requerimiento cruz, navarro y cuevas

8/10/2019 Requerimiento Cruz, Navarro y Cuevas

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EN LO PRINCIPAL: Requiere declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del

artculo 1749 del Cdigo Civil. EN EL PRIMER OTROS: Acompaa documento, con

citacin. EN EL SEGUNDO OTROS: Patrocinio y Poder.

Excmo. Tribunal Constitucional

NATALIA CUEVAS G., abogada, en representacin, de don Sebastin y Banco E., ambos

domiciliados en calle Po Nono N 1, comuna de Providencia, al Excmo. Tribunal Constitucional

respetuosamente digo:

Que, en conformidad a lo establecido en el N 6 del artculo 93 de la Constitucin Poltica de la

Repblica, venimos en requerir que el Excmo. Tribunal Constitucional declare la inaplicabilidad

por inconstitucionalidad del artculo 1749 del Cdigo Civil, en la demanda radicada ante el 15

Juzgado Civil de Santiago, rol 11111-2011, caratulada Giorgio con Sebastin y otro.En virtud

de las razones de hecho y derecho que a continuacin paso a exponer.

TABLA DE CONTENIDO

I-. Resumen Ejecutivo

II-. Antecedentes Preliminares

a-. Evolucin histrica de la capacidad legal de la mujer casada en sociedad conyugal

b-. Anlisis de la ley 18.082, de 1989.

c-. Alcance de la capacidad legal de la mujer casada en sociedad conyugal

III-. Anlisis de la constitucionalidad de la sociedad conyugal.IV-. Precepto legal cuya declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad se solicita y

normas constitucionales con las cuales colisiona.

V-. Vulneracin de las garantas

a-. La vulneracin de las garantas constitucionales de igualdad ante la ley (artculo 19 n2 CPR)


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b-. De la vulneracin de la garanta constitucional de la libertad para adquirir el dominio sobre

toda clase de bienes. (Artculo 19 n 23CPR)

c-. De la vulneracin de la garanta constitucionalidad del derecho de propiedad (artculo 19

n24)

d-. De la vulneracin de la garanta constitucional de la libertad econmica (artculo 19 n21

CPR).

VI-. Conclusin

I. RESUMEN EJECUTIVO

Mediante el presente requerimiento se busca que el Excmo. Tribunal Constitucional declare la

inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artculo 1749 del Cdigo Civil, el cual prescribe:

El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer;

sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente ttulo se le imponen y a las que haya

contrado por las capitulaciones matrimoniales.

Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercer los derechos de la mujer que siendo

socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 150.

El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races

sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de sta.

No podr tampoco, sin dicha autorizacin, disponer entre vivos, a ttulo gratuito de los bienes sociales,

salvo el caso del artculo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales

urbanos por ms de cinco aos, ni los rstico por ms de ocho, incluidas las prrrogas que hubiere

pactado el marido.

Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin respecto de

obligaciones contradas por terceros, slo obligar los bienes propios.

En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitar la autorizacin

de la mujer.

La autorizacin de la mujer deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto

exigiere la solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podr


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prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica

segn el caso.

La autorizacin a que se refiere el presente artculo podr ser suplida por el juez, previa audiencia a la

que se citar a la mujer, si sta la negare sin justo motivo. Podr asimismo ser suplida por el juez en caso

de algn impedimento de la mujer, como el de menor de edad, demencia, ausencia real o aparente u otro,

y de la demora e siguiere perjuicio. Pero no podr suplirse dicha autorizacin si la mujer se opusiere a la

donacin de los bienes sociales.

Para ello en primer lugar se realizara una exposicin del contexto histrico que origina la norma

en cuestin, su evolucin a lo largo del siglo XX y las mltiples reformas que se han realizado al

rgimen de sociedad conyugal chileno. Sealando que dichas reformas tenan con objeto dotar a

la mujer casada en sociedad conyugal de la misma capacidad que el hombre en el trfico jurdico,

lo cual ha sido insuficiente para estar acorde al texto constitucional, as como tambin a la

evolucin social, lo ha generado que la sociedad conyugal se vuelva una institucin anacrnica.

En segundo lugar luego se realizara un anlisis en abstracto de la sociedad conyugal y

especficamente del artculo 1749 discutiendo su constitucionalidad frente a la garanta de la

igualdad ante la ley, luego de esto se proceder a exponer como afecta este artculo en concreto

las siguientes garantas:

a-. Igualdad ante la ley, al establecer un trato diferencial en general de las mujeres casadas en

sociedad conyugal frente a las otras mujeres, as como frente a los hombres, y en concreto al

establecer un trato discriminatorio entre las partes del caso.

b-. Libertad para adquirir el dominio sobre toda clase de bienes. Garanta que a continuacin

procederemos a explicar, es entendida como el derecho a ser propietario. sea la posibilidad de

llegar a adquirir el dominio. Expectativa que el seor Sebastin respecto del inmueble x ve

limitada al establecer el artculo en discusin que la mujer casada en sociedad conyugal necesita

la autorizacin del marido para enajenar los bienes.c-. Derecho de propiedad, el derecho de propiedad, como analizaremos a continuacin, no solo

abarca el derecho de propiedad sobre cosas corporales sino tambin incorporales. De esta ltima

forma de entenderlo, el seor Sebastin y Banco E ven vulnerado su derecho, si es que se llegase

a aplicar el artculo 1749. Por una parte el seor Sebastin de su derecho de propiedad sobre el

inmueble. Y por su parte el Banco E, ver vulnerado su derecho sobre el crdito


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d-.Libertad econmica,en el sentido que se restringe la actividad del Banco E por contratar con

una mujer casada en sociedad conyugal, causal que no se encuentran establecidas en el artculo

19 n 21. Por lo tanto no se entendera una limitante legtima a tal derecho.

II. ANTECEDENTES PRELIMINARES

A-EVOLUCIN HISTORICA DE LA CAPACIDAD LEGAL DE LA MUJER

CASADA EN SOCIEDAD CONYUGAL.

La Capacidad de la mujer en el Cdigo Civil de 1855.

En el cdigo civil de 1855, la capacidad de la mujer era bastante limitada, sin importar el rgimen

matrimonial en que estuviera casada. De acuerdo al artculo 1447, la mujer casada en sociedad

conyugal era relativamente incapaz, esta incapacidad se produca siempre necesariamente con el

matrimonio, puesto que la sociedad conyugal era el rgimen legal imperativo e ineludible para

los esposos y no supletorio como en la actualidad, ya que no podan pactar separacin total de

bienes. Solamente se poda pactar separacin parcial de bienes como sealaban los artculos 167y 1720,1y nicamente la mujer divorciada perpetuamente tena plena capacidad (artculo 173).

Como seala Mauricio Tapia, Una de las mayores discriminaciones civiles de la mujer se

encontraba en las instituciones del derecho de familia. En la redaccin original del Cdigo

Civil, la mujer fue drsticamente disminuida en derechos en relacin al marido, que posea

preponderantes facultades patrimoniales y personales sobre ella y sobre los hijos. Asimismo, la

mujer era incapaz de ejercer toda tutela y curadura; el adulterio tena a su respecto consecuencias

ms graves, necesitaba la autorizacin del marido para aceptar una legitimacin o un

reconocimiento de filiacin natural en su favor, y era inhbil para servir de testigo en un

1TOMASELLO, Lesli, La capacidad dela mujer frente al rgimen matrimonial en Chile, estudios de derechocivilen memoria del profesor Victorio Pescio, EDEVAL, 1976, pp. 186-192.


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testamento solemne. Esta situacin se prolong por bastante tiempo, al menos hasta el segundo

cuarto de siglo XX.2

Esta situacin era acorde con la visin de familia de la poca, cristalizada en la codificacin. El

Cdigo Civil no le destina un libro especial a la familia, sino que su regulacin se encuentraentre las normas del derecho de las personas, conforma a la filosofa individualista que lo inspir.

La familia aparece como un anexo de las personas, pues existen personas sin familia. Pero en

realidad la mayora de las instituciones del derecho de las personas suponen a la familia: el

apellido se hereda de la familia, el domicilio puede estar condicionado por el de la familia, la

privacidad puede proteger un mbito familiar reservado, etc. En una sociedad organizada sobre

la base de una economa agrcola y domstica, impregnada de la visin catlica y patriarcal de las

relaciones familiares, resulta entendible que el Cdigo Civil puede reconstruirse una imagen bien

completa del arquetipo nico de familia que reconoca el derecho civil. Segn sus disposiciones

la familia se constitua exclusivamente por el matrimonio religioso, y el marido prncipe de la

familia, la gobernaba como monarca absoluto. El marido deba proteccin a la mujer y s ta

obediencia al marido. La denominada potestad marital le otorgaba amplias facultades sobre la

persona y bienes de la mujer, y la sociedad conyugal era el nico rgimen de bienes autorizado

(la separacin de bienes era parcial o decretada judicial y excepcionalmente)3

Desde comienzos del siglo pasado el rgimen de sociedad conyugal comenz a ser objeto de

modificaciones parciales que perseguan adecuarla a las nuevas realidades sociales. Estas

reformas alteraron su fisonoma original.

Las Principales reformas de la sociedad conyugal.

En trminos generales, estas reformas tuvieron por objeto mejorar la situacin jurdica de la

mujer, para lo cual el legislador procedi de distintas maneras:

a) La ms comn fue permitir que los esposos o los cnyuges pudieran pactar la separacin

total de bienes, a fin que la mujer pudiera acceder a la capacidad jurdica propia de este

rgimen.

2COURT, Eduardo. Obligaciones y Contratos de la mujer casada en sociedad conyugal: responsabilidad contractual

y responsabilidad extracontractual. Editorial Lexis Nexis., Santiago., p. 123Ibd. p. 14


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b) Otra forma consisti en permitir que la mujer casada en sociedad conyugal desarrollara un

trabajo separado del de su marido respecto de cuyo ejercicio la ley la considerada

separada de bienes.

c)

Por ltimo, una tercera forma de mejorar la situacin de la mujer fue confirindole un

cierto grado de intervencin en la administracin de los bienes sociales, ordinariamente a

cargo del marido.

Decreto ley N 328, de 1925.

La primera reforma importante fue producto del decreto ley N 328 de 12 de marzo de 1925 que,

sin embargo, no modific el Cdigo Civil. Introdujo en Chile el patrimonio reservado de la mujer

casada, que constitua una excepcin a la incapacidad de la mujer. Adems, admiti que las

capitulaciones matrimoniales, los esposos pudieran pactar separacin total de bienes, rgimen enque la mujer gozaba de semicapacidad. Por ltimo, permiti a la mujer servir de testigo en

cualquier acto o contrato, en iguales condiciones que el hombre (articulo7) este decreto fue

perfeccionado por la ley N 5.521, de 1934, que incorpor al Cdigo el articulo 150 estableciendo

el patrimonio reservado de la mujer casada, perfeccionndolo y subsanando los defectos y vacos

que en l se observaban. Confiri a la mujer separada de bienes, plena capacidad, casi tan amplia

como la de la mujer divorciada a perpetuidad.

Ley N 7612, de 1943.

Introdujo la posibilidad de que los cnyuges pudieran sustituir, durante el matrimonio, el rgimen

de sociedad conyugal por el de separacin total de bienes. Esta ley, junto con facilitar la

separacin total de bienes, estableci la hasta entonces nica excepcin al principio de

inmutabilidad de las capitulaciones matrimoniales consagrada en el artculo 176.

Ley N 10.271, de 1952.

Contino la tendencia legislativa en orden a facilitar la separacin total de bienes por va

convencional. Permiti a los esposos convenir separacin total de bienes en el acto de la

celebracin del matrimonio y en forma ms sencilla: para la validez del pacto basta que conste en

la inscripcin del matrimonio, sin que sea necesario otorgarlo por escritura pblica, como ocurre

cuando se pacta en las capitulaciones anteriores al matrimonio (artculo 1716) o durante el


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matrimonio mediante el pacto del artculo 1723. La reforma ms relevante en esta ley, consisti

en que el marido no podra ejecutar ciertos actos respecto de los bienes races sociales sin la

autorizacin de la mujer o de la justicia en subsidio.

A.

ANALISIS DE LA LEY N 18082, DE 1989.

Entre 1952 y 1989 no hubo reformas de envergadura en esta materia. Pero hubo varios proyectos

tendientes- en lo fundamental. A sustituir el rgimen de sociedad conyugal por un rgimen de

participacin.

El gran giro copernicano en la capacidad de la mujer se dio en 1989, se dict al ley N 18.802,

publicada en el Diario Oficial 9 de junio de 1989, que otorgo plena capacidad a la mujer casada

en sociedad conyugal y limit drsticamente las facultades del marido en la administracin

ordinaria del este rgimen.

Hasta antes de esta ley, como se desprende de la evolucin legislativa antes descrita, la situacin

de la mujer era distinta, casada en rgimen normal de matrimonio, es decir en sociedad conyugal,

se consideraba incapaz relativa, el articulo 1447 sealaba que eran relativamente incapaces las

mujeres casadas no divorciadas a perpetuidad ni separadas totalmente de bienes. Razn la cual

la ley la dotaba de un representante legal, que era su marido. Su incapacidad se extenda tanto a

los actos judiciales como extra judiciales. (136 y 137)4de manera que para subsanarla, la mujer

deba observar ciertas formalidades habilitantes: como todo incapaz relativo, poda actuar

representada o autorizada por su representante legal- el marido- pero, adems poda hacerlo

autorizada por el juez en subsidio del marido en los trminos del artculo 143: en general, en

casos de negativa injustificada de este para autorizarla de impedimento accidental del marido.5

Si la mujer actuaba sin cumplir con estas formalidades habilitantes, sus actos adolecan de

nulidad relativa. Como la incapacidad de la mujer estaba establecida en beneficio de la misma

mujer y del marido, ambos podan confirmar o convalidar el acto nulo en los trminos de los

artculos 1693 y siguientes.

4Ibd. p. 205Ibd. p. 24


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La situacin reseada, si bien importaba la incapacidad jurdica de la mujer, constitua un sistema

coherente que protega a sus bienes propios y la habilitaba para actuar jurdicamente, cumpliendo

los requisitos sealados.

La citada ley otorg plena capacidad a la mujer casada en sociedad conyugal; en efecto, comoseala Fernando Rozas los objetivos fundamentales de la ley fueron: dar plena capacidad a la

mujer casada en sociedad conyugal y mantener este rgimen de bienes en carcter de legal.6Lo

cual se expresa en el artculo segundo que formula expresamente declaracin de capacidad de la

mujer:

a contar de la fecha de vigencia de esta ley, la mujer que fue incapaz por estar casada en

sociedad conyugal, dejara de serlo para todos los efectos del cdigo civil y dems cdigos y

leyes especiales y responder de sus actos con los bienes que administre de acuerdo con los

artculos 150, 166 y 167

Se elimina a la mujer casada de entre los relativamente incapaces que contempla el artculo 1447

del Cdigo Civil a la mujer casada en sociedad conyugal. Consecuencia de esto es que ya no

necesita de representante legal y por ello se elimina al marido de entre los representantes legales

que seala el artculo 43.7

No obstante esta explcita declaracin de capacidad, lo cierto es que la ley dejo subsistentes

diversas disposiciones del cdigo e incorporo otras que definitivamente resultan inconciliables

con la declaracin del legislador: Dentro del primer grupo de disposicioneslas subsistentes- se

encuentran aquellas que mantienen y reconocen al marido la administracin ordinaria de los

bienes propios de la mujer: el artculo 1749, inciso 1, conforme al cual el marido es jefe de la

sociedad conyugal y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer;, de esta forma

mantiene la administracin ordinaria en poder del marido. Dentro del segundo grupo, esto es,

nuevas disposiciones incorporadas el artculo 1754 que seala que la mujer no puede enajenar ni

gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el

marido salvo los casos excepcionales que el mismo precepto seala. De esta forma se puede

6ROZAS Vial, Fernando. Anlisis de las reformas que introdujo la ley n 18802 en relacin con la capacidad de lamujer casada en sociedad conyugal y la salida de menores fuera del pas. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1990.

p. 167Ibd. p. 19


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sealar que esta legislacin si bien, concedi expresamente a la mujer estatus jurdico de

plenamente capaz, pero no la dot de los atributos propios de esta aptitud legal.

De esta forma queda por determinar en primer lugar cul sera el verdadero alcance de la

reforma respecto de la capacidad de la mujer casada en sociedad conyugal? Y en segundo lugar,de ser en la prctica la mujer incapaz. Se justifica constitucionalmente esta incapacidad en la

actualidad?

B. ALCANCE DE LA CAPACIDAD LEGAL DE LA MUJER CASADA EN

SOCIEDAD CONYUGAL.Para determinar el real alcance de la capacidad legal de la mujer casada en sociedad conyugal

resulta indispensable establecer previamente que qu es o en qu consiste la capacidad legal o de

ejercicio de una persona.

Suele definrsele como la aptitud legal de una persona para ejecutar o celebrar por si misma un

acto o contrato, o bien como la aptitud legal para ejercer derecho y contraer obligaciones, por si

misma un acto o contrato, o bien como la aptitud legal para ejercer derechos y contraer

obligaciones por si misma, sin el ministerio o la autorizacin de otra persona.

1445 inciso final la capacidad legal de una persona consiste en poder obligarse por si misma y

sin el ministerio o la autorizacin de otra de esta forma el deudor obliga sus bienes que integran

su patrimonio. Por lo tanto quien no puede obligar sus bienes, no puede obligarse, carece de la

capacidad de obligarse.

El Cdigo en mltiples disposiciones identifica los trminos capacidad legal con libre

administracin de bienes, porque existe una evidente relacin entre la facultad de administrar

bienes y la posibilidad de obligarlos. En efecto, puede afirmarse en trminos generales que quien

tiene la administracin de sus bienes, puede obligarlos. A fortiori, quien carece de la facultad de

administrar sus bienes, normalmente carece tambin de facultad para disponer por acto entre

vivos de los mismos.


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Los incapaces de ejercicio, en consecuencia no tienen la libre administracin de sus bienes; por

regla general tampoco pueden obligarlos por si mismos y solo pueden actuar respecto de ellos

representados o autorizados por su representante legal, segn la incapacidad de que se trate.

Si bien, el legislador en algunas circunstancias por motivos, limita o restringe la facultad deadministracin y de disposicin de bienes de una persona plenamente capaz, estas restricciones

sin embargo son siempre parciales y se refieren a determinados bienes como ocurre con el fallido.

Por lo tanto podemos afirmar que no existen personas plenamente capaces que carezcan en

trminos generales de la facultad de administrar sus bienes.

Mas all de la declaracin de capacidad efectuada por el artculo segundo de la ley N 18.802, la

mujer casada en sociedad conyugal no tiene capacidad jurdica en los trminos recin expuestos.

Porque no tiene facultad de administrar sus bienes propios, administracin que, ordinariamente,compete al marido como jefe de la sociedad conyugal como lo seala el artculo 1749 inciso 1.

El profesor Gonzalo Figueroa seala que pese a que la mujer ha dejado de ser incapaz relativa,

la declaracin legal de capacidad de la mujer es meramente formal puesto que el marido conserva

la administracin del patrimonio propio de la mujer, ya no como represntaterepresentantelegal

de la misma, sino como jefe de la sociedad conyugal.

Que la mujer pueda administrar y obligar por si los bienes de sus patrimonios especiales, nada

dice respecto de su capacidad en un rgimen de sociedad conyugal. Estos patrimonios configurancasos de separacin parcial de bienes, de manera que la mujer tiene a su respecto la capacidad

propia de la separada de bienes (artculo 159). Su capacidad debe medirse en relacin con su

aptitud para gestionar sus bienes propios en un rgimen de sociedad conyugal, esto es, dentro del

rgimen normal del matrimonio y no respecto de bienes ajenos a l como lo son aquellos que

administra separadamente, respecto de los cuales tambin era capaz antes de la reforma.

As lo sealaba el artculo 1447 con anterioridad su modificacin por la ley 18.802. Tampoco

respecto de los bienes sociales, porque frente a terceros y a la propia mujer, son bienes del marido

(art. 1750 y 1752)

Gonzalo Figueroa expresa en este sentido que si se entiende por capacidad de ejercicio la

facultad que tiene un sujeto derecho para obligar sus bienes por un acto voluntario suyo, esto

es, para manifestar voluntad vinculante, el concepto de capacidad no puede considerarse dentro


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de un limbo abstracto, sino precisamente en relacin con los bienes concretos y especficos que

podrn resultar obligados por medio de esa declaracin de voluntad. Una persona no es capaz

si -teniendo bienes en su patrimonio y pudiendo manifestar su voluntad jurdica- no es apta para

obligar esos bienes con esa manifestacin de voluntad

En consecuencia, por muy capaz que aparezca la mujer en teora y luego de haber sido eliminada

de la lista de relativamente incapaces del artculo 1447, no tiene aptitud jurdica para administrar

sus bienes propios, los cuales contina administrando el marido, ya no como representante legal,

puesto que ha dejado de serlo, sino simplemente con el ttulo de jefe de sociedad conyugal con

que lo distinguir el artculo 1749.

Por ltimo debe tenerse en cuenta que en el caso de la mujer no estamos en presencia de

limitaciones o restricciones parciales de aquellas que a veces el legislador establece respecto debienes determinados. Por el contrario, la limitacin es de carcter general, recae sobre la totalidad

de los bienes propios de la mujer. En cambio el marido administra los bienes con absoluta

libertad y solamente tiene limitaciones respecto de los bienes sociales, justificadas por el evidente

inters que la mujer tiene en una buena administracin de los mismos.

C.

SITUACION EN EL DERECHO COMPARADO.

Gran parte de las legislaciones internacionales se dedicaron a adecuar sus legislaciones al

principio de la igualdad ante la ley, por lo cual reformaron sus regmenes patrimoniales de

manera de eliminar las diferencias entre hombres y mujeres en la administracin de bienes.

En Latinoamrica:

En Argentina, en materia de administracin del rgimen de sociedad conyugal podemos sostener

que la normativa civil, en una actitud progresista, ha adecuado sus normas al principio de

igualdad ante la ley. A la mujer se le reconocen, en igualdad de condiciones, los mismos derechos

que al marido respecto de sus bienes propios y de sus gananciales. Esta libre y separada

administracin tambin se preocupa del inters familiar y al respecto protege ciertos bienes en

pos de ella. La proteccin se basa, principalmente, en la gestin de manos unidas, para cierta

clase de bienes. Esta gestin claramente reconoce igualdad entre marido y mujer, en la medida


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legal supletoria, es conforme a los tratados internacionales y a la constitucin, pues otorga una

administracin conjunta de los bienes gananciales en caso que los cnyuges no lo pactaren de

otro modo y establece para ambos los mismos derechos y obligaciones. 11

En Italia, el sistema patrimonial legal es supletorio y est constituido por una comunidad deganancias con una administracin en manos unidas. El rgimen de sociedad de gananciales no es

el nico rgimen posible, pues los cnyuges pueden pactar la separacin convencional de bienes,

pero sta debe necesariamente ser declarada en el acto de celebracin del matrimonio, segn lo

establece el artculo 162, inciso 2. Existe as la debida compatibilidad entre la normativa civil y la

constitucional en funcin al principio de igualdad, puesto que ambos cnyuges gozan de los

mismos derechos y deberes.12

III. ANALISIS DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA SOCIEDADCONYUGAL.

Tradicionalmente el fundamento de la incapacidad legal de la mujer casada, sostenido por la

mayora de los autores a travs de los tiempos, radica en la supuesta debilidad intrnseca de la

mujer por lo que necesitara de una debida proteccin.

Dicha argumento pierde validez cuando el legislador distingue, bajo la sola vigencia del Cdigo

Civil, entre mujeres capaces e incapaces, atendiendo a su estado civil, as la mujer soltera eraplenamente capaz, y slo dejaba de serlo al momento de contraer matrimonio, bajo el nico

rgimen existente en la poca. Sin embargo, si posteriormente obtena la separacin judicial de

bienes, adquira la semi-capacidad, institucin desconocida, sin antecedente histrico, ni

fundamento racional, que le permita administrar libremente sus bienes, pero se le exiga

autorizacin judicial o marital para actuar en juicio. La nica mujer casada que gozaba en esa

poca de plena capacidad era la divorciada perpetuamente.

Posteriormente, y debido a las reiteradas modificaciones que experiment el Cdigo Civil enmateria de capacidad de la mujer casada, el argumento falla porque el legislador mantiene la

distincin entre mujeres capaces e incapaces en funcin del estado civil, a saber, solteras y

11Ibd. p. 146-15212Ibd. p. 153-156


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casadas, y respecto de estas ltimas realiza una nueva distincin atendiendo al rgimen de bienes

bajo el cual contraen matrimonio.

As las cosas, las mujeres solteras y casadas bajo el rgimen de separacin de bienes o

participacin en los gananciales son plenamente capaces, en cambio, las mujeres casadas bajo elrgimen de sociedad conyugal, no obstante consagrarse su plena capacidad en la ley, en la

prctica son incapaces, ya que pierden la administracin de sus propios bienes y tienen una

injerencia limitadsima en la administracin de los bienes sociales.

Primero hay que tener claro la existencia de una norma que prohbe a la mujer gestionar su

patrimonio, y de modo correctivo hay otra norma que autoriza a recurrir a la justicia en caso de

negativa injustificada por parte del cnyuge.

Esta situacin confirma la inequidad de la norma en comento, ya que estara otorgando a la mujer

un mecanismo de proteccin imparcial, que desde este punto de vista es una norma que se est

haciendo cargo pero con el carcter de parche, del trato discriminatorio que tiene el artculo

1754, inciso final.

La inconstitucionalidad de dichos artculos se produce toda vez que vulneren el principio de

igualdad consagrado en los artculos 1 inciso 4, 19 n2 y 5 inciso 2 de la Constitucin Poltica de

la Repblica. Por una parte se vulnera la igualdad ante la ley, contenida en el artculo 19 n2 de la

Constitucin, toda vez que la diferenciacin que realiza el legislador, entre hombre y mujer al

regular la administracin de la sociedad conyugal, es arbitraria, es decir, carece de una

motivacin o fundamento racional.

En el caso de las normas del Cdigo Civil mencionadas con anterioridad, el objetivo perseguido

por el legislador sera la supuesta proteccin de la mujer, que en el contexto de la dictacin de

dicho cuerpo legal se basaba en una concepcin que considera al hombre superior y por

consiguiente, lo proclama jefe; el marido tiene derechos sobre los bienes de su mujer y es a l a

quin corresponde las decisiones importantes.

Por otra parte, esta visin de superioridad del varn y supeditacin de la mujer a sus designios,

tambin la encontramos al momento de la dictacin de la Constitucin Poltica de la Repblica de

1980, actualmente vigente. Es por ello, que en la discusin constitucional en torno al concepto de


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igualdad, se plantea la posibilidad de incluir la consagracin de igualdad jurdica entre el hombre

y la mujer. Al respecto se vertieron algunas opiniones como las siguientes.

El seor Guzmn manifest su deseo de que se profundiceun poco este concepto de igualdad,

porque se distinguen dos planos que son diferentes: por una parte, la situacin de un hombre yuna mujer absolutamente independientes entre s frente al ordenamiento jurdico; y por otra, la

vinculacin que tiene el hombre respecto de la mujer y sta respecto del hombre en la familia, y

la posicin en que esa vinculacin se encuentra respecto del ordenamiento jurdico. A su juicio,

son dos realidades bastante diferentes, que no se debe confundir. Es evidente que la cabeza de la

familia debe ser el hombre, el padre o el marido.13

Jorge Ovalle Quiroz intervino para decir que en su opinin, la propuesta de incluir la

consagracin de igualdad jurdica entre el hombre y la mujer en la Constitucin de 1980,transformara en inconstitucionales varias disposiciones del Cdigo Civil, como por ejemplo

aquellas en virtud de las cuales la mujer le debe obediencia al marido (derogada), la que establece

que debe seguirle a donde se traslade su residencia (derogada), la que confiere al marido la

administracin de los bienes y le establece la calidad de incapaz relativa (actualmente derogada

en teora). Esto porque dichas decisiones deberan ser tomadas de comn acuerdo, pues si no, el

marido y la mujer no seran iguales.

La idea de que tal diferenciacin se fundamenta en la naturaleza de la mujer, carece defundamento lgico y es una forma de esconder la discriminacin. Por otra parte, varios de los

aspectos que entonces se consideraban de la naturaleza de la mujer, o derivado de las

caractersticas de la familia, fueron derogados. As tambin la explicacin de que se considere

que es obvio que el jefe de hogar debe ser el hombre y que la mujer se seale como el sexo

dbil, slo es posible de encontrarla en un pensamiento basado en prejuicios y estereotipos.

En la actualidad, la desaparicin progresiva de esos prejuicios y la evolucin social sobre el rol

de la mujer es evidente, como lo demuestran su incorporacin masiva al trabajo remunerado,

segn el Censo de 2002 el 46,7% de las mujeres entre 25 y 54 aos, trabaja, as como tambin el

avance en los niveles de escolaridad y los otros progresos sociales.

13Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin (CENC)


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La evolucin de las costumbres condujo a una progresiva obsolencia de este modelo nico de

familia que reconoca el Cdigo Civil y los redactores de nuestra Carta Fundamental. La

concentracin de la poblacin en las ciudades y la especializacin de la economa condujeron a

que la familia dejase de ser, para un importante nmero de individuos, un soporte orgnico y

econmico. La mujer se ha ido incorporando al trabajo remunerado, y los avances mdicos le han

permitido controlar la maternidad. Estos fenmenos, as como el control de la mortalidad infantil

y el aumento de la esperanza de vida, condujeron tambin a la disminucin del nmero de hijos

por matrimonio y al surgimiento de familias monoparentales.

Hoy en da la mujer desempea un papel importante como jefa de hogar, segn datos del Censo

de 2002, el 85,1% de las familias monoparentales y el 11,5% de las familias biparentales estn a

cargo de la mujer, esto quiere decir que el 31,5% de los hogares en Chile estn liderados por una

mujer.14

Estos importantes cambios, se tradujeron en reformas constitucionales, as la ley de reforma

constitucional nmero 19.611 de 16 junio de 1999, agrega expresamente que hombres y mujeres

son iguales ante la ley. Esta modificacin implic, que como sealaba Ovalle en la poca de la

redaccin de la carta fundamental, la disposicin del Cdigo Civil que le confiere al marido la

administracin de los bienes, tambin es inconstitucional.

De esto podemos concluir que dicha disposicin del Cdigo Civil, no cumple el objetivoperseguido por el legislador, cual es la proteccin de la mujer, sino que carece de validez u

proporcionalidad necesaria, ya que se basa en argumentaciones caprichosas de inferioridades

inexistentes, no se aplica objetivamente y no obedece a una justificacin razonable.

Es sabido que en la prctica, tanto el legislador como la autoridad se ven en la necesidad de

establecer en el mbito jurdico mltiples diferencias, stas en algunas oportunidades son

producto de la naturaleza, en otras de la convivencia social. Su existencia no erosiona el principio

de generalidad que caracteriza la ley, lo que si proscribira son las distinciones arbitrarias, y sern

tales las que no se funden en la razn, en la justicia, o no propendan al bien comn.

En suma, la igualdad en cuanto derecho fundamental reconoce la titularidad de toda persona

sobre el bien jurdico igualdad, que es oponible a todo destinatario, que implica el derecho a no

14TAPIA, Mauricio. Cdigo Civil 1855-2005 Evolucin y Perspectivas Editorial Jurdica de Chile. p. 121.


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ser discriminado por razones de carcter subjetivo u otras que resulten jurdicamente relevantes,

con el consiguiente mandato correlativo respecto de los rganos o autoridades estatales y los

particulares de prohibicin de discriminacin15, es decir la igualdad ante la ley consiste en que las

normas jurdicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas

circunstancias y que no deben concederse privilegios, ni imponerse obligaciones a unos que no

beneficien a otros que se hallen en condiciones similares.

El principio y derecho a la igualdad se proyectan siempre en dos niveles, la igualdad ante la ley y

la igualdad en la ley.

Igualdad ante la ley, se refiere a la eficacia de los mandatos de igualdad en la aplicacin en el

mbito administrativo, en el mbito jurisdiccional y en la relacin con los particulares.

Constituye un lmite a su proceder no permitindoles modificar arbitrariamente sus decisiones encasos sustancialmente iguales, y que cuando consideren que deben apartarse de sus precedentes

tienen que ofrecer para ello una fundamentacin suficiente y razonable.

La igualdad en la ley, se refiere a la igualdad como derecho fundamental, a su eficacia vinculante

frente al derecho y frente al legislador. Es una exigencia referida a los contenidos de la ley, de

modo tal que los criterios legales sean adoptados conforme a una determinada opcin valorativa.

El precepto constitucional recoge ambos conceptos. As el derecho de la igualdad ante la ley,

obliga a que sta sea aplicada de modo igual a todos aquellos que se encuentren en la misma

situacin, es decir en su ncleo duro de igualdad, la diferenciacin no puede justificarse en razn

de raza, sexo, origen nacional o familiar, lengua, religin, entre otras; siendo en ese caso las

distinciones realizadas por el legislador en principio ilegtimas. Por otra parte, las

diferenciaciones que corresponden a otros mbitos ajenos al ncleo duro, es decir condiciones

subjetivas de la igualdad, pueden ser reguladas por el legislador, pero estas diferenciaciones de

tratamiento de personas o grupo de personas deben estar justificadas racionalmente.

A propsito de lo anterior Por qu la mujer soltera puede administrar libremente su patrimonio y

la misma mujer casada en sociedad conyugal pierde esa capacidad? Cumple esta norma algn

fin lcito, de racionalidad o de justicia?

15NOGUEIRA, Humberto. Derecho a la igualdad ante la ley, la no discriminacin y acciones positivas .p.802.


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Debemos recordar que el artculo 19 N2 de la Constitucin seala que ni la ley, ni autoridad

alguna podrn establecer diferencias arbitrarias,debemos interpretar que el legislador debe tratar

igual a las personas que se encuentren en situaciones e hiptesis jurdicas iguales y debe tratar

diferenciadamente a quines se encuentren en situaciones o hiptesis jurdicas diferentes. As la

igualdad sera una relacin, que debe ser justa, ajena a toda arbitrariedad o diferenciacin sin

justificacin racional y razonable.

Es por ello que el principio de igualdad debe ser entendido dentro del juicio de razonabilidad. La

razonabilidad implica que solo se autoriza la intervencin en un derecho fundamental cuando hay

un fundamento que lo autorice, la razonabilidad implica prohibicin de arbitrariedad. Es decir, en

un anlisis de arbitrariedad, la igualdad se vulnera cuando no se encuentra la razn objetiva para

establecer una regulacin jurdica diferenciada, por ello dicha regulacin debe ser considerada

arbitraria, como es lo que ocurre en el caso en cuestin.

Por eso sealamos que el objetivo planteado por el legislador al regular la administracin de la

Sociedad Conyugal, a travs del artculo 1749 es total y absolutamente inconstitucional, porque

se escuda en un planteamiento irracional cual es la debilidad intrnseca de la mujer slo porque l

as lo cree. Adems la Constitucin, por una parte consagra expresamente la igualdad entre

hombre y mujer, y por otra, proscribe y erradica las diferencias arbitrarias basadas en razones de

sexo, que es precisamente lo que hace el legislador en este caso. No contento con eso, vulnera

otra garanta constitucional en perjuicio de la mujer, cual es el derecho de propiedad, ya que la

mujer pierde la propiedad y administracin de ciertos bienes cuando contrae matrimonio bajo el

rgimen de sociedad conyugal.

En cuanto a un anlisis de proporcionalidad, se aprecia la norma en relacin con la finalidad y los

efectos de la medida en atencin a los principios que generalmente prevalecen en las sociedades

democrticas, lo que se traduce en una prohibicin constitucional de medidas excesivas. Dicho

principio de proporcionalidad se descompone en tres subprincipios:

Subprincipio de adecuacin,que exige que el legislador utilice medios idneos, que tiendan al

objetivo legtimo y constitucional propuesto por la legislacin, siendo coherente el medio con el

fin. Esto nos lleva a cuestionarnos es legtima esta diferenciacin de trato entre las mujeres

casadas en sociedad conyugal con las mujeres casadas en otro rgimen o con aquellas mujeres


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solteras? Esta diferenciacin cumple con un fin protector de la familia? La respuesta a esta y

otras interrogantes es no. La medida diferenciadora no cumple con su fin, pues deja en desmedro

y bajo una situacin de absoluta dependencia a la mujer casada bajo aludido rgimen, generando

una situacin de absoluta desigualdad.

Subprincipio de necesidad,exige al legislador utilizar aquel medio legislativo de entre los

posibles que siendo necesario para el logro de la finalidad perseguida, afecte menos los derechos

e intereses de las personas, es decir una medida legislativa moderada, pero con la eficacia

necesaria. Este principio tambin se ve afectado, ya que es claro que si su fin fue proteger la

institucin matrimonial, establecer un modo que afecte la capacidad de la mujer, no es una buena

medida.

Subprincipio de proporcionalidad en el sentido estricto o de ponderacin, exige que el legisladorpondere en forma adecuada la intensidad del dao o lesin que la medida legislativa causa a los

derechos e intereses de las personas, y el beneficio que la medida significa en relacin al bien

comn. Esto implica una ponderacin entre el grado de intervencin en la igualdad con el grado

de realizacin u optimizacin, si mayor es el grado de intervencin, mayor debiese ser el grado

de realizacin, si esta relacin no se cumple dicha medida de intervencin ser inconstitucional.

As, el trato diferenciado a la mujer basado en la idea protectora de un matrimonio bajo rgimen

de sociedad conyugal, genera gravsimas afectaciones a derechos fundamentales y su beneficio es

casi inexistente en nuestra sociedad actual.

Dichas criterios de distincin ya mencionados, han sido utilizados por esta Magistratura en

diferentes fallos, sealando en algunos pronunciamientos que la igualdad ante la ley consiste en

que las normas jurdicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las

mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para todas las personas que se

encuentren en las mismas circunstancias, y consecuencialmente, diversas para aquellas que se

encuentren en situaciones diferentes. No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta

sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo.

La igualdad supone, por lo tanto, la distincin razonable entre quines no se encuentren en la

misma condicin.16

16Sentencias Roles Nos 28, 53 y 219.


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Queda claro que tanto el Constituyente como este Excmo. Tribunal han establecido que la

garanta de la igualdad ante la ley debe fundamentarse en virtud de la razn y no pueden

aplicarse slo a una parte de aquellas personas que se encuentren en una misma situacin o

condicin () porque tales diferencias adquirirn el carcter de arbitrarias17

Por lo tanto y en mrito a lo expuesto con anterioridad, es cmo podemos ver que la garanta

constitucional contenida en el artculo 19 N2 de nuestra Constitucin Poltica es infringida por la

disposicin legal del artculo 1749 de nuestro Cdigo Civil, que en abstracto infracciona tanto en

su espritu como contenido con la normativa constitucional y en concreto, en base a los datos

aportados y a la jurisprudencia constitucional que precede a ste requerimiento, se aparta de todo

criterio de razonabilidad y proporcionalidad, afectando en su esencia el derecho de igualdad.

IV. PRECEPTO LEGAL CUYA DECLARACIN DE INAPLICABILIDAD PORINSCONSTITUCIONALIDAD SE SOLICITA Y NORMAS CONSTITUCIONALES CON

LAS CUALES COLISIONA:

A-.LA VULNERACIN DE LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES DE IGUALDAD

ANTE LA LEY (ARTCULO 19 N2 CPR)

El articulo 19 N2 de la constitucin establece que, en Chile:

no hay persona ni grupos privilegiados y que ni la ley ni autoridad alguna podrn establecerdiferencias arbitrarias.

Que, este excelentsimo tribunal, a delimitado en diversas situaciones en que consiste la garanta

de igualdad, de la siguiente manera.

"la igualdad, consiste en que las normas jurdicas deben ser iguales para todas las personas que

se encuentren en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se

encuentren en situaciones diferentes. No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta

sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo.

La igualdad supone, por lo tanto, la distincin razonable entre quienes no se encuentren en la

misma condicin". As, se ha concluido que "la razonabilidad es el cartabn o standard de

17FERNANDOIS, Arturo, Derecho Constitucional Econmico, Tomo II. Ediciones Universidad Catlica de Chile,Santiago. P., 2001., p. 199.


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acuerdo con el cual debe apreciarse la medida de igualdad o la desigualdad" (Sentencias roles

Ns. 28, 53 y 219)18

.

la garanta jurdica de la igualdad supone, entonces, la diferenciacin razonable entre quienes

no se encuentren en la misma condicin; pues no se impide que la legislacin contemple enforma distinta situaciones diferentes, siempre que la discriminacin no sea arbitraria ni

responda a un propsito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas, o

importe indebido favor o privilegio personal o de grupo, debiendo quedar suficientemente claro

que el legislador, en el ejercicio de sus potestades, puede establecer regmenes especiales,

diferenciados y desiguales siempre que ello no revista el carcter de arbitrario (rol N

986/2008)

de esta forma un primer test para determinar si un enunciado normativo es o no arbitrario,

consiste en analizar su fundamentacin o razonabilidad y la circunstancia de que se aplique a

todas las personas que se encuentran en la misma situacinprevista por el legislador.

no basta con que la justificacin de las diferencias sea razonable sino que adems debe ser

objetiva. De este modo, si bien el legislador puede establecer criterios que permitan situaciones

fcticas que requirieran de un tratamiento diverso, ello siempre debe sustentarse en

presupuestos razonables y objeticos que lo justifiquen, sin que por tanto, quede completamente

entregado el establecimiento al libre arbitrio del legislador (N790-2007)

Que recogiendo el razonamiento sealado anteriormente para discutir en abstracto la

constitucionalidad de la norma en cuestin frente a la garanta de igualdad constitucional. Es

posible establecer en concreto, que no se aprecian argumentos razonables para establecer esta

diferenciacin en la contratacin frente a las mujeres casadas en sociedad conyugal. De esta

forma el artculo 1749 del cdigo civil viola la garanta de igualdad ante la ley de Don Sebastin

y el banco E, pues establece una diferencia arbitraria, a favor de doa Camila, pues esta norma

tiene una finalidad protectora sobre la mujer casada en sociedad conyugal, lo que le permite

incumplir sus obligaciones mientras no cuente con la autorizacin de su marido. De esta manera

se puede fcilmente concluir, que la norma no es razonable ni objetiva, pues no es posible

comprender razonablemente porque esta se aplica a nicamente a una categora especifica de

18Sentencia Tribunal Constitucional 29.07.2009, Rol 1254-2009.


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mujeres, las cuales son las casadas en sociedad conyugal, en contraste con las mujeres casadas en

otros regmenes patrimoniales y las solteras que no se les aplica la norma.

B-. DE LA VULNERACION DE LA GARANTIA CONSTITUCIONAL DE LA

LIBERTAD PARA ADQUIRIR EL DOMINIO SOBRE TODA CLASE DE BIENES

(ARTICULO 19 N 23 CPR)

Seala el artculo 19 N 23 de la constitucin, que se aseguran:

la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza

ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la nacin y la ley lo declare as.

Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta constitucin.

Una ley de qurum calificado y cuando as lo exijan el inters nacional puede establecer

limitaciones o requisitos para la adquisicin del dominio de algunos bienes.

El derecho de propiedad puede recaer tanto en bienes corporales como incorporales o derechos,

pudiendo el legislador establecer limitaciones a la adquisicin de determinados bienes y le exige

qurum calificado e invocar el inters nacional. Pero la regla general es la libre adquisicin de los

bienes por parte de los particulares.

El derecho fundamental consagrado en el N 23 del artculo 19 es conocido generalmente como

el derecho a la propiedad, por oposicin al llamado derecho de propiedad, tratado en el

numeral vigsimo cuarto de la CPR.

As se dejo establecido en la comisin Ortzar en la sesin N 197: el seor ORTUZAR precisa

que la garanta del derecho de propiedad, protege el derecho de propiedad privad adquirido. En

cambio este otro (refirindose a la garanta del numeral 23 del artculo 19), es precisamente el

derecho a ser propietario. Recalca el seor ORTUZAR que esta disposicin en cuestin destaca el

derecho prioritario, en cierto modo de los particulares a incorporar bienes que la naturaleza y que

la providencia creo para incorporarlos a su patrimonio privada, con preferencia del estado.

Segn Fernandois el artculo 19 N 23 garantiza en definitiva, los siguientes:


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a) Que todos los bienes existentes, por definicin, son susceptibles de apropiacin privada,

salvo las excepciones clsicas del derecho civil, y la propiedad minera.

b) Que dentro de estos bienes se encuentran las cosas incorporales o derechos, segn en

concordancia con el inciso primero del N24.

c)

Que ni el legislador ni el estado en general podrn obstaculizar la libertad para adquirir el

dominio de todos los bienes mediante estorbos o trabas que embaracen la libre ruta hacia

la adquisicin del dominio.

d)

Que esta libertad puede someterse a limitaciones o requisitos solo por ley de qurum

calificado, por causa de inters nacional y sin que ellos pueda afectar la esencia del

derecho; es decir jams podr la ley impedir del todo la adquisicin de bienes no

excluidos en la misma constitucin.19

La jurisprudencia ha dicho que en relacin con los bienes excluidos de apropiabilidad como

seala el texto del N 23, hay que distinguir, por un lado, ciertos bienes que no son apropiables

por los particulares y por otro ciertas limitaciones que si originariamente, pueden adquirirse por

los particulares. Distinguiendo as las exclusiones de las limitaciones. En relacin con las

exclusiones el artculo en cuestin seala que se exceptan a aquellos (bienes) que la ley ha

hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la nacin toda y la ley lo declare

as. Ambas categoras estn extradas del derecho civil. Correspondiendo a los bienes

inapropiables y a los bienes nacionales de uso pblico.

En relacin con las limitaciones de la libertad de la libertad para apropiarse de bienes, esta se

encuentra definida en el inciso segundo del N 23 del artculo 19 que dispone: una ley de

qurum calificado y cuando as lo exija el inters nacional puede establecer limitaciones o

requisitos para la adquisicin del dominio de algunos bienes.

Respecto del alcance de esta garanta quedo definida en las sesiones N 197, de 1 de abril de

1976 y N 203, de 20 de abril de 1976, quedando asentado que la excepcin tolerada a la libertad

para adquirir el dominio de bienes en el inciso segundo admite tres eventos constitucionales

distintos:

19FERNANDOIS, Arturo. op. cit., p. 235


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a) La sustraccin de ciertos bienes para dominio del estado (reserva estatal, por inters

nacional);

b) La exigencia de determinadas calidades a los privados para adquirir bienes, por inters

nacional;

c) El establecimiento de normas que califiquen o hagan ms exigente la adquisicin de

determinados bienes por inters nacional.

Que respecto al inters nacional, se puede establecer que fue un concepto delineado por los

ministros de la CENC en la sesin N 203, de 20 de abril de 1967. Los comisionados

concluyeron, que esta idea deba comprender primeramente el inters nacional propiamente tal,

que es aquel de cualquier gnero, que compromete a la nacin toda, que no es el concepto de

seguridad nacional, en el sentido de defensa del territorio o de la soberana.

Que en el caso en cuestin, es posible apreciar que el artculo 1749 del cdigo civil establece una

limitacin a la libertad para apropiarse de bienes consagrada en el artculo 19 N 23, en relacin a

la mujer casada en sociedad conyugal. De forma que no se puede adquirir un inmueble de una

mujer casada en sociedad conyugal si es que esta no cumple con el requisito de contar con la

autorizacin de su marido, pues este, es el jefe de la sociedad conyugal.

Lo cual es precisamente lo que le ocurre a Don Sebastin al ser privado del inmueble adquirido adoa Camila, por no contar con la autorizacin de Don Giorgio conforme el artculo 1749 del

cdigo civil. De esta forma la autorizacin del marido de doa Camila, actuaria como un

requisito para adquirir el domino del inmueble, fundado solo en relacin a que esta se encuentra

sometida al rgimen patrimonial de sociedad conyugal.

Que conforme a los principios y reglas de nuestro texto constitucional no es posible en la

actualidad fundamentar tal limitacin en la libertad para adquirir bienes, por las razones que se

proceden a exponer:

1-

En primer lugar. Conforme se estableci anteriormente, la limitacin que el articulo 1749

realiza en la capacidad de ejercicio de la mujer casada en sociedad conyugal privndola de

la administracin de sus bienes y otorgndosela a su marido, es en abstracto, contraria a la

constitucin, por establecer una diferencia arbitraria, primero en relacin a las dems


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propiedad en la que se comprenden, entre otros, los intereses generales de la Nacin y la

institucin de la expropiacin esta ltima siempre que tenga por causa la utilidad pblica o el

inters nacional y se realice conforme las directrices que el propio Constituyente establece.

Tanto la corte suprema como el tribunal constitucional han reconocido y reconocen regularmenteel derecho de propiedad sobre cosas incorporales. En particular, resulta de gran relevancia el fallo

del tribunal constitucional en el caso de la deuda subordinada.

Considerando quincuagsimo cuarto resolvi lo siguiente:

que resulta evidente que los derechos de los dueos de las acciones que gozan de preferencia

para acordar que no se les reparta dividendos y que las sumas que les hubieren correspondido

por tal concepto se capitalicen por el solo ministerio de la ley y se emitan acciones preferidas

que tengan derecho al total del dividendo (.) como lo establece el inciso cuarto del artculo

10, de la ley N 18.401, constituye un bien incorporal cuya propiedad se encuentra asegurada

por la constitucin20

Fallo denominado rentas vitalicias estableci: que esta propiedad que tiene el afiliado sobre los

fondos previsionales que se conforman su cuenta individual presenta determinadas

caractersticas especiales. Desde luego, se trata de un dominio sobre cosas incorporales, pues su

objeto son derechos.

En su considerando 12 destaca que que es un hecho indiscutido, reconocido por esta

magistratura y por la doctrina, que la constitucin de 1980 robusteci el derecho de propiedad y

le otorgo una amplia proteccin. As lo demuestra, por lo dems, de manera evidente, el hecho

que la actual carta poltica haya determinado y restringido los elementos que constituyen la

funcin social de la propiedad que habilitan su limitacin por la ley y, entre otras, las

circunstancias que de lo indemnizable en caso de expropiacin sea el dao patrimonial

efectivamente causado, concepto ms amplio del monto a indemnizar, debe ser pagada en

efectivo y al contado.

la proteccin que otorga la carta fundamental al derecho de propiedad es tan amplia que

abarca no solo las facultades que generalmente confiere el dominio, tales como uso, goce y

20Tribunal constitucional, sentencia Rol N 207, de 10 de febrero de 1995.


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prohibiciones que pueden imponerse al derecho a desarrollar una actividad son las que se

sustentan en el orden pblico, la moral, la seguridad nacional ( son) los nicos sustentos que

podran prohibir el desarrollo de una actividad27. Como por ejemplo, el Tribunal Constitucional

sealo que los abogados que son servidores pblicos de la administracin del Estado pudieren

ejercer la influencia que su calidad de tales les confiere para llevar a cabo la defensa de

imputados por esa clase de conductas, de tan negativa connotacin social y de un innegable

efecto disolvente sobre las instituciones y la moral pblica.28

O bien este derecho puede estar restringido por una ley, Qu tipo de ley puede limitar la

actividad econmica? La doctrina ha sealado que la Constitucin autoriza bsicamente al

legislador para regular las garantas constitucionales; para limitarlas o restringirlas en

determinados casos, y en general, para complementarlas o desarrollarlas, mediante leyes

orgnicas en este ltimo caso29. Como respaldo a esta teora, sentencia de la Corte de Santiago,

Emeres con Municipalidad de Til Til, consign la Corte:

Que la instalacin de plantas de residuos slidos de origen domiciliario, rellenos sanitarios y

sistema de tratamiento y disposicin de residuos industriales lquidos o slidos, es una actividad

econmica, que, por s misma, por si misma, no es contrario a la moral, al orden pblico o a la

seguridad nacional; pero s puede provocar contaminacin del medio ambiente, lo que

vulnerara el derecho garantizado por el artculo 19n 8 de la Carta Fundamental30

No obstante en un anlisis en concreto del caso en cuestin se puede apreciar que esta garanta se

ver afectada por una causal que no se encuentra dentro de las razones para hacerlo, que en este

caso en particular es contratar con mujer casada en sociedad conyugal, ya que si aplicamos el

artculo 1749 conllevara la perdida de la hipoteca constituida sobre el inmueble, debido a que se

anula la compraventa.

27FERNANDOIS, Arturo. op. cit., p.13628Considerando Trigsimo de la Sentencia del Tribunal Constitucional del 18.10.08, rol n1138-08-INA.29FERNANDOIS, Arturo. op. cit., p. 13930 Ibd. p.147


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V. CONCLUSIN

En conformidad de lo expuesto podemos afirmar que el artculo 1749 del cdigo civil

transgreden en su totalidad garantas elementales que se encuentran consagradas en nuestra Carta

Fundamental como es la igualdad ante la ley, la libertad para adquirir el dominio sobre toda clase

de bienes, derecho de propiedad, libertad econmica. Y que pese a las distintas reformas tanto alrgimen de sociedad conyugal, como respecto de la capacidad de la mujer, este articulo continua

vulnerando de modo general la igualdad ante la ley, por lo cual no se justifica que una norma a

todas luces inconstitucional vulnere en el caso concreto las garantas antes descritas.

POR TANTO, de conformidad a lo dispuesto en el N 6 del artculo 93 de la

Constitucin Poltica de la Repblica y dems normas aplicables en la especie,

RUEGO A S.S. EXCMAS. Tener por deducido requerimiento de inaplicabilidad por

inconstitucional en contra del artculo 1749 del cdigo civil, declararlo inaplicable, en la

demanda radicada ante el 15 Juzgado Civil de Santiago, rol 11111-2011, caratulada Giorgio

con Sebastin y otro, por infringir las garantas constitucionales contenidas en el 19 N2, 19N

23, 19 N24 y 19N 22

PRIMER OTROS: RUEGO A S.S. EXCMAS. Tener por acompaada, con citacin, copia

autorizada de escritura pblica en que consta mi personera para representar Banco E S.A., y a

Don Sebastin con fecha 15 de marzo de 2011, otorgada en la notara de Santiago de don Ral

Undurraga Laso.

SEGUNDO OTROS: RUEGO A S.S. EXCMAS. Tener presente que en mi calidad de

abogada habilitada para el ejercicio de la profesin, asumo personalmente el patrocinio y poder

en esta causa.

requerimiento cruz, navarro y cuevas

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