MATERIA : ACCIÓN DE INAPLICABILIDAD POR

INCONSTITUCIONALIDAD

RECURRIDO : AFP HABITAT SA

RUT. N° 60.722.922-1

ABOGADO : JAVIER IGNACIO VALDÉS TORRES

PATROCINANTE C.I N° 18.233.678-9

APODERADO : GABRIEL DAVID FLIMAN DÉLANO

C.I N° 18.023.955-3

CAUSA ORIGEN : ROL N° 39055-2015

TRIBUNAL : ILTMA CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO

EN LO PRINCIPAL: Contesta recurso de inaplicabilidad del artículo 3 inciso

1 del Decreto Ley N° 3.500. PRIMER OTROSÍ: Patrocinio y poder.

Excmo. Tribunal Constitucional

AFP HABITAT S.A, persona jurídica, Rut N° 60.722.922-1, con domicilio en

Isidora Goyenechea 1348, comuna de Las Condes, ciudad de Santiago, a US.

Excma. respetuosamente digo:

Que por el presente acto, en virtud de lo establecido en el artículo 93 N° 6, e

inciso undécimo, de la Constitución Política de la República y en los artículo

47 y siguientes de la Ley N 17.997 Orgánica Constitucional del Tribunal

Constitucional, vengo en responder el requerimiento de inaplicabilidad por

inconstitucionalidad presentado por don SIMÓN URRUTIA DIAZ, minero,

cédula de identidad N° 7.654.675-4, por el cual se solicita sea declarado

inaplicable el inciso 1 del artículo 3 del DL N° 3.500 de 1980, en la gestión

pendiente ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago de recurso de

protección caratulada “Simón Urrutia con AFP Hábitat S.A.”, causa Rol N

39055-2015, a fin de que lo rechace en todas sus partes.

I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

En primer lugar, esta parte pretende dejar establecidas algunas

consideraciones previas sobre las cuales este Tribunal puede desarrollar el

análisis de la presente controversia. Estas consideraciones se centrarán en

analizar los argumentos del actual requerimiento de inaplicabilidad por

inconstitucionalidad presentado ante su excelentísimo, Rol N° 7879-15, por

cuanto, tal como estableceremos, éste carecería de fundamento plausible,

cuestión necesaria para que este recurso sea conocido y declarado admisible

así como para acogerse, en caso de que tales razones fueran suficientes para el

mero conocimiento del asunto, tal como lo establece la Ley N° 17.997, Ley

Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional.

A. Antecedentes de la gestión pendiente.

Tal como señala la contraparte recurrente, este recurso se enmarca y configura

dentro de una gestión pendiente ante la Iltma. Corte de Apelaciones de

Santiago, caratulada “Simón Urrutia con AFP Hábitat S.A.”, causa Rol N 39055-

2015, en la que el actor, el señor Urrutia, recurre de protección en contra de

nuestra representada, AFP Hábitat S.A., por considerar que se vulneran los

derechos y garantías fundamentales al privársele de la posibilidad, por parte

de nuestra representada, de jubilar y empezar a recibir por tanto su pensión de

jubilación.

En esta gestión pendiente, que es específicamente un recurso de protección, la

pretensión del recurrente es que, tal como lo establece la Constitución Política

de la República en lo referido al Recurso de Protección, se resguarde de sus

derechos fundamentales que estarían siendo vulnerados. Esto último, por

cuanto, afirma, dadas las condiciones del sistema de pensiones actuales,

reguladas en sus bases esenciales por el Decreto Ley N° 3.500 , se le estaría

privando de su legítimo derecho de jubilarse y recibir la pensión que ha

ahorrado en el Fondo de Pensión del que es parte, por cuanto la regulación

actual no permitiría a las personas de sexo masculino poder jubilarse antes de

los 65 años cumplidos, salvo que se rijan por el sistema de jubilación anticipada

(que, tal como lo intenta probar el recurrente, no le es posible acceder).

Afirma el recurrente en su recurso de protección que, tal como está

estructurada la legislación chilena sobre pensiones de vejez, a su edad actual

(60 años ya cumplidos) las únicas personas que pueden ya jubilarse son las de

sexo femenino, por cuanto así lo establecería el Decreto Ley pertinente.

En efecto, el Decreto Ley N° 3.500, de 13 de Noviembre de 1980, establece en

su normativa lo siguiente:

“ARTÍCULO 3°. Tendrán derecho a pensión de vejez los afiliados

que hayan cumplido sesenta y cinco años de edad si son hombres,

y sesenta años de edad si son mujeres, sin perjuicio de lo

establecido en el artículo 68°.”

Según el recurrente, esto vulneraría tanto su igualdad ante la Ley, consagrada

en artículo 19 n° 2 de nuestra Constitución, como el derecho de propiedad

sobre sus fondos, consagrado, tal como expresa, en el artículo 19 n° 24 de la

misma Carta Fundamental. Es por tal contrariedad con la Carta Fundamental

que el recurrente intenta demostrar la inaplicabilidad de tal artículo a su caso

concreto.

B. Antecedentes de hecho en que funda su recurso.

El recurrente fundamenta este recurso con fecha 21 de abril de 2015, mediante

carta, tal como instituye la normativa respectiva, efectuó una solicitud formal

de pensión de vejez a la AFP Habitat S.A., en la cual, indica, cotizó toda su vida

laboral.

Consiguientemente con esto, indica que los fondos que tenía en su cuenta de

capitalización individual no serían suficientes para obtener el beneficio de

jubilación anticipada, opción que tal como afirma, se establece en el actual

sistema de pensiones como una opción por parte del cotizante sólo en el caso

de tener una cantidad mínima de fondos en su cuenta que le asegure obtener

una pensión igual o superior al setenta por ciento del promedio de las

remuneraciones imponibles percibidas y rentas declaradas, ni tampoco una

pensión igual o superior al ochenta por ciento de la pensión máxima con aporte

solidario vigente.

No teniendo esta opción, indica, el día 5 de Mayo del presente año AFP Habitat

S.A. rechaza la solicitud, arguyendo que de acuerdo a la normativa que regula

la jubilación por vejez (el inciso 1 del artículo 3 del DL N° 3.500 –en adelante,

DL 3.500-) no se cumple el requisito de edad pertinente.

Por esta razón, afirma, no puede jubilarse. Por lo que con fecha 11 de mayo de

2015 interpone acción de protección ante la Iltma. Corte de Apelaciones de

Santiago, caratulada “Simón Urrutia con AFP Habitat S.A”, causa Rol N°

39055-2015, por cuanto dicha actuación de nuestra representada vulneraría

su derecho de propiedad sobre los fondos existentes en su cuenta de

capitalización individual, así como la garantía de igualdad ante la Ley.

C. Argumentos de derecho que fundamentan el recurso.

El recurso sobre el que recae esta contestación se establece, tal como se ha ya

señalado, en el planteamiento de una contradicción concreta entre el

precepto impugnado y la situación concreta en que se encontraría el

recurrente. En este sentido, cumpliría con los requisitos “formales” sobre los

cuales recaería toda admisibilidad de un recurso de inaplicabilidad por

inconstitucionalidad.

Esto último, por cuanto la misma Ley Orgánica del Tribunal Constitucional

establece:

“Artículo 47 F.- Procederá declarar la inadmisibilidad en los

siguientes casos:

1° Cuando el requerimiento no es formulado por una persona

u órgano legitimado;

2° Cuando la cuestión se promueva respecto de un precepto

legal que haya sido declarado conforme a la Constitución por el

Tribunal, sea ejerciendo el control preventivo o conociendo de un

requerimiento, y se invoque el mismo vicio que fue materia de la

sentencia respectiva;

3° Cuando no exista gestión judicial pendiente en tramitación,

o se haya puesto término a ella por sentencia ejecutoriada;

4° Cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga

rango legal;

5° Cuando de los antecedentes de la gestión pendiente en que

se promueve la cuestión, aparezca que el precepto legal

impugnado no ha de tener aplicación o ella no resultará decisiva

en la resolución del asunto, y

6° Cuando carezca de fundamento plausible.

Declarada la inadmisibilidad por resolución que deberá ser

fundada, ésta será notificada a quien haya recurrido, al juez que

conozca de la gestión judicial pendiente y a las demás partes que

intervengan en ella, y el requerimiento se tendrá por no

presentado, para todos los efectos legales.

La resolución que declare la admisibilidad o inadmisibilidad

del requerimiento no será susceptible de recurso alguno.”

En este sentido, tal como lo plantea el recurrente, habría tanto legitimidad en

el recurso como gestión pendiente en que se sustente, y sería, tal como se

plantea en su recurso de protección, un elemento esencial para dirimir tal

juicio. Sin embargo, es el fundamento de fondo del mismo el que debemos

analizar con minuciosidad, porque no pueden no quedar dudas sobre la

realidad y consistencia de las razones que esgrime la contraparte para fundar

su recurso.

En primer lugar, el recurso se funda en lo que sería una contrariedad entre

el precepto impugnado, artículo 3° del DL 3.500, y la garantía de igualdad

ante la Ley. Si bien en su parte inicial (la cual por regla general sirve al

Tribunal para analizar tanto las peticiones como las consideraciones generales

sobre el conflicto constitucional planteado), el recurrente afirma que habría

una contradicción con el artículo 19 n° 1, en realidad su recurso se construye

sobre el análisis de lo que sería más bien una contradicción con el artículo 19

n° 2, que es precisamente el que preceptúa la igualdad ante la ley.

En este sentido, indican, lo que establecería el Decreto Ley sería una situación

distinta para hombres y mujeres, los que tienen diferentes posibilidades para

acceder a la pensión en tanto la edad que tengan, ya que las mujeres podrían

jubilarse, consiguientemente con la norma, antes que los hombres.

Esto, plantea la contraparte, sería una vulneración a la ya referida igualdad

ante la Ley dispuesta por la Constitución Política de la República. Ésta, en su

artículo 19 n° 2 establece:

“2º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo

privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio

queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.

Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias

arbitrarias;”

Según el recurrente, la situación en que se encuentra lo justifica fáctica y

personalmente para poder jubilarse, cuestión que no podría hacer, dado que

el artículo 3° sólo lo deja hasta los 65 años, teniendo sólo 60. Mas, en la misma

medida, sí podría hacerlo –y ahí radicaría tal “desigualdad”- en caso de ser

mujer.

El argumento de la contraparte sobre esta garantía supuestamente vulnerada

indica que, tal como se ha venido tratando la garantía de la igualdad ante la

Ley, la norma no cumpliría con el estándar que establece el constituyente

para que una distinción o discriminación por parte del legislador sea

legítima y no arbitraria.

En este sentido, a grandes rasgos, desarrolla su análisis sobre la base de que la

norma impugnada (i) no cumpliría con bases objetivas por cuanto no se

justificaría sobre situaciones fácticas objetivas; (ii) que otorgaría, además, un

beneficio indebido basado en hostilidades históricas a un grupo determinado;

(iii) y que, precisamente por lo anterior, si bien tendría un fin legítimo, no

ocuparía los medios legítimos para el mismo; (iv) lo que, consiguientemente,

ayudaría a entender que no satisface el análisis de proporcionalidad necesario

para una desigualdad legítima ante la ley, por cuanto, indican, considerando

la finalidad de la norma, el caso concreto y los costos que se imponen a aquel

que recibe el trato diverso, no resulta tolerable la norma en comento.

Además, indican los recurrentes, habría otro conflicto constitucional, por

cuanto la norma impugnada afectaría el legítimo ejercicio de su derecho de

propiedad. Así, se daría un conflicto entre la norma impugnada, artículo 3°

del DL 3.500, con el artículo 19 n° 24, que establece:

“24º.- El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda

clase de bienes corporales o incorporales.

Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de

usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que

deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los

intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad

y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio

ambiental.”

En este sentido, afirman, lo que haría este precepto sería limitar el dominio del

recurrente al establecer que no puede disponer de él si no es con la edad

adecuada, la que, tal como se establece anteriormente, no cumple por cuanto

se le discriminaría arbitrariamente. Así, la norma impugnada limitaría el

ejercicio de las facultades propias del dominio en un sentido gravoso y

desproporcionado.

II. LA GARANTÍA DE IGUALDAD ANTE LA LEY

A. El concepto de igualdad ante la Ley y diferencias legítimas

El principio de igualdad ha sido y es, tal como afirma casi unánimemente la

doctrina, un principio rector del ordenamiento jurídico1. Este principio rige

tanto a los actos de la Administración del Estado, como al legislador o incluso

rige como principio rector en materia judicial.

La doctrina es conteste en que, tanto con la Constitución de 1925 como de 1980,

“la igualdad ante la ley es una igualdad jurídica que no es absoluta, y que ebe

1 Bulnes Aldunate, Luz. La igualdad ante la ley y la evolución de la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional. En “Temas actuales del Derecho Constitucional”, Editorial Jurídica de Chile,

Santiago, 2009.

entenderse en el sentido que las normas jurídicas deben ser iguales para todos

aquellos que se encuentren en las mismas circunstancias y que no deben

concederse beneficios o imponerse obligaciones a unos que no aprovechen o

graven a otros que se hallen en condiciones similares”2.

En este sentido, esta igualdad ante la ley se consagra tanto como principio

como en forma de derecho constitucional a la misma, en el entendido de que

existiría la posibilidad –coligada al mismo derecho- de diferencias arbitrarias

que vulneren este derecho. Así es como Alejandro Silva Bascuñán la propuso,

tal como se colige de la sesión 93 de la Comisión de Estudios de la Nueva

Constitución:

“La igualdad ante la ley debe ser concretada por el constituyente para que

ninguna autoridad ni persona que conviva dentro de la sociedad política

pueda actuar estableciendo discriminaciones notoriamente arbitrarias, sin

base racional, porque el legislador no puede estimarse absolutamente

soberano para implantarlas”.3

En este sentido, el resguardo de la igualdad de la ley se da en la medida en

que ésta se corresponda con la situación fáctica y social en la que se inserta

la persona supuestamente afectada por la misma. En este sentido lo ha

clarificado también el Tribunal Constitucional:

“La igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben

ser iguales para todas las personas que se encuentren en las

mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para

aquellas que se encuentren en situaciones diferentes. No se trata,

por consiguiente, de una igualdad absoluta sino que ha de

aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias

constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la

distinción razonable entre quienes no se encuentren en la misma

condición. Así, se ha concluido que la razonabilidad es el cartabón

o standard de acuerdo con el cual debe apreciarse la medida de

igualdad o la desigualdad”4

2 Ibíd. p. 1. 3 Citado en ibíd., p. 2. 4 Sentencia del Tribunal Constitucional del 29 de Julio del 2009, Rol N° 1254-08-INA, c. 46.

Consiguientemente, lo que importa sustancialmente sobre este concepto es

definir el estándar de razonabilidad por el cual la igualdad o desigualdad

(adoptada) tiene carácter de legítima o ilegítima.

Uno de los estándares más útiles es el de las diferencias o estatutos especiales

ante la ley, que ya ha sido referido con anterioridad, y que implica un cierto

criterio alternativo al común concepto que usa la doctrina y jurisprudencia

para definir la contradicción con la igualdad ante la ley, que es el de

discriminación arbitraria.

Las diferencias legítimas o estatutos especiales han sido ya objeto de análisis

del Tribunal Constitucional, siendo consecuencia lógica del concepto mismo

de igualdad ante la ley, definiendo también los criterios por los cuales se define

cuándo es legítima tal diferencia:

“Si bien cabe al legislador formular diferencias o estatutos

especiales, tales distinciones son constitucionalmente admisibles

sólo cuando obedecen a presupuestos objetivos, pertinentes y

razonables; cuando resultan proporcionadas e indispensables y

cuyo propósito sea perseguir finalidades necesarias y

tolerables”5 (énfasis agregado)

Son estos criterios, tal como estableceremos más adelante, los que el recurrente

ha utilizado para fundar erróneamente sus argumentos sobre la vulneración

de la igualdad ante la ley que realizaría el artículo 3° del DL 3.500.

B. La discriminación arbitraria: concepto y criterios de identificación.

Un criterio de desigualdad que ha sido ampliamente analizado por la

jurisprudencia constitucional chilena y extranjera es el concepto de

discriminación arbitraria. Tal como lo ha expresado la doctrina, la diferencia

entre el inciso número primero del referido número 2° del artículo 19, que

establece la igualdad ante la ley, y el segundo inciso, que prohíbe la

discriminación arbitraria es, a grandes rasgos, “en que en el primer caso, el

derecho queda protegido por el recurso de inaplicabilidad constitucional,

5 Sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de Septiembre del 2009, Rol N° 1502-09-INA, c. 11.

como control ex-post, y en el segundo, la protección se obtiene por vía de

protección”6.

Esto significa, sin más, que los alcances de esta prohibición son distintos a los

del primer inciso, por cuanto la prohibición de discriminación arbitraria

implicaría: (i) que tanto el legislador como la autoridad administrativa se

encuentran obligados a establecer un marco jurídico de diferencias que no

afecten el principio de generalidad que caracteriza la ley; (ii) además, que

las diferencias que no permite la Constitución son diferencias arbitrarias, lo

que implica que deben tener una falta de fundamento en la razón, justicia o no

propendan al bien común.

En este sentido, el concepto de discriminación arbitraria supone en cierta

medida una ‘diferencia’ que es de orden o impacto mayor a alguna normal.

Parte de la doctrina, de hecho, ha analizado tal distinción entre

discriminación y diferencia arbitraria. La discriminación, se afirma, sería un

ataque o conducta desviada más profunda que la mera diferencia sin

fundamento, sería una distinción manifiestamente contraria a la dignidad

humana, fundada en un prejuicio negativo, por el cual se tratan los miembros

de un grupo como seres diferentes y, eventualmente, inferiores7.

Así es como las causas de discriminación a personas serían causas

independientes de su voluntad, tales como origen, raza, sexo, idioma,

condición social o aquellas asumidas voluntariamente por las personas.8

Así lo ha entendido, por ejemplo, el Tribunal Constitucional, conociendo de

una causa de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en que da su propia

definición de discriminación arbitraria:

“Por discriminación arbitraria ha de entenderse toda

diferenciación o distinción realizada por el legislador o cualquier

6 Aldunate Lizana, Eduardo. “Constitución Política de Chile. Doctrina y Jurisprudencia. Tomo

I”, Thomson Reuters, Santiago, 2009. Pp. 125-126. 7 Nogueira Alcalá, Humberto. “El derecho a la igualdad ante la Ley, la no disciminación y

acciones positivas”, Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, ISSN 1138-

039X, Nº 10, 2006, p. 807. 8 Bilbao Ubillos, Juan Maria y Rey Martínez, Fernando. “El principio constitucional de igualdad

en la jurisprudencia constitucional española”, En Carbonell, Miguel (compilador). El principio

de igualdad constitucional. Comisión Nacional de Derechos humanos, México. 2003. p. 111.

(citado en Nogueira Alcalá, Op. Cit. p. 807)

autoridad pública que aparezca como contraria a la ética

elemental o a un proceso normal de análisis intelectual; en otros

términos, que no tenga justificación racional o razonable. Por

discriminación arbitraria se ha entendido siempre una diferencia

irracional o contraria al bien común.”9

En el mismo sentido, nuestra Corte Suprema ha definido el concepto de

discriminación, estableciendo que por

“discriminación arbitraria ha de entenderse toda diferenciación o

distinción realizada por el legislador o cualquier autoridad

pública que aparezca como contraria a la ética elemental o a un

proceso normal de análisis intelectual; en otros términos, que no

tenga justificación racional o razonable, lo que equivale a decir que

el legislador no puede, por ejemplo, dictar una ley que imponga

distintos requisitos u obligaciones a personas distintas en iguales

circunstancias”10

Esto, sin embargo, tal como se ha venido planteando, importa un análisis de

razonabilidad pero, tal como ha evolucionado la jurisprudencia, también un

análisis de proporcionalidad de la medida por la que se diferencia a los

sujetos de la norma. Esto se ha planteado, principalmente por la doctrina y

por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Alemán, como un requisito

adicional al de razonabilidad de la medida, e importa básicamente un análisis

metodológico del impacto de la norma (o medida) frente a otros derechos

posiblemente perjudicados.

En efecto, el Tribunal Constitucional Alemán sostendría que la eventual

vulneración al principio de igualdad ante la ley por parte de una Ley implica

un examen que no se puede ceñir meramente a la prohibición de arbitrariedad,

sino precisamente abarcar una exigencia de proporcionalidad de la norma, por

lo que se vulneraría el principio de igualdad ante la ley:

9 Sentencia del Tribunal Constitucional del 31 de Enero del 2008, Rol N° 811-07-INA, c. 20. En

el mismo sentido, Sentencia del Tribunal Constitucional del 28 de Mayo del 2009, Rol N° 1204-

08-INA, c. 19. 10 Sentencia de la Corte Suprema de 24 de Mayo de 1991, considerando 4°, en Revista de

Derecho y Jurisprudencia LXXXVIII, 2°, p. 182.

“cuando un grupo de destinatarios de la norma es tratado de manera distinta,

en comparación con otros destinatarios de la misma, a pesar de que entre los

dos grupos no existan diferencias de tal tipo y de tal peso que puedan justificar

el trato diferente”11

Lo último, tal como el análisis de razonabilidad (ya establecido en sus

criterios), implica definir un criterio de identificación del principio de

proporcionalidad.

Este criterio ya ha sido ampliamente definido tanto por la doctrina como por

la jurisprudencia nacional y extranjera. Así, en términos generales este análisis

se concreta con tres subprincipios, según la doctrina12:

1. Subprincipio de adecuación: se exige que el legislador utilice medios

idóneos que tiendan al objetivo legítimo y constitucional propuesto por

la legislación. Se trata de una coherencia entre medios y fines, siendo

entonces la “idoneidad” tal relación lógica.

2. Subprincipio de necesidad: éste exige, por otro lado, utilizar aquel

medio legislativo de entre los posibles que, siendo necesario para la

finalidad perseguida, afecte menos los derechos e intereses de las

beneficio que la medida significa para el bien común. En relación a las

personas a las que apunta tal norma. Ello implica que se utilice el medio

menos restrictivo de derechos.

3. Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto o de ponderación:

finalmente, éste implica una exigencia al legislador para que pondere

en forma adecuada la intensidad del daño o lesión que la medida

legislativa causa a los derechos en intereses de las personas, y el

diferencias o tratos diferenciados, este Subprincipio implicaría una

comparación entre el fin constitucional y el grado de intervención en la

igualdad. Esto involucraría una ponderación entre la afectación de un

principio y el otro, exigiendo que en la medida en que se afecte un

principio, tanto mayor debe ser el grado de realización u optimización

del otro.

11 Sentencia Tribunal Constitucional Federal Alemán, Primera Sala, BVerfGE 55 72(88), de

fecha 7 de octubre de 1980, citada en Nogueira Alcalá, Op. Cit, p. 813. 12 Nogueira Alcalá, Op. Cit. pp. 813-814

En este mismo sentido, nuestro Tribunal Constitucional ha definido los

criterios por los cuales analizar la proporcionalidad de la medida legislativa

cuando ésta puede producir tratos diferenciados a los particulares:

“La diferenciación de situaciones jurídicas resultará

constitucional, cuando además de tener un fin lícito, las

consecuencias jurídicas de tal distinción resulten adecuadas y

proporcionales al objetivo buscado”13

Por lo mismo, el criterio de proporcionalidad que tiene esta magistratura para

evaluar tal diferenciación sería el siguiente:

“Un primer test para determinar si un enunciado normativo es o

no arbitrario es si tiene o no fundamentación de algún tipo. Luego

corresponde calificar la legitimidad de la causa de la diferencia de

trato y la legitimidad de la finalidad perseguida: para

posteriormente llegar a la coherencia de ellas con los medios

utilizados, y finalmente arribar al resultado buscado por el

legislador”14

Este estándar implica, por tanto, evaluar no sólo la razonabilidad de la norma,

en búsqueda de la posible arbitrariedad de la misma, sino que también las

consecuencias gravosas que pueda tener para otros bienes o derechos

involucrados.

C. La igualdad ante la ley y la igualdad de género.

En el marco de lo ya establecido conceptual y jurídicamente sobre el principio

(y a la vez derecho) de igualdad ante la ley, y los estándares constitucionales

que rigen su análisis, es necesario para el caso que se nos presenta recalcar la

relevancia que tiene este principio en relación a una de las principales

diferencias históricas y jurídicas que se han dado en nuestro país, que es la

diferencia entre hombres y mujeres.

13 Sentencia del Tribunal Constitucional del 23 de Septiembre del 2010, Rol N° 1463-09-INA, c.

33 14 Sentencia del Tribunal Constitucional del 30 de Enero del 2008, Rol N° 986-07-INA, c. 33.

En este sentido, sin duda alguna el derecho a la igualdad ante la ley parece

sumamente abstracto cuando no se tiene en consideración la situación concreta

y material de los grupos sociales bajo los cuales rige este principio. La

desigualdad de género ha sido, entre otros casos15, parte integrante de esta

constelación de desigualdades constitucionalmente reprochables ante el

principio de igualdad. Sin embargo, tal como es obvio, esta desigualdad ha

afectado mayormente a un género: el femenino.

En este sentido, es dable manifestar que lo que realmente justifica –de manera

constitucional- diferencias a la luz del principio de igualdad es, de manera

razonable, un tratamiento desigual que asegure (dentro de las posibilidades

que brinda el sistema jurídico) un trato material más igualitario entre hombres

y mujeres. A esto apunta, por ejemplo, la ley de cuotas parlamentarias que ha

aprobado el Congreso Nacional en relación a la reforma al sistema binominal

recientemente16.

En esta misma línea, este mismo Tribunal Constitucional ha afirmado que la

diferenciación en consideración a factores que no dependen de la voluntad

de las personas no debe perjudicar al más débil:

“Tanto sexo como edad son factores cuya existencia y evolución

transcurren independientemente de la voluntad de las personas.

Ambas expresiones, por lo tanto, denotan estados naturales,

inimputables a las personas que los viven, especialmente para ser

afectados negativamente por la ley. Así, la diferenciación por el

criterio de edad no es, en sí misma, jurídicamente reprochable.

Desde luego, es usual en el derecho público, que se exija ciertos

requisitos de edad para ejercer derechos políticos activos y

pasivos, o en el derecho privado para ser titular en el ejercicio de

determinados derechos. Las diferenciaciones señaladas deberán

ajustarse al principio d que la relación jurídica no debe perjudicar

al más débil, menos aún si tal condición escapa a la voluntad del

15 Entiéndase, por ejemplo, las diferencias raciales, laborales, étnicas o de orientación sexual,

entre otras. 16 Proyecto de Ley que sustituye el sistema electoral binominal por uno de carácter

proporcional inclusivo y fortalece la representatividad del Congreso Nacional,

correspondiente al boletín N°9326-07, aprobado por el Congreso Nacional el día 22 de Enero

de 2015.

afectado, siendo inconstitucional la diferenciación por los factores

antes señalados que perjudique a quien los posea”17

Esto está relacionado intrínsecamente con la relación material histórica entre

hombres y mujeres. El legislador, ante el mandato de igualdad que le da la

Constitución, no puede hacer caso omiso a tal desigualdad material y debe,

por tanto (en tanto principio que lo rige), buscar equilibrar tales condiciones

en todo orden de aspectos.

Ya este excelentísimo Tribunal Constitucional ha emitido pronunciamiento

sobre esta materia, en tanto afirma que:

“La igualdad entre hombres y mujeres ante la ley es un principio

inherente a los derechos fundamentales, tanto en los

ordenamientos jurídicos como en el derecho internacional

positivo, que abarca su dimensión de iure y de facto y que resulta

de la equiparación de los derechos de la mujer respecto de los del

hombre. De ahí que la tendencia aceptada sea la de impedir el

menoscabo o la desventaja de la mujer respecto del hombre en la

consagración y el goce de los derechos”18

En este sentido, tal como se desprende de un análisis general de la situación

jurídica y material entre hombres y mujeres, el problema de la igualdad entre

hombres y mujeres (tal como lo planteamos para este caso) pasa por

entenderlo como un problema del restablecimiento de la igualdad. Y

consiguientemente, pasa por entender la constitucionalidad de una virtual

“acción positiva” que sirva para designar todo trato formalmente desigual

cuya finalidad es avanzar hacia la igualdad sustancial, especialmente en favor

de personas pertenecientes a grupos tradicionalmente excluidos19. Entender el

caso actual como un caso de “acción positiva” parece esencial para el análisis

que este mismo Tribunal realice sobre la constitucionalidad del precepto

17 Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de Abril del 2010, Rol N° 1273-08-INA, cc. 67, 69

y 70. 18 Sentencia del Tribunal Constitucional del 27 de Abril del 2010, Rol N° 1348-09-INA, c. 66. 19 Para mayor abundamiento sobre este punto, Díez-Picaso, Luis María. Sistema de Derechos

Fundamentales, Civitas Ediciones, Madrid, 2003. Pp. 181-186.

impugnado, en la medida en que la norma en comento podría ser una de

fórmula para dar la posibilidad a las mujeres de jubilarse de forma anticipada.

III. EL ARTÍCULO 3° DEL DL 3.500 Y LA GARANTÍA DE IGUALDAD ANTE LA LEY

Las consideraciones previas sobre la garantía de igualdad ante la ley, en tanto

principio y derecho fundamental, implican en cierta medida re-estructurar el

análisis propuesto por el recurrente en el caso de autos. Esto, por cuanto, tal

como estableceremos, un análisis de racionalidad y de proporcionalidad

adecuado de la norma impugnada pasa por entenderla en el contexto –tanto

de su establecimiento, como actual- de una desigualdad material gravísima

entre hombres y mujeres en materia de remuneración y pensiones.

En este sentido, sólo en la medida en que se pondere esta situación material

es posible entender la racionalidad de la medida del legislador, el que, si

bien no tiene la potestad para definir arbitrariamente diferencias entre las

personas destinatarias de las normas que establece, sí tiene la discrecionalidad

suficiente para adecuar los fines constitucionales a las realidades concretas que

debe enfrentar. El análisis de constitucionalidad y de inaplicabilidad por

inconstitucionalidad, tal como estableceremos, no pasa por sustituir la labor

del legislador en el establecimiento de políticas de gobernanza general, sino

que se debe limitar a ponderar de la mejor forma posible los principios

constitucionales con las normas que se establecen y aplican en la práctica

jurídica concreta. Ello implicaría, por tanto, entender que el principio de

igualdad ante la ley no es un principio abstractamente absoluto, sino que debe

adecuarse a las realidades sociales de los destinatarios de las normas que se

analizan.

A. El Decreto Ley N° 3.500 y el derecho a la seguridad social.

Un primer desarrollo –el cual falta en el recurso de autos- es la relación

intrínseca que tiene el precepto impugnado, y su regulación macro, con

respecto al derecho a la seguridad social consagrado en nuestra constitución.

En efecto, el artículo 3° del Decreto Ley N° 3.500, que, como ya se ha dicho,

indica que:

“Tendrán derecho a pensión de vejez los afiliados que hayan

cumplido sesenta y cinco años de edad si son hombres, y sesenta

años de edad si son mujeres, sin perjuicio de lo establecido en el

artículo 68°”

Éste es parte del referido Decreto Ley, el cual crea un nuevo sistema de

pensiones, reforma clásica y significativa creada el año 1980 al antiguo sistema

de reparto. En este sentido, este Decreto Ley y sus reformas posteriores

estatuyen un nuevo sistema de seguridad social, de capitalización individual

y crean nuevas instituciones llamadas Asociaciones de Fondos de Pensiones,

más conocidas como AFP. Éste se enmarca, por tanto, en lo que la actual

Constitución establece como el derecho a la seguridad social, establecido en su

artículo 19 n° 18, y que dispone:

“18º.- El derecho a la seguridad social.

Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho serán de

quórum calificado.

La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de

todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea

que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas. La

ley podrá establecer cotizaciones obligatorias.

El Estado supervigilará el adecuado ejercicio del derecho a la

seguridad social”

Entender este sistema, como bien han referido los recurrentes, pasa por captar

el significado radical de esta reforma en lo referido a la jubilación. Y es que

ésta tenía como antecedente la institución de un sistema de jubilación por

edades (cambiando radicalmente el sistema anterior a 1978). A esto se añade,

precisamente, el hecho de que sea necesario además reformar el sistema de

reparto vigente en tal época, estableciendo distintos requisitos adicionales a

tal jubilación. Ello implicó, como indica la contraparte, que ya no bastaría que

un trabajador perteneciente a una determinada caja jubilara con el

cumplimiento de los años de servicio que exigía cada una de ellas, sino que

además sería necesario que cumpliera con requisitos de edad.

Esto dice relación, tal como se desprende de las razones del legislador de la

época (José Piñera, por ejemplo), con una tendencia en materia de pensiones a

nivel internacional según la cual se determinaría una edad mínima de jubilar

dependiendo básicamente del nivel de pensión promedio a nivel país. 20 Esto

implicaría una relación inversamente proporcional entre nivel de renta

promedio y edad de jubilación, sobre todo en sistemas de capitalización

individual en que es el mismo dinero del cotizante el que utilizará para su

pensión21.

En este sentido, entender el precepto impugnado pasa por diferenciar

adecuadamente los niveles materiales de renta (y de esperanza de vida, en

parte) que operan como premisas básicas del derecho a la seguridad social. En

tanto este derecho pase por un sistema de capitalización individual, el Estado

debe velar –en el desarrollo de sus políticas públicas en torno a pensiones- por

la forma más eficaz (y justa) de fijar las reglas del juego en materia de

pensiones de vejez.

B. Edad de jubilación e igualdad de género.

Así las cosas, el análisis constitucional en materia de este artículo no puede

circunscribirse sin más a un mero análisis de constitucionalidad de la norma

sin definir con anterioridad, tal como se ha dicho, el contexto económico y

social en el que se desenvuelve la respectiva regulación.

20 De hecho, se ha propuesto a la comisión asesora presidencial de pensiones un aumento en la

edad de jubilación mínima de hombres y mujeres, dado el bajo nivel de las pensiones actuales

en Chile. Fuente en informe “El Sistema de Pensiones en Chile: Antecedentes, Retos y

Propuestas de Reforma”, Klaus Schmidt-Hebbel. Disponible en línea en

http://www.comisionpensiones.cl/?wpfb_dl=33 21 Esto, por cuanto en sistemas de reparto la edad de jubilación se determinaría también

atendiendo a factores como el incremento de la esperanza de vida y el presupuesto público

tendiente a financiar tales fondos de pensiones.

Es por esto que la edad de jubilación, tal como se ha presentado, tiene forma

de política pública esencial en materia de pensiones, por cuanto es mediante

ella que se definen las reglas mínimas por las cuales finalmente las pensiones

puedan tener montos dignos y se asegure, dentro de lo posible, tanto la salud

del cotizante como su posterior calidad de vida.

Si bien es cierto que no debe ser materia de análisis en esta sede las razones de

mérito por las cuales el legislador establece el actual sistema de pensiones, es

dable presentar diferentes razones por las cuales dentro de un sistema como

el nuestro, la edad de jubilación debe propender a reflejar cuestiones de

carácter económico y laboral esenciales para asegurar, como ya se ha

presentado, la realización del derecho a la seguridad social y los demás

derechos que asegura nuestra Carta Fundamental. Buscar la igualdad de

género en este sentido pasa por ser realistas sobre la situación fáctica entre

hombres y mujeres en el mercado laboral y de pensiones.

Esto implica que la edad de jubilación –tanto de hombres como mujeres- debe

reflejar, sin más, la realidad económica de tales cotizantes y futuros

pensionados. Si bien es cierto que hay una evidente diferenciación entre unos

y otros en esta norma (la que pasaremos a analizar en el apartado siguiente

siguiendo los criterios de análisis de la igualdad ya presentados), ésta

responde a elementos objetivos de carácter económico y social que hacen

razonable diferenciar entre hombres y mujeres.

Tal como es obvio, la mujer en Chile ha sido históricamente un sujeto

discriminado en materia laboral. Se ha manifestado, por ejemplo, que el

desarrollo paulatino de la legislación laboral desde el siglo XX va asociado a

lo que se podría llamar un “pecado original”, dado que fue desincentivando

la contratación de mujeres y acentuando su rol en el cuidado de la familia y

del hogar, con el fin de que ellas pudieran concentrarse en la crianza de las

nuevas generaciones de trabajadores, que debería asumir los retos de las

nuevas eras. Esto recién entraría a cambiar luego de la ratificación de la

Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación de la

mujer el año 1989. Esto en la actualidad crea una especie de “conflicto” entre

las responsabilidades familiares de la mujer y su “nuevo rol” como

trabajadora, que redunda fácilmente en nuevos tipos de discriminación que

aún no es posible enfrentar de buena forma sin condiciones materiales

concretas de igualdad.22

Esto se comprueba a nivel empírico, por ejemplo, en el nivel promedio de

pensiones que tienen hombres y mujeres, que, considerando sólo las pensiones

de vejez por retiro programado, ellas tienen en promedio pensiones mensuales

por $ 99.795, mientras que ellos por $ 155.556.23

Esto último no podemos negarlo, y es que en el entendido de los argumentos

de la contraparte, afirmar que la actual situación de inserción laboral de la

mujer en Chile justifica en cierta medida una menor diferenciación con

respecto a los hombres implica no ver lo que los datos presentados

reafirman, ya que la situación actual no es radicalmente diferente de la que se

presentaba al legislador en 1980 o en 1978 en relación a salarios y pensiones.

Así es como, pese a la inserción laboral de la mujer, aún deficiente con respecto

a otros países, lo que realmente importa para efectos del análisis de la edad de

jubilación es principalmente la diferencia en salarios que históricamente (y

estadísticamente) no se puede negar.

Así es como en Europa estas diferencias aún se hacen notar en materia salarial–

pese al horizonte de igualdad, claramente legítimo, al que se pretende llegar-,

y es por eso que la edad de jubilación ha sido tema obligado para los

legisladores tanto comunitarios como nacionales. Desde el punto de vista

doctrinal, se afirma24, se ha justificado la diferente regulación de edad de

jubilación para mujeres y hombres, aludiendo como referencia que estriba una

acción afirmativa al fijar menor periodo para las mujeres, y de forma inversa

para los varones, tomando como punto de referencia una visión paternalista,

al mantener las diversas ventajas atribuidas al sexo femenino, así como

también contribuyendo al equilibrio financiero de los sistemas de pensiones,

como lo ilustra la sentencia The Queen contra Secretary of State for Social

22 Para un buen desarrollo de este tema: Caamaño Rojo, Eduardo. “Pasado, presente y futuro

de la situación jurídica de la mujer trabajadora”, en “Estudios de Derecho del Trabajo y de la

Seguridad Social. Tomo VI”, Legal Publishing, Santiago, 2012. Pp. 251-284 23 Superintendencia de Pensiones, mayo, 2014. Citado en informe de Comunidad Mujer, “Las

Mujeres y el Sistema de Pensiones en Chile”, para la Comisión Asesora Presidencial sobre

Sistema de Pensiones. Disponible online en http://www.comisionpensiones.cl/?wpfb_dl=74 24 Figueroa Bello, Aída. El principio de igualdad entre mujeres y hombres en el marco de la

Unión Europea: Especial referencia a las directivas europeas. Disponible en línea en

http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2977/6.pdf

Security, ex parte Equal Opportunities Commission25. No obstante lo anterior,

también debemos indicar que esta disposición se caracteriza por su

temporalidad, otorgando a los Estados miembros la facultad para suprimir la

diferente fijación de edad de jubilación por razón de sexo, en tanto puedan

cumplir con las condiciones económicas de igualdad. Es esa visión realista y

que considera la situación económica la que reafirma la legitimidad de la

norma en el actual estado de cosas chileno.

Todas estas consideraciones, tanto de materia laboral como en materia social,

presentan una situación absolutamente distinta a la presentada por la

contraparte, la que afirma, de hecho, que la norma se establecería más bien

como una fórmula de discriminación a la mujer, aun cuando alegan de hecho

que el sujeto discriminado en este caso concreto sea un hombre. Entender la

finalidad del establecimiento de estas edades de jubilación como

representación de una situación económica distinta en cada grupo, puede

servir para clarificar cómo es que opera esta norma en relación al principio de

igualdad ante la ley y sus criterios identificadores.

C. Diferencia entre edades de jubilación en Chile ante el principio de

igualdad ante la ley.

Tal como se ha expresado, es necesario entonces utilizar los criterios que ha

definido el tribunal constitucional para identificar una posible vulneración a

la garantía de igualdad ante la ley tanto a nivel de la exigencia de

razonabilidad, como la de proporcionalidad, y aplicarlas al caso concreto que

se impugna.

Razonabilidad

En este sentido, la primera exigencia es la de una justificación en diferencias

objetivas y pertinentes. Y sobre este punto, el análisis constitucional se debe

centrar, tal como lo ha planteado la contraparte, en revisar si existen razones

25 Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, sentencia del 7 de julio de 1992, The Queen

vs. Secretary of State for Social Security, ex parte Equal Opportunities Commission, C-9/91.

materiales de fondo que diferencien a uno y otro grupo destinatario de la

norma. Tal como se ha presentado, lo que justificaría tal diferencia

objetivamente sería el contraste radical entre la situación económico-social

de la mujer y el hombre, la que si bien en Chile ha mejorado, sigue siendo

excesivamente distinta.

Los datos presentados avalan tal situación, en la medida de que, pese a que se

ha insertado más en el mundo laboral, la mujer sigue siendo objeto de

múltiples ofensas y gravámenes sobre su situación, tal como desigualdades en

ingreso entre una misma profesión, así como dificultad de acceder a altos

cargos o de ascenso laboral. 26

De hecho, el punto radical en este sentido es que el sujeto generalmente

discriminado no concuerda –en el caso de autos- con el que recurre de

inaplicabilidad por considerar que se le priva de su legítimo derecho. Más bien

coincide con el grupo históricamente privilegiado por la legislación laboral.

La diferencia en el caso en comento, en este sentido, no se da frente al sujeto

que impugna la norma, sino que para con la mujer, a quien pretende que se le

iguale pese a tener peores condiciones.

En este sentido, esta diferencia no está hecha en base a hostilidades o

privilegios para con el sujeto que impugna, ya que le permite seguir su senda

de ahorro en la medida de que busca asegurar una pensión mayor, y más bien

deja en desigualdad de condiciones al sujeto contrario, la mujer, ya que

reconoce un horizonte material en el que la mujer no recibe mejores pensiones

que los hombres. Cuestión que, en abstracto, como se ha dicho, no es parte del

caso en comento.

Proporcionalidad

Tal como ya se ha presentado en estos autos, el análisis de la proporcionalidad

de una medida legislativa en relación al principio de igualdad admite tres

fases necesarias: en primer lugar, su adecuación a un fin legítimo; en segundo

término, su necesidad; y finalmente, su proporcionalidad en sentido estricto.

26 Superintendencia de Pensiones, mayo, 2014. Citado en informe de Comunidad Mujer, “Las

Mujeres y el Sistema de Pensiones en Chile”, para la Comisión Asesora Presidencial sobre

Sistema de Pensiones. Disponible online en http://www.comisionpensiones.cl/?wpfb_dl=74

En relación a su adecuación, el análisis de la licitud de la finalidad de la

norma parece esencial. Si la diferenciación en este caso opera basada en que

el hombre en el sistema de pensiones chileno está notablemente favorecido,

dados los privilegios que tiene en el mundo laboral en relación a la mujer, una

edad de jubilación menor para ésta sólo se da como “opción” en la medida en

que le es posible a la mujer –que está en una situación peor a la del hombre-

jubilarse de antemano recibiendo su pensión y buscando (en la medida en que

pueda) otra forma de ingreso.

Así, operaría la finalidad de la norma como una forma de privilegio para la

mujer, al darle un “derecho” (tal como establece el artículo) para jubilarse

anteriormente al hombre, pero sólo en la medida en que está en una total

desigualdad material con éste.

En este sentido, el medio utilizado para la consecución de ese fin no parece,

claramente, el más adecuado. Tal como se presenta en diversas propuestas27,

más bien la edad de jubilación debería aumentarse en los dos casos dado el

bajo promedio de jubilaciones que presenta el sistema chileno. Sin embargo,

en relación a la razonabilidad de la medida diferenciadora, la razón anterior

no tiene tanta aplicación.

Esto último, por tanto la medida del artículo 3° en disputa lo que realiza es

una diferenciación que tiene como fundamento realidades objetivas que

intenta representar y, en el caso de la mujer, puede ayudar. Si bien el medio

en su “generalidad” no es el más adecuado a la finalidad de la norma final, lo

impugnado es la diferenciación y ésta, claramente, sí está bien planteada en la

medida de que asegura efectivamente la posibilidad de un ingreso mayor a la

mujer en ese período. Por consiguiente, no le compete a esta magistratura

apreciar el mérito económico y social del precepto, sino su relación e idoneidad

con respecto a la garantía de igualdad ante la ley, la que sí cumple.

Por otro lado, se justifica la proporcionalidad del precepto impugnado en

relación a su necesidad. Ello implica, por tanto, que la medida es necesaria en

la medida en que no sacrifica el interés del hombre de gran manera, ya que

busca restablecer en parte una senda de igualdad difícil aún de lograr entre

27 De hecho, ya se ha propuesto en el marco del estudio de una reforma al sistema de pensiones

el aumento –gradual- de la jubilación de hombres y mujeres a 67 años como mínimo. “El

Sistema de Pensiones en Chile: Antecedentes, Retos y Propuestas de Reforma”, Klaus Schmidt-

Hebbel. Disponible en línea en http://www.comisionpensiones.cl/?wpfb_dl=33

hombres y mujeres en materia salarial y de pensiones de vejez. Por lo tanto, el

análisis en cuanto a este criterio implica en parte reconocer que aplicar dicha

diferenciación va en beneficio del bien común en la medida en que logra dar

mejores opciones que una mera igualdad formal que no reconocería la

distancia material y concreta extrema que se da entre hombres y mujeres.

Finalmente, sobre la proporcionalidad en sentido estricto del precepto en

cuestión, lo que hace este precepto es asegurar una consecución mayor del

derecho a la seguridad social por parte de la mujer, que tiene una mayor

oportunidad de obtener ingresos mayores (dado el sistema actual, por

supuesto) en la medida de que se le da la opción de jubilarse antes. Esto por

cuanto la diferenciación que hace la norma implica una consecución y

realización mejor del fin que se propone la misma, que es el de asegurar en

cierta medida mejores oportunidades para la mujer en caso de que quiera

jubilarse con anterioridad al hombre, y no sacrifica en gran medida a los

hombres ya que, por regla general, estos tienen mejores oportunidades de

jubilación y mayores pensiones. Ello asegura una mejor realización del

derecho a la seguridad social de la mujer, en desmedro, claro, del derecho

del hombre a jubilarse antes, pero sólo en la medida de que intenta asegurar

que se tengan mejores pensiones a largo plazo.

Es por estas razones que tanto el análisis de razonabilidad como de

proporcionalidad de la medida supuestamente lesiva muestran que la

diferencia establecida por la norma imputada se justifica en la medida que

responde a situaciones económicas y sociales diversas, y que, a mayor

abundamiento, se trata más bien de una situación de discriminación histórica

al sujeto precisamente contrario al que el recurrente representa. En este

sentido, lo que manifiesta el recurso de autos es una vulneración del derecho

a la igualdad que no se da para el sujeto que la impugna, sino que más bien

éste es parte del grupo beneficiado históricamente por dichas diferenciaciones.

La norma impugnada vendría a ser entonces sólo levemente una forma de

intentar beneficiar legítimamente a un grupo de personas que históricamente

han sido perjudicadas, que son las mujeres. Y el mérito del alcance económico

de ese beneficio es, sin duda alguna, cuestión que debe resolver el legislador y

no, en tanto se cumplan las garantías de esta constitución, esta magistratura.

IV. ANÁLISIS DE LA SUPUESTA VULNERACIÓN AL DERECHO DE PROPIEDAD

El derecho de propiedad acepta limitaciones

Con respecto a una eventual infracción alegada por el recurrente a la garantía

constitucional contenida en el artículo 19 N° 24, relativa al derecho a la

propiedad, en primer lugar corresponde señalar que concordamos con la

doctrina y jurisprudencia mayoritaria que comprende que existe un derecho

de propiedad sobre los fondos de pensiones, correspondiéndoles a las

Administradoras de Fondos de Pensiones únicamente administrarlos, sin

embargo también corresponde señalar que la infracción que pretende acusar

el requirente, que la norma limitaría el ejercicio de las facultades propias del

dominio en un sentido gravoso y desproporcionado, es decir, que nos

encontraríamos frente a una privación o suspensión del dominio, no es tal, en

tanto lo que se observa en la regla del artículo 3 del DL N° 3500 es una

restricción o limitación al derecho de dominio, que se encuentra permitido por

la Constitución.

El artículo 19 N° 24 asegura a todas las personas el derecho a propiedad en

todas sus formas y sobre toda clase de bienes, ya sean corporales o

incorporales, estableciendo que corresponderá a la ley determinar de qué

manera este se regula: debe definir los modos de adquirirla, así como también

su uso, goce y disposición. Este derecho considera ciertas limitaciones, que

derivan principalmente de la función social que la propiedad conlleva de

forma intrínseca28.

Así, la Constitución a su vez señala que la misma ley puede a su vez establecer

las limitaciones y obligaciones que derivan de su función social, más estas no

pueden conllevar a una privación del derecho.

Para Eduardo García de Enterría, la privación “supone un ataque y una

sustracción positiva de una integridad patrimonial, de cuya consideración se parte. La

privación, por eso, adviene ad extra, es actualizar, en el genuino sentido de la

expresión, un despojo (término de filiación etimológica común con “expropiación”) y

se opone así al concepto de “limitación”, que es un límite inmanente e intrínseco a la

28 Cea Egaña, José Luis. Derecho Constitucional Chileno, Tomo II: Derechos, Deberes y Garantías.

Ediciones Universidad Católica, Santiago, p. 535.

propiedad y a todos los derechos”29. Por su parte la limitación “consiste en la

imposición de determinadas modalidades o requisitos para el ejercicio de un derecho,

con el objeto de proteger ciertas garantías o derechos.”30

Las limitaciones, como ya enunciábamos, emanan de la función social de la

propiedad, que ha sido construida en el actual régimen constitucional bajo un

régimen más estricto que el existente en la Constitución de 1925 modificada.

Para evitar ciertas situaciones que se dieron bajo la vigencia de esa carta

fundamental se establecieron ciertos conceptos que viene a determinar que se

entiende por función social: los intereses generales de la Nación, la seguridad

nacional, la utilidad y la seguridad públicas y la conservación del patrimonio

ambiental.

Para realizar una limitación a un derecho, se deben cumplir tres condiciones:

debe existir una norma habilitante, no se debe afectar el contenido esencial de

un derecho y el límite debe ser preciso y determinado. En el primer término,

existe discusión sobre si corresponde que la ley habilite a la administración a

limitar el derecho, o si debe contenerse directamente la limitación en la norma

de carácter legal, con todo, en el caso del artículo cuya aplicación se busca, no

será necesario entrar en detalles de esa discusión dado que la norma ya tiene

el carácter legal.

En un segundo lugar, no debe verse afectada la esencia del derecho, lo que ha

sido analizado por el Tribunal Constitucional bajo un test, que busca

determinar si se somete el derecho a exigencias que lo hacen irrealizables, lo

entraban más allá de lo razonable o lo priva de tutela jurídica.31 Esto lo

analizaremos en otro apartado.

Como ya adelantábamos, corresponde también que la restricción sea precisa,

como lo es la contenida en el artículo 3 del DL N° 3500: un límite de edad, con

ciertas excepciones contenidas en el artículo 68.

Finalidad del sistema de pensiones

29 García de Enterría Eduardo. Los Principios de la nueva Ley de Expropiación Forzosa. Civitas,

Madrid, 1989, p. 67. 30 Lagos Escobar, Ricardo. Doctrina Constitucional del Presidente Ricardo Lagos Escobar (2000-

2006), Tomo I. Ministerio Secretaría General de la Presidencia, Santiago, 2008, p. 249. 31 Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de Febrero de 1987, Rol N° 43-87

La construcción de un sistema de previsión social ha avanzado desde su

consideración en la órbita privada, en el seno de cada familia, al

establecimiento de un sistema solidario con participación de los trabajadores,

empleadores y Estado, de gran completitud, con tremendas diferencias en el

orden horizontal (no necesariamente en torno al nivel de ingresos, sino según

ocupaciones) a la regulación de un sistema privado de empresas de enorme

importancia económica a nivel nacional, e incluso transnacional.

El sistema de pensiones de vejez es una parte del sistema de seguridad social

que toma como contingencia a cubrir la vejez, es decir, el deterioro físico y

mental que tiene repercusiones en una incapacidad sobreviniente para que las

personas procuren sus propios ingresos y puedan resolver sus propias

necesidades.

Un primer acercamiento a esta materia surge en el marco del derecho de

familia, que la califica como un pacto intergeneracional de cuidado mutuo

entre padres e hijos.

Con posterioridad, sin embargo, la sociedad se organizó en torno a mutuales

y gremios generando sistemas de previsión de la vejez en el marco de la

cooperación mutua entre trabajadores. Con posterioridad, se fueron

consagrando estos sistemas en las primeras leyes sociales, consagrando el viejo

sistema de las cajas por profesión u oficio, con cooperación de los empleadores

y del Estado.

El sistema actual rechaza el paradigma de la solidaridad, y fuerza a todas las

personas a que durante su vida siembren las semillas para una vejez próspera,

mediante un ahorro obligatorio de una parte de su sueldo que debe entregarse

a una Administradora de Fondos de Pensiones que se encargará de invertirlo

en miras a hacerlo crecer, hasta el momento de su jubilación.

La reforma previsional del año 2008 reforzó un pilar solidario para alcanzar

pensiones dignas para aquellos que no cotizaron durante su vida laboral por

diversos motivos, o habiéndolo hecho, sus fondos no fueron suficientes para

alcanzar un mínimo.

De esta exposición queda claro que la pensión de vejez ha dejado de ser un

asunto del mero orden privado, convirtiéndose en una preocupación pública,

y que es de mayor relevancia cada vez en la medida en que las sociedades van

envejeciendo.

La propiedad sobre los fondos de pensiones, su finalidad y la esencia del

derecho

Tomando como base el carácter de orden público que guarda el sistema de

pensiones, cabe consagrar que ha sido elevado a nivel de derecho fundamental

el derecho que tienen todas las personas a la seguridad social contenido en el

artículo 19 N°8, estableciendo una amplia libertad al legislador para construir

el sistema. Cabe sin embargo destacar que el propio artículo en su inciso

segundo consagra la posibilidad de establecer la obligación de cotizar.

Este derecho fundamental debe ser tenido en cuenta para considerar si la

norma en debate corresponde a una limitación o una privación del derecho de

propiedad, que como ya anunciábamos, no es materia de discusión por la

doctrina o la jurisprudencia que el trabajador sea dueño de los recursos que ha

aportado a su fondo. Sin embargo, tanto la una como la otra se han

manifestado para situar tal derecho de propiedad dentro de los márgenes del

sistema de seguridad social, estableciendo una especial limitación al dominio:

su finalidad.

En ese sentido se manifiesta el profesor Andrés Cuneo, quién manifiesta que

“el afiliado tiene la propiedad de los fondos previsionales que registra su cuenta

individual en el sistema, porque sobre las cosas incorporales –nos dice nuestro Código

Civil también hay propiedad. Con todo, esta es una propiedad que ha nacido afectada

a una finalidad específica: generar pensiones.”32

Esa misma consideración fue recogida por la sentencia del Tribunal

Constitucional Rol 334 del año 2001, en su considerando Séptimo:

“7º. Que esta propiedad que tiene el afiliado sobre los fondos previsionales que

conforman su cuenta individual presenta determinadas características especiales.

Desde luego, se trata de un dominio sobre cosas incorporales, pues su objeto son

derechos. Su propósito concreto, al tenor de las normas del Decreto Ley Nº 3.500, es

financiar la respectiva pensión de su titular; pero tal destinación determinada también

le genera el derecho incorporado a su patrimonio, en virtud de la relación jurídica que

lo une con el Sistema de Pensiones de Vejez, Invalidez y Sobrevivencia, de obtener los

beneficios que regula el Título VI del tantas veces citado Decreto Ley Nº 3.500.

32 Cuneo, Andrés. Algunas Reflexiones Sobre una Experiencia Jurídica de Cuarenta Años. Clase

Magistral, Inauguración Año Académico 2000, Universidad Diego Portales, pág. 8, citada por

el Tribunal Constitucional en su sentencia Rol 334-2001, c. 9°.

Mientras no se obtiene el fin perseguido, su administración le corresponde a sociedades

anónimas denominadas Administradoras de Fondos de Pensiones, reguladas en el

Título IV del Decreto Ley Nº 3.500.”

Esta perspectiva no parece ser asumida por el recurrente de inaplicabilidad,

que se limita a interpretar el derecho a la propiedad sin concordancia con la

función social que le es intrínseca, permitiendo así que bajo la supuesta

defensa del derecho de propiedad se vean vulnerados otros derechos

fundamentales contenidos en la constitución, en particular el derecho a la

social contenido en el art. 19 N° 18. La norma del artículo 3 del DL N° 3.500

tiene por función objetivar la llamada contingencia de la vejez, y mediante sus

acciones, el recurrente de inaplicabilidad pretende superar tal límite,

tergiversando así la finalidad de seguridad de los fondos ahorrados.

Así, podemos concluir que se trata de una limitación, se establece un requisito

objetivo de edad que en la actualidad, dado el crecimiento de la expectativa de

vida, no es difícil de superar, para acceder a los fondos que tienen una

finalidad específica: proteger a las personas frente a la contingencia de la vejez.

La norma antes que afectar la esencia del derecho a la propiedad, protege a la

persona frente a los problemas que conlleva la ancianidad.

V. CONCLUSIONES

Finalmente, podemos concluir las siguientes consideraciones:

1. En primer lugar, el presente recurso de inaplicabilidad se fundamenta en la

base de que habría una discriminación arbitraria a un hombre por no dejársele

ejercer su derecho a una pensión de vejez.

2. Así, la contradictoriedad en que se funda el recurso se basa en las garantías

de igualdad ante la ley y el derecho de propiedad supuestamente infringidos

por el artículo 3° del DL N° 3.500.

3. Un análisis objetivo de la situación económica del sistema de pensiones

arroja una extrema desigualdad entre hombres y mujeres relativas a la

obtención promedio de pensión.

4. Un trato desigual por parte de la ley se justifica en la medida en que atiende

a las diferentes situaciones que se dan en la práctica social y económica, lo que

en este caso implica definir si la norma que hace tal diferenciación se justifica

desde la perspectiva del principio de igualdad.

5. Sostenemos que la norma no infringe el principio de igualdad por cuanto

precisamente buscaría una diferenciación acorde a la situación diferenciada

extrema entre hombres y mujeres, intentando proteger en cierta medida al

grupo menos favorecido.

6. Además, en esta misma medida, dado que no habría discriminación

arbitraria, no se vería infringido el derecho de propiedad en tanto tal derecho

de propiedad sobre sus fondos acepta limitaciones ligadas al orden público

económico y social.

7. En esta perspectiva, tal norma no sería lesiva de su derecho de propiedad

ya que estaría fundamentada en un bien mayor, asegurando la función social

del mismo y el propio bien del interesado.

POR TANTO; en atención a lo dispuesto en el artículo 93 N° 6 e inciso

undécimo de la Constitución Política de la República y en los artículo 47 y

siguientes de la Ley N 17.997 Orgánica Constitucional del Tribunal

Constitucional y demás normas aplicables.

RUEGO A S.S. EXCMA. Tener por interpuesto proveído el requerimiento de

inaplicabilidad en los términos antes señalados, rechazarlo en todos sus

aspectos y en definitiva declarar que el artículo 3° inciso 1° del D.L 3500 que

establece el nuevo sistema de pensiones, respecto del recurso de proteccion Rol

N° 39055-2015, caratulado “Simón Urrutia con AFP Hábitat S.A.” sustanciado

ante la Iltma Corte de Apelaciones de Santiago, no contraviene las garantías

constitucionales contenidas en los artículos 19 N° 2 y 19 N° 24 de nuestra Carta

Fundamental, y condenar en costas a la parte recurrente.

PRIMER OTROSÍ: RUEGO A U.S Excma tener presente que por este acto

vengo en designar como abogado patrocinante al abogado habilitado para el

ejercicio de la profesión don JAVIER IGNACIO VALDÉS TORRES, cédula

de identidad N° 18.233.678-9, quien tendrá las facultades de ambos incisos del

artículo 7° del Código de Procedimiento Civil para obrar en estos autos,

asimismo vengo en conferir poder al abogado GABRIEL DAVID FLIMAN

DÉLANO, cédula de identidad N° 18.023.955-3,quien podrá actuar en este

proceso conjunta, separada e indistintamente, todos domiciliados en Santa

Lucia 218, comuna y ciudad de Santiago, quien firma junto a mí en señal de

aceptación.