ella. Para ello es indispensable

remitirse a los artículos 76 y ss. del CC. Si el demandado tuviese varios domicilios, establece el

CGP en el artículo 28 que el demandante podrá elegir cualquiera de ellos, y cuando el demandado

carezca de un domicilio el mismo artículo señala que será competente el juez de su residencia. En

caso de que tampoco tenga una residencia, podrá el demandante presentar la demanda en su

domicilio o residencia.

Si se trata de varios demandados que territorialmente tengan diferentes domicilios será competente

para conocer de la demanda el juez de cualquiera de esos domicilios, a elección del demandante

(numeral 1 del artículo 28 CGP).

En materia de determinación de competencia en razón al territorio, es importante tener en

consideración el artículo 29 CGP, que dice:

Artículo 29. Prelación de competencia.

(…)

Las reglas de competencia por razón del territorio se subordinan a las establecidas por la materia y por el valor.

Fuero Real:

Éste hace referencia a bienes, y establece que el lugar para presentar una demanda que se relacione

con éstos será el lugar donde se encuentre el bien, ya sea mueble o inmueble.

Fuero contractual:

Por último, el ordenamiento prevé que cuando se trata de controversias contractuales, puede

presentarse demanda en el lugar donde deba ejecutarse el contrato.

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Es importante decir que los fueros pueden ser excluyentes o concurrentes. Cuando los fueros sean

excluyentes se tratará de que uno no puede existir cuando el otro subsista, como en el caso de una

combinación entre el fuero contractual y el real. Si se trata de fueros concurrentes, debe decirse que

ambos son válidos para la presentación de la demanda, pero que una vez presentada en uno el otro

automáticamente pierde su aptitud para determinar donde debe presentarse la demanda, -pues no pueden

coexistir para siempre- como sucede en algunos casos en que tanto el fuero personal coexiste con el real

o el personal con el contractual.

iv. Factor Funcional:

Sin negar la autonomía que les es propia a todos los jueces frente a otros jueces de la República, el

factor funcional determina una “jerarquía judicial con fundamento en los principios de las dos

instancias y de la casación, y mayor facilidad para el desempeño de sus funciones (…)”.13 Entonces, ya

que los jueces pueden equivocarse debido a su naturaleza humana, éste factor permite conocer qué juez

de grado superior va a conocer lo resuelto por otro de inferior categoría a la suya cuando se ejerzan los

recursos que admita la Ley ante las decisiones de jueces de primera o segunda instancia.

Conviene además decir que existen otros dos criterios de suma importancia para decidir qué juez debe

conocer de determinado asunto, aunque no sean factores de competencia. Se trata de los fenómenos de

conexidad y atracción. Por el criterio de conexidad un juez que pueda conocer de pretensiones de mayor

cuantía podrá conocer las de menor y mínima cuantía; y a su vez el que conozca de menor cuantía podrá

conocer de mínima cuantía. Por el criterio de atracción un juez que esté conociendo de determinado proceso

podrá conocer otros que tengan relación con éste, como lo determina el artículo 23 CGP.

13 Devis, H. (2009). Nociones Generales de Derecho Procesal Civil. (segunda edición). Bogotá, Colombia: Editorial TEMIS, página 140.

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El CGP atribuyó competencias a entidades administrativas y a notarios de conformidad con el numeral 3 del

artículo 116 CN, con el ánimo de descongestionar la rama judicial y especializar la justicia, como se prevé en

los artículos 17 y 24 CGP. Sin embargo el asunto no parece ser pacífico14, pues hasta se ha llegado al límite

de afirmar que en estos casos la rama administrativa estaría sustituyendo las funciones de la rama

jurisdiccional. Quienes critican esta atribución de competencias olvidan que, cuando las autoridades

administrativas desempeñan función jurisdiccional, actúan como jueces y no como autoridades

administrativas; es decir, no sustituyen a la rama jurisdiccional sino que hacen parte de la rama jurisdiccional

misma, convirtiéndose en jueces y respondiendo como tales.

c. Sujetos de la Relación Procesal:

El artículo 100 # 3 CGP menciona este requisito así:

Artículo 100.- Excepciones previas. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: (…) 3. Inexistencia del demandante o del demandado. (...)

Trata del requisito de capacidad para ser parte, que se identifica con la aptitud para ser sujeto de derechos

y obligaciones, los patrimonios autónomos, el concebido y los demás casos que determine la Ley (artículo

53 CGP). Así, salvo casos excepcionalísimos que han sido contemplados taxativamente por el legislador,

es necesario que haya un sujeto de derechos y obligaciones (artículo 54 CGP), pues necesariamente la

sentencia podrá modificar los derechos u obligaciones que el demandante o el demandado poseen.

14 Al respecto véase Rojas, Alberto. (s.f.). Crisis del Concepto de Jurisdicción en Colombia. Riesgos y Desafíos. Trigésimo Congreso de Derecho Procesal. Bogotá, Colombia. Universidad Libre de Colombia.

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Hay que hacer una salvedad, y es que de la inexistencia del demandante se deriva la inexistencia del

proceso, mientras que de la inexistencia del demandado ocurre la nulidad del proceso. ¿Por qué hacer esta

distinción? Pues bien, se ha dicho que el proceso requiere como un acto introductorio la demanda que

materializa la acción de quien va a ser parte. Esa acción es un derecho, y los derechos deben pertenecer a

alguien o, por un trato especial de la Ley, a algo. Si éstos no existen, no puede haber ningún derecho, pues

éste requiere encontrarse en cabeza de alguien o algo. Por consiguiente, es contrario a la lógica del

derecho poder decir que alguien o algo inexistente y que por ello no tiene derecho alguno pudo ejercitar

siquiera el derecho de acción, pues la nada no tiene derechos. Sin embargo, cuando se analiza el terreno

del demandado, puede concebirse que un proceso exista aunque el demandado no lo haga, pues el proceso

es consecuencia directa del accionar del demandante, no del demandado. Por ello es que cuando falta éste

último se está ante un caso de nulidad, así:

“En lo que atañe con el Almacén Bucaramanga, metido a la fuerza como sujeto procesal, hizo bien la funcionaria de primer grado en inhibirse. El Almacén Bucaramanga no es una persona sino un bien, de carácter mercantil; demandarlo es tanto como demandar a un automóvil. Pero como el hecho ocurrió, se libró mandamiento de pago en contra del Almacén y tuvo un aparente representante, al llegar a sentencia el asunto, como esta cosa no es sujeto de derecho y, por tanto, no puede ser titular de derechos ni extremo pasivo de obligaciones, no puede ser condenada ni absuelta; una u otra decisión caería en el vacío; la inhibición se impone, ya que jurídicamente, no hay otra salida. Falla, en cuanto a este almacén, el presupuesto "capacidad para ser parte".15

d. Capacidad Procesal:

Toda persona por el hecho de serlo, tiene capacidad de goce; la capacidad de ejercicio la tienen las

personas plenamente capaces. Quienes no son plenamente capaces ejercitan sus derechos por intermedio

de su representante legal que puede ser el padre, la madre, el curador, el gerente, etc. En nuestro caso la

capacidad procesal corresponde con la capacidad general de goce del derecho sustancial, pero para poder

ejercer ése derecho sustancial la persona, si no es plenamente capaz deberá concurrir, como se dijo, por

intermedio de su representante legal. Cosa diferente es la representación judicial, en cuanto atañe al

derecho de postulación, establecido en el artículo 229 CN y conforme al cual para ejercer el derecho de 15 Tribunal Superior de Bucaramanga. Sentencia del 09 de marzo de 1994. Magistrado Ponente: Antonio Bohórquez Orduz. Tomado de https://sites.google.com/site/relatoriacivilbucaramanga/presupuestosprocesales el miércoles 11 de julio de 2012 a las 11:31 A.M.

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acción se requiere ser abogado.

En consecuencia: (i) los plenamente capaces tienen capacidad de goce y capacidad de ejercicio y deben

estar asistidos por abogado (ii) los incapaces aunque tienen capacidad de goce deben llegar al proceso por

intermedio de su representante legal, quien a su turno deberá actuar por intermedio de abogado.

(iii) Las personas jurídicas que también tienen capacidad de goce, para ejercerlo deben actuar a través de

su representante legal (gerente, presidente, etc.) quien a su turno deberá estar asistido por abogado.

El razonamiento para que se requiera la capacidad procesal como un requisito de validez del proceso

puede recogerse de Satta, que dice: “La capacidad procesal se requiere no sólo porque la acción implica

siempre una responsabilidad (…), sino porque dependiendo de la estabilidad de la sentencia de la

aceptación de la parte, sólo la persona capaz puede, tácita o explícitamente, efectuar la aceptación”.16

Sin embargo cuando no se trate de una persona sino uno de los casos contemplados en el artículo 53

CGP17 ya mencionado éste razonamiento no se aplica, sino que por una ficción de la Ley podrán

concretarse los efectos de la sentencia en aun quien no es un sujeto de derechos y obligaciones, un

patrimonio autónomo, o los demás casos expresamente previstos por la Ley.

Se reconoce éste presupuesto por medio del artículo 100 # 4 CGP, así:

Artículo 100.- Excepciones previas. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda:

16 Satta, S. Manual de Derecho Procesal Civil. Tomo 1. (traducción: Sentís, S y De la Rúa, F). (primera edición). Buenos Aires, Argentina: Editorial Ediciones Jurídicas Europa-América, página 89. 17 Artículo 53. Capacidad para ser parte. Podrán ser parte en un proceso: (…) 2. Los patrimonios autónomos. 3. El concebido, para la defensa de sus derechos. 4. Los demás que determine la ley.

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(…) 4. Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado. (...)

e. Demanda en Forma:

Regulado de manera general en el artículo 82 CGP y de forma especial en los artículos 83, 84, 85, y 87

CGP. La demanda tiene dirigirse al juez competente, establecer quiénes son los sujetos de la relación

jurídica procesal, determinar la capacidad procesal de los mismos, enunciar las pretensiones para

establecer la congruencia de la sentencia del juzgador, las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dan

origen fáctico a la pretensión, la aportación y solicitud de las pruebas que pretenda hacer valer, el

juramento estimatorio, de la cuantía –cuando ello es necesario-, los fundamentos de derecho y la dirección

física o electrónica para recibir notificaciones, además de los requisitos especiales que para cada caso

requiera la Ley, como la determinación del bien inmueble cuando la demanda tenga que ver con éste, las

pruebas de la calidad en que actúan las partes, la determinación de los herederos o el mismo poder cuando

se haya otorgado por medio físico. Es así que la forma procesal de la “demanda en forma” busca proteger

un contenido, que es, por ejemplo, el derecho de defensa que tiene el demandado, como también la

actividad que va a ejercer el juez en relación al proceso. Se controla éste requisito de validez del proceso

por medio de los numerales 5 y 6 del artículo 100 CGP, así:

Artículo 100.- Excepciones previas. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: (…) 5. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales (...). 6. No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar. (...)

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f. Debida Acumulación de Pretensiones:

El artículo 88 CGP determina que la debida acumulación de pretensiones, es un fenómeno en virtud del

cual -buscando la economía procesal- el legislador ha permitido que en una demanda puedan acumularse

varias manifestaciones de voluntad dirigidas al juez, con el ánimo de que las resuelva en una misma

sentencia.

Sin embargo, para que ello pueda ocurrir el juez debe ser competente para conocerlas a todas, que las

mismas puedan tramitarse en el mismo proceso y que las pretensiones no sean excluyentes, salvo que unas

se propongan como subsidiarias de otras.

Este requisito se contempla en el artículo 100 # 5 CGP, así:

Artículo 100.- Excepciones previas. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: (…) 5. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones. (...)

g. Debido Trámite:

El demandado debe pronunciarse de la determinación del procedimiento que hizo el demandante en la

demanda, aunque si lo hace mal, el juez, por medio de los poderes que le confía el CGP según el artículo 4

puede determinar la vía idónea del trámite de acuerdo al artículo 90 CGP.

Si esto no se realiza le queda la posibilidad al demandado de interponer excepción previa con base en el

artículo 100 # 7 CGP, así:

Artículo 100.- Excepciones previas. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes

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excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: (...) 7. Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde. (...)

h. Integración del Contradictorio:

Cuando se habla de integración del contradictorio se hace referencia a ciertos eventos en los cuales o bien

la naturaleza de la pretensión o bien la voluntad de la Ley determinan que la providencia del juez afecta

de manera directa a terceros, por lo que éstos deben llamarse a comparecer al proceso para que formen

una sola unidad como parte. Se trata entonces del evento del litisconsorcio necesario, donde la decisión

que adopte el juez frente a ellos debe ser uniforme en todo sentido para todos los intervinientes.

Así, el artículo 61 CGP le da poderes al juez para citar e integrar la parte si el demandante no lo hizo, sin

olvidar por supuesto que esto es una carga procesal, pues el llamado está en la posibilidad de intervenir o

no, de acuerdo con su voluntad. Al respecto dice el artículo 100 # 9 CGP:

Artículo 100.- Excepciones previas. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: (…) 9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. (...)

i. Pleito Pendiente:

Cuando haya entre dos partes iguales, sobre unos mismos hechos y sobre unas mismas pretensiones algún

proceso anterior el legislador ha determinado que no se pueda iniciar una controversia igual, pues se busca

eliminar la probabilidad de que existan sentencias contradictorias, que a la postre sólo significarían una

contradicción de la función jurisdiccional consigo misma. Al respecto dice el artículo 100 numeral 8 CGP:

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Artículo 100.- Excepciones previas. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: (…) 8. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. (...)

j. Debida Citación:

Cuando se haya demandado a quien tenga capacidad para ser parte, debe existir la posibilidad de defensa

de los intereses de éste último, y para que ésta se pueda realizar debe saberse que hay una controversia

judicial, es decir, debe haber publicidad. Para garantizarla se ha determinado por medio del CGP en los

artículos 291, 292 y 293 la forma de hacerlo.

La primera manera de realizarlo es mediante la notificación personal, que es un medio por el cual se le

comunica al demandado o a quien lo represente, a un funcionario público o a quien determine la Ley que

vaya al juzgado para retirar la demanda y los documentos para que pueda ejercer su derecho de defensa.

Esto se hace comunicándolo a la dirección que ha aportado el demandante para hacer notificaciones

según la demanda misma. La notificación personal se hace generalmente para la primera providencia

que se dicte en el proceso o para las que en casos especiales señale la Ley.

En defecto de lo anterior, es decir cuando el demandado no concurre personalmente al despacho pero se

sabe que efectivamente puede ubicársele en la dirección suministrada por el demandante se le envía una

notificación por aviso. A diferencia de la anterior, con ella se incorpora la demanda misma y sus anexos

en la notificación, de tal manera que el demandado ya no debe ir al juzgado, pues la Ley presume el

conocimiento de dichos documentos al día siguiente de aquel en que se surta tal notificación, y por ello

los términos para contestar la demanda empiezan a correr desde dicho día.

Sin embargo el legislador ha previsto que cuando no se logre realizar este tipo de notificaciones porque

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no se conozca el paradero del demandado, se realice el emplazamiento, que no es una forma de

notificación, sino un paso necesario para notificar con posterioridad al curador que se nombre para la

defensa de los intereses del demandado, si definitivamente éste no comparece al proceso y se ignora

dónde puede encontrársele.

Las partes controlan este requisito gracias al artículo 100 # 10 y 11 CGP, así:

Artículo 100.- Excepciones previas. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: (…) 10. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar. 11. Haberse notificado el auto admisorio de la demanda a persona distinta de la que fue demandada. (...)

k. Caducidad:

Es un fenómeno completamente objetivo, en virtud del cual el Legislador ha establecido determinados

plazos para ejercer la pretensión que el demandante pretenda hacer valer. Así se han establecido extremos

temporales para poder acudir a la jurisdicción en orden a debatir las situaciones sustanciales, so pena de

que esta tutela jurisdiccional -más no el derecho sustancial- decaiga. Precisamente por su carácter objetivo,

no puede suspenderse ni prorrogarse -como sí ocurre en la prescripción- pues es la Ley la que fija las

circunstancias para admitir las manifestaciones de naturaleza petitoria del demandante.

Ahora bien, ¿por qué analizar únicamente la caducidad como presupuesto procesal y deja por fuera la

cosa juzgada, la prescripción extintiva y la manifiesta legitimación en la causa? Pues bien, se ha hecho así

porque de los cuatro fenómenos enunciados en dicho parágrafo el único que es completamente procesal es

la ya mencionada caducidad, en tanto que los otros son una mixtura entre el derecho sustancial y procesal.

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¿Cuál es entonces la utilidad de dividir los presupuestos materiales de los procesales? La única respuesta es que

los presupuestos procesales deben controlarse por medio de las excepciones previas, en tanto que los materiales

se controlan a lo largo del proceso y se decide sobre ellos en la sentencia. Además, los presupuestos materiales

deban alegarse por la parte y los presupuestos procesales pueden controlarse por el juez de oficio si las partes no

lo hacen cuando tienen la posibilidad de excepcionar.

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IX. REQUISITOS DE EFICACIA DEL PROCESO-LOS PRESUPUESTOS MATERIALES

Los presupuestos materiales son requisitos para que pueda haber una providencia que resuelva el fondo del

proceso, y por eso es que ellos tienen marcas tanto del derecho sustancial como del procesal. Debe hacerse

entonces la salvedad que estos requisitos no son el derecho sustancial en sí mismo.

Algunos autores han considerado que los requisitos de eficacia no son propiamente requisitos del proceso, pues

un proceso puede existir sin que ellos estén presentes, e incluso llevarse a cabo para que sólo en la última parte

de éste –es decir en el momento de dictar sentencia-, se manifieste su carencia. Por ello se sostiene que son más

bien requisitos para obtener una sentencia de fondo, es decir aquella que resuelve sobre las pretensiones y

excepciones que han propuesto demandante y demandado. No se comparte esta posición, pues si se tiene en

cuenta que el proceso no es un fin en sí mismo sino un medio para llegar a otro fin –en concreto la aplicación

del derecho sustancial- debe aceptarse que los denominados requisitos de eficacia lo son del proceso –y no de la

providencia que le ponga fin–, pues sin ellos el mismo proceso no tiene sentido porque se perdería su finalidad

al no poder aplicar el derecho. Tal vez puede entenderse este concepto con un sencillo ejemplo, que se basará

entre la comparación entre un martillo y un proceso. Ambos son instrumentos que tienen una finalidad por fuera

de sí mismos, pues mientras el objeto del proceso busca la efectividad del derecho sustancial el martillo se

utiliza para clavar puntillas. El martillo, al igual que el proceso, tiene unas “partes”, en tanto que las del primero

son la cabeza y el mango las del segundo son las que se han denominado requisitos para la existencia y validez

del acto jurídico procesal. Ahora bien, después de analizar la finalidad y partes de ambos instrumentos, demos

un tercer paso. Por un momento pensemos en un martillo que tenga un mango y una cabeza, pero que sin

embargo no sirva para martillar... Piénsese también en un proceso con la plenitud de requisitos de existencia y

validez, pero que no sirva para aplicar el derecho sustancial... ¿Se atreverían las personas a conocer tal

instrumento que no sirve para martillar como un martillo y a ése instrumento que no sirve para la aplicación del

derecho como a un proceso? Por supuesto que no, pues un martillo debe servir para martillar, de la misma

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manera que un proceso debe servir para la aplicación del derecho, que sólo se logra cuando hay una decisión

sobre el asunto puesto a consideración del juez, es decir cuando es eficaz. Y que no se haga el paralelo con

“martillos de juguete o adorno”, pues sería inconcebible considerar siquiera “procesos meramente decorativos”.

Con el ejemplo anterior es que se busca demostrar -contrario a lo que algunas veces ha pensado la

jurisprudencia- 18 que los presupuestos materiales, al ser requisitos para poder dictar una sentencia, son

requisitos a la vez del proceso, pues de nada sirve éste si no decide el asunto puesto a conocimiento, de la

misma forma en que de nada sirve un martillo que no pueda clavar unas puntillas en la pared. Veamos ahora

tales requisitos:

3. Requisitos de Eficacia del Acto Jurídico Procesal:

a. La Cosa Juzgada:

Uno de los efectos más importantes que tiene el proceso es que la decisión que profiera el juez es un

cierre definitivo a la discusión de las partes, pues debe haber seguridad jurídica. Así, la decisión que se

tome es por regla general inmodificable e inimpugnable, y por lo mismo deberá acatarse. Se regula en el

artículo 302 CGP que dice:

Artículo 303.- Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos. La sentencia dictada en procesos seguidos por acción popular produce cosa juzgada erga omnes. En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento. La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión.

18 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 31 de agosto de 2012. Magistrada Ponente:

Ruth Marina Días Rueda. Radicado # 11001-31-03-035-2006-00403-01.

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Pero para que una providencia tome esta fuerza se requiere que esté ejecutoriada (artículo 302 CGP), y

que el objeto y causa que se hayan debatido por las mismas partes sean iguales a los que se quieran

debatir en un proceso separado.

b. Legitimación en la Causa:

El concepto de la legitimación en la causa no es pacífico ni para la doctrina ni para la jurisprudencia. Así

pues, cuando se pregunta ¿qué es la legitimación en la causa?, se encuentran las siguientes respuestas:

Chiovenda sostiene:

“(…) que la acción es uno de los derechos que pueden nacer de la lesión de un derecho (…)”19, por lo que concluye que las condiciones de la acción son “las condiciones necesarias para que el juez tenga que declarar existente y actuar la voluntad concreta de ley invocada por el actor, es decir, las condiciones necesarias para obtener una resolución favorable. Así, si se pide una sentencia de condena, veremos que las condiciones para obtenerla normalmente son: 1º, la existencia de una voluntad de ley que garantice a alguien un bien, obligando al demandado a una prestación; 2º, la cualidad, es decir, la identidad de la persona del actor con la persona favorecida por la ley y de la persona del demandado con la persona obligada; 3º, el interés en conseguir el bien por medio de los órganos públicos”.20

Calamandrei, dice que:

“En el extremo opuesto, como expresión de una concepción rígidamente autoritaria y colectivística del Estado, diametralmente antitética a la libertad, está la teoría del derecho abstracto de obrar, según la cual la acción, enteramente desvinculada del derecho subjetivo, serviría únicamente al interés público en la observancia de la ley; aquí el concepto de acción como derecho, desaparece y entra en juego el de acción como función pública: el sujeto agente, el cual con promover el proceso presta al Estado el servicio de proporcionarle la ocasión para confirmar la propia autoridad, aparece aquí como investido de una función pública, que el mismo ejercita, no en interés propio sino en interés del Estado. La acción en sentido abstracto, como derecho de no tener razón, no puede justificarse más que así: porque también quien presenta al juez una demanda infundada, ofrece al Estado la ocasión de pronunciar una sentencia, con la cual, al declarar que según la ley el reclamante no tiene razón, alcanza su fin público de hacer respetar la ley. (…). La acción se puede, pues, concebir, de conformidad con la teoría que consideramos hoy históricamente preferible, como un derecho subjetivo autónomo (esto es, tal que puede existir por sí mismo, independientemente de la existencia de un derecho subjetivo sustancial) y concreto (esto es, dirigido a obtener una determinada providencia jurisdiccional, favorable a la petición del reclamante).

19 Chiovenda, G. (1936). Instituciones de Derecho Procesal Civil. (traducción: Gómez, E). (primera edición). Madrid, España: Editorial Revista de Derecho Privado, página 20. 20 Chiovenda, G. (1936). Instituciones de Derecho Procesal Civil. (traducción: Gómez, E). (primera edición). Madrid, España: Editorial Revista de Derecho Privado, página 70.

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(…) Según la doctrina predominante (…) los requisitos de la acción son tres: a) un cierto hecho específico jurídico, o una cierta relación entre un hecho y una norma; b) la legitimación; c) el interés procesal. (…). b) El segundo requisito es la legitimación para obrar o contradecir (legitimatio ad causam (…)). A fin de que el juez pueda tomar las providencias correspondientes a aquella relación entre un hecho específico concreto y la norma jurídica, acerca de la cual venimos discutiendo, no basta que tal relación exista objetivamente, sino que es necesario además que la demanda le sea presentada por quien se encuentre frente a aquel hecho específico en la posición subjetiva que se llama precisamente legitimación para obrar (o legitimación activa); y que, de otra parte, la demanda sea propuesta por el actor contra un adversario que se encuentre, en cuanto a aquel mismo hecho específico, en la posición subjetiva recíproca que se llama legitimación para contradecir (o legitimación pasiva).” 21

Pallares afirma que:

“Las condiciones de la acción son los requisitos legales sin los que el actor no puede obtener una sentencia favorable. Los jurisconsultos consideran que la acción, las siguientes: 1. La existencia del derecho que se va a hacer valer en la demanda. 2. Que ese derecho haya sido violado o desconocido por el demandado; 3. Que el actor sea el titular del derecho que ejercita en la demanda; y el demandado, a su vez el obligado a respetarlo o a cumplir la obligación correlativa; 4. El interés procesal al ejercitar la acción. (…) Se dice que una persona está legitimada en la causa, cuando es titular de los derechos o de las obligaciones materia de juicio, y por lo tanto, la sentencia que se pronuncia en éste lo afecta directamente, o lo que es igual, la obliga. Si la parte es extraña a la relación jurídica que se controvierte en el proceso, se dice que no está legitimado en la causa”.22

Rocco se pregunta:

“Ahora bien ¿cuáles son los criterios en virtud de los cuales establecen las normas procesales que debe determinarse la legitimación para accionar? ¿Cuál es la entidad, material o conceptual, en orden a la cual debe resultar ese modo de ser? En otras palabras: puesto que la legitimación para accionar es un modo de ser, o mejor, un conjunto de condiciones, cualidades, de ciertos y determinados sujetos, ¿en relación a qué debe darse ese estado, es decir, esas condiciones, circunstancias y cualidades? Una doctrina bastante acreditada hace coincidir la cuestión de la legitimación con la de la pertenencia del derecho o de la acción. Pero este concepto encierra un vicio de origen, pues la cuestión de pertenencia del derecho o de la acción se resuelve en la cuestión de la existencia del derecho y de la acción. Otra doctrina, seguida sobre todo en Alemania, querría determinar el criterio de la legitimación según un hipotético derecho de conducir el proceso; pero este concepto tampoco puede ser adoptado, porque ninguna norma procesal confiere a los sujetos de la relación procesal un derecho a conducir el proceso.

21 Calamandrei, P. (2005). Instituciones de Derecho Procesal Civil. (primera edición). Bogotá, Colombia.: Editorial LEYER, página 223. 22 Pallares, E. (1961). Derecho Procesal Civil. (primera edición). México D.F., México: Editorial PORRUA, páginas 95 y ss.

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Una tercera doctrina, presentada por un eminente procesalista nuestro, quiere determinar los criterios de la legitimación para accionar, considerando la naturaleza de la providencia requerida. Pero este concepto implica no menores defectos que los descartados, puesto que fija una fórmula exacta y precisa sólo para una categoría de accionas, a saber, las acciones de condena, mientras que en cuanto a las llamadas acciones constitutivas reconoce que no se puede establecer un concepto general, y en las acciones de pura declaración de certeza adopta un criterio tan vago e indeterminado, que hace dudar fuertemente de la posibilidad de aplicarlo allí, precisamente donde más necesidad habría de hacerlo, a saber, en la categoría de acciones de pura declaración de certeza, en las cuales, por la naturaleza de la providencia misma, mal se puede establecer a primera vista respecto de qué sujetos puede tener valor la declaración de certeza respecto de la realización de la declaración Esto supuesto, si hacemos la abstracción de las particulares categorías de acciones y de las particulares categorías de sujetos legitimados, veremos que todo sujeto está legitimado para ejercitar una determinada acción, es decir, para provocar la actividad jurisdiccional mediante providencias de distinta naturaleza, únicamente en orden a una determinada relación jurídica o a un determinado estado jurídico. De manera que quien está legitimado para una determinada acción, que tiene por objeto la petición de una providencia por parte de los órganos jurisdiccionales concerniente a una particular relación jurídica, tiene esa calidad únicamente en orden a la relación o al estado jurídico objeto de la providencia pedida. De este concepto se infiere que los criterios básicos para establecer la legitimación para accionar, hay que buscarlos en un conjunto de circunstancias, condiciones y cualidades de ciertas categorías de sujetos, en orden a la relación jurídica o al estado jurídico sobre los cuales determinado sujeto pide una providencia cualquiera. Dichas condiciones, circunstancias o cualidades, en orden al estado jurídico o a la relación jurídica, se determinan, las más de las veces, por el hecho de ser sujeto o de afirmarse, lo cual, con respecto a la legitimación, viene a ser lo mismo: titular de una determinada relación jurídica o estado jurídico. La titularidad efectiva o solamente afirmada de la relación o del estado jurídico, constituye el criterio básico para la determinación de los sujetos legitimados para el ejercicio de una acción determinada. Tal criterio coincide, en cuanto a la extensión, con el que REDENTI denomina criterio de la legitimación normal, puesto que es el concepto fundamental que informa las normas acerca de la legitimación para accionar. No cabe confundirlo con el concepto de pertenencia o de existencia del derecho, ya que el ser o el afirmarse titular de una relación jurídica no implica necesariamente que la providencia requerida sobre aquella relación deba, en todo caso, afirmar la pertenencia o la existencia de dicha relación”.23

Allorio argumenta que:

“Resumiré, por razones de claridad, la concepción que yo exponía en mi anterior escrito acerca de la legitimación para accionar. En él afirmaba yo que cuando el actor Primus, al llamar a juicio al demandado Secundus, afirma (el discurso se limita, por simplicidad, al proceso de cognición) que existe una relación jurídica sustancial de la cual él, Primus, es sujeto activo, al paso que Secundus es el sujeto pasivo de ella, por ello mismo se debe considerar satisfecha la condición de la legitimación para accionar. No lo sería únicamente si Primus accionase en juicio para la declaración de certeza de una relación jurídica sustancial, de la cual tampoco él sostuviera ser el sujeto activo (admitiendo que tal sujeto lo fuera Tertius), o bien para la declaración de certeza de una relación, también sustancial, de la cual tampoco asevera él que el demandado Secundus sea el sujeto pasivo (sino que reconoce que tal sujeto pasivo es, en cambio, Quartus): en tales hipótesis falta, respectivamente, la legitimación activa, o a la legitimación pasiva. Pero no terminaba aquí mi razonamiento. Yo proseguía haciendo observar que si éstos son los cánones normales de la legitimación, hay también cánones excepcionales. En otras palabras, si la regla es que la afirmación de una relación como propia del actor y del demandado sea necesaria y suficiente para la existencia de la legitimación para accionar,

23 Rocco, U. (1976). Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo 1, Parte General. (traducción: Sentís, S y Ayerra, M). (reimpresión). Bogotá, Colombia: Editorial TEMIS; Buenos Aires, Argentina: Editorial DEPALMA, páginas 357 y ss.

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puede, por excepción, ocurrir que aquella afirmación no sea necesaria o suficiente: no necesaria: puede ocurrir que, en derogación al principio general, se conceda, a quien propone la demanda, que pida la declaración de certeza de una relación jurídica, aun no afirmándose sujeto activo de esa misma relación, ni afirmando que el demandado sea el sujeto pasivo de ella: esto se verifica en los fenómenos de la sustitución procesal (activa o pasivo) y también en los casos (que se configuran, respectivamente, como de legitimación activa y de legitimación pasiva) de la intervención adherente, por un lado, y de la intervención coactiva, por el otro, cuando (en este último caso) el interviniente coaccionado no se llamado al proceso a propósito de una relación jurídica nueva a que él se refiera, para contradecir acerca de las relaciones ya controvertidas ab initio; no suficiente: yo llamaba, a este propósito, la atención sobre el instituto del litisconsorcio necesario, ya que en él el hecho de que el actor deduzca en juicio una relación jurídica, identificando en sí y en el demandado, respectivamente, el sujeto activo y el sujeto pasivo de ella, no basta para que exista la legitimación para accionar, si al mismo tiempo no se deduce en juicio otra u otras relaciones jurídicas referentes a otro u otros sujetos. Reconocida, a la luz de tales reglas, las presencia de la legitimación para accionar (proseguía yo), surge, sobre un plano enteramente nuevo y enteramente distinto, un problema que no es ya de derecho procesal, sino de derecho sustancial. Surge la cuestión relativa a la subjetividad, activa o pasiva, de la relación de derecho sustancial. En otras palabras, para resolver afirmativamente el problema procesal referente a la legitimación para accionar, basta (según la regla) constatar que el actor ha deducido en juicio una relación jurídica, afirmando que él y el demandado son los sujetos de ella. Pero, evidentemente, para que la demanda judicial sea reconocida fundada en el mérito, es necesario, entre otras cosas, que, de acuerdo a los resultados del proceso, la afirmación del actor acerca de la subjetividad activa y pasiva de la relación controvertida, se manifieste fundada. Hay que repetir hasta la saciedad que esta última indagación no es en modo alguno una indagación referente a la legitimación para accionar, sino una de las indagaciones necesarias para llegar a la decisión acerca de la existencia de la relación sustancial (de ordinario: relación de derecho privado) controvertida”.24

Satta expone que:

“De todo lo dicho se deriva que la decisión sobre la legitimación es siempre una decisión de mérito, y negar la legitimación equivale a negar el derecho. De allí precisamente que la regla de la legitimación esté dada por el derecho sustancial, no por el procesal (…).”25

Guasp manifiesta que:

“El requisito de la capacidad, en su doble grado de capacidad para ser parte y de capacidad procesal de obrar, resuelve el problema de la aptitud para figurar y actuar como parte en un proceso. Pero, por el mismo sentido de esta exigencia, tal aptitud se refiere a cualquier proceso en general y a ninguno en particular, Para poder figurar y actuar eficazmente como parte, no ya en un proceso cualquiera, sino en uno determinado, no basta con disponer de esta aptitud general, sino que es necesaria una condición más precisa, referida singularmente al litigio de que se trate. Tal condición, que afecta al proceso, no en su dimensión común, sino en lo que tiene de individual y determinado, es la que recibe el nombre de legitimación en la causa o legitimación procesal. Legitimación procesal es la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio, y, en virtud de la cual, exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como partes en tal proceso.

24 Allorio, E. (1963). Problemas de Derecho Procesal. Tomo 2. (traducción: Sentís, S). (primera edición). Buenos Aires, Argentina: Editorial Ediciones Jurídicas Europa-América, páginas 269 y ss. 25 Satta, S. Manual de Derecho Procesal Civil. Tomo 1. (traducción: Sentís, S y De la Rúa, F). (primera edición). Buenos Aires, Argentina: Editorial Ediciones Jurídicas Europa-América, página 133.

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(…) La legitimación, por lo tanto, no es un tipo de capacidad, sino un requisito de índole más particular y limitada, aunque su falta, igual que la de la capacidad, provoque o deba provocar un mismo resultado, a saber, la repulsa, sin entrar en el fondo, de la pretensión que se formula por o frente a quien no está legitimado. Pero, ¿en virtud de qué criterio se defiere, en cada caso, esta legitimación? a) Primeramente se defiere, como es lógico, en virtud de la titularidad activa o pasiva de la relación jurídica deducida

en el litigio de que se trate, ya sea una relación material o procesal estricta. Así, el propietario es el único legitimado directamente para reivindicar la cosa del poseedor o detentador; el acreedor es el único legitimado directamente para reclamar del deudor el cumplimiento de la obligación. (…)

b) Mas, aparte de estos casos directos de legitimación del titular de la relación jurídica litigiosa, existen otros de legitimación indirecta, en que el ordenamiento jurídico admite que una persona pueda actuar como parte en un proceso concreto, aunque no sea sujeto de aquellas relaciones. Esto puede ocurrir en dos hipótesis distintas, que varían según que el legitimado indirecto actúe en nombre del verdadero sujeto o en nombre propio aunque haciendo valer derechos u obligaciones de titularidad ajena. En el primer caso se habla de representación, en el segundo de sustitución procesal.

(…) Según se ha puesto de relieve con anterioridad, la legitimación procesal o legitimación en causa debe considerarse como un verdadero requisito procesal de los que a las partes hacen referencia.”26

Morales observa:

“El concepto de parte está ligado a la legitimación en causa activa o pasivamente, por lo cual debe estudiarse qué se entiende por dicho elemento, llamado también por nuestra jurisprudencia legitimación para obrar o contradecir, que integra la pretensión. (…) La legitimación sólo existe cuando demanda quien tiene por ley sustancial facultad para ello, precisamente contra la persona frente, a la cual la pretensión de que se trata tiene que ser ejercitada. De modo que la cualidad en virtud de la cual una pretensión puede y debe ser ejercitada contra una persona en nombre propio se llama legitimación para obrar, activa para aquel que puede perseguir judicialmente el derecho y pasiva para aquel contra el cual ésta se ha de hacer valer. La legitimación para obrar o en causa determina lo que entre nosotros se denomina impropiamente personería sustantiva, y es considerada por lo general como sinónima de la titularidad del derecho invocado. Por eso, si el demandante no prueba su calidad de dueño perderá la demanda por falta de legitimación activa. También la perderá si no demuestra que el demandado es el poseedor, por falta de legitimación pasiva de éste. Esta titularidad configura una posición de sujeto activo y de sujeto pasivo de la pretensión anterior al proceso, y se examinará en la sentencia. (…) La legitimación para obrar puede ser afirmada simplemente en la demanda en la mayoría de los casos, pues la titularidad efectiva no puede establecerse a priori ni desde la presentación de aquella, sino que deberá examinarse una vez agotada la tramitación del proceso, al dictar sentencia.”27

Parra propone que:

26 Guasp, J. (1998), Derecho Procesal Civil. (cuarta edición). Madrid, España: Editorial CIVITAS, páginas 176 y ss. 27 Morales, H. (1983). Curso de Derecho Procesal Civil Parte General. (octava edición). Bogotá, Colombia: Editorial ABC, páginas 149 y ss.

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“La legitimación en la causa es la aptitud específica que tienen ciertas personas para demandar, otras para contradecir o intervenir (en sentido amplio), respecto a determinada relación material que es objeto del proceso y en virtud del interés tutelado por el legislador mediante la consagración de aquella”.28

Monroy observa que:

“(…) la legitimación en la causa no es condición de la acción (…). Se trata de un requisito para la sentencia favorable, por lo cual, si no existe, hay que dictar sentencia absolutoria y no inhibitoria”.29

Devis asegura que:

“(…) la legitimación en la causa no es la titularidad del derecho material o de la obligación correlativa; no es condición o presupuesto de la acción ni de la sentencia favorable (en sentido estricto), sino de la sentencia de fondo o mérito; no es un presupuesto procesal, sino cuestión sustancial; no consiste en el interés para obrar o pretender sentencia de fondo; no se refiere a la capacidad general ni a la procesal, y tampoco a la facultad de ejecutar válidamente ciertos actos durante el juicio; es algo diferente del principio de la demanda y del principio contradictorio; es presupuesto de la pretensión para la sentencia de fondo; determina quiénes deben o pueden demandar y a quién se debe o se puede demandar; es personal y subjetivo; no se adquiere por cesión; debe existir en el momento de la litis contestatio, sin que importe que se altere posteriormente; sin ella no puede existir sentencia de fondo ni cosa juzgada”.30

Por su parte, el Consejo de Estado ha establecido que:

“La legitimación en la causa ha sido estudiada en la jurisprudencia y la doctrina desde dos puntos de vista: de hecho y material. La legitimación de hecho es la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una interrelación jurídica que nace de la imputación de una conducta en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado; quien cita a otro y le atribuye está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y le atribuye está legitimado de hecho y por pasiva desde la notificación del auto admisorio de la demanda. En cambio la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no. Por tanto todo legitimado de hecho no necesariamente estará legitimado materialmente, pues sólo lo están quienes participaron realmente en los hechos que le dieron origen a la formulación de la demanda. En la legitimación en la causa material sólo se estudia si existe o no relación real de la parte demandada o demandante con la pretensión que se le atribuye o la defensa que se hace, respectivamente. En últimas la legitimación material en la causa o por activa o por pasiva es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado.31

28 Parra, J. (1980). Estudios de Derecho Procesal. Tomo 1. (primera edición). Bogotá, Colombia: Editorial Ediciones Librería del Profesional, página 20. 29 Monroy, M. (1996). Derecho Procesal Civil Parte General. (cuarta edición). Medellín, Colombia; Editorial Biblioteca Jurídica Diké, página 279. 30 Devis, H. (2009). Nociones Generales de Derecho Procesal Civil. (segunda edición). Bogotá, Colombia: Editorial TEMIS, páginas 305 y siguientes. 31 Consejo de Estado de Colombia. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 11 de agosto de 2005.

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“Por la primera, legitimación de hecho en la causa, se entiende la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado, por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta, en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado. Quien cita a otro y atribuye está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y atribuye está legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda (…) La legitimación ad causam material alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no. (…) En la falta de legitimación en la causa material por pasiva (…) no se estudia intrínsecamente la pretensión contra el demandado para que éste no sea condenado, se estudia si existe o no relación real de demandado con la pretensión que se le atribuye.”32

“La cuestión de la legitimación en la causa no es tan compleja como muchos la hacen aparecer. El problema se presenta, en primer lugar por la falta de distinción entre las teorías del derecho concreto y del derecho abstracto de la acción con lo cual tiene íntima relación la legitimación en la causa: Quienes optan por la primera teoría, se conforman con las tesis de Chiovenda, quien con el rótulo de la cualidad o legitimación para obrar, explica: Esta condición de la sentencia favorable se suele designar con el nombre de cualidad para obrar con el cual se indican, sin embargo, también otras cosas completamente distintas, como el interés en obrar, y a veces también la capacidad de representar a otros en juicio. Por lo tanto, preferimos nuestra vieja denominación de Legitimatio ad causam (legitimación para obrar). Con ella se expresa que, para que el juez estime la demanda, no basta que considere existente el derecho, sino que es necesario que considere que éste corresponde precisamente a aquel que lo hace valer y contra aquel contra quien es hecho valer; o sea, considere la identidad de la persona del actor con la persona en cuyo favor está la ley (legitimación activa), y la identidad de la persona del demandado con la persona contra quien se dirige la voluntad de la ley (legitimación pasiva). Con el nombre de legitimatio ad processum, se indica, por el contrario, un presupuesto procesal, esto es, la capacidad de representarse en juicio por sí o por otros.”33

Además, la Corte Suprema ha manifestado que:

“A este propósito, la legitimación en la causa, o sea, el interés directo, legítimo y actual del titular de una determinada relación jurídica o estado jurídico (U. Rocco, Tratado de derecho procesal civil, T. I, Parte general, 2ª reimpresión, Temis-Depalma, Bogotá, Buenos Aires, 1983, pp. 360), tiene sentado la reiterada jurisprudencia de la Sala, es cuestión propia del derecho sustancial y no del procesal, por cuanto alude a la pretensión debatida en el litigio y no a los requisitos indispensables para la integración y desarrollo válido de éste (Cas. Civ. Sentencia del 14 de agosto de 1995 exp. 4268), en tanto, según concepto de Chiovenda, acogido por la Corte, la legitimatio ad causam consiste en la identidad de la persona del actor con la persona a la cual la ley concede la acción (legitimación activa) y la identidad de la persona del demandado con la persona contra la cual es concedida la acción (legitimación pasiva) (Instituciones de Derecho Procesal Civil, I, 185) (CXXXVIII, 364/65), por lo cual, el juzgador debe verificar la legitimatio ad causam con independencia de la actividad de las partes y sujetos procesales al constituir una exigencia de la sentencia estimatoria o desestimatoria, según quien pretende y frente a quien se reclama el derecho sea o no su titular (Cas. Civ. Sentencia del 1º de julio de 2008 [SC-061-2008] exp, 11001-3103-033-2001-06291-01, pues es obvio que si se reclama un derecho por quien no es su titular o frente a quien no es llamado a responder, debe negarse la pretensión del demandante en sentencia que tenga fuerza de cosa juzgada material, a fin de terminar definitivamente ese litigio, en lugar de dejar las puertas abiertas, mediante un fallo inhibitorio para que quien no es titular del derecho insista en

Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez. Radicado # 63001-23-31-000-1996-04281-01 (15648). 32 Consejo de Estado de Colombia. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 09 de marzo de 2006. Consejero Ponente: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. Radicado # 1319970342703. 33 Consejo de Estado de Colombia. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 14 de marzo de 1991. Consejero Ponente: Carlos Ramírez Ardila. Radicado # 6058.

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reclamarlo indefinidamente, o para que siéndolo lo reclame nuevamente de quien no es persona obligada, haciéndose en esa forma nugatoria la función jurisdicción cuya característica más destacada es la de ser definitiva. (casación de 3 de junio de 1971, CXXXVIII, litis. 364 y siguientes) (cas. civ. sentencia de 14 de octubre de 2010, exp. 11001-3101-003-2001-00855-01). En efecto, (…) en los casos en que la ley habla del interés jurídico para el ejercicio de una acción, debe entenderse que ese interés venga a ser la consecuencia de un perjuicio sufrido o que haya de sufrir la persona que alega el interés; es más, con ese perjuicio… es preciso que se hieran directa, real y determinadamente, los derechos del que se diga lesionado, ya porque puedan quedar sus relaciones anuladas, o porque sufran desmedro en su integridad. Así se ha expresado esta Corporación, añadiendo que el derecho de donde se derive el interés jurídico debe existir, lo mismo que el perjuicio, al tiempo de deducirse la acción, porque el derecho no puede reclamarse de futuro… en las acciones de esa naturaleza tales principios sobre el interés para obrar en juicio se concretan en el calificativo de legítimo o jurídico, para significar, en síntesis, que al intentar la acción debe existir un estado de hecho contrario a derecho (G. J. LXII P. 431)” (cas. civ. sentencia de 17 de noviembre de 1998, exp. 5016).”34

“La legitimación en la causa, o sea, el interés legítimo, serio y actual del “titular de una determinada relación jurídica o estado jurídico” (U. Rocco, Tratado de derecho procesal civil, T. I, Parte general, 2ª reimpresión, Temis-Depalma, Bogotá, Buenos Aires, 1983, pp. 360), exige plena coincidencia “de la persona del actor con la persona a la cual la ley concede la acción (legitimación activa) y la identidad de la persona del demandado con la persona contra la cual es concedida la acción (legitimación pasiva). (Instituciones de Derecho Procesal Civil, I, 185)” (CXXXVIII, 364/65), y el juez debe verificarla “con independencia de la actividad de las partes y sujetos procesales al constituir una exigencia de la sentencia estimatoria o desestimatoria, según quien pretende y frente a quien se reclama el derecho sea o no su ti-tular” (cas. civ. sentencia de 1° de julio de 2008, [SC-061-2008], exp. 11001- 3103-033-2001-06291-01).”35

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá ha sostenido que:

“La legitimación en la causa, es asunto propio del derecho sustancial, que no procesal, constituyendo uno de los presupuestos de la acción que guarda relación directa con los presupuestos con la pretensión del demandante, y específicamente con una sentencia favorable a la misma. Esta es en el demandado, la calidad del titular del derecho subjetivo que invoca; y en el demandado, la calidad de obligado a ejecutar la obligación correlativa”.36

“(…) No deben confundirse los presupuestos procesales con los elementos definidores o constitutivos de la acción ni con las condiciones de la misma acción. Los primeros se refieren a la formación del proceso o de la relación procesal, mientras que los segundos conciernen y se encaminan a configurar e identificar la acción que se ejercita y a determinar los requisitos de su prosperidad. Toda acción se constituye e identifica por tres elementos, consistentes en los sujetos, activo y pasivo, de la relación jurídica sustancial que se discute, en el título o causa petendi y en el petitum u objeto de la acción. El ejercicio de una acción cualquiera exige el señalamiento de estos tres factores para configurarla y definirla. En el petitum se debe determinar el objeto o pretensión que se persigue, o sea el bien o derecho cuya tutela jurídica se busca, La causa petendi consiste en los hechos que dan origen y sirven de título a la pretensión invocada o al petitum. Estos tres elementos concurren a estructurar y a individualizar una acción y a distinguirla de cualquier otra. Por ello se los denomina elementos constitutivos o definidores de la acción. Además de estos tres elementos, sucede que toda acción requiere llenar ciertas condiciones que son necesarias, ya no

34 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 13 de octubre de 2011. Magistrado Ponente: William Namén Vargas. Radicado # 11001-3103-032-2002-00083-01. 35 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 17 de noviembre de 2011. Magistrado Ponente: William Namén Vargas. Radicado # 11001-3103-018-1999-00533-01. 36 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. Sala Civil. Sentencia del 04 de agosto de 2010. Magistrada Ponente: Myriam Inés Lizarazu Bitar. Radicado # 110013103028200300595.

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para su conformación procesal, sino para asegurar su prosperidad, esto es, para que el demandante que la promueva pueda obtener un pronunciamiento favorable a sus pretensiones. Estos requisitos de mérito son llamados condiciones de la acción, porque la respaldan y determinan su acogida y su éxito. Estas condiciones consisten en la tutela de la acción por una norma sustancial, en la legitimación en la causa y en el interés para obrar. Se cumple la primera de estas condiciones cuando el hecho o los hechos que le sirven de fundamento a la acción (causa petendi) y la pretensión que constituye su objeto (petitum), coinciden con el hecho o los hechos previstos por la ley sustancial y con el efecto jurídico que ésta atribuye a los mismos hechos. Apareciendo esta concordancia, resulta la acción tutelada por la ley y satisfecha una de sus condiciones de prosperidad. La legitimación en la causa es en el Demandante la cualidad del titular del derecho subjetivo que invoca y en el demandado la cualidad de obligado a ejecutar la prestación correlativa. Y el interés para obrar o interés procesal, no es el interés que se deriva del derecho invocado (interés sustancial), sino el interés que surge de la necesidad de obtener el cumplimiento de la prestación correlativa, o de disipar la incertidumbre sobre la existencia de ese derecho, o de sustituir una relación jurídica por otra.”37

“Al respecto, es del caso recordar, que de manera reiterada la doctrina y la jurisprudencia nacional han señalado que la legitimación en la causa, por activa, la tiene la persona que según la ley puede formular las pretensiones de la demanda, aunque el derecho sustancial pretendido por él no exista o corresponda a otra persona, y por pasiva, aquél a quien conforme a la ley corresponde contradecir la pretensión del demandante o frente a la cual se debe declarar la relación jurídica material objeto de la demanda (…) la legitimación en la causa es la identidad de la persona del actor con la cual se concede la acción (legitimación activa) y la identidad de la persona del demandado con la persona contra la cual es concedida la acción (legitimación pasiva). De tal forma que como la legitimación es una cuestión sustancial que atañe a la acción, entendida como pretensión, su ausencia, ya sea en el demandante o en el demandado conduce forzosamente a un fallo adverso a las pretensiones formuladas en el libelo, pues es claro que si se reclama un derecho por quien no es su titular o frente a quien no es llamado a responder, debe denegarse la pretensión del demandante en sentencia que tenga fuerza de cosa juzgada material. Refiriendo la legitimación ad-causam, al fondo mismo del asunto materia de la litis, de la cuestión sustantiva, no puede confundirse con los presupuestos procesales que fungen como requisitos indispensables para la formación y desarrollo normal del proceso, no puede confundirse, pues, la legitimación para el proceso, llamada también para comparecer a éste, con la legitimación en la causa. Es patente que aquella es un presupuesto procesal, como ya se vio, en tanto que ésta es fenómeno sustancial que consiste en la identidad del demandante con la persona a la cual la ley concede el derecho que reclama y en la identidad del demandado con la persona frente a la cual se puede exigir la obligación correlativa.”38

“es en el demandado la cualidad de titular del derecho subjetivo que invoca y en el demandado la calidad de obligado a ejecutar la prestación correlativa”.39

En fin, se evidencian diversidad de teorías entre la doctrina más autorizada y la jurisprudencia: (i)

Chiovenda, Calamandrei, Pallares y Satta sostienen la legitimación en la causa sólo la tendrán quienes son

titulares de la relación activa y pasiva del derecho sustancial; y son precisamente quienes son titulares los

únicos que puede accionar. (ii) Allorio, aunque sigue vinculando el concepto de legitimación en la causa

37 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. Sala Civil. Sentencia del 14 de febrero de 2011. Magistrada Ponente: Ruth Elena Galvis Vergara. Radicado # 11001310300519980125601. 38 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. Sala Civil. Sentencia del 10 de diciembre de 2010. Magistrada Ponente: Nancy Esther Angulo Quiroz. Radicado # 1319970342703. 39 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Sala Civil. Sentencia del 14 de febrero de 2011. Magistrada Ponente: Ruth Elena Galvis Vergara.

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con el derecho de acción, establece que puede darse el caso donde la legitimación no sea sinónimo del

derecho sustancial controvertido. (iii) Rocco considera que la legitimación en la causa es una condición

del derecho de acción, pero establece que para satisfacer tal condición basta atribuirse determinada ser

titular de la relación sustancial que se manifiesta en la pretensión, sin que necesariamente tenga que

reflejarse tal afirmación en la realidad. (iv) Guasp entiende a la legitimación como una especialización de

los conceptos de capacidad para ser parte y capacidad para obrar, unido a la consideración de pertenencia

de la relación jurídico-sustancial pero que en todo caso debe verse como un requisito netamente procesal.

(v) Morales, aunque entiende la legitimación en la causa como un fenómeno que es reflejo del derecho

sustancial, dice que debe analizarse en el último momento del proceso, es decir, en la sentencia. (vi) Parra

considera que el concepto de legitimación en la causa envuelve al de interés para obrar. (vii) Devis

sostiene que cuando no haya legitimación no puede haber sentencia de fondo, sino que se impone dictar

sentencia inhibitoria. Por último, (viii) Morales no la considera como un supuesto de la acción, pero dice

que cuando se carezca de legitimación en la causa debe haber sentencia de fondo de tipo absolutoria. (ix)

El Consejo de Estado divide la legitimación en la causa como legitimación en la causa de hecho –que es

aquella que se tiene en razón de ser demandado y notificado– y legitimación en la causa material –que es

aquella que se tiene cuando las partes procesales son las mismas que integran los extremos de la relación

sustancial que se discute. (x) La Corte Suprema la entiende como una cuestión propia del derecho

sustancial, que al mismo tiempo la identifica con el interés en la causa, pues infiere que la legitimación en

la causa debe ser “directa, legítima y actual”. Además, considera que la legitimación en la causa se

identifica con la acción. (xi) Por su parte, el Tribunal Superior de Bogotá dice que la legitimación es un

requisito para la prosperidad de la “acción entendida como pretensión”, y dice también que la

legitimación puede ser real o simplemente atribuida. Incluso ha dicho que la legitimación en la causa se

identifica únicamente con la titularidad de derechos y obligaciones, mas no con la atribución -verdadera o

falsa- que haga el demandante frente al demandado.

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Analizando el tema se encuentra la legitimación en la causa es un concepto que no ha sido completamente

desarrollado por el pensamiento jurídico… Frente a la discusión se considera que el concepto de

legitimación en la causa busca determinar si la relación jurídica procesal efectivamente se puede amoldar

a la sustancial que se está debatiendo, y por ello es que se afirma que en un proceso existen dos relaciones

jurídicas diferentes, la sustancial y la procesal. Conviene además aclarar que no debe confundirse la

legitimación en la causa con el derecho material, pues perfectamente puede concebirse a alguien que no

tenga el derecho material y que demande con base en el mismo. Sin embargo, ante tal situación habrá una

sentencia absolutoria, pues no es el titular del derecho. Precisamente por ello es que “la falta de

legitimación en la causa de una de las partes no impide al juez desatar el litigio en el fondo, pues es

obvio que si se reclama un derecho por quien no es su titular o frente a quien no es el llamado a

responder, debe negarse la pretensión del demandante en sentencia que tenga fuerza de cosa juzgada

material, a fin de terminar definitivamente ese litigio, en lugar de dejar las puertas abiertas, mediante un

fallo inhibitorio, para que quien no es titular del derecho insista en reclamarlo indefinidamente, o para

que siéndolo lo reclame indefinidamente de quien no es persona obligada, haciéndose de esa forma

nugatoria la función jurisdiccional, cuya característica es la de ser definitiva”.40

Es, pues, la legitimación en la causa un elemento subjetivo, ya que mira a los sujetos intervinientes en el

proceso. No debe nunca equipararse al concepto de interés para obrar41, noción completamente objetiva

que se estudiará a continuación. Así, se dice que mientras la legitimación en la causa responde al

interrogante de por qué a quien tiene capacidad para ser parte le importaría determinado asunto, el

interés para obrar responde más bien a qué ganaría o perdería quien tiene capacidad para ser parte con

la decisión que tome el órgano jurisdiccional.

40 Monroy, M. (1996). Derecho Procesal Civil Parte General. (cuarta edición). Medellín, Colombia; Editorial Biblioteca Jurídica Diké, página 279. 41 Devis, H. (2009). Nociones Generales de Derecho Procesal Civil. (segunda edición). Bogotá, Colombia: Editorial TEMIS, página 325.

70

Después de haber hecho este recorrido, parece impropia la regla que consagra el CGP en el numeral 3 de

su artículo 278, al establecer que puede dictarse una sentencia anticipada en cualquier tipo de proceso si

hay carencia de legitimación en la causa. Así, ¿no parecería extraño que el CGP autorice a dictar una

sentencia que tenga fuerza de cosa juzgada material –con las consecuencias que de ella se derivan- cuando

el juez advierta su carencia siendo la legitimación en la causa uno de los aspectos más controvertidos del

derecho procesal?

Se considera que el numeral 3 del artículo 278 CGP no ofrece mayores controversias cuando se trate de un

proceso donde haya plena certeza sobre si la relación procesal se amolda a la sustancial, como el caso de

un proceso ejecutivo, pero cuando se trata de un proceso en el que se busque eliminar la incertidumbre –

como en el caso de un proceso verbal– la regla en discusión se polemiza. En efecto, siendo los procesos

donde se busca eliminar la incertidumbre aquellos en los cuáles –valga la redundancia– reina la

incertidumbre, ¿con base a qué parámetros podría dictar sentencia anticipada? Esta crítica se vuelve

mayor si se tiene en cuenta que la legitimación en la causa puede estar sujeta a prueba a lo largo del

proceso, y por ello bien puede suceder que en un primer momento en un proceso de conocimiento parezca

que no hay legitimación en la causa entre las partes, pero que al final del mismo ocurra todo lo contrario:

se logre aclarar que efectivamente las partes procesales sí están legitimadas en la causa.

Por lo anterior se reafirma que la herramienta que consagra el numeral 3 del artículo 278 CGP sólo debe

ser usada cuando sea completamente claro para el juzgador la ausencia de legitimación en la causa, pero si

éste tiene alguna duda frente a dicha legitimación, debe esperar al último momento del proceso para poder

evaluar en su mayor expresión la posible legitimación en la causa que tengan las partes.

71

c. Interés para Obrar:

Si bien hay autores que consideran este concepto como inútil,42 se debe resaltar que aunque el derecho de

accionar sea un derecho fundamental, ello no quiere decir que un proceso se pueda tramitar sin una causa

que lo justifique, que le dé sustento. Así, el interés para obrar circunscribe la posibilidad de proseguir el

proceso con quienes tengan un interés substancial para hacerlo, pues de lo contrario, no tendrían ningún

beneficio o perjuicio con el pronunciamiento que haga el juez. Entonces se dice que aunque en una acción

siempre haya interés privado puesto que busca que sea la autoridad jurisdiccional la que solucione el

conflicto concreto, para poder tramitar un proceso se requiere algún tipo de utilidad o perjuicio43 que se

quiera conseguir o remediar, pues de lo contrario carecería de sentido la actuación procesal, es decir sería

un proceso inútil. Cabe aclarar que lo anteriormente dicho en ningún momento quiere decir que el derecho

a accionar se vea restringido debido al interés para obrar, pues teniendo o no interés para obrar es posible

accionar ante las autoridades. Sin embargo, éstas sólo decidirán el fondo del asunto si la persona que

acciona o frente a la cual acciona tiene algo que perder o ganar. Ejemplo de lo anterior es que no se tenga

que demandar a un deudor cumplido, ni que se demande la restitución de un inmueble arrendado que ya

tiene en su poder el demandante, pues no se requiere la tutela jurisdiccional para ello.

Así, ha dicho el Tribunal Superior de Bogotá -recogiendo la posición de la Corte Suprema- que el interés

para obrar “no es el que se deriva del derecho invocado (interés sustancial), sino el interés que surge de

la necesidad de obtener el cumplimiento de la prestación correlativa, o de disipar la incertidumbre sobre

la existencia de ese derecho, o de sustituir una situación jurídica por otra.”44

42 Parra, J. (1980). Estudios de Derecho Procesal. Tomo 1. (primera edición). Bogotá, Colombia: Editorial Ediciones Librería del Profesional, página 19. 43 Rocco, U. (1976). Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo 1, Parte General. (traducción: Sentís, S y Ayerra, M). (reimpresión). Bogotá, Colombia: Editorial TEMIS; Buenos Aires, Argentina, editorial DEPALMA, página 343. 44 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 21 de febrero de 1966. Magistrado Ponente: Enrique López de la Pava.

72

Entonces el interés para obrar es aquello que induce a una parte a reclamar la intervención del Estado en

la solución de la disputa, que no es meramente un interés en que haya un pronunciamiento, sino que tal

pronunciamiento pueda y tenga efectos particulares, además de su seriedad y actualidad, es decir, de su

necesidad.45 Siendo así los requisitos que se deben cumplir una para tener interés en la causa son46:

a) Cuando se trata de una parte:

¿Cómo se caracteriza el requisito de interés en la causa frente a las partes? Para que éste se configure

se requiere que (i) quien es parte haya sufrido un perjuicio o se trate de un control de legalidad que

propone la parte misma sobre un acto jurídico en la que ella misma ha intervenido como parte

sustancial47. (ii) Por su parte éste debe haberse concretado en el pasado, es decir debe haberse realizado

concretando una situación jurídica preexistente 48 y nunca futura pues trataría entonces de meras

expectativas. (iii) Además para que se configure el interés para obrar es que el ya mencionado perjuicio

debe haberse manifestado incluso antes de interponerse la demanda, pues debe haberse sufrido, ya que

por causa de dicho perjuicio es que se instauró la demanda49; al respecto la jurisprudencia ha dicho:

" (…) en los casos en que la ley habla del interés jurídico para el ejercicio de una acción, debe entenderse que ese interés venga a ser la consecuencia de un perjuicio sufrido o que haya de sufrir la persona que alega el interés”; y que con ese perjuicio “...es preciso que se hieran directa, real y determinadamente, los derechos del que se diga lesionado, ya porque puedan quedar sus relaciones anuladas, o porque sufran desmedro en su integridad", añadiendo que "el derecho de donde se derive el interés jurídico debe existir, lo mismo que el perjuicio, al tiempo de deducirse la acción, porque el derecho no puede reclamarse de futuro...en las acciones de esa naturaleza tales principios sobre el interés para obrar en juicio se concretan en el calificativo de legítimo o jurídico, para significar, en síntesis, que al intentar la acción debe existir un estado de hecho contrario al derecho".

45 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Sala Civil. Sentencia del 14 de febrero de 2011. Magistrada Ponente: Ruth Elena Galvis Vergara. 46 Véase como ejemplo: Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 25 de abril de 2006. Magistrado Ponente Edgardo Villamil Portilla. Radicado # 05001-3103-007-1997-10347-01. 47 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 19 de julio de 2001.Magistrado Ponente: Jorge Santos Ballesteros. Radicado # 6692. Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 01de noviembre de 2007. Magistrado Ponente: Pedro Octavio Munar Cadena. Radicado # 54001 22 13 000 2007 00127 01. Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 02 de agosto de 2012. Magistrada Ponente: Margarita Cabello Blanco. Radicado # 11001 02 03 000 2012 01571 00. 48 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Sala Civil. Sentencia del 14 de febrero de 2011. Magistrada Ponente: Ruth Elena Galvis Vergara. 49 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia 31 de agosto de 2012. Magistrada Ponente: Ruth Marina Díaz Rueda. Radicado # 11001-31-03-035-2006-00403.

73

b) Cuando se trata de un tercero relativo:

En éste supuesto se requiere que (i) el tercero sufra un perjuicio económico50, y por ello los meros

intereses de conservación del orden jurídico no sirven de fundamento para tener interés en la causa. Así,

quien queda facultado para obrar protegiendo al orden jurídico cuando no lo hacen las partes es

únicamente el juez cuando la nulidad es manifiesta o el Ministerio Público.51 (ii) Además, dicho tercero

debe detentar una situación jurídica sustancial con quien es parte, pues precisamente interviene para

salvaguardar su relación sustancial. (iii) La sentencia que se emita debe tener algún nexo no sólo con el

perjuicio, sino con la relación jurídica sustancial del tercero relativo. (iv) Por su parte la ley ha de

permitirle expresamente la oportunidad de intervenir en acto ajeno. (v) Esta situación a su vez debe

haberse concretado, es decir ser pasada, y por ello no es posible accionar para salvaguardar una mera

expectativa futura. (vi) Por último, el perjuicio debe haberse sufrido en el tiempo en que se demandó.

Muestra de ello el siguiente aparte52:

“(…) los terceros extraños al contrato no podrán asumir la tarea que la ley confió al Ministerio Público -y cuando hay proceso al juez-, ya que no es cierto que los particulares puedan andar por ahí cual Quijote al cuidado del ordenamiento jurídico, demandando la nulidad absoluta de cualquier acto en que nada tienen que ver, pues de ese modo irrumpirían en el territorio reservado a las partes, al juez, a los terceros con interés y al Ministerio Público. Piénsese por un momento en el alud de demandas y de medidas cautelares eventuales, si cualquiera por entero ajeno al contrato pudiera solicitar la declaración de nulidad absoluta, enfrentando precisamente a las partes que no quieren, tanto que no la han pedido, tal vez a la espera del paso del tiempo, de la ratificación o del cumplimiento de las obligaciones nacidas del acto, aunque fuere nulo”.

A la anterior enumeración debe añadírsele que no es cierto que un tercero relativo sólo tenga interés

para obrar cuando sufra un perjuicio económico, pues puede buscar una reparación con base en un

perjuicio moral.53 Además se critica el requisito según el cual el perjuicio deba haberse sufrido en el

pasado para que se entienda que el demandante tiene interés para obrar. Así, hay casos donde el

50 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 31 de agosto de 2012 Magistrada Ponente: Ruth Marina Díaz Rueda Referencia # 11001-31-03-035-2006-00403-01. 51 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 11 de marzo de 2004. Magistrado Ponente: José Fernando Ramírez Gómez. Radicado # 7582. 52 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 31 de agosto de 2012. Magistrada Ponente: Ruth Marina Díaz Rueda Radicado # 11001-31-03-035-2006-00403. 53 Al respecto, véase, por ejemplo, Corte Suprema de Justicia. Sala Civil y Agraria. Sentencia del 22 de agosto de 1924. Magistrado Ponente: Tancredo Nannetti. Gaceta Judicial tomo 21, páginas 82 y ss.

74

perjuicio pueda ser posible y no se ha concretado al momento de formular la demanda, como cuando el

CC autoriza a cualquier persona a pedir la remoción de “ (…) alguna cosa de la parte de un edificio o

de otro paraje elevado, amenace caída o daño (…)”54; como se nota, este supuesto “la cosa que

amenaza daño” no ha dañado nada, y sin embargo “cualquier persona” puede pretender para que el

dueño la remueva de su lugar.

d. Prescripción:

La sentencia de fondo debe ser capaz de modificar o aclarar alguna situación jurídica preexistente, y para

que esto pueda ocurrir es preciso que no haya operado la prescripción extintiva. Así, la inactividad de la

parte se traduce en que la obligación no se pueda satisfacer por medio del proceso, pues pasará a ser

natural y por ello no podrá valerse la parte de la coacción del aparato jurisdiccional, sino que deberá

estarse a la voluntad del deudor. Precisamente por esto es que hay una sentencia de fondo, pero

desestimatoria la pretensión, por no poder compeler al deudor a cumplir. Incluso cuando se encuentre

probada la prescripción extintiva el juez podrá dictar sentencia anticipada desestimatoria de la pretensión

en base al numeral 3 del artículo 278 CGP.

54 Artículo 2355 del CC.

75

X. SISTEMAS DE CONTROL DE LOS PRESUPUESTOS

Según el tipo de proceso existen diferentes maneras de controlar la legalidad y eficacia del mismo para proteger

los intereses que allí se debaten. Quienes están llamados a realizar dicho control son el juez -como supremo

garante del proceso-, las partes -como interesadas en la solución que se adopte en el mismo- y el Ministerio

Público -quien busca preservar el derecho en el ordenamiento-. Así, los diversos mecanismos que existen para

garantizarlos son:

1. Nulidades Procesales:

Es un control de legalidad consignado su régimen en los artículos 132 y ss. del CGP, se traduce a una

sanción en virtud de la cual lo actuado pierde su validez, y por ello sus efectos se deben retrotraer hasta el

momento en que la relación procesal no tenía vicio alguno. Tienen una relación inmediata con los

requisitos de validez del proceso, en tanto que la carencia de alguno de ellos puede determinar la

concreción de alguna nulidad.

Sin embargo, debe aclararse que las oportunidades para atacar al proceso por el surgimiento de una

nulidad son preclusivas, y que por ello algunas de ellas se pueden subsanar por ministerio de la Ley y el

paso del tiempo debido al artículo 132 CGP, al paso que otras no lo podrán hacer –como omitir la

oportunidad para practicar las pruebas solicitadas o decretadas-. En todo caso, lo que determinará la

subsanabilidad de las nulidades será la afectación que las mismas tengan sobre el núcleo esencial del

debido proceso y el orden público.

Este imperativo es de trascendental importancia, pues gracias a ello se evita la continuación de procesos

que estén condenados al fracaso. Además, conviene resaltar que tanto las partes como el juez podrán

76

participar para la correcta constitución del proceso realizando controles de legalidad al mismo.

2. Excepciones:

a. Previas:

Las excepciones previas deben su nombre a que no se deciden en la sentencia, sino antes de ésta. Como

toda excepción, son una facultad dispositiva de la parte, por lo que requieren de petición para que se

puedan tramitar.

Señaladas taxativamente en el artículo 100 CGP, buscan recomponerlo desde la perspectiva de sus

requisitos de existencia y validez, y se convierten así en una forma de control a los llamados

presupuestos procesales, sólo que éste control no lo realiza el juez oficiosamente sino a petición de la

parte interesada. Así, no buscan atacar la relación sustancial, sino debatir la relación procesal que

integra el proceso.

El CGP establece que la oportunidad para alegarlos es el término del traslado de la demanda, y deben

ser además debidamente sustentadas en el mismo acto (artículo 101 CGP). El mismo legislador les dio

un carácter protagónico, pues después de que se le haya dado a la contraparte la posibilidad de atacar la

proposición de una excepción previa, el juez debe decidirlas antes de la audiencia inicial si no

requieren práctica de prueba alguna, y si la requieren se hará durante esta audiencia.

Se resalta la posibilidad de saneamiento que el legislador le otorgó al juez, pues siendo el proceso la

vía para llegar a la verdad material el juez debe estar en capacidad de subsanar las irregularidades que

se presenten dentro de la relación jurídica procesal, pues está al servicio de la relación jurídica

sustancial.

77

b. De Mérito:

Si bien son de naturaleza dispositiva como las excepciones previas, éstas no están taxativamente

enumeradas y se configurarán de acuerdo con la relación de derecho sustancial de las partes. Buscan

atacar directamente a la pretensión, y por ello se deciden al final del proceso, es decir en la sentencia o

auto que le ponga fin al mismo.

Con éste tipo de excepciones se busca controlar los requisitos de eficacia del proceso, pues tiene

directa relación con la pretensión que exista en el proceso.

Conviene resaltar que las partes por regla general pueden controlar los requisitos de existencia y validez

del proceso por medio de las excepciones, pero hay casos donde esta facultad les está vedada por expresa

disposición de la Ley, como en los procesos de expropiación o el monitorio. Sin embargo esto no significa

que no existan otros medios para que las partes puedan buscar la normalidad del acto jurídico procesal,

pues tienen otros instrumentos para corregirlo, como puede ser la solicitud que se haga al juez sobre una

nulidad procesal derivada de la ausencia de estos requisitos. Además, siempre habrá un control

jurisdiccional oficioso por parte del juez, so pena de que la sentencia que dicte sea objeto de recursos.

3. Sentencia de Mérito:

La sentencia de mérito es aquella que resuelve sobre el fondo del litigio, y por ello requiere de una

relación procesal existente, válida y eficaz para que pueda dictarse.

Precisamente el alcance de la sentencia se determinará por regla general por las pretensiones que propone

el demandante, como por los hechos discutidos y las pruebas aportadas o practicadas (artículo 281 CGP).

Existen casos excepcionales donde el juez pueda fallar ultra o extra petita, sin perder de vista que el

fallador pueda acoger las totalidad de las pretensiones, parte de ellas o ninguna de ellas, éstos últimos

78

casos, en donde se estará en eventos de fallos infra petita, que están autorizados por la Ley.

Contra esta sentencia caben los recursos en los casos que determina la Ley, siempre teniendo en cuenta

que cuando alguno de ellos se interponga llegará a manos del mismo u otro fallador con una presunción

de legalidad y acierto que debe ser desvirtuada por quien alega que se le está causando algún perjuicio.

Uno de los efectos prácticos más importantes con los que cuenta y a los que ya se había hecho referencia

es la fuerza de cosa juzgada, en virtud del cual el asunto no se podrá volver a debatir de nuevo, pues existe

un cierre a la discusión para garantizar la seguridad jurídica. Sin embargo, por voluntad de la Ley este

efecto puede no estar presente, como es el caso del numerales 1 y 2 del artículo 304 CGP.

El control que se evidencia en una sentencia de mérito es, además del que propongan las partes,

jurisdiccional. Esto se dice porque para poder dictarla se requiere la presencia de los requisitos de

existencia, validez y eficacia del acto jurídico procesa.

4. Sentencia Inhibitoria:

En puridad de lenguaje la sentencia inhibitoria, al no resolver el fondo del asunto que se le somete a

consideración al juez, no es una sentencia, sin embargo el legislador colombiano así las ha denominado. Así,

al no resolver el asunto, no hacen tránsito a cosa juzgada, pues efectivamente no han dado solución a la

controversia planteada, como el caso del numeral 3 del artículo 304 CGP. Este tipo de sentencias surgen

cuando falta alguno de los requisitos de existencia o validez del proceso, y contra ellas caben los recursos de

Ley.

Cuando falle alguno de los mencionados “presupuestos procesales”, la sentencia inhibitoria se impone para

el juzgador, y es así como ella busca hacer un control jurisdiccional cuando alguno de ellos falte.

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En fin, y como lo sostiene Monroy en relación a los “sistemas de control de los presupuestos”:

“El control sobre los presupuestos procesales consiste en que si el juez encuentra algún defecto no admite la demanda. Si el juez pasa por alto el defecto, el demandado, una vez notificado el auto admisorio puede proponer recurso de reposición para que se inadmita la demanda (…). Si el demandado tampoco impugna el auto admisorio de la demanda a pesar de los defectos formales, o si no prospera el recurso de reposición podrá proponer excepciones previas (…). Si prosperan las excepciones previas, se regulariza la relación procesal que ha nacido viciada o inválida. Otra vía que puede tomarse es la de la nulidad, para invalidar el proceso (…); y la sentencia inhibitoria (…).55

55 Monroy, M. (1996). Derecho Procesal Civil Parte General. (cuarta edición). Medellín, Colombia; Editorial Biblioteca Jurídica Diké, páginas 292 y ss.

80

XI. CONCLUSIONES

Pueden expresarse las siguientes hipótesis:

1. La terminología de presupuestos procesales y materiales del proceso es desacertada y no debería leerse de la

mano del concepto de relación jurídica. Es desde la óptica del acto jurídico que deben estudiarse los requisitos

para la existencia, validez y eficacia del proceso.

2. De la mano del numeral anterior, debe criticarse la tan marcada división que hasta ahora se ha hecho de los

llamados “presupuestos procesales” o requisitos de existencia y validez del proceso y “presupuestos materiales”

o requisitos de eficacia del proceso. Si bien los segundos tienen una mixtura de derecho sustancial con el

procesal ello no es suficiente para considerar un total divorcio de estos supuestos frente al concepto proceso,

pues para que éste sea útil ambos requisitos deben concurrir.

3. El control que las partes hacen de los requisitos de existencia y validez del acto jurídico procesal debe

producirse en la formulación de la demanda y su contestación para que pueda alegarse en etapas posteriores del

proceso. Esto para que el proceso sea eficiente –ya que por ser el proceso un acto jurídico complejo tiene

diferentes “fases” a las cuales corresponden diferentes tipos de actos procesales de de las partes–. De esta

manera aunque haya muchos mecanismos para controlarlos –como por ejemplo el control jurisdiccional o el

control de parte formulando nulidades- las partes siempre estarán atadas por las excepciones que formulen, pues

si no lo debaten en esta sede el ordenamiento ha considerado que la oposición que se tenga al acto jurídico

procesal no se pueda dar después. En fin, dicho control debe realizarse en la primera etapa del proceso, so pena

que debido a la eventualidad precluya la oportunidad de las partes para controlar los requisitos del proceso.

81

4. Aunque el CGP no contemple literalmente los requisitos de existencia, validez y eficacia de un proceso en un

artículo, ellos se pueden extraer de su artículo 100. Sin embargo, es importante anotar que no se deben

identificar o igualar las excepciones previas a ellos, y prueba de ello es que cuando se haya pactado un

compromiso o una cláusula compromisoria y se acuda a la jurisdicción el proceso que se inicie es válido, pues

se entiende que las partes han renunciado a acudir a la justicia arbitral, cuando no se ha propuesto la excepción.

5. Las causales de nulidad, las excepciones y los presupuestos procesales son conceptos autónomos con una

regulación propia de cada uno de ellos. Sin embargo, cada uno de ellos se integra con los otros y forman todos

una “unidad sellada”, que trata sobre la legalidad del proceso.

6. Por último y como conclusión principal del presente trabajo se critica el numeral 3 del artículo 278 CGP, que

establece:

Artículo 278. Clases de providencias.

(…)

En cualquier estado del proceso, el juez deberá dictar sentencia anticipada, total o parcial, en los siguientes eventos:

(…)

3. Cuando se encuentre probada la cosa juzgada, la transacción, la caducidad, la prescripción extintiva y la carencia de legitimación en la causa.

Este artículo se identifica con la teoría según la cual la legitimación en la causa debe concordar con la relación

jurídica sustancial subyacente; en otras palabras, que el demandante siempre debe ser el sujeto real, no potencial,

de la relación jurídica sustancial que se debate y que el demandado siempre debe ser el sujeto real, no potencial,

de la misma relación jurídica sustancial. Precisamente es por ello que el juez puede dictar sentencia anticipada

cuando advierta que quien demanda o a quien se demanda no es el titular de la relación jurídica sustancial. Sin

82

embargo este postulado es discutible cuando se trate de un proceso de conocimiento, donde no hay certeza sobre

la relación jurídica sustancial, lo que es justamente objeto de prueba. Así, se llegará al absurdo según el cual

aunque la esencia del proceso de conocimiento sea la eliminación de incertidumbre a través del proceso, el juez

podrá dictar sentencia anticipada –con sus respectivas consecuencias- en cualquier estado del proceso cuando a

su juicio no concuerden las calidades de demandante y demandado con sujetos de derecho y obligación

respectivamente. Por ello es que el artículo precedente -tomando en cuenta una de las tantas teorías sobre la

legitimación en la causa- da facultades que si son mal aplicadas resultan exageradas y que pueden –antes que

ayudar a solucionar el conflicto satisfactoriamente– servir de pretexto para caer en arbitrariedad. Por lo anterior

es que en procesos de conocimientos el juez debe aplicar el numeral 3 del artículo 278 solamente cuando la falta

de legitimación en la causa sea ostensible y no admita discusión alguna.

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