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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA MINISTERIO DE EDUCACIÓN SUPERIOR
LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS
INSTITUTO DE CRIMINOLOGÍA “LOLITA ANIYAR DE CASTRO” MESTRIA LATINOAMERICANA EN CIENCIAS PENALES Y
CRIMINOLOGICAS
IDONEIDAD EN LA CONSIDERACION DE LOS DELITOS EN MATERIA DE DROGAS COMO DE LESA HUMANIDAD EN EL
DERECHO PENAL VENEZOLANO
AUTORA: Abog. YANNIS CAROLINA DOMÍNGUEZ PADILLA
C.I. N°. 14.458.604
TUTOR: Dr. SERGIO BROWN CELLINO
MARACAIBO, DICIEMBRE 2006
IDONEIDAD EN LA CONSIDERACION DE LOS DELITOS EN MATERIA DE DROGAS COMO DE LESA HUMANIDAD EN EL DERECHO PENAL
VENEZOLANO
__________________________________
Abog. Yannis Carolina Domínguez Padilla C.I. 1 4.458.604
DIRECCIÓN:
Residencias Viento Norte. Edificio Bahía Norte. Tercer Piso. Apto 3B
Maracaibo Estado Zulia.
TELÉFONO:
0414-625-4272
CORREO ELECTRÓNICO:
sinnay0---hotmail.com
_________________________
Dr. SERGIO BROWN CELLINO
TUTOR
TITULO: IDONEIDAD EN LA CONSIDERACION DE LOS DELITOS
EN MATERIA DE DROGAS COMO DE LESA HUMANIDAD EN EL DERECHO PENAL VENEZOLANO
.
AUTOR:
Abog. YANNIS CAROLINA DOMÍNGUEZ PADILLA C.I. N°. 14.458.604
CALIFICACIÓN:
(____) _________________________
OBSERVACIÓNES:
_____________________________
TUTOR: Dr. SERGIO BROWN CELLINO
LUGAR Y FECHA:
__________________________________
“Necesitamos hombres que apliquen las leyes
libremente, humanamente, con plena
compresión social, y que en la aplicación
sepan completarlas y desarrollarlas”.
E. Zitelmann.
DEDICATORIA
Antes que todo y todos, a Dios, quien me da la vida cada día.
A mis padres Ivan; Ebelin y Angélica, por haberme enseñado, que las cosas se deben hacer con vocación y por amor.
A mi hija, María Antonieta, perfecta floreciente en mi vida.
A mi esposo Antonio Rafael, quien hizo posible el mejor regalo de mi vida.
A mis suegros la Dra. María Silva y el Dr. Antonio Morales, por ser unas grandes personas de ejemplos.
l Dr. Nelson de Jesús Rincón Finol, por haberme dado un gran estimulo en mi superación profesional.
AGRADECIMIENTO A mi tutor Dr. Sergio Brown Cellino, por su ayuda y apoyo incondicional, así como sus orientaciones que llevaron al logro de esta meta para mi desarrollo profesional.
A mi amiga Camelis Acevedo y a la Dra. Teresita Finol de Navarro, y a todas aquellas personas que con sus recomendaciones ayudaron a llevar al logro feliz de esta investigación.
DOMÍNGUEZ P., Yannis C. IDONEIDAD EN LA CONSIDERACION DE LOS DELITOS EN MATERIA DE DROGAS COMO DE LESA HUMANIDAD EN EL DERECHO PENAL VENEZOLANO. Trabajo Especial para optar al Grado de Magíster en Derecho Penal y Criminología. Universidad del Zulia. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Maracaibo, Estado Zulia-Venezuela Diciembre 2006. 1
RESUMEN El objetivo del presente trabajo lo constituyen las consideraciones derivadas de un análisis realizado sobre la legislación venezolana en materia de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, y las distintas consideraciones jurídicas que se le han dado a las mismas, tales como la más actual, que considera que dichos delitos son de lesa humanidad; por ello se realizó un análisis de las consecuencias que encierra dicha consideración, a partir del planteamiento de un objetivo general y cuatro objetivos específicos, justificándose el presente trabajo en la medida en que pretende constituirse en un material de consulta general para los estudiosos del Derecho Penal. Por ello se fundamentó el diseño de la presente investigación en el recurso metodológico de la utilización de la “Matriz de Análisis”, según modelo de Finol (2002), realizándose el examen y resumen de obras, monografías y artículos sobre la materia objeto de estudio como es los delitos en materia de drogas, y su consideración como delitos de lesa humanidad, criterio sustentado por la jurisprudencia nacional, así como el análisis del las normas y principios contenidos en el Tratado Internacional del “Estatuto de la Corte Penal Internacional”, el cual contempla los hechos o crímenes punibles considerados delitos internacionales, entre ellos, los delitos de “Lesa Humanidad”, y el cual es ley para Venezuela desde el año 2000. Dicho análisis demuestra la ilegitimidad que tiene el criterio jurisprudencial del Derecho Penal Venezolano en materia de drogas al considerarlo como delitos de lesa humanidad.
Palabras Claves: Drogas, Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Psicotrópicos, Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Garantías Constitucionales, Interpretación Constitucional.
DOMÍNGUEZ P., Yannis C. SUITABILITY IN THE CONSIDERATION OF THE CRIMES IN MATTER OF DRUGS AS OF HURT HUMANITY IN THE VENEZUELAN PENAL RIGHT. I work Special to opt to the Grade of Magíster in Penal Right and Criminology. University of the Zulia. Ability of Juridical and Political Sciences. Maracaibo, State Zulia-Venezuela December 2006.
ABSTRACT
The objective of the present work constitutes it the derived considerations of an analysis carried out on the Venezuelan legislation as regards substances narcotics and Psicotrópicas, and the different juridical considerations that have been given to the same ones, such as the most current that considers that this crimes belong to hurt humanity, for he/she was carried out it an analysis of the consequences that contains this consideration, starting from the position of a general objective and four specific objectives, being justified the present work in the measure in that seeks to be constituted in a material of consultation general for the specialists of the Penal Right, for it you foundation the design of the present investigation in the methodological resource of the use of the "Womb of Analysis", according to model of Finol (2002). being Carried out the exam and summary of works, monographs and articles on the matter study object like it is the crimes as regards drugs, and their consideration like hurt humanity's crimes, approach sustained by the national jurisprudence, as well as the analysis of the the norms and contained principles in the International Treaty of the "Statute of the International Penal Court", which contemplates the facts or crimes punishable considered international crimes, among them, the crimes of "Hurt Humanity", and which is law for Venezuela from the year 2000. This analysis demonstrates the illegitimacy that has the approach jurisprudencial of the Venezuelan Penal Right as regards drugs when considering it as hurt humanity's crimes. Key words: You drug, Illicit Traffic of Narcotics and Psicotrópicos, Statute of Rome of the International Penal Court, Constitutional Guarantees, Constitutional Interpretation.
ÍNDICE GENERAL Pág EPÍGRAFE ........................................................................................ 2 DEDICATORIA .................................................................................. 4 AGRADECIMIENTO ............................................................................ 5 RESUMEN ........................................................................................ 6 ABSTRACT ....................................................................................... 7 ÍNDICE GENERAL .............................................................................. 8 INTRODUCCIÓN ............................................................................... 12 PARTE I: EL PROBLEMA 1. Planteamiento del Problema ........................................................... 22 2. Formulación del Problema .............................................................. 29 3. Justificación del Problema .............................................................. 30 4. Delimitación del Problema .............................................................. 31 PARTE II: MARCO TEÓRICO CAPITULO I : RESEÑA HISTORICA DE LA LEGISLACIÓN EN MATERIA DE DROGAS. 1.1. Precedentes Históricos Venezolanos en Materia de Drogas. .............. 37 1.2. Origen de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas: Convención de Viena de 1961 y la Convención de Viena de 1988. ......................................................................................... 43 1. 3. Ley de 1984 y 1993. ............................................................... 44 1.4. La Vigente Ley de 2005 ............................................................. 47 CAPITULO II: BASES TEORICAS. 2.1. El Derecho Constitucional ........................................................... 50 2.1.1. El Derecho Penal .................................................................... 52 2.1.2. El Principio de Legalidad en Materia Penal .................................. 55 2.1.3 El Principio de Reserva Legal en Materia Penal ............................. 59 2.2. El Derecho Penal Internacional. ................................................... 61
2.3. Diferencias entre el Derecho Penal Internacional y el Derecho Trasnacional .................................................................................... 63 CAPITULO III: El ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL 3.1. Antecedentes inspiradores de la creación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional ............................................................... 65 3.1.1. El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional: Estructura .... 71 3.2. Principales Principios que rigen la responsabilidad penal individual en el plano internacional y según el Estatuto de la Corte Penal Internacional 74 3.2.1. Corte Penal Permanente .......................................................... 77 3.2.2. Principio de Complementariedad de las Jurisdicciones Nacionales ... 76 3.2.3. Jurisdicción sobre los crímenes más graves de trascendencia internacional ................................................................................... 79 3.2.4. El Proceso Penal Acusatorio, Oral y Público ................................ 79 3.2.5. Principio de Legalidad y de no retroactividad .............................. 79 3.2.6. Principio de Responsabilidad Penal Individual ............................. 80 3.2.7. Principio de cosa juzgada (non bis in idem) ................................ 81 3.2.8. Principio de Imprescriptibilidad de la Acción Penal en materia de la competencia de la Corte Penal Internacional: .................................... 81 3.2.9. Presunción de Inocencia .......................................................... 81 3.3. Lesa Humanidad: Historia .......................................................... 82 3.4. Definición de los Crímenes de Lesa Humanidad .............................. 85 3.5. Tipos Penales referidos a los Crímenes de Lesa Humanidad, según el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional .............................. 86 3.5.1. Elementos constitutivos de los crímenes de Lesa Humanidad, según el Estatuto de Roma ......................................................................... 88 CAPITULO IV: LA DOCTRINA Y LA JURIPRUDENCIA EN RELACION A LOS DELITOS DE DROGA Y DE LESA HUMANIDAD 4.1. La Evolución Jurídica de los Principales Tipos Penales en Materia de Drogas ....................................................................................... 92 4.2. Los Tipos Penales en Materia de Drogas en la Reforma Parcial del Código Penal de 1964 ....................................................................... 93 4.3. Los Tipos Penales en Materia de Drogas en la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de 1984 .......................... 95
4.4. Los Tipos Penales en Materia de Drogas en la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de 1993 .......................... 98 4.5. Los Tipos Penales en Materia de Drogas en la Vigente Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de 2005 .................................................................. 101 4.6. Relación entre los delitos de Lesa Humanidad y los Delitos en Materia de Drogas ..................................................................................... 105 4.7. Decisiones Jurisprudenciales del Tribunal Supremo de Justicia de la
República Bolivariana de Venezuela, que consideran a los delitos en
materia de drogas como delitos de Lesa Humanidad: de Drogas ........... 110
CAPITULO V: ILEGTIMIDAD DEL CRITERIO JURISPRUDENCIAL AL CONSIDERAR A LOS DELITOS EN MATERIA DE DROGAS COMO DE LESA HUMANIDAD 5.1. Análisis de los argumentos de la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de marzo de 2000, y la del 02 de abril y 25 de septiembre de 2001, respecto a la consideración de los delitos de drogas como delitos de Lesa Humanidad: La imprescriptibilidad de la acción en los delitos de tráfico de estupefacientes Artículo 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La posibilidad prevista en el artículo 7º del estatuto de Roma, para incluir a los delitos de tráfico de estupefacientes como delitos de Lesa Humanidad ............. 117 PARTE III: MARCO METODOLÓGICO 1. Tipo de Investigación ................................................................... 134 2. Diseño de la Investigación ............................................................ 136 3. Métodos y Técnicas de Recolección de Información........................... 137 4. Métodos y Técnicas de Análisis de Información ................................ 137 CONCLUSIONES ............................................................................ 138 RECOMENDACIONES ..................................................................... 151 BIBLIOGRAFÍA ............................................................................. 153
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo contiene las consideraciones derivadas de un
análisis realizado sobre la legislación venezolana en materia de sustancias
estupefacientes y Psicotrópicas, lo cual a su vez ha originado una larga y
vasta visión e interpretación del fenómeno global de la producción, tráfico y
consumo de drogas, siempre tratado como una industria ilícita transnacional
que rebasa las fronteras de los pueblos y requiere de la cooperación
internacional para llegar a un acuerdo común sobre este delicado problema.
A pesar de que estamos concientes que el problema social del tráfico y
consumo de drogas no puede estudiarse aisladamente, es decir, sólo desde
las perspectivas de los consumidores y traficantes-consumidores, por ser
estos precisamente a quienes se dirige su represión, sino que debe abarcarse
desde una visión integral que lo identifique como industria ilícita
transnacional, con todo el circuito económico que la organiza, y sus
consecuencias políticas, económicas, diplomáticas, sociales, culturales
bélicas, de salud y técnicas. El hecho tan complejo de las drogas, se ha visto
sólo como delito, sin tomarse en cuenta de que el tráfico de drogas, en todas
sus modalidades, va más allá del delito mismo, pues tiene toda una
estructura económica y política.
El tráfico y consumo de droga es un problema social reciente en
Latinoamérica: éste se inicia con la Marihuana en forma masiva en los años
setenta; luego en los ochenta, irrumpe el tráfico de cocaína, que al igual que
la marihuana, se comienza a controlar por organizaciones de carácter
transnacional. A partir de los años sesenta, se evidencia con precisión el
problema de las drogas en los países desarrollados particularmente en los
Estados Unidos, pues éste se convierte en un país consumidor, y surge la
droga como problema social y su lucha represiva.
Es fácil observar como se va desarrollando toda la estructura
económica de las drogas, al convertirse éstas en mercancías con grandes
beneficios económicos, y se da el surgimiento de los delitos en materias de
drogas. La gran industria de las drogas se divide en legales e ilegales, las
primeras las sostienen las grandes empresas de fabricación de licores,
cigarrillos y la de fármaco-dependientes con fines medicinales; y las ilegales
que son las que se dedican a controlar toda la red económica de producción,
distribución y circulación de las mismas. No obstante, a pesar de la compleja
red y organización del tráfico de drogas, es importante referir que los
grandes beneficios de la droga se obtienen a nivel de consumo, para que
haya tráfico y ganancia económica debe haber consumidores.
El problema de las drogas en los países desarrollados particularmente
en los Estados Unidos, surge cronológicamente a partir de los años sesenta,
pues este país comienza a confrontar las consecuencias de la guerra de
Vietnam, y se convierte en uno de los mayores países consumidores de
drogas ilegales, sobre todo de la marihuana entre la juventud estudiantil de
la clase media como símbolo de protesta y rebelión, y es entonces cuando se
dan unos cambios en la legislación, donde el consumidor deja de ser un
delincuente, y se dice entonces que el consumidor es un enfermo. En 1962 la
Corte Suprema de Justicia de Norte América ratifica la jurisprudencia ya
sustentada en el año 1924, al establecer “El consumidor de drogas es un
enfermo y requiere de un tratamiento médico” por lo que se plantea, que la
represión se dirija al traficante, pero no al consumidor, y como lo expresa
Del Olmo (1975):
“El trasfondo de este criterio es clasista, ya que muchos consumidores son los hijos de los funcionarios y miembros de la clase dominante, y por lo tanto no pueden ser delincuentes, sino enfermos, ignorándose que muchos traficantes o proveedores son a su vez consumidores; la diferencia radica en que unos pueden comprar la droga y otros tienen que venderla para poderla consumir” ( p. 58).
La concepción legislativa en la represión de los delitos en materias de
drogas, que considera al adicto como enfermo, originada en Estados Unidos
(que hasta hoy día se mantiene en casi todos los países de Latinoamérica)
hace ver el problema del consumo como una responsabilidad de la ciencia
médica y sus terapeutas. Por ello es que, la Convención Única de Viena
Sobre Estupefacientes de 1961 realizada en Ginebra, adopta la concepción
de enfermo del consumidor, al igual que lo hará el Convenio de Sustancias
Psicotrópicas de 1971, imponiendo un tratamiento médico obligatorio a los
consumidores, soslayando la voluntad por parte del paciente a someterse al
tratamiento, mediante la imposición de las llamadas medidas de seguridad,
que son indeterminadas en el tiempo, convirtiéndose en una pena, mucho
más flagrante que la pena de prisión, de allí que muchos estudios han
demostrado su fracaso como forma de evitar la adicción a las drogas.
Ahora bien, la representación histórica de la República de Venezuela y
su continua relación con el Convenio de Viena, nace con la Ley aprobatoria
de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, de fecha 16 de
diciembre de 1968, Gaceta Oficial No. 1.253 y la del Convenio sobre
Sustancias Psicotrópicas del 20 de Enero de 1972, Gaceta No. 1.506, que
origina la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de
1984, que en Venezuela adquirió una dimensión represiva con relación a la
penalización de las drogas.
Posterior a la derogada ley de drogas del año 1984, surge como
producto de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, de fecha 19 de diciembre de
1988, ratificada por Venezuela, según consta en Gaceta Oficial de la
República de Venezuela de fecha 21 de Junio de 1991, la actual Ley Orgánica
sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de Venezuela, del año
1993.
Venezuela en el año 2000, ratifica y acoge como ley el Tratado
Internacional del “Estatuto de Roma”, el cual contempla los hechos o
crímenes punibles considerados delitos internacionales, entre ellos, los
delitos de “Lesa Humanidad”.
Ante esta nueva legislación en nuestro país, el Tribunal Supremo de
Justicia en Sala de Casación Penal, dictó una sentencia de fecha 28 de marzo
de 2000, mediante la cual considera que los delitos previstos en la Ley
Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, son delitos de
“Lesa Humanidad”, lo cual se ha venido sosteniendo en reiteradas
jurisprudencias, ya no solo de la Sala de Casación Penal, sino lo más grave
aún de la Sala Constitucional, como son las sentencias de fecha 02 de abril
de 2001, y 25 de septiembre del mismo año, las cuales se han considerado
vinculante por los Tribunales de la República a tenor de lo previsto en el
artículo 335 del texto constitucional.
Esta doctrina jurisprudencial, ha influido notablemente en las decisiones
de los Juzgados de Primera Instancia Penal en sus distintas funciones, es
decir, Control, Juicio y Ejecución en el conocimiento y proceso de los delitos
en materia de drogas, previstos en la mencionada Ley Especial,
específicamente en el momento del otorgamiento de una Medida Cautelar
Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, la aplicación de la
pena, sea ésta impuesta mediante el procedimiento por Admisión de Hechos
por los Juzgados de Control o Juicio, o mediante la realización del debate
Oral y Público. Asimismo ha incidido en la Fase de Ejecución Penal para
negar la procedencia de algún Beneficio Penitenciario o Medida Alternativa de
Cumplimiento de Pena, los cuales tienen su fundamento en el “Principio de
Progresividad” en el cumplimiento de la pena de prisión, cuyo fundamento
legal es de carácter constitucional a tenor de lo dispuesto en el artículo 272.
Por estas razones, se hace necesario realizar un análisis de las
consecuencias que encierra la consideración, de que los delitos previstos en
la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas son delitos
de “Lesa Humanidad”, que se viene sosteniendo como doctrina
jurisprudencial por los Tribunales Penales de la República, con el fin de
plantear las consecuencias negativas de dicha consideración. Este estudio se
guiará por las doctrinas internacionales como nacionales que ofrecen un
análisis interpretativo exhaustivo con relación a los delitos de “Lesa
Humanidad” y su inclusión en el “Estatuto de Roma”.
Para llevar a cabo la investigación se plantearon los siguientes
objetivos:
Objetivo General:
Analizar la posición venezolana jurisprudencial venezolana en cuantos a
los delitos en materia de drogas y su consideración como delitos de lesa
humanidad.
Objetivos Específicos:
1.- Determinar los precedentes históricos venezolanos de los delitos en
materia de drogas.
2.- Examinar las normas contenidas en el Estatuto de Roma y la Constitución
Venezolana sobre el principio de reserva legal y los delitos de lesa
humanidad.
3.- Comparar la posición de la doctrina y la jurisprudencia en relación a los
delitos en materia de drogas y de lesa humanidad.
4.- Demostrar la ilegitimidad que tiene el criterio jurisprudencial del Derecho
Penal Venezolano en materia de drogas al considerarlo como delitos de lesa
humanidad.
El presente estudio, se justifica en la medida en que pretende
constituirse en un material de consulta general para los estudiosos del
Derecho Penal, por cuanto contiene un extensivo y profundo estudio sobre
un tema novedoso y actual que se vive en Venezuela desde principio del siglo
XX, y que en este momento ha tomado un importante interés dado el
planteamiento procesal impartido por el Tribunal Supremo de Justicia.
Desde el punto de vista científico, se justifica el presente trabajo a los
fines de determinar la ilegitimidad en derecho del criterio jurisprudencial
emanado del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal y Sala
Constitucional.
Desde el punto de vista metodológico constituye una novedad como
recurso metodológico la utilización de la “Matriz de Análisis”, según modelo
de Finol (2002).
Durante la elaboración del presente trabajo, fueron encontrados dos
antecedentes jurisprudenciales, que motivaron la presente investigación el
Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, dictó una sentencia
de fecha 28 de marzo de 2000, mediante la cual considera que los delitos
previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas, son delitos de “Lesa Humanidad”, lo cual se ha venido
sosteniendo en reiteradas jurisprudencias, ya no sólo de la Sala de Casación
Penal, sino lo más grave aún de la Sala Constitucional como son la
sentencias de fecha 02 de abril de 2001, y 25 de septiembre del mismo año,
las cuales se han considerado vinculante por los Tribunales de la República a
tenor de lo previsto en el artículo 335 del texto constitucional.
Esta doctrina jurisprudencial, ha influido notablemente en las
decisiones de los Juzgados de Primera Instancia Penal en sus distintas
funciones, es decir, Control, Juicio y Ejecución en el conocimiento y proceso
de los delitos en materia de drogas, previstos en la mencionada Ley Especial,
específicamente en el momento del otorgamiento de una Medida Cautelar
Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, la aplicación de la
pena, sea ésta impuesta mediante el procedimiento por Admisión de Hechos
por los Juzgados de Control o Juicio, o mediante la realización del debate
Oral y Público. Asimismo ha incidido en la Fase de Ejecución Penal para
negar la procedencia de algún Beneficio Penitenciario o Medida Alternativa de
Cumplimiento de Pena, los cuales tienen su fundamento en el “Principio de
Progresividad” en el cumplimiento de la pena de prisión, cuyo fundamento
legal es de carácter constitucional a tenor de lo dispuesto en el artículo 272.
En cuanto a la metodología empleada en la presente investigación, no
sólo se realizó el examen y resumen de obras, monografías y artículos sobre
la materia objeto de estudio como es los delitos en materia de drogas, y su
consideración como delitos de lesa humanidad, criterio sustentado por la
jurisprudencia nacional, sino también, el estudio de los precedentes
históricos y las indagaciones del derecho comparado con relación a los
Crímenes de lesa humanidad, por lo que, se concluye que la misma es
documental-jurídica, conocida también como dogmática, que como señala
Nava (2002, 12) la investigación teórica tiene como eje fundamental el
esquema de contenido, el cual funge de hipótesis en esta modalidad de
investigación, por cuanto representa el análisis previo del tópico a investigar,
la relación entre los diferentes puntos y subpuntos, así como también
permite de antemano observar si existen o no lagunas, y en el caso de que
existan, plantearse la solución.
Por ello, se realizó un esquema de contenido a partir de los objetivos
específicos, del cual se evidencia que su fundamento de estudio lo constituye
el planteamiento histórico de los delitos en materia de drogas, y los delitos
considerados de lesa humanidad por el Estatuto de Roma, para analizar bajo
esas perspectivas la jurisprudencia patria que considera a los delitos de
drogas como delitos de lesa humanidad, y establecer si pueden los referidos
delitos en base al estudio e investigación doctrina y legal considerarse como
tal, y así poder ampliar y profundizar el conocimiento de su naturaleza.
En este sentido, el presente trabajo se fundamenta en un diseño de
investigación bibliográfico, según el cual se obtuvo la información a partir de
fuentes primarias; pues para el logro del primer objetivo específico, para
poder determinar los precedentes históricos venezolanos los objetivos se
realizó una búsqueda en las fuentes primarias, específicamente, en la
bibliografía histórica, para hacer el seguimiento que la legislación venezolana
le ha dado a los delitos en materia de drogas.
Para el logro del segundo objetivo específico, es decir, examinar las
normas contenidas en el Estatuto de Roma y la Constitución Venezolana,
sobre el principio de reserva legal y los delitos de lesa humanidad, se realizó
análisis exegético y contextual de los textos legales antes mencionados.
Para el logro del tercer objetivo, se hizo una distinción entre los delitos
en materia de droga y los delitos de lesa humanidad, los cuales serán
ubicados tanto en la doctrina como en la jurisprudencia para realizar la
comparación en cuanto a ciertos criterios previamente establecidos.
Por último, para demostrar la ilegitimidad que tiene el criterio
jurisprudencial sostenido en Venezuela al considerar a los delitos en materia
de drogas, como delitos de lesa humanidad, se presentaron los argumentos
que se fundamentaron en la doctrina y legislación tanto nacional como
internacional, que evidentemente demuestran la ilegitimidad de dicho criterio
jurisprudencial.
La presente investigación se realizó en el campo del derecho penal,
específicamente sobre la base de las disposiciones legales previstas en el
“Estatuto de Roma”, y con fundamento a las recientes doctrinas relacionadas
con el estudio de los delitos de “Lesa Humanidad”, la normativa prevista en
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la Ley Orgánica
Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
21
22
I. EL PROBLEMA
El tráfico y consumo de droga es un problema sólo social reciente en
Latinoamérica: ésta se inicia con la Marihuana en forma masiva en los años
setenta; luego en los ochenta, irrumpe el tráfico de cocaína, que al igual que
la marihuana, es controlada por organizaciones de carácter transnacional. A
partir de los años sesenta, se evidencia con precisión el problema de las
drogas en los países desarrollados particularmente en los Estados Unidos;
pues éste se convierte en un país consumidor, y surge la droga como
problema social y su lucha represiva.
El problema social del tráfico y consumo de drogas no puede estudiarse
aisladamente, es decir, sólo desde las perspectivas de los consumidores y
traficantes-consumidores, por ser éstos precisamente a quienes se dirige su
represión, sino que debe abarcarse desde una visión integral que lo
identifique como industria ilícita transnacional, con todo el circuito económico
que la organiza, y sus consecuencias políticas, económicas, diplomáticas,
sociales, culturales bélicas, de salud y técnicas. El hecho tan complejo de las
drogas, se ha visto sólo como delito, sin tomarse en cuenta de que el tráfico
de drogas, en todas sus modalidades, va más allá del delito mismo, pues
tiene toda una estructura económica y política.
El fenómeno de las drogas en Latinoamérica, por lo tanto, es impuesto
e importado, ajeno a nuestra idiosincrasia. No se debe confundir el cultivo,
producción y comercio de la cocaína por las organizaciones del crimen
transnacional, con el consumo de la coca en Perú y Bolivia de la época
precolombina, en donde el consumo de las hojas de coca, si bien es cierto
estaba prohibido al pueblo, no es menos cierto que su consumo era
reservado al culto religioso, cuyo cultivo pertenecía exclusivamente al Inca
y a los templos, por lo que tenía una connotación mágico-religioso, son dos
23
hechos totalmente distintos desde los ámbitos sociales, históricos, culturales
y económicos.
La colonización española en los países del tercer mundo, marca una
gran conmoción política, social y económica. El colonizador español es el
primero en difundir en todos los indígenas el consumo de la coca, y su
comercio será uno de los negocios más productivos de la Colonia, pues era
utilizada en el siglo XVI para obligar a los indígenas a realizar trabajos
forzados para explotar las minas de plata del Potosí, es decir, el consumo de
la coca servía como medio para lograr el enriquecimiento del colonizador que
utilizaba la mano de obra del indio a bajo costo.
En sus comentarios reales, el Inca Garcilaso de la Vega, citado por Del
Olmo, (1975, 33) sostiene, que la mayor parte de la renta del obispo y de los
canónigos y demás Ministros de la Iglesia Catedral del Cuzco, provenía de los
diezmos sobre la coca, y que el transporte y la venta de este producto
enriquecía a muchos españoles. Con las escasas monedas que obtenían a
cambio de su trabajo, los indios compraban hojas de coca en lugar de
comida, masticándolas, podían soportar mejor, al precio de abreviar la propia
vida, las mortales tareas impuestas.
Esta acción precursora de explotación del colonizador español, que
transformó la naturaleza social del uso de la coca como un bien, se omite y
se olvida sin comprender la profunda importancia socioeconómica y
sociopolítica que tendría para el futuro de los pueblos latinoamericanos, pues
toda omisión de las realidades históricas nos lleva a perder la visión de la
realidad objetiva.
Este hecho de explotación comercial lo repite la Compañía de la Indias
(East Indian Company) en 1613, los ingleses establecieron la primera fabrica
de opio en la India que será la responsable de la primera Guerra del Opio en
24
1842 (entre Inglaterra y China), en 1858 por el tratado de Tientsin y el
Convenio de Shang-hai, el opio es definido y calificado como mercancía, y los
ingleses controlaron la producción, comercio y explotación del opio como
negocio del imperio británico. En los países europeos también se introducían
las drogas, pero con fines diferentes en su inicio; en 1930 los franceses
crean su monopolio de compra, fabricación y venta en Indochina.
En el siglo XX resurgió la explotación comercial de las drogas por
organizaciones criminales, lo que le dio de nuevo carácter de mercancía,
pero de una forma generalizada y estable con características de poder
industrial, de segura rentabilidad económica, capaz de desplazar cualquier
otro producto lícito o ilícito. En esta característica económica, con su
repercusión sociopolítica y cultural, es donde realmente se ubica el problema
de las drogas, por la importancia que tiene el poder económico que sustenta
una conducta delictiva; que persigue transformar esta mercancía que implica
las drogas ilícitas, en factores de dependencia y corrupción.
Es fácil observar como se va desarrollando toda la estructura
económica de las drogas, al convertirse éstas en mercancías con grandes
beneficios económicos, y se da el surgimiento de los delitos en materias de
drogas. La gran industria de las drogas se divide en legales e ilegales, las
primeras las sostienen las grandes empresas de fabricación de licores,
cigarrillos y la de fármaco-dependientes con fines medicinales; y las ilegales
que son las que se dedican a controlar toda la red económica de producción,
distribución y circulación de las mismas. No obstante, a pesar de la compleja
red y organización del tráfico de drogas, es importante referir que los
grandes beneficios de la droga se obtienen a nivel de consumo, para que
haya tráfico y ganancia económica debe haber consumidores.
Es preciso señalar que en Estado Unidos fue introducido como
resultado de la gran inmigración China el opio a mediados del siglo XIX; pero
25
esto no era considerado un problema por dicha potencia, pues quienes lo
fumaban eran solo los chinos; no fue hasta 1909 y como parte de la política
exterior norteamericana en relación con intereses comerciales en Asia, que
dicho país mediante su legislación federal ejerce el control del opio. En 1912,
se firma la Convención de la Haya sobre el Control Internacional del Opio, y
en 1914 se promulga la “Harrison Antinarcotic Act” por la cual todo
consumidor de drogas es considerado un delincuente, por lo que la
legislación combate al explotado como lo es el consumidor, y el industrial
que maneja la droga queda impune, pero sería el comienzo de la represión
de las drogas ilegales. En 1924 La Corte Suprema de Estados Unidos de
Norteamérica considera al consumo de drogas como una enfermedad.
El problema de las drogas en los países desarrollados particularmente
en los Estados Unidos, surge cronológicamente a partir de los años 60, pues
este país comienza a confrontar las consecuencias de la guerra de Vietnam, y
se convierte en uno de los mayores países consumidores de drogas ilegales,
sobre todo de la marihuana entre la juventud estudiantil de la clase media
como símbolo de protesta y rebelión, y es entonces cuando se dan unos
cambios en la legislación, donde el consumidor deja de ser un delincuente, y
se dice entonces que el consumidor es un enfermo. En 1962 la Corte
Suprema de Justicia de Norte América, ratifica la jurisprudencia ya
sustentada en el año 1924 al establecer “El consumidor de drogas es un
enfermo y requiere de un tratamiento médico” por lo que se plantea, que la
represión se dirija al traficante, pero no al consumidor, y como lo expresa
Del Olmo (1975, 58):
“El trasfondo de este criterio es clasista, ya que muchos consumidores son los hijos de los funcionarios y miembros de la clase dominante, y por lo tanto no pueden ser delincuentes, sino enfermos, ignorándose que muchos traficantes o proveedores son a su vez consumidores; la diferencia radica en que unos pueden
26
comprar la droga y otros tienen que venderla para poderla consumir”.
De manera que, sobre quien recae el castigo es el consumidor pobre, y
no el adinerado que tenga para comprar la mercancía droga; por lo que casi
siempre el llamado buhonero de la droga es quien es apresado y condenado
por la justicia de los tribunales, mientras que el traficante productor y
comercializador de la droga casi nunca es procesado y menos aún,
condenado.
La concepción legislativa en la represión de los delitos en materias de
drogas, que considera al adicto como enfermo, originada en Estados Unidos
(que hasta hoy día se mantiene en casi todos los países de Latinoamérica)
hace ver el problema del consumo como una responsabilidad de la ciencia
médica y sus terapeutas. Por ello es que, la Convención Única de Viena
Sobre Estupefacientes de 1961 realizada en Ginebra, adopta la concepción
de enfermo del consumidor, al igual que lo hará el Convenio de Sustancias
Psicotrópicas de 1971, imponiendo un tratamiento médico obligatorio a los
consumidores, soslayando la voluntad por parte del paciente a someterse al
tratamiento, mediante la imposición de las llamadas medidas de seguridad,
que son indeterminadas en el tiempo, convirtiéndose en una pena, mucho
más flagrante que la pena de prisión, de allí que muchos estudios han
demostrado su fracaso como forma de evitar la adicción a las drogas.
Realizadas las consideraciones anteriores, es menester mencionar que el
estudio y análisis de la Legislación en Materia de Sustancias Estupefacientes
y Psicotrópicas, ha originado una larga y vasta visión e interpretación del
fenómeno global de la producción, tráfico y consumo de drogas, la cual
siempre ha sido tratado como una industria ilícita transnacional que rebasa
la frontera de los pueblos y requiere de la cooperación y relaciones
internacionales, en la búsqueda de un acuerdo común sobre el carácter del
27
fenómeno para poder abordarlo en los diversos Estados. De allí que se
comience históricamente una vasta legislación transnacional en materia de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas que se origina con la Convención
Única de Viena de 1961 sobre Sustancias Estupefacientes, y el Convenio
sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971 efectuada en la ciudad de New York,
y la Convención de Viena de 1988.
Estados Unidos toma históricamente, las riendas del prohibicionismo y
sobre todo en lo tendiente a la producción y tráfico conjuntamente con los
países seguidores del Tercer Mundo. Es precisamente para esa época, como
en el Protocolo de 1972 sé prevé modificar la Convención Única de 1961
sobre Estupefacientes, y el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971,
produciéndose de esta manera la Convención de Viena de 1988.
Ahora bien, la representación histórica de la República de Venezuela y
su continua relación con el Convenio de Viena, nace con la Ley aprobatoria
de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, de fecha 16 de
diciembre de 1968, Gaceta Oficial No. 1.253 y la del Convenio sobre
Sustancias Psicotrópicas del 20 de Enero de 1972, Gaceta No. 1.506, que
origina la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de
1984, que en Venezuela adquirió una dimensión represiva con relación a la
penalización de las drogas.
Posterior a la derogada ley de drogas del año 1984, surge como
producto de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, de fecha 19 de diciembre de
1988, ratificada por Venezuela, según consta en Gaceta Oficial de la
República de Venezuela de fecha 21 de Junio de 1991, la actual Ley Orgánica
sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de Venezuela, del año
1993.
28
Según la referida Convención de Viena de 1988, en su preámbulo
explícitamente se establece que los delitos en materia de drogas son delitos
que atentan contra la salud pública, (es de tener en cuenta que los delitos
contra la salud pública, abarca una infinidad de tipos penales, no obstante
para los efectos del tráfico ilícito de drogas, se ha considerado que es un
delito contra la salud pública, puesto que el bien protegido es la incolumidad
pública, considerado en el principal aspecto de la salubridad, que se debe
garantizar contra los actos ilícitos de peligro común consistentes en el
comercio, elaboración, detención, adquisición, suministro o tráfico de drogas
prohibidas, nocivas para la salud) además de constituir delitos de tipo
pluriofensivos, (se dicen que son aquellos delitos que involucra la vulneración
de varios bienes tutelados por la ley) lo cual se establece asimismo en la
mencionada Ley Venezolana en su exposición de motivos.
Venezuela en el año 2000, ratifica y acoge como ley el Tratado
Internacional del “Estatuto de Roma”, el cual contempla los hechos o
crímenes punibles considerados delitos internacionales, entre ellos, los
delitos de “Lesa Humanidad”.
Ante esta nueva legislación en nuestro país, el Tribunal Supremo de
Justicia en Sala de Casación Penal, dictó una sentencia de fecha 28 de marzo
de 2000, mediante la cual considera que los delitos previstos en la Ley
Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, son delitos de
“Lesa Humanidad”, lo cual se ha venido sosteniendo en reiteradas
jurisprudencias, ya no solo de la Sala de Casación Penal, sino lo más grave
aún de la Sala Constitucional como son la sentencias de fecha 02 de abril de
2001, y 25 de septiembre del mismo año, las cuales se han considerado
vinculante por los Tribunales de la República a tenor de lo previsto en el
artículo 335 del texto constitucional.
29
Esta doctrina jurisprudencial, ha influido notablemente en las decisiones
de los Juzgados de Primera Instancia Penal en sus distintas funciones, es
decir, Control, Juicio y Ejecución en el conocimiento y proceso de los delitos
en materia de drogas, previstos en la mencionada Ley Especial,
específicamente en el momento del otorgamiento de una Medida Cautelar
Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, la aplicación de la
pena, sea ésta impuesta mediante el procedimiento por Admisión de Hechos
por los Juzgados de Control o Juicio, o mediante la realización del debate
Oral y Público. Asimismo ha incidido en la Fase de Ejecución Penal para
negar la procedencia de algún Beneficio Penitenciario o Medida Alternativa de
Cumplimiento de Pena, los cuales tienen su fundamento en el “Principio de
Progresividad” en el cumplimiento de la pena de prisión, cuyo fundamento
legal es de carácter constitucional a tenor de lo dispuesto en el artículo 272.
Por estas razones, se hace necesario realizar un análisis de las
consecuencias que encierra la consideración, de que los delitos previstos en
la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas son delitos
de “Lesa Humanidad”, que se viene sosteniendo como doctrina
jurisprudencial por los Tribunales Penales de la República, con el fin de
plantear las consecuencias negativas de dicha consideración. Este estudio se
guiará por las doctrinas internacionales como nacionales que ofrecen un
análisis interpretativo exhaustivo con relación a los delitos de “Lesa
Humanidad” y su inclusión en el “Estatuto de Roma”.
2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
Para llevar a cabo la investigación se plantearon los siguientes
objetivos:
30
Objetivo General:
Analizar la posición venezolana jurisprudencial venezolana en cuantos a
los delitos en materia de drogas y su consideración como delitos de lesa
humanidad.
Objetivos Específicos:
1. Determinar los precedentes históricos venezolanos de los delitos en
materia de drogas.
2. Examinar las normas contenidas en el Estatuto de Roma y la
Constitución Venezolana sobre el principio de reserva legal y los delitos
de lesa humanidad.
3. Comparar la posición de la doctrina y la jurisprudencia en relación a los
delitos en materia de drogas y de lesa humanidad.
4. Demostrar la ilegitimidad que tiene el criterio jurisprudencial del
Derecho Penal Venezolano en materia de drogas al considerarlo como
delitos de lesa humanidad.
3. JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA
El presente estudio, se justifica en la medida en que pretende
constituirse en un material de consulta general para los estudiosos del
Derecho Penal, por cuanto contiene un extensivo y profundo estudio sobre
un tema novedoso y actual que se vive en Venezuela desde principio del siglo
XX, y que en este momento ha tomado un importante interés dado el
planteamiento procesal impartido por el Tribunal Supremo de Justicia.
31
Desde el punto de vista científico, se justifica el presente trabajo a los
fines de determinar la ilegitimidad en derecho del criterio jurisprudencial
emanado del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal y Sala
Constitucional.
Desde el punto de vista metodológico constituye una novedad como
recurso metodológico la utilización de la “Matriz de Análisis”, según modelo
de Finol (2002).
4. DELIMITACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN.
La presente investigación se realizó en el campo del derecho penal,
específicamente sobre la base de las disposiciones legales previstas en el
“Estatuto de Roma”, y con fundamento a las recientes doctrinas
relacionadas con el estudio de los delitos de “Lesa Humanidad”, la normativa
prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la Ley
Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
El inicio de la correspondiente investigación será el comprendido entre
el mes de enero hasta el mes noviembre del 2006, que culmina con la
entrega del trabajo final.
Asimismo estará limitada espacialmente al territorio nacional, es decir,
que se llevará a efecto en la República Bolivariana de Venezuela.
CAPITULO I
RESEÑA HISTORICA DE LA LEGISLACIÓN EN MATERIA DE DROGAS.
1.1. Precedentes Históricos Venezolanos en Materia de Drogas.
32
1.2. Origen de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas: Convención de Viena de 1961 y la Convención de Viena de
1988.
1. 3. Ley de 1984 y 1993.
1.4. La Vigente Ley de 2005
CAPITULO II
BASES TEORICAS.
2.1. El Derecho Constitucional
2.1.1. El Derecho Penal
2.1.2. El Principio de Legalidad en Materia Penal
2.1.3 El Principio de Reserva Legal en Materia Penal
2.2. El Derecho Penal Internacional.
2.3. Diferencias entre el Derecho Penal Internacional y el Derecho
Trasnacional
CAPITULO III
El ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
3.1. Antecedentes inspiradores de la creación del Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional.
33
3.1.1. El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional: Estructura.
3.2. Principales Principios que rigen la responsabilidad penal individual en el
plano internacional y según el Estatuto de la Corte Penal Internacional.
3.2.1. Corte Penal Permanente.
3.2.2. Principio de Complementariedad de las Jurisdicciones Nacionales.
3.2.3. Jurisdicción sobre los crímenes más graves de trascendencia
internacional.
3.2.4. El Proceso Penal Acusatorio, Oral y Público.
3.2.5. Principio de Legalidad y de no retroactividad.
3.2.6. Principio de Responsabilidad Penal Individual.
3.2.7. Principio de cosa juzgada (non bis in idem).
3.2.8. Principio de Imprescriptibilidad de la Acción Penal en materia de la
competencia de la Corte Penal Internacional.
3.2.9. Presunción de Inocencia.
3.3. Lesa Humanidad: Historia.
3.4. Definición de los Crímenes de Lesa Humanidad.
34
3.5. Tipos Penales referidos a los Crímenes de Lesa Humanidad, según el
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.
3.5.1. Elementos constitutivos de los crímenes de Lesa Humanidad, según el
Estatuto de Roma.
CAPITULO IV
LA DOCTRINA Y LA JURIPRUDENCIA EN RELACION A LOS DELITOS
DE DROGA Y DE LESA HUMANIDAD
4.1. La Evolución Jurídica de los Principales Tipos Penales en Materia de
Drogas.
4.2. Los Tipos Penales en Materia de Drogas en la Reforma Parcial del
Código Penal de 1964.
4.3. Los Tipos Penales en Materia de Drogas en la Ley Orgánica de
Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de 1984.
4.4. Los Tipos Penales en Materia de Drogas en la Ley Orgánica de
Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de 1993.
4.5. Los Tipos Penales en Materia de Drogas en la Vigente Ley Orgánica
Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas de 2005.
4.6. 4.6. Relación entre los delitos de Lesa Humanidad y los Delitos en
Materia de Drogas:
35
CAPITULO V
ILEGTIMIDAD DEL CRITERIO JURISPRUDENCIAL AL CONSIDERAR A
LOS DELITOS EN MATERIA DE DROGAS COMO DE LESA HUMANIDAD
5.1. Análisis de los argumentos de la Sentencia del Tribunal Supremo de
Justicia de fecha 20 de marzo de 2000, y la del 02 de abril y 25 de
septiembre de 2001, respecto a la consideración de los delitos de drogas
como delitos de Lesa Humanidad: La imprescriptibilidad de la acción en los
delitos de tráfico de estupefacientes Artículo 29 y 271 de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela. La posibilidad prevista en el artículo
7º del estatuto de Roma, para incluir a los delitos de tráfico de
estupefacientes como delitos de Lesa Humanidad:
36
37
CAPITULO I
RESEÑA HISTORICA DE LA LEGISLACIÓN EN MATERIA DE DROGAS.
1.1. Precedentes Históricos Venezolanos en Materia de Drogas.
La colonización española en los países del tercer mundo, marca una
gran conmoción política, social y económica. El colonizador español es el
primero en difundir en todos los indígenas el consumo de la coca, y su
comercio será uno de los negocios más productivos de la Colonia, pues era
utilizada en el siglo XVI para obligar a los indígenas a realizar trabajos
forzados para explotar las minas de plata del Potosí, es decir, el consumo de
la coca servía como medio para lograr el enriquecimiento del colonizador que
utilizaba la mano de obra del indio a bajo costo.
Para la época de la conquista la droga ya empieza a ser vista como una
mercancía, lo expuesto queda ilustrado con las anotaciones Del Olmo, (1975,
32-33) cuando expone:
“La costumbre de masticar la hoja de coca parece haberse difundido con la conquista española del Perú, con la consiguiente proliferación de las plantaciones. Los españoles estimulaban agudamente el consumo de coca. Era un espléndido negocio. En el siglo XVI se gastaba tanto, en Potosí, en ropa europea para los opresores como en coca para los indios oprimidos. La iglesia extraía impuestos a la droga. La coca indirectamente contribuyó al enriquecimiento de los países conquistadores. La meta principal de estos era la de extraer toda clase de metales preciosos y para eso se utilizaba, en el caso concreto de Perú y Bolivia, a los indios que trabajaban en las minas: Pero a esos indios se les daba coca para
38
aguantar las penurias del trabajo y una vez acostumbrados a su efecto también se les daba como pago por ese trabajo”.
El fenómeno de las drogas en Latinoamérica, por lo tanto, es impuesto e
importado, ajeno a nuestra idiosincrasia. Por lo tanto, no se debe confundir
el cultivo, producción y comercio de la cocaína por las organizaciones del
crimen transnacional, con el consumo de la coca en Perú y Bolivia de la
época precolombina, en donde el consumo de las hojas de coca, estaba
prohibido al pueblo, y su consumo era reservado al culto religioso, cuyo
cultivo pertenecía exclusivamente al Inca y a los templos, por lo que tenía
una connotación mágico-religioso, son dos hechos totalmente distintos
desde los ámbitos sociales, históricos, culturales y económicos.
En sus comentarios reales, el Inca Garcilaso de la Vega, citados por Del
Olmo, (1975, 33) sostiene que:
“ Que la mayor parte de la renta del obispo y de los canónigos y demás Ministros de la Iglesia Catedral del Cuzco, provenía de los diezmos sobre la coca, y que el transporte y la venta de este producto enriquecía a muchos españoles. Con las escasas monedas que obtenían a cambio de su trabajo, los indios, compraban hojas de coca en lugar de comida, masticándolas, podían soportar mejor, al precio de abreviar la propia vida, las mortales tareas impuestas”.
Esta acción de explotación del colonizador español, que transformó la
naturaleza social del uso de la coca como un bien comercial, se olvida sin
comprender la importancia socioeconómica y sociopolítica que tendría en el
futuro de los pueblos de Latino América.
Este hecho de explotación comercial lo repite la Compañía de la Indias
(East Indian Company, en 1613), los ingleses establecieron la primera
fabrica de opio en la India que será la responsable de la primera Guerra del
39
Opio en 1842 (entre Inglaterra y China), en 1858 por el tratado de Tientsin y
el Convenio de Shang-hai, el opio es definido y calificado como mercancía, y
los ingleses controlaron la producción, comercio y explotación del opio como
negocio del imperio británico. En los países europeos también se introducían
las drogas, pero con fines diferentes en su inicio; en 1930 los franceses
crean su monopolio de compra, fabricación y venta en Indochina. En este
mismo sentido, Del Olmo (1975, 36), sostiene que:
“En el siglo XVIII se come opio en Inglaterra y se fuma en Francia “para placer”. Más tarde, a comienzos del siglo XIX el consumo pasa de la burguesía a la clase obrera. En la misma Europa vemos entonces como con el desarrollo del capitalismo las drogas comienzan a utilizarse también con fines de ganancias. Pero el verdadero “problema” de las drogas quienes especialmente lo sienten son los pueblos conquistados o colonizados”.
En el siglo XX resurgió la explotación comercial de las drogas por
organizaciones criminales, lo que le dio de nuevo carácter de mercancía,
pero de una forma generalizada y estable con características de poder
industrial, de segura rentabilidad económica, capaz de desplazar cualquier
otro producto lícito o ilícito. En esta característica económica, con su
repercusión sociopolítica y cultural, es donde realmente se ubica el problema
de las drogas, por la importancia que tiene el poder económico que sustenta
una conducta delictiva; que persigue transformar esta mercancía que implica
las drogas ilícitas, en factores de dependencia y corrupción.
La influencia internacional en materia legislativa y de control de las
drogas tiene un marcado y determinante significado en la elaboración de las
normativas Venezolanas.
En 1908 el General Juan Vicente Gómez asume el poder y gobierna a
Venezuela bajo el lema “paz, unión y trabajo”, por lo que se inicia un
40
predominio absoluto en Venezuela de dicho gobierno durante 27 años, que
culmina con la muerte del General Juan Vicente Gómez.
Para el año 1909, Gómez creó la comisión de Higiene Pública, con la
cual se creó un documento, que regula los siguientes aspectos: 1. Medidas
higiénicas de salubridad; 2. Medidas para mejorar la climatología; 3.
Cuestiones referentes a la profilaxia de enfermedades contagiosas; 4.-
Adelanto en la higiene social, profilaxia de la tuberculosis, alcoholismo,
avariosis, puericultura y protección a la mujer y al adulto.
Con la creación del primer documento de la Comisión de Higiene Pública,
se da el primer paso para el surgimiento de las primeras normas reguladoras
del “problema de las drogas” y nace la idea para una nueva política sanitaria.
El Estado crea su base político-administrativa para abordar los problemas de
la salud, lo cual va a reflejarse en las diversas legislaciones que nacen a
partir de 1909.
Así se observan que se promulgan leyes sanitarias que se reformarían
rápidamente como es el caso de las leyes de 1912; 1913; 1919 y 1930 los
Decretos Sanitarios como los de 1920; 1923 y 1930.
En la década de 1920, se promulgaron dos decretos de carácter
sanitario referidos de manera específica a las drogas, tales como: Los
Decretos Reglamentarios de fecha 19 de abril de 1920 sobre el expendio del
Opio y Morfina; y el decreto reglamentario de fecha 02 de julio de 1920
sobre la Importación, Exportación y Expendio del Opio y sus Alcaloides y de
la Cocaina. Dichos decretos reglamentarios conjuntamente con la aprobación
por Venezuela en 1928 de la Convención Internacional del Opio, vienen a
constituir las primeras formulas jurídicas especializadas con las que se inicia
en Venezuela la política legal contra las drogas.
41
En 1930, Venezuela radicalizó su proceso de legislación en materia de
drogas, aprobando el 16 de julio de 1930, la primera Ley de Narcóticos,
constituyendo un antecedente histórico en el país en materia de drogas,
siendo esta una Ley satisfactoria para ese momento, la cual reguló el uso,
distribución e importación de las sustancias citadas en su artículo 1º, tales
como; el Opio en bruto; Opio medicinal; morfina y diacetylmorfina; cocaína,
hojas de coca, cañamo indio y los derivados de dichas sustancias. El 13 de
julio de 1931 suscribe Venezuela la Convención de Ginebra para limitar la
tributación y reglamentar la distribución de estupefacientes, la cual fue
aprobada como ley en el país el 13 de octubre de 1933.
Las legislaciones antes expuestas, reguladoras de la cuestión de las
drogas, tienen como común aspecto que no establecen sanciones personales,
sino que son formulas administrativas que si eran violadas se debía informar
al Director de Sanidad para que este, tomara las medidas pertinentes de
acuerdo al caso.
Las relaciones internacionales de Venezuela durante el gobierno de Juan
Vicente Gómez, tuvo una gran relevancia en el control social de las drogas,
ya que el país a partir de allí inicio un proceso de intercambios
internacionales, en los cuales participó activamente desde el caso de las
Normativas Sanitarias de 1908.
Estas relaciones le facilito a Venezuela la información actualizada en
materia de drogas, así como la correspondiente a las leyes promulgadas en
los diversos países en los que la lucha contra las drogas se había
institucionalizado, siendo fundamental, en esta materia la información y la
experiencia proveniente de los Estado Unidos de Norteamérica, país este que
como lo analiza Del Olmo (1987) “inicio una sistemática lucha contra las
drogas a partir de 1875 y agudizándola desde 1909”. (38).
42
En fecha 09 de agosto de 1934, fue publicada en Gaceta Oficial de
Venezuela Nº 18.413 la Ley de Estupefacientes, la cual tiene un sentido más
amplio que la Ley de Narcóticos de 1930, con disposiciones penales entre las
cuales se preve para su infractores el comiso, arresto, multas, y suspensión
para el ejercicio de la profesión, adaptada dicha legislación a las
disposiciones contenidas en la Convención para Limitar la Fabricación y
Reglamentar la Distribución de Estupefacientes, suscrita por Venezuela en
Ginebra el 13 de julio de 1931 y aprobada por ley en fecha 13 de octubre de
1933, y fue el primer antecedente de lo que esta plasmado en la Ley
Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de 1984.
La Ley de Estupefacientes de 1934, se mantuvo vigente durante los 30
años siguientes a su promulgación y que la reforma del Código Pena de
1964, únicamente amplía a la Ley de Estupefacientes manteniendo ésta su
vigencia absoluta.
En junio de 1964, con la publicación en la Gaceta Oficial de la República
de Venezuela de la Reforma del Código Penal, se da por primera vez en el
país, la penalización de determinadas conductas relacionadas con las
actividades ilícitas relacionadas con las drogas; por lo que con dicha reforma
se da la ampliación del régimen jurídico establecido en la Ley de
Estupefacientes de 1934, pues es a partir de 1964 que se da en el derecho
venezolano una nueva forma de control social con las cuestión de las drogas
que no existía en la Ley antes indicada.
La reforma del Código Penal de 1964, convierte en conductas criminosas
un conjunto de comportamientos que antes de lo establecido en el artículo
367 del Código Penal, no eran consideradas delitos, dicha disposición fue
establecida en el capítulo correspondiente a los delitos contra la salubridad y
43
alimentación pública, es decir, un delito contra el derecho a la salud, como
bien jurídico tutelado por la Ley Penal.
En la reforma penal en 1964, en especial en la disposición contenida en
el artículo 367, si bien es cierto se imponen penas a los que cometan las
conductas delictivas allí previstas, no es menos cierto que nada refiere sobre
el caso del consumo, en forma directa y específica, por lo que no era
considerado una conducta delictiva, por lo que se tenía que seguir aplicando
lo previsto en la ley de estupefacientes de 1934.
El criterio expuesto prevaleció en Venezuela por cierto tiempo, ya que es
a partir de una jurisprudencia en 1975 cuando la extinta Corte Suprema de
Justicia en Sala Penal, consideró que adquirir droga aún para consumo,
también era delito, considerando al consumidor como un delincuente.
1.2. Origen de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas: Convención de Viena de 1961 y la Convención de Viena de
1988.
En Venezuela la Legislación sobre los delitos en materia de Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas, tiene su origen en la continua relación con el
Convenio de Viena. El Estado Venezolano, ratifica en fecha 16 de diciembre
de 1968 Gaceta Oficial No. 1.253, la Ley Aprobatoria de la Convención Única
de Viena de 1961 sobre Estupefacientes, en la cual se adopta la tesis de la
salud pública. Asimismo, ratifica el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas
del 20 de Enero de 1972 Gaceta No. 1.506, que da origen a la Ley Orgánica
de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de 1984, constituyendo un
papel legal, que en Venezuela adquirió una dimensión represiva con relación
a las drogas.
44
Se puede decir que, Venezuela tomó los principios propuestos por la
Convención Única de Viena de 1961, en los cuales se comienza a considerar
delitos todas aquellas acciones que se cometieran intencionalmente
relacionadas con el consumo, tráfico, fabricación, distribución, compra, venta
y otras actividades relacionadas con el uso indebido de las drogas.
1. 3. Ley de 1984 y 1993.
El análisis de la Legislación contra las Drogas en Venezuela desde
1984, refleja un elemento común en las sucesivas legislaciones sobre la
materia, como es la alta represión. Con la promulgación de la Ley Orgánica
Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas del 17 de julio de 1984, se
crea la especialidad en la materia con dicho instrumento legal, y se concibe
el tráfico de drogas, su cultivo, tenencia, distribución, procesamiento,
transporte, almacenamiento, así como el tráfico de las materias primas,
precursores y productores como delitos contra la Salud Pública y del tipo
pluriofensivos.
En 1984 es electo como Presidente de la República el Dr. Jaime
Lusinchi por el periodo constitucional de 1984 y 1989; durante este mandato
gubernamental se promulgó la Ley Sobre Sustancias Estupefacientes Y
Psicotrópicas el día 17 de julio de 1984, en dicho tiempo Venezuela tomo un
liderazgo en la Legislación Antidrogas y en las políticas hemisféricas en esta
materia, pues la Ley de 1984 recoge las recomendaciones de la Convención
Única de Viena de 1961 y 1971 sobre Estupefacientes y Psicotrópicos. El
liderazgo también se debió a que en la Reunión de Quito del 11 de agosto de
1984 los presidentes bolivarianos, así como la Asamblea de la Naciones
Unidad celebrada en Nueva York en 1984 se determinó siguiendo el discurso
venezolano, la declaración a nivel internacional y mundial que el narcotráfico
debía ser considerado como un delito contra la humanidad y que todos los
45
países del mundo debían adecuar su legislación a las disposiciones y
recomendaciones previstas en la convenciones de 1961 y 1971.
En 1988 resultó electo por segunda vez como Presidente de la
República de Venezuela, el señor Carlos Andrés Pérez, en dicho periodo
gubernamental se comienza a realizar un estudio para la reforma de la ley
sobre sustancias estupefacientes y Psicotrópicas 1984, a los fines de adaptar
dicha Ley a los requerimientos de la Convención de Viena del 19 de
diciembre de 1988; proponiéndose en dicha reforma ampliaciones y
modificaciones a la vigente ley para ese momento (1984) en los aspectos
jurídicos de la ley.
Uno de los aspectos principales de la indicada Convención de Viena de
1988, era la de actuar sobre los capitales del narcotráfico para tratar de
garantizar el castigo a los traficantes de drogas, privándolos de las ganancias
adquiridas de forma ilícita, además por supuesto de la privación de libertad.
En la referida Convención de Viena contra el Tráfico de Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas, se evidencia una preocupación por la
magnitud y la ascendente tendencia hacia el tráfico ilícito y otras actividades
delictivas relacionadas con el mismo, aludiendo mas a un carácter represivo
que preventivo. Asimismo muestra profundo interés sobre los rendimientos
financieros y grandes fortunas que pueden operar en las actividades
delictivas de las drogas ilegales. Refiere asimismo la demanda existente de
las sustancias, calificando el consumo como una gran amenaza para la salud
y el bienestar de los individuos, por lo que el consumo no es considerado un
problema concreto actual, sino un problema potencial que favorece el control
financiero sobre tales actividades delictivas. En fin, se analiza la problemática
como un hecho aislado ajeno al proceso de crisis política, económica, social y
cultural, sin preocuparse de las causas reales limitándolo a identificarlo como
una actividad delictiva internacional. En este mismo orden de ideas,
46
Eastman y Sánchez, (1992, 31), respecto a lo establecido en la Convención
de Viena, hace el siguiente comentario:
“Además de establecer el carácter penal de todos los delitos relacionados con el tráfico de drogas, la Convención de Viena prohíbe cualquier clase de protección a los traficantes de drogas, en espacial mediante sus disposiciones relativas a la extradición de los traficantes de drogas, la asistencia jurídica mutua entre los estados en lo tocante a las investigaciones relacionadas con las drogas y la remisión de las actuaciones penales con fines de procesamiento”.
Así tenemos que posterior a la derogada ley de drogas del año 1984;
surge producto de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico
ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de fecha 19 de Diciembre
1988, y ratificada por Venezuela según consta en Gaceta Oficial de la
República de Venezuela del 21 de Junio de 1991, la Reforma Parcial de la Ley
Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas del año 1993, en
la cual se considera explícitamente que los delitos de tráfico de drogas son
delitos “pluriofensivos”; y surge en una de las más graves crisis políticas
para Venezuela, pues para ese momento el presidente Carlos Andres Perez
había sido suspendido por el congreso y enjuiciado por la Corte Suprema de
Justicia por los delitos de malversación y peculado, y fue elegido como
presidente provisional del senador Ramón José Velásquez para gobernar el
país hasta las nuevas elecciones, por lo que la Reforma Parcial de la Ley
Orgánica Sobre Sustancias y Estupefacientes fue puesta en vigencia durante
la gobernación del Dr. Ramón José Velásquez.
La reforma parcial de la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas, destaca su contenido en la ampliación de la normativa legal
de los delitos en materia de drogas, manteniendo el criterio de que no sólo
son delitos en contra de la salud, sino que además atentan contra otros
bienes jurídicos como la seguridad, la economía, la política, la administración
47
de justicia; y pone especial énfasis sobre la cuestión financiera derivada de la
legitimación de capitales provenientes del tráfico de drogas.
1.4. La Vigente Ley de 2005.
La Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas del 30
de septiembre de 1993, Gaceta Oficial Nº 4.636 Extraordinario, la cual fue
solo una simple reforma de la Ley Orgánica de 1984, con la finalidad de que
el Estado Venezolano diera cumplimiento al compromiso contraido en la
Convención de las Naciones Unidas (Viena) Contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de fecha 19 de diciembre de 1988
ratificada por Venezuela por Ley Aprobatoria el 21 de junio de 1991 para
poder tipificar el delito de Legitimación de Capitales, que hasta entonces no
se encontraba tipificado en la Ley de 1984.
En fecha 26 de octubre de 2005, según Gaceta Oficial Nº 5.789
Extraordinario, la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas de 1993, fue reformada a los fines de darle carácter de
delincuencia organizada a los que comentan los delitos previstos en la
misma, ya que se debía de dar cumplimiento a los compromisos contraídos
por Venezuela al suscribir la nueva Convención de las Naciones Unidas contra
la Delincuencia Organizada Transnacional en Palermo del 11 al 16 de
diciembre de 2000, asimismo se le cambia el título de la ley quedando
denominada Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de
Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es de precisar que según la
exposición de motivos de la Ley la reforma se justifica, a los fines de que la
Ley se actualice y se acomode a las nuevas realidades emergentes, pues en
la citada exposición de motivos se dice que:
“...Los cambios operados en el mundo político y económico que han originado el fenómeno social contemporáneo de la globalización,
48
han generado dentro de sus efectos indeseados, que la delincuencia organizada también se globalice y acceda a los beneficios de ésta, por lo que necesario que la ley se actualice y se acomode a las nuevas realidades. Es importante señalar que las medidas de orden normativo que no se actualicen o que se formulen, en ausencia de un conocimiento de los problemas políticos, sociales y económicos que plantea la delincuencia organizada, en esta situación de globalización, adolecen de imperfección fundamental y están condenadas al fracaso. Es importante que los operadores jurídicos y los aplicadores de la ley comprendan y asimilen que el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas lato y stricto sensu y su correspondiente legitimación de capitales, son una de las más prominentes actividades delictivas de la delincuencia organizada transnacional y dentro de esta categoría debe ser tratada mundialmente...”.
En forma general la reforma de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito
y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de fecha 26 de
octubre de 2005, los cambios más resaltantes se refieren al cambio respecto
al título de la ley ; la tipificación de la imprescriptibilidad del Tráfico de
Drogas; la confiscación de los bienes provenientes de las actividades
relacionadas con el tráfico de estupefacientes y la aplicación del principio de
proporcionalidad de las penas de los delitos de tráfico de las sustancias con
excepción del delito de Legitimación de Capitales y los delitos militares que
contiene la ley con respecto al consumo del centinela y la intoxicación de
aguas y víveres.
49
50
CAPITULO II
BASES TEORICAS
2.1. El Derecho Constitucional.
Según Osorio (1986, 232), en su Diccionario de Ciencias Jurídicas,
Políticas y Sociales, señala que el Derecho Constitucional es “Rama del
Derecho Público que tiene por objeto la organización del Estado y sus
Poderes, la declaración de los derechos y deberes individuales y colectivos y
las instituciones que los garantizan”.
De derecho constitucional existen innumerables definiciones, que
algunos tratadistas reducen a dos criterios fundamentales: el criterio
material y el criterio formal. Desde el punto de vista material se define por
el contenido de sus disposiciones. EL Derecho Constitucional vendría a ser el
aplicable a los órganos e instituciones políticas de un Estado. En el sentido
formal se define por la noción de Constitución. El Derecho Constitucional
sería el conjunto de reglas contenidas en la Constitución (debe advertirse
que la noción material no coincide siempre con la formal, ejemplo, en
Inglaterra, hay una Constitución en sentido material, pero carece de ella en
sentido formal).
El Derecho Constitucional en sentido formal, como sería la Constitución
Nacional, Ley fundamental, es el producto del poder constituyente, es decir,
de la capacidad y derecho que tiene el pueblo de establecer un propio
gobierno y de fijar las normas básicas de la convivencia social. Ese
reconocimiento de que el pueblo en su conjunto es el único sujeto con
51
legitimidad para establecer una Constitución, ésta debe contener el marco de
las garantías y resguardos previstos frente al ejercicio de la fuerza estatal,
de la coerción penal. El conjunto de esas garantías y desarrollo histórico que
los precede influye en el diseño constitucional del proceso penal. En
consecuencia, se debe figurar que la Constitución Nacional forma una especie
de escudo protector de la dignidad humana.
Ahora bien, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
del año 1999, se establece un amplio margen y respeto a la dignidad
humana y los derechos humanos, se puede decir, que la Constitución, está
arraigada en lo que se ha denominado “Estado de Derechos Humanos”,
Venezuela ha sido históricamente signataria de los más importantes Tratados
y Convenciones Internacionales de Derechos Humanos, la Constitución ofrece
un marco de protección de los derecho humanos sean estos de ordenamiento
nacional o internacional, de allí que se establezca en el artículo 23 “ Los
tratados, pactos y convenciones relativas a derechos humanos, suscritos y
ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el
orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y
ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y la Ley de
la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y
demás órganos del poder público”. Aunado a lo previsto en el artículo 22,
que establece la aplicación de los derechos humanos de forma preferente,
sea cual sea su procedencia, es decir, no necesitan estar positivizados en la
ley interna e incluso internacional para negar su existencia o menoscabar el
ejercicio de los mismos.
Con la creación de La Corte Penal Internacional, se promueve la
represión efectiva en contra de las conductas delictivas, provenientes de los
conflictos bélicos y otros crímenes graves en perjuicio de la humanidad, con
lo cual se marca la tendencia de proteger a los derechos humanos, para
fomentar la libertad como bien universal.
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En resguardo a lo anterior, se adopta en la Constitución una tendencia
a la protección efectiva de los derechos humanos, cuando se declara, como
principio rector en el artículo 29, la obligación ineludible de «investigar y
sancionar» los delitos que lesionen derechos fundamentales, y declarar la
imprescriptibilidad en materia de delitos contra la humanidad y crímenes de
guerra y a la proscripción de todo tipo de «beneficio» que pueda dar lugar a
la impunidad. Del mismo modo, en el artículo 30 se preceptúa con intención
de proteger a las víctimas, la necesidad de que haya una indemnización
integral, que incluye, además, los daños y perjuicios derivados de la acción
aflictiva. Lo expuesto responde, a lo previsto en el Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional, que establece la imprescriptibilidad de los delitos
de lesa humanidad, genocidio, delitos de guerra y del delito de agresión aún
no claramente definida, así como prevé la reparación de los daños mediante
la indemnización, que como se dejo asentado en los considerandos
anteriores al Venezuela ratificar el mencionado instrumento internacional es
ley para el país, con lo que se consagra un mecanismo apropiado para hacer
efectiva la garantía de protección, que opera conforme al Estatuto de la
Corte Penal Internacional.
2.1.1. El Derecho Penal
El reconocido penalista Arteaga Sánchez, (1982, 19), al hablar sobre la
concepción del Derecho Penal, expresa que:
“Se presenta como el conjunto de normas a través de las cuales el Estado prohíbe determinados comportamientos humanos (acciones u omisiones) sirviéndose de la amenaza de una pena o, en otras palabras, como el conjunto de preceptos cuya inobservancia trae como consecuencia jurídica la aplicación de una pena al autor del hecho ilícito. Se trata, por tanto, de un conjunto de preceptos cuya transgresión ha querido el Estado sancionar específicamente con la
53
medida que denominamos pena, con la cual se caracteriza esta rama del ordenamiento jurídico y de la que toma su nombre esta porción del Derecho, que por ello se denomina “Penal”. El hecho prohibido se denomina “delito”, “hecho punible” o hecho ilícito que contrasta con la ley penal”.
Asimismo, el penalista Cury Urzua (1982, 11); expresa que el Derecho
Penal es: “el conjunto de normas que regulan la potestad punitiva del Estado
asociando a ciertos hechos, legalmente determinados, una pena o una
medida de seguridad, como consecuencia, con el objeto de asegurar el
respeto de los valores fundamentales del hombre” .
De lo transcrito se infiere que esa potestad supone tres órdenes: uno
sustantivo, que es el Derecho Penal fundamental, el cual regula las
condiciones de castigo y de la aplicación de las medidas aseguratorias, como
complemento de la pena, uno Adjetivo, que es el Derecho Procesal Penal, y
el cual regula los procedimientos para imponer la pena y las medidas,
mencionadas, y otro Ejecutivo, que es el Derecho Penitenciario, y regulador
de la ejecución de la pena o de la medida impuesta. Ahora bien, cuando ese
orden se cumple con pleno apego a los derechos y garantías tanto
individuales como colectivas, se puede asegurar que el Estado de Derecho
está realizado.
Baratta (1977, 37), lo ratifica así:
“El estado de derecho se concreta en último término, en los dos componentes esenciales de legalidad: el respeto de las garantías de las libertades individuales, y el de división de los poderes, entendiéndolo como Principio de Organización Jurídica y Delimitación de todas las funciones del Estado”.
El estudioso de la ciencia penal, Roxin (1997, 41), con respecto a la
definición formal del Derecho Penal, expresa lo siguiente:
54
“El Derecho Penal se compone de la suma de todos los preceptos que regulan los presupuestos o consecuencias de una conducta conminada con una pena o con una medida de seguridad y corrección. Entre sus presupuestos se cuentan ante todo las descripciones de conductas delictivas, como el homicidio, las lesiones, el hurto, etc., pero también p.ej. las disposiciones sobre error, capacidad de culpabilidad, legitima defensa, etc., de las que se deduce en concreto cuándo acarrea sanciones penales una conducta que coincide con una descripción delictiva. Entre las consecuencias se cuentan todos los preceptos sobre sanciones, que se ocupan de la determinación o configuración de la pena o de la imposición y cumplimiento de medidas de seguridad”.
Por lo que, para el autor Roxin, la Pena y Medida de Seguridad son por
tanto el punto de referencia común a todos los preceptos jurídico penales, lo
que significa que el Derecho Penal en sentido formal es definido por sus
sanciones.
Asimismo, este autor define al Derecho Penal en sentido material como
parte de la ciencia global del Derecho Penal y sus diversas disciplinas, por lo
que señala que el Derecho Penal trata las conductas conminadas con pena
en cuanto a sus presupuestos y consecuencias; se ocupa por tanto del
objeto propiamente dicho de la materia de la justicia penal y se denomina
también derecho penal material.
2.1.2. El Principio de Legalidad en Materia Penal
En las Cuartas Jornadas de Derecho Procesal Penal, el autor Chacón
(2001, 108), citando al autor Bacigalupo, ha expuesto con respecto al
Principio de Legalidad, lo siguiente:
“ Se trata de un conjunto de principios que en el curso del desarrollo histórico del derecho represivo fueron convirtiéndose en los criterios legitimadores de la coacción penal. Son límites a la coacción penal del Estado impuestos por la protección de la
55
libertad. Entre estos principios el de mayor tradición es, posiblemente, el principio de la legalidad”. .
Roxin (1997, 137), al comentar el Principio de Legalidad ha asentado
que:
“Un Estado de Derecho debe proteger al individuo no sólo mediante el Derecho Penal, sino también del Derecho Penal. Es decir, que el ordenamiento jurídico no sólo ha de disponer de métodos y medios adecuados para la prevención del delito, sino que también ha de imponer límites al empleo de la potestad punitiva, para que el ciudadano no quede desprotegido y a la merced de una intervención arbitraria o excesiva del “Estado Leviatán”...Frente a esto, el principio de legalidad...sirve para evitar una punición arbitraria y no calculable sin ley o basada en una ley imprecisa o retroactiva”.
La atribución exclusiva al legislador de la facultad de establecer delitos y
su consecuente pena por la perpetración de los mismos, constituye desde la
Revolución Francesa la columna vertebral del Derecho penal moderno. De
allí, vemos como la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789 establece en su artículo 8º, lo siguiente: “la Ley no debe establecer
más que las penas estricta y manifiestamente necesarias, y nadie puede ser
castigado sino en virtud de una ley dictada y promulgada con anterioridad al
delito, y aplicada conforme a la propia ley”.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone en su
artículo 49 ordinal 6º, que: “Ninguna persona podrá ser sancionada por actos
u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en
leyes preexistentes”. La doctrina, como la jurisprudencia patria consideran
que en el precepto transcrito se proclama el principio de legalidad en
material penal; principio este que Feuerbach, en las primeras décadas del
56
siglo XIX había formulado en latín como Nullun crimen, nulla poena sine
previa lege penale.
Por su parte el artículo 1º del Código Penal, preceptúa:” Nadie podrá
ser castigado por un hecho que no estuviese expresamente previsto como
punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido
previamente...”.
Como consecuencia de este principio se entienden diversos postulados o
a su vez se derivan otros principios tales como: La reserva absoluta de ley
(monopolio de la Asamblea Nacional) para definir las conductas constitutivas
de delito y disponer la aplicación de penas, con exclusión de la utilización de
otras disposiciones legales de inferior rango y de la costumbre; la exigencia
de determinación, certeza o taxatividad de las normas penales; la
prohibición de la interpretación extensiva y de analogía in malam partem; la
irretroactividad de las normas penales desfavorables para el reo; la
prohibición de castigar por lo mismo más de una vez (ne bis in idem). Los
anteriores postulados se unen otras manifestaciones del principio de
legalidad en lo relativo a la aplicación de la norma penal, tales como: La
garantía que el enjuiciamiento del delito se realice conforme a la ley adjetiva
penal vigente y la garantía de que la pena se ejecute y se cumpla conforme a
lo dispuesto en las leyes en materia penitenciaria.
El según el criterio predominante en la doctrina penal nacional como
internacional, el principio de legalidad tiene un triple fundamento, el
democrático-representativo, el político-criminal o del sentido material de las
normas y el de garantía de los derechos fundamentales. Este Triple
fundamento es muy bien explicado por Gómez de la Torre y col. (1999, 43-
44), al comentar que:
57
a). El primero y principal es el democrático-representativo: repugna a la conciencia jurídica que la definición de lo que sea delito y de las penas que le correspondan sea facultad del Monarca, del Gobierno o de los Jueces. Pertenece a lo constitutivo del pensamiento moderno esa facultad corresponda en exclusiva a la ley, en tanto que expresión democrático-representativa de la voluntad general y de la separación de poderes consustancial al Estado de Derecho.. . Pero este fundamento democrático-representativo, que en términos sociológicos puede calificarse de “consensual”, no confiere al legislador una suerte de atribución en blanco de la facultad de definir lo delictivo por medio de la ley. El propio Tribunal Constitucional ha manifestado que del principio de legalidad se deriva también la necesidad “de que la restricción de la libertad individual que toda norma penal comporta se realice con la finalidad de dotar de la necesaria protección a valores, bienes o intereses que sean constitucionalmente legítimos” (S.T.C. 105/1988, F.J. nº2). Esta dimensión del principio de legalidad, que se denomina“principio de protección de bienes jurídicos... b). El segundo fundamento, se deriva del sentido material de las normas: sólo puede pretenderse razonablemente que los ciudadanos se abstenga de realizar determinada conducta o realicen alguna si le es conocido el mandato o prohibición previamente y con claridad suficiente. Sólo el carácter previo y taxativo de la norma proporcionan seguridad y certeza al ciudadano para orientar sus actos... c).Pero el principio de legalidad no es sólo expresión de la división de poderes (fundamento democrático-representativo) y del sentido material-racional de las normas penales (fundamento político criminal), sino que también es expresión política de la garantía del ciudadano y de sus derechos fundamentales frente a la privación o restricción de éstos por el Estado, es decir, es el reconocimiento del principio general – o mejor superior del ordenamiento en el sentido del artículo 1.1 de la Constitución Española - de máxima libertad. Tiene, pues, un fundamento tutelar del individuo, por lo que no puede ser invocado para excluir intervenciones legales in bona partem, o sea, que favorezcan al ciudadano, en principio, objeto de intervención penal. Por eso resulta legítima la analogía a favor del reo y la aplicación retroactiva de la leyes penales más favorables,
58
así como también por este fundamento tutelar debe considerarse como integrante del principio del contenido del principio de legalidad la prohibición del castigo de la misma conducta más de una vez (bis in idem)”.
Si aplicamos lo antes expuesto, al Ordenamiento Jurídico Venezolano, se
puede expresar que, en el caso del primer fundamento del principio de
legalidad referido al Democrático- Representativo, en el caso venezolano
corresponde a la Asamblea Nacional, por representar al Poder Legislativo y
tener la facultad constitucional de la formación de las leyes, por supuesto
esta facultad tiene sus limites, que como comento el autor citado, obedece a
la orientación del principio de que “toda norma penal debe formarse con la
necesidad de protección a valores, bienes o intereses que sean
constitucionalmente legítimos”, es lo que se ha denominado en el Derecho
Penal moderno “principio de protección de bienes jurídicos
Con respecto al segundo de los fundamentos del principio de legalidad
referido al político-criminal o del sentido material de las normas, corresponde
igualmente al poder legislativo, dicha labor en la formación de las leyes, la
cual debe ser mucho más cuidadosa en materia penal, pues lo que se va a
restringir en un derecho fundamental, como es la libertad, pilar de todos los
derechos fundamentales. Por ello, debe el texto del tipo penal ser previo y
taxativo, es decir, previsto en la ley penal de forma clara y precisa, para que
dicha norma pueda ser del conocimiento de todos.
En este mismo orden de ideas, es de precisar que con relación al tercer
fundamento comentado del principio de legalidad, referido a la garantía de
los derechos institucionales o fundamentales, dicha labor le corresponde en
el derecho penal, en primer lugar al Ministerio Público, según lo previsto en
el artículo 285 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, teniendo como atribución la de “garantizar en los procesos
59
judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, así como a
los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la
República”, pero además, también le corresponde al juez penal, como el
director del proceso y garante del debido proceso, es decir, que cuando se
trata de los derechos y garantías fundamentales tanto, el Ministerio Público
como el Juez Penal, tienen el deber de tutelar el respeto de los mismos, en
virtud del fundamento de garantía de los derechos fundamentales contenido
en el principio de legalidad.
2.1.3. El Principio de Reserva Legal en Materia Penal:
Como se puede observar en otras ramas del Derecho, como por
ejemplo la civil, mercantil entre otras, las fuentes del derecho son además de
la ley, la costumbre, la analogía o los principios generales del derecho, en
materia penal no ocurre lo mismo, ya que para la definición de delitos o
faltas y la consecuente pena o medida de seguridad, no se admite otra
fuente que la ley formal. La materia penal esta reservada a la ley, así lo
establece la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al
preceptuar en su artículo 156 numeral 32 lo siguiente:
“Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional: 32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado, la de elecciones; la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y poblamiento; la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos; la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarias y registro público; la de bancos y la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general; la de organización y funcionamiento de los órganos del
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Poder Público Nacional y demás órganos e instituciones nacionales del Estado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacional”.
Estableciéndose en el artículo 187 numeral 1º de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, que le corresponde a la Asamblea
Nacional “Legislar en las materias de la competencia nacional”. Lo expuesto
es aplicable para el presidente de la República, quien no podría dictar previa
autorización por una ley habilitante, decretos con fuerza de ley en materia
penal, pues se estaría desquebrajando el Estado democrático de Derecho, ya
que el ejercicio de los derechos y libertades sólo podrá regularse por ley, y la
creación de tipos penales y la imposición de la consecuente pena constituye
una forma de limitar la regulación del ejercicio de derechos y libertades.
Como corolario de lo antes expuesto, es de indicar que la
jurisprudencia, entendida como la doctrina reiterada y constante del Tribunal
Supremo de Justicia, tampoco tiene valor de fuente del Derecho penal, ya
que se estaría legislando a través de la jurisprudencia, pues resultaría
contrario al principio de reserva legal de la ley penal, y por supuesto el
principio de legalidad en materia penal que la jurisprudencia convierta en
punible una conducta que no este prevista en la ley penal como delito; que
agrave la pena legalmente prevista en un tipo penal, o que establezca
circunstancias agravantes del tipo penal que conlleve a la violación de
derechos constitucionales, por ser dichas circunstancias desfavorable al reo o
al procesado penalmente; la misma pude servir como instancia de
interpretación de elementos de la ley penal, siempre que la misma sea
legítima y constitucional.
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2.2. El Derecho Penal Internacional.
El Derecho Penal Internacional, en la Doctrina ha sufrido muchas críticas,
como lo señala el autor Quintano Ripollés (1955, 16) al comentar lo
siguiente:
“Desde que Jeremías Bentham lanzó su Principles de 1820 al léxico jurídico usual el término de “Derecho Internacional Penal”, no ham cesado de acumularse en torno suyo críticas innumerables venidas tanto del campo de los internacionalistas como de los penalistas”(p.11). Asimismo señala el referido autor “Sin entrar en detalles de lege ferenda resulta incuestionable, pues la existencia de un Derecho Internacional Penal que lo sea en lo objetivo como en lo subjetivo, bien que por el momento se halle aún en su etapa de morfología cultural, como diluido en el normativismo secundario y endonórmico, que no es por ello menos efectivo, lo prueban hasta la saciedad y trágicamente los grandes procesos citados ( se refiere a los Tribunales ad-hoc de Nuremberg y Tokio)”.
Gil citada por Córdova Triviño (2001, 24), expone:
“Fundamenta el carácter internacional de un crimen y, por tanto, del derecho penal, en la fuente internacional que posee y en la naturaleza internacional del bien jurídico protegido así como en la ausencia o insuficiencia de represión interna debido a la participación o tolerancia del poder político. Es también necesario que este derecho penal internacional goce de aceptación universal y que para ello se le reconozca el carácter de ius cogens pues su aplicación no puede depender de la voluntad de los Estados” .
Por lo que, con la creación del Tribunal Penal Internacional en el
Estatuto de Roma, quedan atrás y vacías las críticas en contra de la
existencia del Derecho Penal Internacional, y constituye un paso definitivo en
62
la lucha por la jurisdicción penal universal respecto de conductas aberrantes
para la humanidad, la Corte Penal Internacional se afianza como un tribunal
por primera vez con carácter permanente, que trasciende los sistemas de
justicia penal estatal y, sin pretender sustituirlos, sino que los complementa,
de allí que prevalezca la subsidiaridad y permanencia junto con la
responsabilidad subjetiva, como características del Estatuto de Roma. Este
principio de subsidiariedad o complementariedad, rasgos distintivos de los
instrumentos internacionales que establecen sistemas de protección de los
derechos humanos, lo cual implica que la Corte Penal Internacional solo
adquiere competencia ante la inoperancia de las jurisdicciones penales
nacionales, es decir, cuando éstas no investiguen y enjuicien a los sujetos
activos de crímenes de genocidio, lesa humanidad y de guerra, de manera
que no se garantice el derecho de las víctimas a una justicia imparcial.
De manera que, la comunidad internacional por primera vez adopta un
instrumento de protección de los derechos humanos que tiene carácter
coercitivo concreto para investigar y sancionar de forma directa a quienes
cometan los crímenes más atroces en contra de la humanidad, ya la
responsabilidad internacional por violación a los derechos humanos no es
sólo estatal sino también individual; por ello el Estatuto de Roma de la Corte
Penal Internacional es la fuente primordial del Derecho Penal Internacional.
El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, trae como
consecuencia para aquellos países que lo ratificaron la obligación de tomar
las medidas legislativas necesarias en materia penal, para adoptarla a las
tipificaciones de los crímenes previstos en el mencionado instrumento
internacional. Es menester mencionar, en cuanto a la extensión de los delitos
graves contra los derechos humanos que se criminalizan por la Corte Penal
Internacional, entre los que están los denominados delitos de lesa
humanidad, Venezuela hasta ahora no tiene en su ley interna ( Código
63
Penal) un grupo de delitos que comprendan esta categoría, por ello, sería
conveniente la reforma del Código Penal, ya que esto ayudará a armonizar
todas los tipos penales con relación a la Constitución en su artículo 29 y los
tipos penales previstos en el Estatuto de la Corte Penal Internacional,
principalmente en cuanto al tema a los delitos graves contra los derechos
humanos, específicamente los delitos de Lesa-Humanidad.
2.3. Diferencias entre el Derecho Penal Internacional y el Derecho
Trasnacional
Parafraseando al autor Córdova Triviño (2001, 25), las diferencias
radican en:
Por la fuente que le da sustento: las bases del derecho penal
internacional se encuentran en el estatuto de la Corte Penal Internacional,
en tanto las del derecho penal transnacional se hallan en la Convención de
Viena contra el narcotráfico expedida en 1988, en el proyecto de Convención
contra la Delincuencia Transnacional Organizada, que se discute en la
actualidad en la ciudad de Viena y en otros instrumentos internacionales de
la misma naturaleza.
Señala que el derecho penal transnacional es aquel en que el Estado
tiene un interés más allá de sus fronteras y cuya mente es el derecho penal
interno, en tanto el derecho penal internacional, es aquel que tiene por
misión la protección de la paz y de la seguridad de toda la humanidad.
Asimismo, expresa que Triffterer distingue entre el derecho penal
internacional y el transnacional diciendo que en este último la fuente
internacional surge por la necesidad de cooperación entre los Estados para
una efectiva protección, en cuyo caso el destinatario de la norma es el
Estado y no el individuo.
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65
CAPITULO III
El ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
3.1. Antecedentes inspiradores de la creación del Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional.
El Derecho Internacional Penal que es la materia en la cual se
circunscribe el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, tiene una
larga historia, no obstante en el presente estudio nos limitaremos, a los
antecedentes que motivaron la creación del mencionado instrumento
internacional penal, para la creación de un Tribunal Internacional Penal
permanente.
Luego de finalizada la Primera Guerra Mundial se dio un paso adelante
en el establecimiento de una responsabilidad internacional, pues en el
Tratado de Versalles del año 1919 se contemplaba la posibilidad de que los
autores de las infracciones a las leyes de la guerra fueran procesados por la
comisión de esos crímenes, así lo preveía el artículo 227 del mencionado
Tratado, a los fines de juzgar la responsabilidad del Kaiser Guillermo II por
los crímenes cometidos en contra de la moralidad internacional y de la
santidad de los Tratados, lo que no fue otra cosa que la formulación del
crimen de agresión, en tanto éste implica la vulneración de la estabilidad del
orden internacional. Sin embargo, la insuficiente cooperación de los Estados
hizo difícil que este tipo de tribunales tuviera éxito.
El fracaso del Tribunal internacional que se había previsto para el
Juzgamiento del Kaiser Guillermo II se debió a la negativa del gobierno de
Holanda de entregarlo en extradición, lo que a su vez condujo al fracaso de
66
los posibles juicios que se iniciarían en otros países por la no extradición de
nacionales desde Alemania. Por tal razón, las potencias aliadas debieron
ceder para que los tribunales nacionales se encargaran del juzgamiento de
los nacionales alemanes, lo que debía llevarse a cabo ante la Corte de
Leipzig. Empero, como lo señala Bassiouni citado por Cordova Triviño (2001,
47):
“Pese al fracaso en el juzgamiento de los criminales de guerra, existe coincidencia en que fue en Leipzig donde se estableció el principio según el cual deben ser llevados a juicio todos aquellos que violan las leyes y costumbres de la guerra amparados en el hecho de cumplir con un deber hacia su país”.
Ahora bien, estos antecedentes son los que sirvieron de modelo para el
establecimiento del Tribunal Militar de Nuremberg, (para Juzgar los crímenes
cometidos en la Segunda Guerra Mundial), y del Tribunal Militar del Lejano
Oriente con sede en Tokio (para el juzgamiento de los criminales de guerra
japoneses por los delitos cometidos en desarrollo de las guerras se que
llevaron a cabo en el lejano oriente), ambos ad-hoc cuya legislación y
jurisprudencia quedaron como fuente inspiradora para el nacimiento del
Derecho Internacional Penal. Luego de los juicios de Leipzig, la Asociación
Internacional de Derecho Penal comenzó a promover la creación de un
Tribunal Internacional de carácter permanente, que se encargará del
juzgamiento de estos crímenes de orden internacional.
En la doctrina tanto nacional como internacional es mayoritaria la
opinión que, sólo con la creación de los Tribunales ad-hoc para la antigua
Yugoslavia y para Ruanda se puede hablar de Tribunales internacionales y no
de simples experiencias multinacionales y de potencias vencedoras, como el
primer Tribunal de carácter no nacional para juzgar los crímenes de guerra el
de Nuremberg que, al lado del Tribunal Militar del Lejano Oriente, conocido
también como Tribunal de Tokio, logró el juzgamiento y sanción de algunos
67
de los responsables de crímenes de guerra durante la Segunda Guerra
Mundial.
La competencia de los Tribunales internacionales, desde la aparición del
Tribunal para la antigua Yugoslavia, no se limita a los crímenes de guerra o a
los actos relacionados con la guerra o con el conflicto armado, sino que
incluye el juzgamiento de todas las modalidades internacionales aceptadas
del crimen de genocidio. A lo largo de esta evolución, la responsabilidad en el
derecho penal internacional ha girado alrededor de múltiples conductas, las
primeras de las cuales fueron el terrorismo y la piratería. No obstante, con el
paso del tiempo esta cuestión ha ido decantándose, hasta determinarse con
claridad cuáles son los actos que interesan a un derecho penal de carácter
internacional y cuales los que son objeto de un derecho penal transnacional.
Como refiere la autora Gil, citada por Cordova Triviño, (2001, 42):
“No se incluye al Tribunal Militar de Nuremberg ni al Tribunal Militar para el Lejano Este, no sólo por tratarse de tribunales de carácter multinacional, producto de un derecho de los vencedores, sino porque su competencia no se llevó a cabo más allá del período de duración de la guerra. Por ejemplo, el Tribunal Militar de Nuremberg se ocupó de los crímenes de lesa humanidad únicamente en tanto estaban relacionados con el contexto de la Según la Guerra Mundial, lo que produjo una grave confusión entre crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad que sólo ha venido a ser solucionada con la expedición del estatuto de la CPI” .
Con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, la Organización de las
Naciones Unidas consideró necesario que se estableciera un Código de
Crímenes de la Humanidad que tuviera la tipificación de los crímenes de
genocidio, agresión, de guerra y de lesa humanidad, los cuales deberían ser
juzgados por un tribunal penal internacional, tal y como se preveía en la
Convención contra el genocidio, proferida por la Asamblea de las Naciones
Unidas el 9 de diciembre de 1948. No obstante, la discusión se estancó
68
porque el crimen de agresión no estaba definido en los instrumentos
internacionales y, a su vez, la existencia del Código de Crímenes contra la
Humanidad se hizo depender del aún indefinido crimen de agresión.
En el año de 1955, se designó un Relator Especial para elaborar unas
"bases de discusión" donde se incluyó el tema de la responsabilidad
internacional de carácter penal y la consideración del individuo como sujeto
de derecho penal internacional. Este Relator Especial, en cumplimiento de las
resoluciones 1686 (XVI) y 1765 (XVII), preparó una serie de seis informes
consecutivos sobre la materia, el último de los cuales fue presentado en
1961. En 1962 fue creada una subcomisión en el seno de la Comisión de
Derecho Internacional para estudiar la responsabilidad internacional de los
Estados y se nombró un nuevo Relator Especial, quien elaboró un total de
ocho informes sobre el tema. Pese a estos esfuerzos, dicha discusión se
estanco motivado por la guerra fría, y no fue hasta casi cincuenta años
después que hubo preocupación de nuevo, por parte de la comunidad
internacional, para tipificar este tipo de crímenes
En efecto, el Consejo de Seguridad de la ONU adoptó la Resolución 780
del 6 de octubre de 1992, en virtud del conflicto suscitado en la antigua
Yusgolavia y las presiones de la comunidad internacional, en la que se
establecía una comisión de expertos para investigar y recoger pruebas
acerca de los graves incumplimientos del Estado yugoslavo a la Convención
de Ginebra (que establece las reglas del derecho internacional humanitario
en conflicto armado) y a normas fundamentales del derecho internacional
humanitario; el Consejo de Seguridad creó el Tribunal Internacional ad-hoc
para la antigua Yugoslavia mediante la Resolución 827 de 1993 y acogió el
proyecto de Estatuto presentado por el Secretario General de Naciones
Unidas, el cual se ocuparía del juzgamiento de serias violaciones al derecho
internacional humanitario cometidas en el territorio de la antigua Yugoslavia
desde 1991, con competencia para juzgar las violaciones a las leyes y
69
costumbres de la guerra; los graves incumplimiento de las Convenciones de
Ginebra de 1949; el genocidio y los crímenes contra la humanidad.
Señala Cordova Triviño, (2001, 57):
“Una de las discusiones que se presentó al momento de crear el Tribunal, fue la vía que se utilizó para ello, pues el Consejo de Seguridad se basó no en el capítulo VI, que se ocupa de la resolución pacífica de los conflictos, sino en el capítulo VII, que versa sobre las acciones que puede tomar el Consejo de Seguridad de la ONU para garantizar la paz y la seguridad mundial cuando las medidas de fuerza no han surtido ningún efecto. La necesidad de que estos actos fueran rápidamente juzgados, con el fin de detener las atrocidades que se estaban cometiendo en el territorio de la antigua Yugoslavia, y en el de Ruanda, obligó a la ONU a buscar un mecanismo que fuera expedito. Si bien es cierto la mejor manera de otorgarle verdadera legitimidad al Tribunal con su creación a través de un Tratado internacional, eso habría implicado el paso de muchos años y un aumento considerable de las víctimas. Otra salida posible habría sido la expedición de una declaración de la Asamblea de la ONU, pero este ente carece de la competencia para crear tribunales, competencia que sí parece estar adscrita al Consejo de Seguridad”.
Luego de la experiencia de la antigua Yugoslavia, en julio de 1994,
mediante la resolución 935, el Consejo de Seguridad de la ONU creó la
Comisión de Expertos encargada de investigar las graves violaciones al
derecho internacional humanitario que se han cometido durante la guerra
civil de Ruanda, incluyendo los actos de genocidio, el cual forma un
precedente también en la creación de la Corte Penal Internacional. En
Ruanda se solicito por parte del presidente Pateur Bizimungu a las Naciones
establecer un Tribunal Penal Internacional, para investigar y juzgar las
violaciones del derecho internacional humanitario que se habían suscitado en
el conflicto entre las etnias Tutsi y Hutu. El Consejo de Seguridad de la ONU
ordeno crear una comisión para realizar la investigación de crímenes
cometidos en esa guerra civil. Recibido el informe final el 9 de diciembre de
70
1994, el referido consejo, siguiendo la misma vía que utilizara para el
establecimiento del Tribunal para la Antigua Yugoslavia, creó el Tribunal
Internacional ad-hoc para Ruanda, que se encargaría de investigar y
sancionar los crímenes contra la humanidad, los crímenes de guerra y el
genocidio cometidos en dicho territorio entre el 1º de enero de 1994 y el
31 de diciembre del mismo año.
Se destaca este Tribunal en el plano internacional, porque su
competencia recae sobre actos cometidos en un conflicto armado de carácter
no internacional, en tanto que el Tribunal ad-hoc para la antigua Yugoslavia
se ocupa de actos cometidos en un conflicto armado de carácter
internacional, aunque en sus orígenes éste fue uno de tipo no internacional.
Por lo que, desde el año de 1990 empezó a darse un resurgimiento de
los esfuerzos codificadores de los crímenes contra la paz y la seguridad de la
humanidad, en virtud de las experiencias de la antigua Yusgolavia y Ruanda,
reactivándose la idea nacida de la creación del Tribunal ad-hoc de
Nuremberg, sobre la creación de una jurisdicción penal internacional. En este
periodo, se ha reconocido el IV Convenio de La Haya de 1907, los principios
de Nuremberg y los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, constituyen
costumbre internacional y, por tanto, para que ellos sean obligatorios no se
requiere de la voluntad de los Estados. Luego de largas discusiones versadas
respecto a la creación de un Tribunal Internacional Penal de carácter
permanente y con jurisdicción universal; en 1995 se creó un Comité
Preparatorio para el establecimiento de una Corte Penal Internacional, el
cual presentó un documento final en abril de 1998 para que fuera discutido
por la reunión de plenipotenciarios en los meses de junio y julio de 1998, en
la ciudad de Roma, en Italia; y el 17 de junio de 1998, en Roma se llevo a
efecto la asamblea en la cual participaron 150 Estados, de los cuales 120
votaron a favor, 20 se abstuvieron y 7 votaron en contra, entre los cuales,
Estado Unidos; Israel; India; China; Libia; Katar y Sudan. Finalmente el
71
primero de julio de 2002 entra en vigor el Estatuto de Roma de la Corte
Penal Internacional.
3.1.1. El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional: Generalidades.
Con la Corte Penal Internacional se crea una Instancia jurídica con el fin
de preservar los Derechos Humanos, más allá de los sistemas nacionales de
justicia, es decir, que la Comunidad Internacional puede exigir el
juzgamiento de los individuos que violen gravemente los derechos humanos,
en primer lugar por parte del Estado donde se comete dicho acto, y sólo si
este no lo hace o se niega hacerlo, la Corte tiene la competencia para
Juzgarlo, por lo que no sustituye sino complementa al sistema de
persecución y juzgamiento penal de los Estados; se tuvo que esperar casi
cincuenta años para la constitución de un Tribunal Penal Internacional
Permanente, hoy es uno hecho, al entrar en vigencia a partir del 11 de abril
del año 2002 con la ratificación de los 60 primeros países mediante el
mecanismo de la vigencia automática. Con la entrada en vigencia de la Corte
Penal Internacional, expresó Kofi Annan, Secretario General de las Naciones
Unidas, citado por Arzola (2002, 323):
“Los horrores de la Segunda Guerra Mundial los campos de concentración, la crueldad, el exterminio/ el holocausto, no sucederían nunca más. Y, sin embargo ocurrieron en Camboya/ en Bosnia-Herzegovina, en Ruanda. Nuestro tiempo nos ha demostrado que la capacidad del hombre de hacer mal no conoce límites. Annan añadió que la palabra genocidio es una realidad perversa que reclamaba una respuesta histórica”.
La Corte Penal Internacional, viene a ser un correctivo jurídico a los
Tribunales ad- hoc de Nuremberg; Tokio; la antigua Yugoslavia y de Ruanda,
y una respuesta a la justicia penal mundial, que tanto se reclama, en virtud
de graves crímenes internacionales que se cometen, ya la experiencia de los
72
antes mencionados Tribunales, demostró que ninguno de ellos, ni la
legislación interna de los países pudo garantizar la verdad, la justicia y la
salvaguarda de violaciones graves a los Derechos Humanos. La vigencia
actual de la Corte Penal Internacional, basada en el principio de justicia o
jurisdicción universal, permite a los Estados afirmar la competencia de sus
tribunales para juzgar determinados crímenes internacionales, sea cual fuere
el lugar en que se hayan cometido y con independencia de la nacionalidad de
los sujetos involucrados penalmente y de las víctimas, lo cual sin duda
constituye uno de los grandes triunfos de la humanidad en este siglo.
Es de referir conforme a lo antes expuesto, lo que ha comentado Arzola
(2002, 230), al respecto, cuando expresa que:
“El éxito de la Corte Penal Internacional dependerá en gran medida de lo amplia que sea la ratificación del Estatuto, por una parte y por la otra el reconocimiento como regla general de que los juicios deben celebrarse allí donde se hayan cometido los crímenes, con la condición de que sean justos, es decir, respetando los derechos y garantías universalmente aceptadas, habrá más probabilidades de que sean eficaces y tengan mayor impacto si se celebran en un lugar donde estén gran parte de las pruebas y viva el acusado, las víctimas y los testigos, y donde la mayoría de los participantes conozcan el sistema jurídico y el idioma” .
De manera, que los Estados partes que suscribieron y ratificaron el
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, tienen el compromiso de
adaptar su legislación interna, como la Constitucional, Penal y Procesal Penal,
para proceder a la efectiva aplicación del mencionado Tratado Internacional,
puede decirse que en Venezuela están casi dadas las bases legales para la
aplicación del Estatuto, pues la Constitución y el Código Orgánico Procesal
Penal así lo confirman, con excepción del Código Penal, pero cabe mencionar
que el proyecto está en discusión en la Asamblea Nacional. En los puntos
siguientes se esbozaran, como se adapta la legislación constitucional, penal y
73
procesal penal de Venezuela a las exigencias legales del Estatuto de Roma de
la Corte Penal Internacional.
La Corte Penal Internacional, es una corte permanente que investiga y
lleva ante la justicia a los individuos responsables de cometer las violaciones
graves al derecho internacional humanitario: genocidio, crímenes de guerra y
crímenes de lesa humanidad; así como la agresión una vez que este sea
definido por la Corte Penal Internacional.
Uno de los aspectos procesales de la Corte Penal Internacional, se
refiere a que su competencia es complementaria a los sistemas de justicia
nacionales, actuando solo cuando los Estados son incapaces o no tienen la
voluntad de investigar o juzgar tales crímenes; por lo que, la responsabilidad
en primer término recae sobre los Estados, respecto a este principio de
complementariedad del Estatuto, Arzola (2002, 327), comenta:
“Esto trae como resultado que los Estados-actuando en su mejor interés- modernicen sus sistemas penales, tipifiquen crímenes internacionales y fortalezcan la independencia del poder judicial, lo que tendrá un efecto positivo en la protección de los derechos humanos a escala mundial, al tiempo de asegurar la mejor cooperación entre los países y la Corte”).
El Estatuto de la Corte Penal Internacional, aprobado en Roma en la
noche del 17 de julio de 1998, consta de un Preámbulo y trece Partes, y en
total 128 artículos.
La creación del Estatuto representa el resultado de un proceso de
discusión político-jurídico, en la cual se observa el compromiso asumido por
los Estados partes de la Organización de las Naciones Unidas, y el triunfo
sobre la discusión de los obstáculos de las diferencias de los sistemas
procésales penales de los Estados partes, logrando llegar a un acuerdo en los
74
intereses político-criminales de la mayoría de los Estados partes. En este
orden de ideas señala, Ambos Kai y Guerrero (1999, 102):
“En la parte donde se observaron los graves problemas fue la forma que se adoptaría para la persecución penal eficiente, adecuada a los intereses de la soberanía estatal, en las disposiciones sobre la competencia judicial, sobre los delitos y sobre la cooperación con la Corte. No obstante, se logro el resultado aceptado por la mayor parte de los Estados involucrados, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional”.
El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional constituye el
instrumento legal y legitimo de codificación de los delitos de lesa humanidad,
que por primera vez en la historia de la humanidad se encuentran recogidos
en un texto legislado por la comisión integrada por los Estados partes y
aprobado por la mayoría, pues como antes se indico de los 150 Estados
partes, 120 votaron a favor, 20 se abstuvieron y 7 votaron en contra, entre
los cuales están Estado Unidos, Israel, India, China, Libia, Katar y Sudan.
Dicho instrumento internacional esta estructurado de tal manera que precisa
los elementos de los crímenes que podrían ser objeto de delitos
internacionales susceptible de ser juzgados por la Corte Penal Internacional,
para lograr tipificar y diferenciar los crímenes de: Genocidio, lesa humanidad
y crímenes de guerra; por lo que la descripción de los elementos que
constituyen cada uno de los crímenes tipificados en el Estatuto de Roma de
la Corte Penal Internacional tienen un alcance diferente, ya que cada uno se
realiza bajo circunstancias específicas y contexto diferente que permiten
delimitar en cada tipo penal internacional las conductas penalizadas por el
Estatuto.
3.2. Principales Principios que rigen la responsabilidad penal individual en el
plano internacional y según el Estatuto de la Corte Penal Internacional.
Cuando 1994 la Comisión de Derecho Internacional, somete a la
75
Asamblea General de la ONU la discusión del proyecto de Estatuto para una
Corte Penal Internacional, éste proyecto no contenía una sección específica
de principios generales que debían regir la actuación de dicha Corte, sólo
hacía referencia a unas pocas disposiciones referidas a la aplicación de la
Ley, al principio de legalidad (nullum crimen sine lege), a la presunción de
inocencia y a la prohibición de múltiples condenas ( non bis in idem). Muchos
de los críticos refieren que se debía a que en dicho momento el proyecto del
Estatuto era conducido en especial por abogados internacionalistas, y no fue
hasta 1995 donde se propuso la idea de una sección que tratara acerca de
los principios generales del derecho penal, lo cual se logro con el informe del
comité ad hoc para el establecimiento de una Corte Penal Internacional de
1995, debido a que entre los miembros de la comisión se encontraban
abogados penalistas, con lo cual se trataba de darle un marco de reglas
coherentes y conforme a las tendencias modernas del derecho penal, es
decir, disposiciones que servirían de lineamientos al rol del juez al momento
de aplicar el derecho, en consonancia con los limites del derecho penal
proclamados por los derechos fundamentales del hombre, que es lo que
sobresale del derecho Penal moderno y que se encuentra en casi la totalidad
de los sistemas penales de los países del mundo, como garantía de la
dignidad humana. Se consideran los principios fundamentales del Estatuto de
la Corte Penal Internacional, los siguientes:
3.2.1. Corte Penal Permanente
Según el artículo 1º del estatuto de Roma, la Corte Penal Internacional
será permanente y tendrá su sede en la ciudad de la Haya (Holanda) y esta
integrada por 18 magistrados con conocimiento reconocido en derecho y con
suficiente representatividad, los cuales serán elegidos por un periodo de 9
años, y estará compuesta de los siguientes órganos: Presidencia; Sección de
Apelaciones; Sección de Primera Instancia y Sección de Cuestiones
76
Preliminares; Fiscalia y Secretaría. Todos los magistrados Miembros de la
Corte deberán ejercer sus funciones en un régimen de dedicación exclusiva.
Por lo tanto, con la Corte Penal Internacional, existe un órgano
permanente que investiga y lleva ante la justicia a los individuos
responsables de cometer las violaciones graves al derecho internacional ,
tales como, el genocidio, crímenes de guerra y lesa humanidad; por lo que
su permanencia no estará limitada en tiempo y espacio como sucedió con los
Tribunales Penales Internacionales Ad hoc para Ruanda y la Antigua
Yugoslavia, creados por resolución del Consejo de Seguridad de la Naciones
Unidas, de allí que se establezca asimismo en el artículo 1º, la jurisdicción
que tiene la Corte Penal Internacional sobre personas respecto a los
crímenes más graves de trascendencia internacional.
3.2.2 Principio de Complementariedad de las Jurisdicciones Nacionales.
Este principio previsto en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, se
refiere a que para que la Corte tenga competencia para el juzgamiento de la
comisión de un delito de carácter internacional previsto en el Estatuto, es
requisito que el Estado parte, conozca los crímenes cometidos en su
territorio y que no proceda a su investigación y enjuiciamiento, pues todos
los crímenes de la competencia de la Corte tienen que ser en primer lugar
investigados y juzgados por el Estado donde se cometió el hecho. Dicho
principio deviene del principio de cooperación de los Estados Partes con la
Corte, estatuido en el artículo 86. Este principio de complementariedad se
encuentra comprendido en el preámbulo del Estatuto, el artículo 1º y el
artículo 17; por lo que la Corte sólo podrá actuar cuando la jurisdicción
estatal no sea capaz o no este dispuesta a perseguir un delito previsto en el
Estatuto de la Corte Penal Internacional como de su competencia, lo cual
quiere decir, que cuando el Estado o la jurisdicción nacional esté tramitando
77
un proceso por la comisión de un delito de competencia de la corte penal
internacional ésta no podrá intervenir, y sólo podrá hacerlo cuando el Estado
no este dispuesta a investigar o sea incapaz.
El autor Fonseca Lidueña (2004, 87), expresa con respecto a este
principio que:
“...La diferencia entre competencia y admisibilidad fue desarrollada en el Estatuto de Roma, buscando proteger la soberanía de cada Estado en la investigación de los delitos que se han cometido en su respectivo territorio, sin que la Corte en ningún momento sustituya la Administración de Justicia de cada estado que ha ratificado el Estatuto o que ha puesto en conocimiento de los ilícito cometidos en su territorio...”.
La competencia de la Corte Penal Internacional siempre será
complementaria a la competencia de cada Estado parte, para juzgar los
crímenes cometidos dentro de su territorio, por lo que los artículos 17 al 19
del Estatuto de Roma definen el principio de complementariedad, cuyo fin es
que cada Estado investigue y juzgue los crímenes de competencia de la corte
que se cometan en su territorio, pues el Estado debe ser el primero en
aborrecer la comisión de tales crímenes que atenten contra la humanidad.
3.2.3. Jurisdicción sobre los crímenes más graves de trascendencia
internacional.
Es de señalar que, a pesar de que el Estatuto no es suficientemente
completo en lo que se refiere a los principios generales del derecho penal,
contiene diseminadamente principios en varios de sus artículos que rige la
aplicación adecuada del mismo. Se puede decir, que el Estatuto encuentra
entre sus disposiciones por interpretación implícita el principio del proceso
penal acusatorio, oral y público. Dicho principio se infiere específicamente en
78
la forma de juzgamiento de los delitos tipificados en el Estatuto de la Corte
Penal Internacional, pues en el artículo 62 del mismo se establece que el
juzgamiento se celebrará en la sede de la Corte, no obstante la Corte puede
decidir la radicación de las actuaciones en otro lugar, tal como lo preve el
artículo 3º párrafo 3º. Asimismo en el artículo 63 párrafo 1º, del Estatuto se
preceptúa que el juicio se debe celebrar en presencia del acusado,
expresando el párrafo 2º, que si el acusado perturba la sesión, se puede
apartar de la Sala.
En el artículo 64 se establece las facultades y atribuciones de la Sala de
Primera Instancia, refiriéndose los primeros dos párrafos a las obligaciones
generales para ejercer las atribuciones conferidas con arreglo al Estatuto y
para asegurar un juicio equitativo y expedito con respeto por los derechos
del acusado y la protección de las víctimas y testigos. En el párrafo 7º se
expone que el juicio es público, pero faculta a la Sala de Primera Instancia
para determinar las actuaciones que puedan ser celebras a puerta cerradas,
si ello es necesario para proteger a la víctima o testigo, o proteger
información confidencial o sensible. Asimismo establece que al iniciarse el
juicio los cargos le serán leídos al acusado, y se obliga a la Sala a asegurarse
de que él a entendido la naturaleza de los mismos. Por lo que, según los
artículos antes expuestos así como otros más, se puede inferir el principio
del proceso penal acusatorio, oral y público.
3.2.4. El Proceso Penal Acusatorio, Oral y Público
Como se ha venido sosteniendo a lo largo del presente trabajo, el
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, busca proteger a la
humanidad de los crímenes que atentan contra ésta; por lo que permite
enjuiciar y sancionar a los infractores sin importar donde se han cometido
tales delitos y crímenes, así como prevenir la comisión de los mismos. Lo que
79
se busca es evitar la impunidad de los crímenes cometidos contra la
humanidad, por que el Estado no quiera o no pueda investigarlos.
De allí que la Corte Penal Internacional sólo tenga jurisdicción sobre los
crímenes más graves de trascendencia internacional, como los crímenes de
lesa humanidad, el genocidio, los crímenes de guerra y la agresión a reserva
de una posterior definición. Lo que hace preciso decir, que la Corte Penal
Internacional no tiene una competencia ilimitada, sino única y
exclusivamente a los previstos taxativamente en el artículo 5º del Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internacional.
3.2.5. Principio de Legalidad y de no retroactividad.
El principio de legalidad y el de irretroactividad de la ley penal, son
principios fundamentales en el desarrollo del moderno Derecho Penal, sea
este nacional o internacional. En un punto anterior se desarrollo este
principio como pilar del Derecho Penal, pues es de suprema justicia que
nadie sea castigado si su conducta no está descrita en la ley como delito;
asimismo que la ley penal no es retroactiva, es decir, no se aplicará a los
hechos que se hayan cometido antes de estar tipificados como delitos. Los
presentes principios están estatuidos en todas las principales convenciones
sobre derechos humanos.
Al comentar el presente principio, es recomendable mencionar lo que
expresa Ambos Kai y Guerrero (2001, 17-18), al respecto:
“El principio nullum crimen (sine lege scripta, paevia, certa et stricta) está explícitamente contemplado en su cuatro diferentes formas (arts. 22,24): una persona sólo puede ser castigada por una acción que estuviera prevista en el Estatuto al tiempo de su comisión (lex stripta), que fuera cometida tras su entrada en vigor
80
(lex praevia), que estuviera definida con suficiente claridad (lex certa) y que no fuera ampliable por analogía (lex stricta). Los últimos principios de ley cierta y de prohibición de la analogía tienen por consecuencia que las ambigüedades han de ser resueltas a favor del inculpado. Además, los principios de ley escrita (statute law) y de no retroactividad (lex praevia) dan al inculpado el derecho de ampararse en la ley en vigor al tiempo de la comisión. En caso de cambio d eley antes de dictar sentencia, se ha de aplicar la que sea más favorable al acusado” .
En el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, se establece el
principio de legalidad y de no retroactividad, en sus artículos 22, 23 y 24.
“Artículo 22. Nullum Crimen Sine Lege: 1.Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto a menos que la conducta de que se trate constituya, en el momento en que tiene lugar, un crimen de la Competencia de la Corte. 2. La definición del crimen será interpretada estrictamente y no se hará extensiva por analogía. En caso de ambigüedad, será interpretada a favor de la persona objeto de la investigación, enjuiciamiento o condena. 3. Nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará a la tipificación de una conducta como crimen internacional independientemente del presente Estatuto”. Artículo 23. Nullum Poena Sine Lege: Quien sea declarado culpable por la Corte únicamente podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto”.
Del artículo transcrito se evidencia que la Corte Penal Internacional,
solo puede ejercer competencia por delitos que estén descritos en el Estatuto
de Roma, y al declarado culpable y por supuesto condenado, no se le podrá
imponer más que las penas previstas en el Estatuto, con ello se evita por
supuesto interpretaciones de delitos fuera de los que están descritos en el
Estatuto, y la aplicación de pena no prevista en el mismo tal como sería la
pena de muerte.
81
La no retroactividad, se refiere a que la Corte Penal Internacional no
podría enjuiciar y condenar a un individuo por una conducta que constituya
un crimen de la competencia de la misma, si se cometió antes de la entrada
en vigencia del Estatuto, en el artículo 24 del Estatuto de Roma, se asienta
que: “1. Nadie será declarado penalmente responsable de conformidad con el
presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor”.
Los anteriores principios, y sobre todo el principio de irretroactividad (no
retroactividad) encuentran un fundamento legal en el Derecho Internacional,
como por ejemplo en leyes de derechos humanos de fuente internacional,
que son leyes en la República Bolivariana de Venezuela, como es el pacto
Internacional de Derechos Civiles y políticos (Artículo 7º); Convención
Americana de Derechos Humanos (Artículo 9º); Declaración Universal de
Derechos Humanos (Artículo 11).
3.2.6. Principio de Responsabilidad Penal Individual.
Dicho principio se refiere a que la Corte Penal Internacional solo tiene
competencia para el juzgamiento y condena de individuos, y no de Estados.
Se establece la responsabilidad penal individual en el artículo 25 del Estatuto
de Roma, y en el mismo artículo se establecen las formas de participación
penal en la comisión de los delitos de la competencia de la Corte Penal
Internacional, es decir, tales como cómplices, encubridor, conspirador, etc.
3.2.7. Principio de cosa juzgada (non bis in ídem).
Es una garantía para el individuo, de que el mismo no sea incriminado
múltiples veces por el mismo crimen, dicho principio esta previsto en el
artículo 20 del Estatuto de Roma.
82
3.2.8. Principio de Imprescriptibilidad de la Acción Penal en materia de la
competencia de la Corte Penal Internacional.
Se refiere que a pesar de que transcurra un tiempo prolongado, sin que
se haya perseguido penalmente a un individuo que cometió un crimen de la
competencia de la Corte Penal Internacional, dicho crimen no prescribe, por
el transcurrir del tiempo, por lo que la Corte estaría en condiciones aún de
ejercer su jurisdicción, la imprescriptibilidad de los crímenes previstos en el
Estatuto de Roma, se preceptúa en el artículo 29, al señalar que “los
crímenes de competencia de la corte no prescriben”.
3.2.9. Presunción de Inocencia.
Según este principio del Derecho Penal, todo individuo se presume
inocente hasta que se pruebe lo contrario. Este principio universal del
Derecho Penal Moderno, el cual esta previsto en las mayorías de las
legislaciones democráticas y garantistas, se establece el en artículo 66 del
Estatuto de Roma, al señalar:
“1. Se presumirá que toda persona es inocente mientras no se pruebe su culpabilidad ante la Corte de conformidad con el derecho aplicable. 2. Incumbirá al Fiscal probar la culpabilidad del acusado. 3. Para dictar sentencia condenatoria, la Corte deberá estar convencida de la culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable”.
3.3. Lesa Humanidad: Historia:
Señala el autor Quintano Ripollés (1955, 607-608), que:
“De la triple tipología jurídico jurídico-criminal formulada en el Estatuto londinense de 8 de agosto de 1945, constitutivo del
83
Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, la del "crimen contra la Humanidad" (Crime against Humanity) fue la más nueva, en lo que respecta a doctrina y a legislación puramente internacional. Así como los otros dos grupos, el del "crimen de guerra" y aun el de "contra la paz", contaban con una sólida y constante tradición ideológica, e incluso con una abundante serie de fuentes normativas internacionales, aunque no estrictamente penales, sino penalizadas a posteriori en el propio Estatuto, constituyendo una gran novedad el hecho mismo de la incriminación en tal vía, pero no su estructura morfológica, en el tercer tipo fue menester improvisarlo todo en lo jurídico, lo sustantivo como lo procesal. Se elaboró en Londres, en efecto, un crimen que, aunque arraigado profundamente en la conciencia universal y respondiendo con fidelidad máxima a postulados de la más elemental justicia, no había sido formulado jamás en términos de Derecho Internacional, imponiendo por lo tanto una creación ex ovo pletórica de dificultades de todo orden. Quizás lo único estrictamente nuevo fue el título, dado que el nomen de crime contre l´Humanité había sido ya barajado frecuentemente en la doctrina, citándose su fuente, esto es, las "leyes de Humanidad" en el Preámbulo de la IV, Convención de La Haya de 1907”.
Igualmente expresa el citado autor (1955, 609):
“Como es bien sabido, crímenes de tal naturaleza colectiva y de idénticas o parecidas motivaciones, no personales, sino ideológicas, de raza, religión o nación, habían sido siempre practicados en la historia, hasta poderse afirma, un tanto paradójicamente, que el crimen contra la Humanidad es tan antiguo en lo objetivo como la Humanidad misma, al menos desde que ésta guarda memoria de' sus propios anales. La innovación de 1945 estriba, como observa juiciosamente el Profesor Graven en una preciosa monografía sobre el asunto, no en el acto mismo del crimen, sino en la concepción jurídica del mismo”.
De manera que el Tribunal Penal Militar Internacional ad-hoc, en lo que
respecta a los delitos de lesa humanidad es un precedente inmediato, y del
cual surge asimismo la confusión de muchos años sobre dichos delitos y los
delitos de guerra, pues en el Estatuto de Nuremberg aparecen unificados por
84
la necesidad de castigar tanto los actos punibles contra los enemigos
extranjeros como contra la propia población alemana que padeció la segunda
guerra mundial; el derecho humanitario antiguo sirvió a esos efectos para
justificar que los actos de la política de genocidio que se cometieron en el
país para el exterminio de su población resultaban tan punibles como
aquellos realizados en los territorios ocupados, lo cual constituyen crímenes
de guerra.
La unificación de los delitos de guerra con los delitos de lesa humanidad
y su consecuente confusión en el Estatuto de Nuremberg de 1945, (que sólo
en el Estatuto de Roma se independizan) tiene su antecedente más próximo
en la intervención humanitaria de 1937, en virtud de la Guerra Civil
Española, en esa época la Ligas de las Naciones mediante resolución dictada
hace ese reconocimiento, para argumentar la categoría de tales actos como
crímenes de guerra.
Asimismo, en el preámbulo de la Convención de la Haya en 1907 sobre
las leyes y usos de la guerra se refería a las “leyes de la humanidad”,
aplicables frente a las atrocidades cometidas contra los nacionales, como
contra los extranjeros. Por lo que, el concepto de crimen de lesa humanidad
surge en el Estatuto de Nuremberg como una noción accesoria a los
crímenes de guerra, ya que en dicho estatuto sólo podría referirse a los
crímenes de lesa humanidad cuando ellos estuviesen en conexión con
crímenes de guerra.
En el artículo 6º del Estatuto de Londres de 1945, se preceptuaba que
constituían crímenes de lesa humanidad “el asesinato, la exterminación, la
esclavitud, la deportación u otros actos inhumanos cometidos contra
cualquier población civil, antes o durante la guerra, o la persecución por
motivos políticos, raciales o religiosos para cometer cualquier crimen que sea
85
de la competencia del tribunal o en relación con ese crimen, implique o no el
acto una violación del derecho interno del país donde se haya cometido” .
El Tribunal de Nuremberg tenía la competencia para juzgar a los autores
de los crímenes de lesa humanidad cuando ellos tuvieran conexión con
crímenes de guerra, distinguiéndolos de los crímenes de guerra sólo por su
carácter de masivos o sistemáticos. Igual situación paso con el Tribunal de
Tokio, pues en estos tribunales ad-hoc penal internacionales se trataron
penal y procesalmente los crímenes de guerra como crímenes de lesa
humanidad. En el Tribunal para la Ex Yugoslavia, también se crea la misma
confusión, pues este se fundamento en gran parte en la doctrina del Tribunal
de Nuremberg, por lo que se señala que los crímenes de lesa humanidad
debían de ser cometidos en conexión con el conflicto armado.
La reiterada conexión en los mencionados Tribunales ad-hoc de los
crímenes de lesa humanidad con el conflicto armado, lo cual provocó la
confusión con los crímenes de guerra, solo fue distinguida en e Estatuto del
Tribunal para Ruanda, en el cual se estableció que los crímenes de lesa
humanidad se dan como parte de un ataque generalizado o sistémico contra
la población civil por razones de nacionalidad o por razones políticas, étnicas,
raciales o religiosas; Además expreso que los crímenes de lesa humanidad
pueden ser cometidos tanto en tiempo de paz como de guerra.
3.4. Definición de los crímenes de Lesa Humanidad:
La definición de los delitos de lesa humanidad, ha tenido una larga y
vasta doctrina, pues como se señalo antes, éstos crímenes a partir del
Estatuto para el Tribunal de Nuremberg se tenían como suplementarios a los
crímenes de guerra, lo cual trajo como consecuencia una gran confusión
respecto a los mismos, es el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional, la que da una definición en términos claros y concretos, a tal
efecto preceptúa en el artículo 7º:
86
"Crímenes de lesa humanidad: 1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque...”
El alcance general de la aplicación de la Corte Penal Internacional con
respecto a la jurisdicción en el enjuiciamiento de los crímenes de lesa
humanidad se observa en el texto del artículo 7º del Estatuto de Roma
cuando dispone "a los efectos del presente Estatuto" lo cual rompe la
definición dada por el Estatuto de “crímenes de lesa humanidad” con otras
definiciones que se han utilizado en el pasado. El Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional da una definición independiente de los delitos de
lesa humanidad, la cual es la que tomaremos para este trabajo, pues son las
disposiciones del Estatuto de Roma, el fundamento legal y doctrinal que debe
aplicarse con relación a los delitos de lesa humanidad. Expresa al respecto,
Arzola (2002, 369):“ El artículo 7 del Estatuto de la futura Corte, constituye
la primera formulación comprensiva de los delitos de lesa humanidad en un
tratado multilateral y desvinculada dicha categoría delictiva tanto de los
conflictos armados internacionales y no internacionales como de la
discriminación”.
3.5. Tipos Penales referidos a los Crímenes de Lesa Humanidad, según el
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.
En el Estatuto de Roma, en el artículo 7º aparte 1º se dan unas
categorías de tipos penales que se incluye en la definición legal de "crímenes
de lesa humanidad". Asimismo, el referido artículo en su aparte 2º consagra
definiciones de términos claves para guiar el pronunciamiento de la Corte en
cualquier crimen de lesa humanidad.
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Como corolario de lo expuesto, señalan los autores Ambos y Guerrero
(1999, 248):
“En la Conferencia de Roma, muchas delegaciones expresaron su deseo de reservar la autoridad de la Corte para los casos más serios. Por un lado, la categoría "crímenes de lesa humanidad" tenía que ser lo bastante estrecha para admitir en la jurisdicción de la Corte sólo aquellos casos que importaran una amenaza a la paz y seguridad, antes que extenderse a todo tipo de casos que quedaran sin perseguir en las jurisdicciones nacionales. De otra parte, "crímenes de lesa humanidad" tenía que definirse en forma suficientemente amplia para incluir crímenes cometidos por agentes de un Estado contra sus propios nacionales y crímenes cometidos fuera de situaciones de conflicto armado que no estuvieran cubiertos por normas sobre crímenes de guerra”.
Los delitos de considerados de “lesa humanidad” según el Estatuto de
Roma de la Corte Penal Internacional, en su artículo 7º:
“ CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD: (...) a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d) Deportación o traslado forzoso de población; e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) Tortura; g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable; h)Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte;
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i) Desaparición forzada de personas; j) El crimen de apartheid; k)Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física. 2. A los efectos del párrafo 1: a) Por “ataque contra una población civil” se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política; b) El “exterminio” comprenderá la imposición intencional de condiciones de vida, la privación del acceso a alimentos o medicinas, entre otras, encaminadas a causar la destrucción de parte de una población; c) Por “esclavitud” se entenderá el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y niños; d) Por “deportación o traslado forzoso de población” se entenderá el desplazamiento de las personas afectadas, por expulsión u otros actos coactivos, de la zona en que estén legítimamente presentes, sin motivos autorizados por el derecho internacional; e) Por “tortura” se entenderá causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas; f) Por “embarazo forzado” se entenderá el confinamiento ilícito de una mujer a la que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica de una población o de cometer otras violaciones graves del derecho internacional. En modo alguno se entenderá que esta definición afecta a las normas de derecho interno relativas al embarazo; g) Por “persecución”se entenderá la privación intencional y grave de derechos fundamentales en contravención del derecho internacional en razón de la identidad del grupo o de la colectividad; h) Por “el crimen de apartheid” se entenderán los actos inhumanos de carácter similar a los mencionados en el párrafo 1 cometidos en
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el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen; i) Por “desaparición forzada de personas” se entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado; 3. A los efectos del presente Estatuto se entenderá que el término “género” se refiere a los dos sexos, masculino y femenino, en el contexto de la sociedad. El término “género” no tendrá más acepción que la que antecede”.
3.5.1 Elementos constitutivos de los crímenes de Lesa Humanidad, según el
Estatuto de Roma:
La Comisión entiende que la definición de crímenes de lesa humanidad
abarca actos inhumanos de carácter muy grave que impliquen violaciones
generalizadas o sistemáticas cuyo objetivo sea la población civil en su
totalidad o en parte. La característica de esos crímenes reside en que son
generalizados y sistemáticos.
Por lo que tenemos que las características se refieren a:
A) Que el crimen se cometa como un ataque generalizado o sistemático
dirigido contra una población civil o en parte:
Los crímenes de lesa humanidad, no calificarían como tal al menos que
se cometa en el contexto de un ataque generalizado, lo cual debe involucrar
a cierto número de personas, por lo que debe desarrollarse una línea de
conducta. Hay que tener en cuenta que en la comisión de discusión para la
probación del Estatuto, se dejo asentado que no todo acto inhumano
constituía un crimen de lesa humanidad. Al respecto del ataque generalizado
o sistemático, es de mencionar que lo “generalizado” se refiere al un numero
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sustancial de víctimas, es decir, a gran escala, y lo “sistemático” al ataque
organizado, y planeado metódicamente. Cuado el Estatuto se refiere a
población civil, incluye un comportamiento que obedece a una política
predeterminada, conforme lo expresa el 2º aparte del artículo 7º; según
Ambos y Guerrero (1999, 250):
“ La frase de “conformidad con una política de un Estado o de un organización para cometer esos actos o para promover esa política” indica que los actores no gubernamentales están expuestos a responsabilidad criminal individual donde quiera que los actos que hubieran cometido estuvieran asociados sea con la política del Estado o con una “política organizacional” (sea Estatal o no). Esta fórmula tiene el considerable mérito de dejar de lado casos no conectados a situaciones caracterizadas por un serio nivel de violencia organizada y que involucran solo disturbios espontáneos o esporádicos”.
B) Que el sujeto activo el crimen haya tenido conocimiento de que la
conducta era parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido
contra una población civil o haya tenido la intención de que la conducta
fuera parte de un ataque de ese tipo.
Arzola (2002, 341), comenta lo siguiente:
“No debe interpretarse lo expuesto, a que se requiere prueba, de que el autor tuviera, conocimientos de todas las características de ataque ni de los detalles precisos del plan o la política del Estado o la organización, por cuanto de ser así, una condena se tornaría prácticamente imposible. Además, el dolo se podría perfectamente demostrar por la vía de la prueba indiciaría”.
De manera, que con probar que el autor tenía consciencia de la
existencia del ataque, se cumple con la característica o elemento expuesto.
91
92
CAPITULO IV
LA DOCTRINA Y LA JURIPRUDENCIA EN RELACION A LOS DELITOS
DE DROGA Y DE LESA HUMANIDAD
4.1. La Evolución Jurídica de los Principales Tipos Penales en Materia de
Drogas.
Desde que se comenzó a escribir sobre las drogas, se le han dado
diversos conceptos a las mismas desde el punto de vista médico, político,
económico y social, lo cual ha determinado esa variedad de conceptos.
No obstante, para el presente punto, se tomará como inicio de la
evolución histórica de los tipos penales en materia de drogas, la Reforma
Parcial del Código Penal en 1964, ya que es a partir de dicha reforma cuando
se da en Venezuela por primera vez, la penalización de determinadas
conductas relacionadas con las actividades ilícitas relacionadas con las
drogas; la cual se desarrolla en virtud de la experiencia internacional que
Venezuela adquirió, y que se va a reflejar en las legislaciones que
progresivamente fueron dándose en el país, actualizándose en dicha materia
a través de las diversas normativas internacionales de carácter transnacional
que ha suscrito nuestro país, hasta la actual Ley Orgánica contra el Tráfico
Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cual se
creo para cumplir con los compromisos contraídos por Venezuela al suscribir
la nueva Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia
Organizada Transnacional en Palermo del 11 al 16 de diciembre de 2000.
93
4.2. Los Tipos Penales en Materia de Drogas en la Reforma Parcial del Código
Penal de 1964:
Con la reforma del Código Penal de 1964, se da por primera vez en
Venezuela la penalización de determinadas conductas relacionadas con las
actividades ilícitas relacionadas con la cuestión de las drogas. Con dicha
reforma se da la ampliación del régimen jurídico vigente en el país desde
1934, pues a partir de dicha reforma se va a generar en el país dentro del
ordenamiento jurídico positivo venezolano, una nueva forma de control social
que no existía antes, pues con la reforma se convierte en conductas
criminosas un conjunto de comportamientos que antes de su aparición en el
artículo 367 del Código Penal, no eran consideradas delictivas.
La Legislación histórica de las drogas en Venezuela durante el periodo de
1934 a 1964, es decir, 30 años, fue una legislación durante la cual no se
produjo ningún hecho significativo jurídicamente en dicha materia, por
cuanto toda la cuestión de las drogas era manejada como materia
administrativa que se regulaba a través del derecho público.
Es de mencionar que el artículo 367 de la reforma Parcial de 1964 del
Código Penal, va a tipificar una lista de conductas delictivas, ubicadas en el
capítulo correspondiente a los delitos contra la salubridad y alimentación
pública, por lo que era un delito contra el derecho a la salud, cuyo bien
jurídico tutelado era la salud. El artículo 367 del Código Penal de 1964,
establece:
“Artículo 367. El que hubiera puesto en venta sustancias alimenticias o de otra especie no falsificadas ni adulteradas pero si nocivas a la salud, sin advertir al comprador esta calidad, será penado con prisión de quince días a tres meses. Será penado con prisión de cuatro a ocho años:
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1º. El que ilícitamente comercie, elabore, detente y, en general, cometa algún acto ilícito de adquisición, suministro o tráfico de estupefacientes, tales como opio y sus variedades botánicas similares, morfina, diacetylmorfina, coca en hojas, cacaína, ecgomina, la planta llamada “marihuana”, sus derivados y sales, y cualquier otra sustancias narcótica o enervante.. 2º.- El que ilícitamente siembre, cultive o realice cualquier acto de adquisición, suministro o tráfico de semillas o plantas que tengan el carácter de estupefacientes o drogas a que se refiere el ordinal anterior. El que, sin incurrir en los delitos previstos en este artículo, destine o deje que sea destinado un local para reunión de personas que concurran a usar sustancias narcóticas o enervantes, será penado con prisión de dos a cinco años. Los que asistan al local para el uso de estupefacientes serán penados con prisión de seis meses a dos años y no gozaran del beneficio de libertad bajo fianza. Las penas señaladas en este artículo serán aumentadas en una tercera parte si las sustancias estupefacientes se suministran, aplican o facilitan a un menor de dieciocho años o quienes lo utilicen para su tráfico. Cuando el culpable de alguno de los hechos previstos en este artículo haya cometido el delito por ejercicio abusivo de una profesión sanitaria o de cualquier otra profesión o de arte sujeta a autorización o vigilancia por razón de la salubridad pública, la pena será aumentada entre un sexto y una cuarta parte; y se impondrá además, la pena accesoria de inhabilitación para ejercer su profesión o actividad por tiempo igual al de la pena después de cumplida ésta”.
El transcrito artículo al referirse a las drogas, lo que hace es aumentar la
pena que aparece en su encabezamiento referidas a la sustancias nocivas a
la salud, con la sola detentación ilícita de estupefacientes
independientemente de la cantidad, así como su tráfico o comercialización, lo
cual marca un nuevo sistema de control social en la cuestión de las drogas,
es decir, la penalización que no existía anteriormente.
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Como se evidencia de la norma anteriormente transcrita, la misma no
deja claro la situación del consumidor, pues nada señala sobre la facultad de
aplicar medidas de seguridad al fármaco-dependiente que portara drogas
para su consumo personal.
Ahora bien, lo que plasmaba dicha norma, es que la persona que va a
consumir droga, la adquiría ilegalmente, y dicho comportamiento lo
sancionaba administrativamente la Ley de Estupefactivos de 1934.
Posteriormente, a partir de 1975 la extinta Corte Suprema de Justicia en
Sala Penal (ahora Tribunal Supremo de Justicia), consideró que adquirir
droga aún para el consumo, también era delito.
Para la redacción del artículo 367 de la Reforma del Código Penal de
1964, los legisladores tomaron en cuenta el contenido del artículo 36 en su
primera parte de la Convención Única de Viena de 1961.
4.3. Los Tipos Penales en Materia de Drogas en la Ley Orgánica de
Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de 1984:
La Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de
1984 fue promulgada el 17 de julio de 1984 y publicada en la Gaceta Oficial
Nº 3411, la cual constituye la primera legislación especial dictado en el país
sobre la materia de drogas.
En dicha legislación, se trato por primera vez lo relacionado al
procedimiento a seguir en los casos de consumo de droga, aplicándose el
procedimiento de Medidas de Seguridad para el consumidor de
estupefacientes.
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Para la indicada Ley, también tiene un importante significado histórico,
la Convención Única Sobre Estupefacientes de 1961, ya que de la misma se
toman las definiciones que en ella se expresan sobre las definiciones de
estupefacientes; así como la criminalización de todas aquellas actividades
relacionadas con el comercio, extracción, fabricación y otros
comportamientos relacionados ilícitamente con los estupefacientes.
Igualmente se toman las medidas para el tratamiento médico, la
rehabilitación y el cuidado de los toxicómanos.
Es importante indicar, lo que en la exposición de motivos de la Ley
Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de 1984 señala
con respecto al consumo de estupefacientes, al expresar:
“Para la fundamentación médico jurídico de este capítulo destinado a la figura del consumo ilícito de las drogas, se parte del criterio sustentado por la Organización Mundial de la Salud, en el sentido de afirmar que el fármaco-dependiente no es un delincuente sino un enfermo y como tal, debe ser tratado. Esta concepción la sostiene la Ley de Estupefacientes vigente, en su artículo 39, así como nuestra jurisprudencia. Sin embargo, los artículos 367 y siguientes del Código Penal no prevén dispositivos legales que señalen o faculten al juez de la causa, acerca de las medidas preventivas a aplicar al fármacodependiente o al consumidor ocasional. Por tal razón, en el proyecto de ley se establecen dichas medidas, cuya naturaleza y alcance se determinan por la interpretación auténtica contextual de dicho instrumento jurídico. Las medidas de seguridad impuestas por el proyecto de ley al consumidor, consisten en el tratamiento obligatorio en centros especializados con internamiento o no del paciente y consiguiente tratamiento médico de desintoxicación y de readaptación psico-social, libertad vigilada o seguimiento y la expulsión del país del extranjero consumidor...”.
La ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de 1984 o
conocida también como la Ley Antidrogas, establece para el consumidor un
97
sistema diferente del delictivo o punitivo. Borrego y Rosales (1992, 247),
expresan al respecto lo siguiente:
“En cualquier caso, el procedimiento establecido en la normativa antidrogas busca determinar quienes son portadores de pequeñas cantidades para incluirlos dentro de las regulaciones para el consumo, si se comprueba su condición de tales pero, eso sí, siempre que la cantidad de droga portada no exceda de la mencionada “dosis personal”.
La indicada ley, fue la de mayor trascendencia en el ámbito jurídico
en la materia, hasta dicho momento, pues fue novedosa en cuanto a los
tipos penales, y por supuesto daba un marco claro de demarcación entre el
consumo, la tenencia y el tráfico o distribución de drogas. No obstante la ley
tenía diversas contradicciones, específicamente con respecto al delito de
tráfico y al delito de distribución de drogas, pues lo que hacia era dar una
multiplicaciones de verbos, en los artículos 31 y 32 de la referida ley, que a
pesar de precisar la contradicción prevista en el Código Penal de 1964, con
respecto al consumidor, se complica con la tipificación del delito de tráfico y
distribución.
Señala Borrego y Rosales (1992, 65), al comentar el elemento de la
tipicidad de los delitos previstos en dicha ley:
“Las formulaciones normativas indeterminadas (caso especifico de los artículos 31, 32 y 33 de la Losep), han sido motivo de contrariedades en la doctrina Penal. Cury citado por Fernández, Advierte sobre el problema que se suscita respecto a la constitucionalidad y el principio del nulla poena. Esto es que no basta que la ley haya erigido ciertas conductas en delito, si no da cuenta al propio tiempo de cuáles son ellas mediante una descripción abstracta pero precisa de sus rasgos esenciales. De modo que puede admitirse la conformación de estos tipos penales
98
en blanco, pero su elaboración debe satisfacer los requisitos indispensables para brindar certeza a los destinatarios...”.
4.4. Los Tipos Penales en Materia de Drogas en la Ley Orgánica de
Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de 1993:
En 1988, bajo el periodo presidencial del Señor Carlos Andres Pérez, se
comienza a realizar un estudio para el proyecto de la Reforma de la Ley
Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de 1984, con el objeto de
adecuar dicha ley a la normativa aprobatoria de la Convención de Viena de
1988, sobre la represión al tráfico de sustancias estupefacientes y
psicotrópicas.
Uno de los fines perseguidos por dicha Convención de Viena de 1988,
es la de actuar sobre los capitales del narcotráfico para tratar de garantizar
el castigo a los traficantes de drogas, a través de la privación de las
ganancias adquiridas de forma ilegal, y por supuesto privándolos también de
su libertad.
Eastman y Sánchez (1992, 31) expresan respecto a lo previsto en la
Convención de Viena lo siguiente:
“Además de establecer el carácter penadle todos los delitos relacionados con el tráfico de drogas, la Convención de Viena prohíbe cualquier clase de protección a los traficantes de drogas, en especial mediante sus disposiciones relativas a la extradición de los traficantes de drogas, la asistencia jurídica mutua entre los estados en lo tocante a las investigaciones con las drogas y la remisión de las actuaciones penales con fines de procesamiento”.
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El 30 de septiembre de 1993, según Gaceta Oficial Nº 4636 se publica
la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica Sobre Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas, la indicada ley, enfatiza su contenido en la
ampliación de los tipos penales sobre la materia, especialmente sobre la
Legitimación de Capitales provenientes del narcotráfico, ya que por primera
vez se tipifica, asimismo mantiene la visión de que los delitos previstos en la
misma atentan no sólo contra la salud, sino también contra otros bienes
jurídicos como la seguridad.
El delito de tráfico ilícito de estupefacientes estaba tipificado en los
artículos 34 y 35 de la referida ley, y los plasmaba de la siguiente forma:
“Artículo 34. El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, fabrique, elabore, refine, transforme, extraiga, prepare, produzca, transporte, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencionadas y de tráfico de las sustancias o de sus materias primas, precursores, solvente y productos químicos esenciales, desviados para la producción de estupefacientes y Psicotrópicas a que se refiere esta ley, será sancionado con prisión de diez (10) a veinte (20) años”. “Artículo 35. El que ilícitamente siembre, cultive, coseche, preserve, elabore, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencionadas o trafique, transporte, y distribuya, semillas, resinas, plantas que contengan o reproduzcan cualesquiera de las sustancias a que se refiere esta ley, será sancionado con prisión de diez (10) a veinte (20) años”.
En la exposición de Motivos de la comentada ley, se lee lo siguiente:
“En los artículos 34 y 35 se tipifica el delito de tráfico y todas las conductas que constituyen la actividad del proceso de esta industria transnacional ilícita y se incluye la actividad de corretaje y el tráfico de los solventes, productos químicos esenciales y precursores. En el artículo 35 se corrige la redacción, pero enmendar la frase “ que
100
contengan o reproduzcan cualesquiera de las sustancias a que se refiere esta ley”, para evitar dudas ( por ejemplo un juez manifestó que como las semillas de marihuana no contiene tetracannabinol, él no dictaría auto de detención)”.
En el Título III que contiene dos capítulos, se especifica los delitos y las
penas. El primer capítulo trata de los delitos comunes y militares y de las
penas y en el segundo capítulo se trata de los delitos contra la administración
de justicia, creándose un título referido al consumo y las medidas de
seguridad. Como se expreso antes, en os artículos 34 y 35 se tipifica
genéricamente el tráfico y la distribución ilícita de estupefacientes y
psicotrópicos, los cuales quedan comprendidos dentro del primer capítulo del
título III.
En este orden de ideas, en el referido capítulo artículo 37, se tipifica por
primera vez en la Legislación Venezolana, el delito de Legitimación de
Capitales, con respecto a esta figura delictiva se lee en la exposición de
motivos lo siguiente:
“En el artículo 37 se tipifica, por primera vez en nuestra legislación la legitimación de capitales que, por ausencia de una terminología jurídica adecuada, se le ha denominado con los vocablos “lavado de dinero” o “blanqueo”, utilizados por los funcionarios policiales. Este artículo contempla las transferencia de capitales y beneficios por cualquier medio, por ocultamente, encubrimiento o que convierta haberes mediante dinero, títulos, acciones, valores, derechos reales o personales, bienes muebles o inmuebles, productos de las fases o actividades de los delitos de tráfico, tipificados en los artículos 34 y 35...”.
Es de precisar que dentro de los delitos financieros este tipo penal de
Legitimación de Capitales, es un tipo complejo, definido por la Convención de
Viena como la transferencia de los bienes a sabiendas que estos proceden de
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delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y psicotrópicos, con el
fin de ocultar el origen ilegal de tales bienes, pues con dicha ley como se
dejo expresado antes la Legislación Venezuela en materia de drogas, tiene
como finalidad el ataque a la legitimación financiera de los capitales
provenientes de la actividad ilícita de las drogas, estableciéndose como pena
también la aplicación del decomiso de los capitales, bienes o haberes objeto
del delito.
4.5. Los Tipos Penales en Materia de Drogas en la Vigente Ley Orgánica
Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas de 2005:
La Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de
1993, fue objeto de reforma en el 2005. En dicha reforma se toma como eje
principal la Convención de la Naciones Unidad Contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes (Convención Única) de fecha 19 de diciembre de 1988,
ratificada por Venezuela el día 21 de junio de 1991, así como el Convenio
suscrito por Venezuela sobre la Nueva Convención de las Naciones Unidas
sobre la Delincuencia Organizada Transnacional, que tuvo lugar en Palermo
Italia del 11 al 16 de diciembre de 2000.
Comenta al respecto de la reforma, Maldonado Vivas (2005, 29), lo
siguiente:
“Se afirma, la necesidad de actualizar la Ley, en razón a que la delincuencia organizada también se globalizó. Que por tanto, tratándose de delincuencia organizada lo más importante es reglamentar el delito de legitimación de capitales y el tráfico de drogas, observando al respecto, que tal como surge de las Convenciones es prioritario prevenir y controlar la legitimación de capitales y blanqueo de capitales, ha debido el legislador dejar su
102
regulación en la Ley de drogas, tal como estaba en la vigente Ley y no opinar la necesidad de tal delito y su regulación en el contexto de otra ley para la Delincuencia Organizada, cuyo informe de la Asamblea Nacional está en proyecto, y el otro delito en que la reforma insiste su importancia es el de tráfico de drogas”.
Por lo que la reforma se planteo principalmente en la parte de los tipos
penales, en la legitimación de capitales, y el planteamiento de la confiscación
de los bienes provenientes de dicho delito y de las actividades relacionadas
con el tráfico de estupefacientes. Igualmente sobre el delito de posesión
ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, pues cambia el término
de “tenencia” por “posesión”, y disminuye la pena para dicho delito.
Se observa como el Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo
de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de 2005, se elimina el delito de
Legitimación de Capitales proveniente del Tráfico de Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas, para penalizarse en la Vigente Ley Contra la
Delincuencia Organizada, en el artículo 4º y 5º, ya que este último, tipifica
una nueva conducta punible relacionada con los delitos en materia de
drogas, como es la Legitimación Culposa de Capitales. Los referidos artículos,
establecen:
“Artículo 4º. Quien por si o por interpuesta persona sea propietario o poseedor de capitales, bienes, haberes o beneficios cuyo origen derive, directa o indirectamente, de actividades ilícitas, será castigado con prisión de ocho a doce años y multa equivalente al valor del incremento patrimonial ilícitamente obtenido. La misma pena se aplicará a quien por sí o por interpuesta persona realice las actividades siguientes: 1.- La conversión, transferencia o traslado por cualquier medio de bienes, capitales, haberes, beneficios o excedentes con el objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los mismos o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tales delitos a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones.
103
2.- El ocultamiento o encubrimiento de la naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento, propiedad u otro derecho de bienes. 3.- La adquisición, posesión o la utilización de bienes producto de algún delito previsto en esta Ley 4.- El resguardo, inversión, transformación, custodia o administración de bienes o capitales, bienes o haberes objeto del delito de legitimación de capitales provenientes de actividades ilícitas. Los capitales, bienes o haberes objeto del delito de legitimación de capitales serán decomisados o confiscados según el origen ilícito de los mismos”. “Artículo 5º. Cuando el delito previsto en el artículo 4 de esta Ley se cometa por negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de la ley por parte de los empleados o directivos de los sujetos obligados contemplados en el artículo 42 de esta Ley, la pena será de uno a tres años de prisión”.
En los términos transcritos, quedo redactado y tipificado en la Ley
Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, el delito de Legitimación de
Capitales en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, provenientes de
actividades ilícitas, es decir, de cualquier actividad ilícita, entre ellas, el
tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
Es de comentar, que la indicada Ley Orgánica Contra la Delincuencia
Organizada, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.281 de fecha 27 de
septiembre de 2005, establece en el artículo 16 un catalogo de conductas
delictivas o delitos, que consideran como de delincuencia organizada, que al
leerse, se observa que refieren a casi todos los delitos tipificados en el
Código Penal, y leyes especiales, tales como, en la Ley Orgánica Contra la
Corrupción, Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en la ley
penal del ambiente, entre otras, pues pareciera que engloba a todos los tipos
penales tipificados en la Legislación Penal Venezolana como delitos de
Delincuencia Organizada.
104
Es importante mencionar, que la indicada ley, también tipifica como
delito de delincuencia organizada en el artículo en comento, las conductas
delictivas relacionadas con las actividades ilícitas de las drogas, pues se lee
en dicho artículo 16 al respecto, lo siguiente:
“Se consideran delitos de delincuencia organizada de conformidad con la legislación de la materia, además de los delitos tipificados en esta ley, los siguientes: 1.- El tráfico, comercio, expendio, industria, fabricación, refinación, transformación, preparación, posesión, suministro, almacenamiento y transporte ilícito de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, sus materias primas, insumos, productos químicos esenciales, solventes, precursores y de otra naturaleza desviados y utilizados para su producción.
Como se constata de los transcrito, además de tipificar en el tráfico,
también tipifican otras actividades relacionadas con los delitos en materias
de drogas, e incluso, la posesión, que pudiese ser para el consumo personal.
Dicha Ley, ha dado realmente una complicada interpretación al momento de
aplicarla por los operadores de justicia, pues la misma, incurre en
imprecisiones, como se observan que ocurren en todas las leyes penales que
Venezuela ha promulgado con respecto a la materia de drogas.
Consideramos que dicha inclusión con respecto al tráfico, es inoficiosa, pues
todo buen operador de justicia, al momento de tipificar el tráfico de
estupefacientes y psicotrópicos, tiene que constatar del acervo probatorio,
los elementos que lleven a configurar dicho delito, y entre los mismos esta la
asociación de una gran organización, pues el tráfico de estupefacientes y
psicotrópicos, jamás podrá, considerarse aislado, es decir, cometido por una
sola persona, ya que atrás del mismo, existe toda una organización operativa
de dichas actividades, por lo que, siempre deberá ser visto como
delincuencia organizada, sin necesidad de invocar la Ley Orgánica Contra la
Delincuencia Organizada.
105
Otro aspecto importante de comentar de dicha Ley Orgánica Contra la
Delincuencia Organizada, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.281 de fecha 27
de septiembre de 2006, es lo referente a la imprescriptibilidad de los delitos
de tráfico de estupefacientes y Psicotrópicas, contenida en el artículo 25 de
la Ley, al preceptuar: “No prescribe la acción penal de los delitos contra el
patrimonio público ni los relacionado con el tráfico de sustancias
estupefacientes y Psicotrópicas. En los demás delitos previstos por esta Ley
se aplicará la prescripción ordinaria”.
El anterior artículo no es más, que una transcripción parcial del artículo
271 de la Constitución de la República. En este mismo sentido, es preciso
indicar que como se puede evidenciar dela contenido de las disposiciones de
la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en sus artículo 29 y
271, así como en las disposiciones de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito
y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y por supuestos
en las disposiciones de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada,
no se establece que el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes
y Psicotrópicas son delitos de Lesa Humanidad, pues dicho criterio sólo ha
sido sustentado a través de la Jurisprudencia Patria.
4.6. Relación entre los delitos de Lesa Humanidad y los Delitos en Materia de
Drogas. Discusión Legislativa respecto a la inclusión de los delitos de Tráfico
Ilícito de estupefacientes y psicotrópicos en el Estatuto de la Corte Penal
Internacional:
Como anteriormente quedo establecido, las fuentes que le da sustento a
las bases del derecho penal internacional se encuentran en el estatuto de la
Corte Penal Internacional, en tanto las del derecho penal transnacional se
hallan en la Convención de Viena contra el narcotráfico de 1988, en la
Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional y en otros
instrumentos internacionales de la misma naturaleza.
106
Ahora bien, la historicidad de la República de Venezuela y su continua
relación con el Convenio de Viena, nace con la Ley aprobatoria de la
Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, de fecha 16 de diciembre
de 1968 Gaceta Oficial No, 1.253, y la del Convenio sobre Sustancias
Psicotrópicas del 20 de Enero de 1972 Gaceta No. 1.506, que da origen a la
hoy derogada Ley Orgánica de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas de
1984.
Posterior a la derogada ley indicada; surge producto de la Convención de
las Naciones Unidas contra el Tráfico ilícito de Estupefacientes y Sustancias
Psicotrópicas de fecha 19 de Diciembre 1988, ratificada por Venezuela según
consta en Gaceta Oficial de la República de Venezuela, del 21 de junio de
1991, la actual Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas del año 1993.
En el instrumento legal de la Convención de las Naciones Unidas contra
el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas aprobada en Viena el
20 de diciembre de 1988, se evidencia una preocupación por la magnitud y
la ascendente tendencia hacía el tráfico ilícito y otras actividades delictivas
relacionadas con el mismo, aludiendo mas a un carácter represivo que
preventivo. Asimismo muestra profundo interés sobre los rendimientos
financieros y grandes fortunas que pueden operar en las actividades.
Tampoco plantea la dinámica actual del tráfico y la producción refiriéndose
mas bien a la demanda de las sustancias, calificando el consumo como una
gran amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos, por lo que
el consumo no es considerado un problema concreto actual, sino un
problema potencial que favorece el control financiero sobre tales actividades
delictivas. En fin, se analiza la problemática como un hecho aislado ajeno al
proceso de crisis política, económica, social y cultural; sin preocuparse de las
causas reales limitándolo a identificarlo como una actividad delictiva
internacional.
107
Es de mencionar que Venezuela ha tenido una larga tradición con
relación en la consideración de los delitos en materia de Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas como delitos de lesa humanidad, desde la
declaración de Quito del 11 de agosto de 1984, suscrita por los Presidentes o
representantes de Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú, Venezuela, Nicaragua y
Panamá, con la cual se inicia un nuevo planteamiento latinoamericano, al
declarar el tráfico de drogas como delito contra la humanidad, con todas las
consecuencias jurídicas aplicables al caso y como lesivo al desarrollo social y
económico de los pueblos.
Sin embargo, en la Convención de Viena de 1988, se mantiene el
criterio de que los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas es un delito pluriofensivo de carácter transnacional, y se le
niega la calificación de delito contra la humanidad.
En este orden de ideas, Malaguera y Ferreira citando a Lyal (2002, 13)
refieren respecto a la discusión legislativa que se suscito en la comisión
internacional, encargada de la aprobación y consecuente publicación del
tratado internacional hoy vigente y Ley para Venezuela del Estatuto de Roma
de la Corte Penal Internacional, que:
“No impone la responsabilidad penal individual por amenaza de agresión (si bien es posible que puede incorporarse de alguna forma dentro de la definición del estatuto de agresión); dominio colonial; reclutamiento; uso, financiamiento o entrenamiento de mercenarios; terrorismo internacional; o tráfico internacional ilícito de narcóticos. Todas esas formas se dejaron a un lado en el Estatuto de Roma...”.
Por lo que, la inclusión de los delitos vinculados al tráfico ilícito de
estupefacientes en el Estatuto de Roma, como crímenes de lesa humanidad
108
resulta, si bien es cierto se discutió acerca de tal posibilidad, razón por la
cual los llamados crímenes convencionales de terrorismo, tráfico ilícito de
narcóticos y crímenes contra el personal de las Naciones Unidas y Asociados,
permanecieron bajo la consideración para la inclusión en el Estatuto hasta la
última semana de la conferencia de Roma, no es menos cierto, que fue
descartado, en virtud de las diferencias existentes en el seno de los estados
que asistieron a la conferencia de Roma.
Expresa Sunga Lyal, citado por Ambos y Guerrero (2001, 239), lo
siguiente:
“Mientras reconocían que el tráfico ilícito de narcóticos en algunos casos puede ser suficientemente serio como para amenazar la independencia política de un Estado, algunos gobiernos insistían en ponderar si semejante actividad debía tratarse más como una cuestión de cooperación interestatal, esto es, sobre todo a mira bilateral, o a lo sumo como una cuestión de cooperación internacional a nivel regional, antes que una cuestión de cooperación internacional general. En contra de un enfoque global más comprensivo había amplias divergencias entre las culturas, tradiciones y leyes de varios países en lo que respecta a la respuesta apropiada al problema del tráfico ilícito de estupefacientes, el nivel de castigo a consensuar para este tipo de violación y diferentes puntos de vistas relativos a la rehabilitación del autor”.
Puede decirse, que el delito de tráfico ilícito de sustancias
estupefacientes y psicotrópicas en las discusiones legislativas para la
aprobación del Estatuto de Roma fue muy discutido, no obstante no se llegó
al consenso necesario o al acuerdo uniforme para su inclusión en el referido
instrumento internacional como crimen de lesa humanidad, debido a que en
los países que conforman la comunidad internacional el delito de Tráfico
Ilícito de Estupefacientes no tiene el mismo tratamiento legal tanto en
109
circunstancias o elementos del tipo como en la pena aplicar incluso en varios
de los países partes ésta despenalizado.
Por lo que, la polémica suscitada en el seno de la comisión para la
aprobación del Estatuto de Roma, respecto a la consideración típica del delito
de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas como delito de
lesa humanidad, no permitió el consenso para tal tipificación excluyéndose la
misma; además no hay que dejar de tener en cuenta que Estatuto de Roma
de la Corte Penal Internacional, es el instrumento legal que por primera vez
en la historia viene a codificar y consecuencialmente a tipificar los delitos
penales internacionales, que ayudará a aportar una protección contra las
violaciones más graves y abusos de los derechos humanos impidiendo su
impunidad.
El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional establece
taxativamente como principio fundamental de derecho penal “Nullum Crimen
Sine Lege y Nulla Poena Sine Lege”, conocido doctrinalmente como el
“Principio de Legalidad de los Crímenes y de las Penas”, según los cuales, no
puede haber crimen ni pena en relación con un acto específico a menos que
la ley lo tenga previsto antes de su comisión, dichos principios se preceptúan
en los artículos 22 y 23 del Estatuto de Roma.
No obstante, la comisión deja abierta la posibilidad de incluir para la
competencia de la Corte Penal Internacional, y su futura tipificación otros
crímenes según decida la Comunidad Internacional, luego de la expiración de
un plazo de siete años desde la entrada en vigencia del Estatuto de Roma,
así lo establece el artículo 121, lo cual quiere decir, que se debe someter a
discusión de los Estados Partes la inclusión de un nuevo tipo penal
internacional, pues lógicamente se trataría de una reforma del Estatuto de
Roma, que deberá cumplir los principios ya mencionados, de lo contrario se
110
convertiría el referido instrumento en una de las más graves violaciones a los
derechos humanos, que las que puede cometer alguno de los Estados partes.
4.7. Decisiones Jurisprudenciales del Tribunal Supremo de Justicia de la
República Bolivariana de Venezuela, que consideran a los delitos en materia
de drogas como delitos de Lesa Humanidad:
En Venezuela, así como la legislación ha sido extensa en lo que se
refiere a la materia de drogas, también por supuesto han sido los criterios
jurisprudenciales al respecto, pues existen decisiones que han establecidos
criterios relacionados con la interpretación de las normas en materia de
drogas, tanto en lo referente a los tipos penales como a la parte procesal.
Al respecto del presente punto, tenemos tres antecedentes
jurisprudenciales, la de fecha 28 de marzo de 2000, y las de fechas 02 de
abril y 25 de septiembre de 2001, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala
Constitucional, se pronuncia respecto a la consideración de los delitos de
drogas como delitos de Lesa Humanidad. Por lo que tenemos lo siguiente:
A) Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Penal
de fecha 28 de marzo de 2000:
La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28
de marzo de 2000, desarrolló un criterio jurisprudencial, que hasta la
presente fecha mantiene, mediante la cual establece que los delitos previstos
en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas son
delitos de lesa humanidad, basada la indicada decisión en un análisis de lo
dispuesto en el Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus
artículos 29 y 271, se deja precisado en la misma los siguiente:
111
“El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas. Es verdad también que el Derecho Penal moderno abomina la responsabilidad penal objetiva, hoy casi preterida en holocausto al principio de culpabilidad; pero no se trata de una responsabilidad penal objetiva de carácter absoluto, ya que sí hay una responsabilidad subjetiva que consiste en la intención de poseer: ésta es criminosa por sí misma porque al Estado no le interesa que nadie posea esas substancias de modo ilícito. Además, estos delitos son tan graves por el daño social que causan y por el bien jurídico afectado, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela obvió el clásico principio de la prescripción de los delitos y fulminó con la imprescriptibilidad de los mismos: "ARTÍCULO 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos cometidos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía. ARTÍCULO 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con tales delitos.
112
El hecho de que la novísima Constitución haya anatematizado esos delitos con su imprescriptibilidad y además con la incondicional extradición de los extranjeros que lo cometieren (pese a la negativa del cuarto aparte del artículo 6° del Código Penal y a que en algunos países castíganse tales delitos con la pena de muerte o con la cadena perpetua), se debe a que los conceptúa expresamente como delitos de lesa humanidad. La circunstancia de que la Constitución solamente haya incluido el tráfico de estupefacientes, no significa que el de psicotrópicos (LSD y "éxtasis", por ejemplo) no sea susceptible de la imprescriptibilidad e incondicional extradición comentada, ya que tal omisión involuntaria configura un tan evidente como simple error de forma, vacuo de contenido substancial... En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un “narcoestado”: Poco importa que sólo sea un Estado “puente”, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado “consumidor”, “productor” y “comercializador”.
La decisión antes parcialmente transcrita, evidencia el razonamiento que
da la Sala Penal, en la consideración de los delitos previstos en la Ley
Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, son delitos de
“lesa humanidad o leso derecho”, puesto que considera que la constitución
en el artículo 29, establece la obligación del Estado Venezolano investigar y
sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por
sus autoridades. Así como establece que las acciones para sancionar los
delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los
crímenes de guerra son imprescriptibles, fundamento erigido en lo previsto
en las disposiciones constitucionales previstas en el artículo 29 de la
113
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con el artículo 271
ejusdem.
B) Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional de
fecha 02 de abril y 25 de septiembre de 2001:
Posteriormente a la decisión jurisprudencial antes expuesta, el Tribunal
Supremo de Justicia en Sala Constitucional publica en fecha 02 de abril de
2001, sentencia mediante la cual establece asimismo que los delitos
previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas son delitos de lesa humanidad conforme a lo previsto en el
artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
fundamentada en los siguientes argumentos:
“Del escrito contentivo de la solicitud de amparo, que la sentencia denunciada como lesiva no afecta derechos o garantías de eminente orden público, la Sala declara terminado el procedimiento, aun cuando el abocamiento para conocer de la acción de amparo se hizo por presuntas violaciones a los derechos humanos en un proceso seguido por la comisión de delitos de tráfico y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tipificados en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delitos éstos denominados de lesa humanidad por el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Asimismo, en sentencia del 25 de septiembre de 2001, la Sala
Constitucional al decidir una acción de amparo interpuesta, con relación a la
incineración de las Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas situadas en la
División de Toxicología Forense del Cuerpo Técnico de Policía Judicial,
sobrantes de las experticias químicas–botánicas practicadas, por parte de los
Tribunales Penales del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de
114
Caracas, en la motivación del dicho fallo, ratifica los criterios antes expuesto
en los siguientes términos:
“ (...)En tal sentido, se señala que es un hecho notorio que en Venezuela existe un aumento de causas penales en las cuales se investigan hechos delictivos relacionados con el mundo de las “drogas” y, por lo tanto, se hace cada vez más difícil custodiar las sustancias estupefacientes y psicotrópicas que se incautan en la tramitación de esos procesos, por cuanto, en principio, generan mayores gastos económicos y atentan contra la salud de los funcionarios encargados de dicha protección. Estas sustancias custodiadas, resultan de los procesos penales que tienen por objetivo materializar el castigo de los delitos de “drogas”, los cuales son considerados como delitos de lesa humanidad, tal como lo estableció esta Sala Constitucional en sentencia del 2 de abril de 2001 (caso: Samuel Darío Villamizar), en armonía con lo previsto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispositivo que establece, además, la obligación del Estado de investigar y sancionar esos delitos. Igualmente cabe señalar, que la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 28 de marzo de 2000 (caso: Mirtha Josefina Zambrano Carrillo), sentencia que conoce esta Sala por notoriedad judicial, estableció lo siguiente: “(...) nadie podrá poner en tela de juicio el derecho de punición que compete al Estado respecto a los delitos del denominado narcotráfico y se comprenderá que éstos son los que violan de modo tan grave como sistemático los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, por lo que justicieramente son tenidos por nuestra Constitución como delitos ...de lesa humanidad...” Por esta razón, respetando el derecho al debido proceso y a la defensa de las partes intervinientes en el proceso penal, vista la obligación constitucional del Estado de investigar y sancionar legalmente los delitos de lesa humanidad, en donde están incluidos los delitos de “droga” y en efecto, la destrucción de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas como elemento material de su comisión, y dada la necesidad de garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales y velar por su uniforme interpretación y aplicación,
115
según lo previsto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala establece, hasta tanto sea sancionada una ley que resuelva la acumulación de las “drogas” en los organismos del Estado, el procedimiento de destrucción por incineración de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas que se han incautado en la tramitación de los procesos penales”.
Los criterios expuestos de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia, han sido interpretados por los demás Tribunales de la República
como criterios vinculantes conforme lo establece el artículo 335 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aplicándose en las
causas penales por delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas, lo cual ha generado como consecuencia una
postura jurisdiccional donde se consideran dichos delitos como de lesa
humanidad.
116
117
CAPITULO V
ILEGTIMIDAD DEL CRITERIO JURISPRUDENCIAL AL CONSIDERAR A
LOS DELITOS EN MATERIA DE DROGAS COMO DE LESA HUMANIDAD
5.1. Análisis de los argumentos de la Sentencia del Tribunal Supremo de
Justicia de fecha 20 de marzo de 2000, y la del 02 de abril y 25 de
septiembre de 2001, respecto a la consideración de los delitos de drogas
como delitos de Lesa Humanidad: La imprescriptibilidad de la acción en los
delitos de tráfico de estupefacientes Artículo 29 y 271 de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela. La posibilidad prevista en el artículo
7º del estatuto de Roma, para incluir a los delitos de tráfico de
estupefacientes como delitos de Lesa Humanidad:
Es de mencionar, antes de entrar a analizar los argumentos que
fundamentan el criterio de la jurisprudencia nacional señalada, que no es
pacífica la compresión de los tipos de delitos en materia de drogas en el
ámbito penal. Hay legislaciones que renuncian a dar una definición, en otras
se da un concepto jurídico-administrativo y no jurídico-penal, como el caso
de la Legislación Venezolana. En materia de delitos de drogas y por
aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal su
tipificación debe ser autónoma, específica y restringida, aunado a la
exigencia del principio de legalidad que impone con carácter obligatorio la
descripción prolija y cerrada de los delitos en materia de drogas, lo que
supone la determinación clara y precisa del tipo, soslayando la incorporación
de cláusulas generales, abiertas e indeterminadas que constituyen grave
peligro para el derecho penal liberal y de garantías, y la propia seguridad
jurídica, pues el individuo destinatario de la norma penal debe conocer con
certidumbre los prohibido y lo permitido.
118
Por ello que, en la legislación venezolana en materia de sustancias
estupefacientes y psicotrópicos al no precisarse el tipo penal, es decir, al no
haber taxatividad en el tipo penal, pues sólo se da una multiplicidad de
verbos dentro de la técnica legislativa en la Ley Orgánica Sobre Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas, se crea la indeterminación del bien jurídico
protegido. Lo dicho se evidencia fehacientemente en el artículo 34 de la
mencionada ley, que tipifica el delito de tráfico ilícito de estupefacientes y
psicotrópicos, en el cual se preceptúa los siguiente:
“El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, fabrique, elabore, refine, transforme, extraiga, prepare, produzca, transporte, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencionadas y de tráfico de las sustancias o de sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales, desviados para la producción de estupefacientes y psicotrópicos a que se refieres esta Ley, será sancionado con prisión de diez (10) a veinte (20) años”.
Como se evidencia, no existe en dicha técnica legislativa una correcta
determinación del tipo, no hay exhaustiva penal en la descripción de lo
penalizado por la Ley, lo cual no ocurre sólo con la Ley Venezolana, sino con
la mayoría de la Legislación contra las drogas ilícitas en Latinoamérica, de allí
que uno de los rasgos característicos de las leyes “antidrogas” es el tinte
autoritario del que ésta impregnado, y tal como señala Zaffaroni (1991,
719):
“Es obvio que la expuesta técnica legislativa es ajena...Ante todo, está revelando su afán por no dejar ningún hueco de punibilidad: quien tenga “algo” que ver con un tóxico prohibido comete delito. En este aspecto no debe pensarse que las definiciones son cuidadosas, en el sentido de procurar una precisión de la legalidad típica, sino en el cubrir toda posibilidad con punibilidad”.
119
La falta de precisión y taxatividad en el tipo penal, viola innegablemente
el principio más exigente en la técnica legislativa, como es el principio de
legalidad de los delitos y las penas, y lo más grave es que esa imprecisión
deshumaniza la pena, infringiendo consecuentemente el principio de la
humanidad de las penas valuarte del derecho penal de acto y última ratio, ya
que le Ley en materia de drogas venezolana prevé penas que no guardan
ninguna relación con la lesión del injusto de que trata, pues en la mayoría de
los casos la pena se dirige al llamado “mula” de la droga, que suelen ser
detenidos y condenados por pequeñas cantidades de drogas ilícitas,
dejándose al traficante comercializador de la droga en la impunidad y tras el
escudo del que es aprehendido, que muchas veces son consumidores o
minoristas, y no traficantes en potencia.
En este sentido, Zaffaroni (1991, 724) comenta:
“La irracionalidad e inhumanidad de las penas no es más que una expresión de la “guerra”. En toda “guerra” la invocación de una necesidad de “guerra” hace que el contenido injusto de los hechos se altere...consumir más de lo que señala el bono de racionamiento es grave porque impide el consumo de otros...Cuando la “guerra” se alucina o se fabrica, sucede lo mismo, y eso da lugar al derecho penal autoritario, que manifiesta preferentemente mediante la punición indiscriminada y excesiva en comparación con otros injustos que afectan bienes jurídicos esenciales” .
Ahora bien, realizada las consideraciones anteriores, se pasa a analizar
los argumentos fundamentales de la jurisprudencia de fecha 28 de marzo de
2000 y la 02 de abril de 2001, del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de
Casación Penal y Sala Constitucional respectivamente, en los siguientes
términos:
A) Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Penal
de fecha 28 de marzo de 2000:
120
La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28
de marzo de 2000, desarrolló un criterio jurisprudencial, que hasta la
presente fecha mantiene, mediante la cual establece que los delitos previstos
en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas son
delitos de lesa humanidad, basada la indicada decisión en un análisis de lo
dispuesto en el Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus
artículos 29 y 271, se deja precisado en la misma los siguiente:
“El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas. Es verdad también que el Derecho Penal moderno abomina la responsabilidad penal objetiva, hoy casi preterida en holocausto al principio de culpabilidad; pero no se trata de una responsabilidad penal objetiva de carácter absoluto, ya que sí hay una responsabilidad subjetiva que consiste en la intención de poseer: ésta es criminosa por sí misma porque al Estado no le interesa que nadie posea esas substancias de modo ilícito. Además, estos delitos son tan graves por el daño social que causan y por el bien jurídico afectado, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela obvió el clásico principio de la prescripción de los delitos y fulminó con la imprescriptibilidad de los mismos: "ARTÍCULO 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos cometidos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos
121
quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía. ARTÍCULO 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con tales delitos. El hecho de que la novísima Constitución haya anatematizado esos delitos con su imprescriptibilidad y además con la incondicional extradición de los extranjeros que lo cometieren (pese a la negativa del cuarto aparte del artículo 6° del Código Penal y a que en algunos países castíganse tales delitos con la pena de muerte o con la cadena perpetua), se debe a que los conceptúa expresamente como delitos de lesa humanidad. La circunstancia de que la Constitución solamente haya incluido el tráfico de estupefacientes, no significa que el de psicotrópicos (LSD y "éxtasis", por ejemplo) no sea susceptible de la imprescriptibilidad e incondicional extradición comentada, ya que tal omisión involuntaria configura un tan evidente como simple error de forma, vacuo de contenido substancial... En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un “narcoestado”: Poco importa que sólo sea un Estado “puente”, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado “consumidor”, “productor” y “comercializador”.
La decisión antes parcialmente transcrita, evidencia que la consideración
de los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes
122
y Psicotrópicas, son delitos de “lesa humanidad o leso derecho”, puesto que
la constitución en el artículo 29, establece la obligación del Estado
Venezolano investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos
humanos cometidos por sus autoridades. Así como establece que las
acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a
los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. La
referida decisión, concuerda el artículo 29 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela con el artículo 271 ejusdem, que preceptúa que la
no prescripción de las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos
contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de
estupefacientes,, por ello que el fundamento de la decisión se basa en la
imprescriptibilidad de los delitos de tráficos de estupefacientes para
considerarlo ipso facto como delitos de lesa humanidad.
El artículo 29 del texto constitucional, no preceptúa expresamente a los
delitos en materia de drogas como delitos de lesa humanidad, en el mismo,
lo que se trata es de proteger de la impunidad las graves violaciones de los
derechos humanos cometidos por sus autoridades, e imponiéndole al Estado
la obligación en su investigación y sanción, y establece taxativamente que
las acciones para sancionar a los delitos de lesa humanidad, violaciones
graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son
imprescriptibles, esta disposición se enmarca en la tendencia de proteger los
derechos humanos y promover una represión efectiva en contra de las
conductas atentatorias y graves a los derechos humanos, los provenientes de
los conflictos bélicos y crímenes en perjuicio de la humanidad, lo cual para la
fecha de entrada en vigor de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela en diciembre de 1999, ya en el orden internacional se había
discutido la imprescriptibilidad de los señalados crímenes.
En fecha 17 de julio del año 1998, en Roma, se llevó a efecto la
asamblea para la creación de un Tribunal Penal Internacional de carácter
123
permanente, lográndose la creación del Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional, y entre los 150 Estados que participaron en dicha asamblea,
de los cuales 120 votaron a favor de la creación de la Corte Penal
Internacional, entre ellos Venezuela, la cual entró en plena vigencia el 11 de
abril de 2002; aunado a que la Constitución Venezolana, se orienta al Estado
de Derechos Humanos, proclamando un Estado Constitucional, Democrático,
Social y de Derecho, conforme lo exige el artículo 2º del texto
constitucional.
Por otra parte, el artículo 271 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, preceptúa la imprescriptibilidad de las acciones
judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o
contra el patrimonio público o el “tráfico de estupefacientes”, no da razón
suficientemente jurídica y legal, si se observa el principio de legalidad, para
considerar a los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas como delitos de lesa humanidad, ya que
considerarlo como tal, sería dejar en manos de la potestad jurisdiccional, una
labor que sólo corresponde a la reserva legal de la asamblea nacional, la cual
además no podrá legislar contra legem, es decir, en contra de los postulados
y disposiciones que se establecen en el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional.
El referido Tratado Internacional, es ley para el Estado Venezolano, al
haberlo ratificado en fecha 13 de diciembre de 2000, según gaceta oficial N-º
5.507, y siendo que dicho instrumento legal es el que tipifica cuales son los
delitos de lesa humanidad, mal puede los órganos jurisdiccionales de un
Estado miembro establecer a modo propio cuales son los delitos que se
pueden tipificar en dicha modalidad, pues son las legislaciones de los Estados
que ratificaron el Tratado del Estatuto, los que tienen que adaptarla a los
tipos penales internacionales previstos en el mismo, y no lo contrario.
124
Malaguera y Ferreira (2001, 6), comenta sobre dicha jurisprudencia
desde el punto de vista de la violación a los derechos previstos en el artículo
272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y expresan
que:
“La naturaleza de estos delitos atiende a una dogmática propia del Derecho Penal Internacional; además de ello, asumir que el carácter imprescriptible de las acciones judiciales para perseguir el delito de tráfico de estupefacientes, a los efectos del artículo 271, es determinante para catalogarlo como de lesa humanidad, implicaría que, igualmente, los delitos contra el patrimonio público, también serían de lesa humanidad, ya que la constitución, de igual forma, declara imprescriptibles las acciones judiciales para sancionar la comisión de tales delitos, los cuales pertenecen al ámbito del Derecho Penal Transnacional, por ser objeto de Convenios entre algunos países, como es el caso, por ejemplo de la Convención Interamericana Contra la Corrupción” .
B) Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional de
fecha 02 de abril y 25 de septiembre de 2001:
Posteriormente a la decisión jurisprudencial antes analizada, el Tribunal
Supremo de Justicia en Sala Constitucional publica en fecha 02 de abril de
2001, sentencia mediante la cual establece asimismo que los delitos
previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas son delitos de lesa humanidad conforme a lo previsto en el
artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
fundamentada en los siguientes argumentos:
“Del escrito contentivo de la solicitud de amparo, que la sentencia denunciada como lesiva no afecta derechos o garantías de eminente orden público, la Sala declara terminado el procedimiento, aun cuando el abocamiento para conocer de la acción de amparo se hizo por presuntas violaciones a los derechos humanos en un proceso seguido por la comisión de delitos de
125
tráfico y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tipificados en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delitos éstos denominados de lesa humanidad por el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Asimismo, en sentencia del 25 de septiembre de 2001, la Sala
Constitucional al decidir una acción de amparo interpuesta, con relación a la
incineración de las Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas situadas en la
División de Toxicología Forense del Cuerpo Técnico de Policía Judicial,
sobrantes de las experticias químicas–botánicas practicadas, por parte de los
Tribunales Penales del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de
Caracas, en la motivación del dicho fallo, ratifica los criterios antes expuesto
en los siguientes términos:
“ (...)En tal sentido, se señala que es un hecho notorio que en Venezuela existe un aumento de causas penales en las cuales se investigan hechos delictivos relacionados con el mundo de las “drogas” y, por lo tanto, se hace cada vez más difícil custodiar las sustancias estupefacientes y psicotrópicas que se incautan en la tramitación de esos procesos, por cuanto, en principio, generan mayores gastos económicos y atentan contra la salud de los funcionarios encargados de dicha protección. Estas sustancias custodiadas, resultan de los procesos penales que tienen por objetivo materializar el castigo de los delitos de “drogas”, los cuales son considerados como delitos de lesa humanidad, tal como lo estableció esta Sala Constitucional en sentencia del 2 de abril de 2001 (caso: Samuel Darío Villamizar), en armonía con lo previsto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispositivo que establece, además, la obligación del Estado de investigar y sancionar esos delitos. Igualmente cabe señalar, que la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 28 de marzo de 2000 (caso: Mirtha Josefina Zambrano Carrillo), sentencia que conoce esta Sala por notoriedad judicial, estableció lo siguiente:
126
“(...) nadie podrá poner en tela de juicio el derecho de punición que compete al Estado respecto a los delitos del denominado narcotráfico y se comprenderá que éstos son los que violan de modo tan grave como sistemático los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, por lo que justicieramente son tenidos por nuestra Constitución como delitos ...de lesa humanidad...” Por esta razón, respetando el derecho al debido proceso y a la defensa de las partes intervinientes en el proceso penal, vista la obligación constitucional del Estado de investigar y sancionar legalmente los delitos de lesa humanidad, en donde están incluidos los delitos de “droga” y en efecto, la destrucción de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas como elemento material de su comisión, y dada la necesidad de garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales y velar por su uniforme interpretación y aplicación, según lo previsto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala establece, hasta tanto sea sancionada una ley que resuelva la acumulación de las “drogas” en los organismos del Estado, el procedimiento de destrucción por incineración de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas que se han incautado en la tramitación de los procesos penales”.
Los criterios expuestos de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia, han sido interpretados por los demás Tribunales de la República
como criterios vinculantes conforme lo establece el artículo 335 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,, aplicándose en las
causas penales por delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas, lo cual ha generado como consecuencia una
postura jurisdiccional negadoras de derechos de los procesados y penados.
Es menester mencionar que, una interpretación judicial adecuada a los
parámetros de garantías de un Estado democrático y social, de Derecho y de
Justicia, lo cual no es más que la realización de un Estado de Derechos
Humanos, no puede, sea esta vinculante o no, menoscabar la efectiva
protección a los derechos humanos, vale decir, que con lo interpretado se
nieguen derechos constitucionales e inalienables de la dignidad humana.
127
La labor interpretativa jurisdiccional no puede ser caprichosa ni contraria a la
dignidad humana, sino que la misma debe tener como marco de referencia
las exigencias de protección y promoción de los derechos humanos, lo cual
conlleva a una adecuación completa y cabal del derecho interno a los
postulados y normas de los tratados sobre derechos humanos, que
consagran el principio de legalidad, la igualdad, la finalidad de reinserción
social de la pena, la presunción de inocencia, el principio de lesividad,
culpabilidad, proporcionalidad, mínima intervención y derecho penal de acto,
entre otros. Los principios y exigencias del Estado democrático de derecho y
de los derechos humanos, tiene como fuente inspiradora la dignidad de la
persona en su inviolabilidad, autonomía y libertad personal, y son dichas
premisas las que propugnan el Estado de Derecho y las que han de infundir
la legislación, aplicación e interpretación de las normas jurídicas.
Por ello, ha de tenerse presente la adecuación de la interpretación de la
ley penal a las normas internacionales sobre derechos humanos, los cuales
mediante sus principios y normas suministran valiosos criterios orientadores
de la interpretación judicial de las leyes penales, puesto que si dichas
interpretaciones son vinculantes, y por lo tanto deben ser adoptadas por los
tribunales, pueden contribuir a la exigencia de satisfacción de los derechos
humanos, de lo contrario se convierte dicha interpretación en exceso de
represión penal, y consecuentemente en un derecho autoritario.
El Tratado del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, que
entro en vigor el 11 de abril de 2002, y del cual Venezuela es signataria, es
el único instrumento en el ámbito internacional que tipifica los delitos
penales de orden internacional, entre los cuales, los delitos de lesa
humanidad, por ello que conforme a los postulados, principios y normas
previstos en dicho tratado deberá interpretarse las normas constitucionales
de los Países partes, en referencia a las violaciones graves a los derechos
humanos y los delitos de lesa humanidad. En el mencionado Estatuto, se
128
contemplan principios de derechos humanos de naturaleza penal que limitan
el poder punitivo del Estado, tales como, el principio de legalidad de los
delitos y de las penas, irretroactividad de la ley penal, In dubio por reo,
presunción de inocencia, lo cual determina que las legislaciones internas de
los Estados partes deben adaptarlas a la normativa del estatuto, así como la
interpretación judicial que los Tribunales realicen de sus normas internas en
concordancia con las normas del estatuto, cuando se refieran a los delitos en
el previstos.
La importancia de los principios sobre derechos humanos, en la
interpretación de las normas constitucionales, que se relacionen
directamente con normas internacionales sobre derechos humanos se
desprende de las reglas que rige la interpretación de los tratados de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, al disponer en su
artículo 31 que “Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al
sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el
contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin”.
El objeto y fin de los tratados sobre derechos humanos, es el de
proteger la dignidad humana en sus distintos aspectos, dando posibilidad a
las personas del ejercicio de los derechos que le sean esenciales, de allí
deviene la necesidad de interpretar restrictivamente las normas penales que
limitan el ejercicio de los derechos humanos, como los que crean delitos y
establecen penas, de acuerdo con el principio in dubio pro reo e in dubio pro
libertatis.
Una interpretación judicial de las normas penales de dudosa
significación, debe considerar los límites formales y materiales del ius
puniendi del Estado, por lo que el Juez frente a esa interpretación, debe
tener presente los principios de legalidad y de tipicidad, de mínima
intervención penal, de proporcionalidad, lesividad, culpabilidad y humanidad,
129
así como los principios sobre los derechos humanos, como son la dignidad
humana, su autonomía e inviolabilidad.
Los criterios expuestos, no son concordantes con la interpretación de
las normas y principios previstos en el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional; los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, no puede interpretarse de forma aislada de la
normativa internacional señalada, pues sería arbitraria tal interpretación
jurisdiccional, y como señala el profesor Rossell (2003, 34) al respecto:
“Es evidente que este artículo 271 no declara a los delitos de drogas como crímenes de lesa humanidad, sino que se limita a declarar lo que no previó el artículo 29, en el sentido de que es imprescriptible, que no se debe negar la extradición de sus autores y la confiscación de los bienes provenientes de esta actividad...el artículo 29 crea la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, así como de otras especies delictivas, pero sin mencionar para nada los delitos de drogas, y luego el artículo 271 específicamente declara también la imprescriptibilidad de los delitos de drogas, pero sin calificarlos como crímenes de lesa humanidad...” .
Asimismo como ya se expreso, la inclusión de los delitos vinculados al
tráfico ilícito de estupefacientes en el Estatuto de Roma, como crímenes de
lesa humanidad, si bien es cierto se discutió acerca de tal posibilidad, razón
por la cual los llamados crímenes convencionales de terrorismo, tráfico ilícito
de narcóticos y crímenes contra el personal de las Naciones Unidas y
Asociados, permanecieron bajo la consideración para la inclusión en el
Estatuto hasta la última semana de la conferencia de Roma, no es menos
cierto, que fue descartado, en virtud de las diferencias existentes en el seno
de los Estados que asistieron a la conferencia de Roma, por cuanto el delito
de Tráfico Ilícito de Estupefacientes no tiene el mismo sistema legal tanto en
130
circunstancias o elementos del tipo como en la pena aplicar incluso en varios
de los países partes ésta despenalizado.
Se constata que, para la fecha de la publicación de los criterios
jurisprudenciales de la Sala Constitucional, 02 de abril y 25 de septiembre de
2001, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, era ley para el
Estado Venezolano, ya que fue ratificado en fecha 13 de diciembre de 2000,
según gaceta oficial N-º 5.507, no obstante los integrantes de la Sala
Constitucional, para nada mencionan a dicho tratado, cuando éste establece
taxativamente como principio fundamental de derecho penal “Nullum Crimen
Sine Lege y Nulla Poena Sine Lege”, conocido doctrinalmente como el
“Principio de Legalidad de los Crímenes y de las Penas”, previstos en los
artículos 22 y 23, según los cuales, no puede haber crimen ni pena en
relación con un acto específico a menos que la ley, lo tenga previsto antes de
su comisión, siendo que el artículo 7º del Estatuto es el que preceptúa cuales
son los crímenes que pueden ser considerados de lesa humanidad, sin
mencionar a los delitos en materia de drogas, son contradictorios los criterios
jurisprudenciales del Tribunal Supremo de Justicia con relación a la
normativa del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional,
infringiéndose además el principio de legalidad.
Según Binder citado por Borrego (2002, 48), comenta:
“el análisis jurídico como ejercicio de interpretación, ha de entenderse como una actividad para extraer soluciones jurídicas, pero para lograr esas soluciones hay que tener una información precisa de la norma jurídica, contenido y estructura, siendo necesario complementar todo este esfuerzo con la función o funcionamiento de la norma en su mundo real y dinámico. Por ello, establece que el orden jurídico es un sistema solícito, capaz de adquirir la plenitud de su sentido e interactuar con todos los componentes que influyen en su cabal función”.
131
Las sentencias jurisprudenciales citadas, que consideran a los delitos en
materia de drogas como delitos de lesa humanidad, se basan en una
interpretación parcial de los crímenes de lesa humanidad, ya que la
imprescriptibilidad no constituye el único elemento de los referidos crímenes,
tal consideración se debe interpretar en todos sus elementos y componentes
que influyen en su íntegra tipificación y función legal.
En este mismo orden de ideas, es importante indicar que las ya tantas
veces señaladas decisiones jurisprudenciales, a tenor de lo dispuesto en el
artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se
le ha dado un carácter vinculante por los Tribunales Penales de la República.
El referido artículo dispone:
“El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximo y último interprete de la Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación. Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República”.
De manera que, conforme a la disposición transcrita las decisiones de la
Sala Constitucional son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo
de Justicia y demás Tribunales de la República, pero ese carácter de
obligatoria aplicación de las decisiones de la Sala Constitucional, se refiere
como claramente los establece el artículo en comento, a las “interpretaciones
que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las
normas constitucionales”, lo cual no es la interpretación que da ninguna de
las dos decisiones de la Sala Constitucional, es decir, la de fecha 02 de abril
y 25 de septiembre de 2001.
132
En las referidas decisiones, no se hace una interpretación exhaustiva
sobre el contenido y alcance del artículo 29 y el artículo 271 del texto
constitucional, para que pueda afirmarse que los delitos en materia de
drogas son delitos de lesa humanidad, y consecuentemente no puede
tenerse como vinculantes tales decisiones, establecer su carácter de
obligatoria aplicación, sería infringir el principio de legalidad constitucional,
pues se estaría interpretando una norma constitucional contra legem, vale
decir, fuera del contexto que la propia constitución dispone, violando
asimismo lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la república
Bolivariana de Venezuela, que señala: “Todos los jueces o juezas de la
República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en
esta Constitución y en la Ley, están en la obligación de asegurar la integridad
de la constitución...”
Por lo que, conforme a lo transcrito todos los jueces se declaran
constitucionales, y en virtud de asegurar la integridad de la constitución, han
de realizar las interpretaciones normativas constitucionales adecuadas y a
favor del Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, y al Estado de
Derechos Humanos. Una interpretación que deslegitime los postulados
constitucionales, no puede ser vinculante, ya que la obligatoriedad de una
decisión jurisprudencial la da la propia constitución, dentro del marco de
garantías en ella prevista, que deben ser observadas como de estricta
legalidad. En consecuencia, al no cumplir las señaladas decisiones de la
Sala Constitucional con el carácter interpretativo de los artículos 29 y 271 del
texto constitucional en su contenido y alcance, conforme lo exige la
disposición prevista en el artículo 335 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, para que sean vinculantes para las otras Salas del
Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República, las
mismas pierden su obligatoriedad en su aplicación, lo cual les veda el
carácter de vinculante.
133
134
III. MARCO METODOLÓGICO
1. TIPO DE INVESTIGACIÓN
Según los planteamientos de Finol y Nava (1996, p.73) la investigación
documental involucra el proceso sistemático de búsqueda, selección, lectura
registro, organización, descripción, análisis e interpretación de datos
extraídos de fuentes documentales existentes en torno a un problema con el
fin de encontrar respuestas a interrogantes planteadas en cualquier área del
conocimiento humano.
Asimismo, Nava (2002, 10) expresa que la investigación documental,
conocida hasta hace poco tiempo, como investigación bibliográfica, es una
investigación formal, teórica, abstracta si se quiere, por cuanto se recoge,
registra, analiza e interpreta la información contenida en documentos, en
soportes de información registrada, es decir, en libros, periódicos, revistas
científicas, materiales iconográficos y videográficos, sonoros, escritos en
general, diskettes, casetes, disco compacto, documentos jurídicos y no
jurídicos, los obtenidos por medios electrónicos, aquellos literarios e
históricos en cuyo contexto es posible encontrar un mensaje jurídico.
En la presente investigación, no sólo se realizó el examen y resumen
de obras, monografías y artículos sobre la materia objeto de estudio como es
los delitos en materia de drogas, y su consideración como delitos de lesa
humanidad, criterio sustentado por la jurisprudencia nacional, sino también,
el estudio de los precedentes históricos y las indagaciones del derecho
comparado con relación a los Crímenes de lesa humanidad, por lo que, se
concluye que la misma es documental-jurídica, conocida también como
dogmática, que como señala Nava (2002, 12) la investigación teórica tiene
como eje fundamental el esquema de contenido, el cual funge de hipótesis
135
en esta modalidad de investigación, por cuanto representa el análisis previo
del tópico a investigar, la relación entre los diferentes puntos y subpuntos,
así como también permite de antemano observar si existen o no lagunas, y
en el caso de que existan, plantearse la solución.
Por ello, se realizó un esquema de contenido a partir de los objetivos
específicos, del cual se evidencia que su fundamento de estudio lo constituye
el planteamiento histórico de los delitos en materia de drogas, y los delitos
considerados de lesa humanidad por el Estatuto de Roma, para analizar bajo
esas perspectivas la jurisprudencia patria que considera a los delitos de
drogas como delitos de lesa humanidad, y establecer si pueden los referidos
delitos en base al estudio e investigación doctrina y legal considerarse como
tal, y así poder ampliar y profundizar el conocimiento de su naturaleza.
Por otro lado, y dentro de la investigación jurídica, se trata de un
trabajo inscrito en el grupo denominado por la doctrina especializada como
dogmática jurídica. Al respecto Belandria (2002, 32) afirma que:
“La misión de la ciencia jurídica será el conocimiento de los comportamientos efectivos de la conducta; elaboración técnica de los contenidos jurídicos. Cómo elaborar leyes, cómo reformarles, cómo interpretarlas, cómo aplicarlas, determinar la jerarquía entre ellas, etc. Por eso se le denomina también dogmática jurídica...”.
Por último, en cuanto al nivel de investigación, el presente estudio se
ubica en el nivel descriptivo, es decir, se pretende en primer término
estudiar la posición venezolana en cuanto a los delitos en materia de drogas
y en segundo término, la consideración de éstos como delitos de lesa
humanidad, lo cual obviamente se ubica en el formato de la investigación
descriptiva.
136
Al efecto Finol y Nava (1996, 40) definen la investigación descriptiva
como “aquel tipo de investigación, cuyo objetivo fundamental es señalar las
particularidades de una situación, hecho o fenómeno”.
2. DISEÑO DE INVESTIGACIÓN
El presente trabajo de grado requiere de un diseño bibliográfico, según
el cual se obtiene la información a partir de fuentes primarias.
El diseño es el siguiente: Para el logro del primer objetivo específico, para determinar los precedentes históricos venezolanos de los delitos en materia de drogas, se pretende realizar una búsqueda en las fuentes primarias, específicamente, en la bibliografía histórica, en algunos libros sobre Enciclopedia Histórica de Venezuela, la doctrina venezolana especializada, para hacer el seguimiento que la legislación venezolana le ha dado a los delitos en materia de drogas.
Para el logro del segundo objetivo específico, es decir, examinar las
normas contenidas en el Estatuto de Roma y la Constitución Venezolana,
sobre el principio de reserva legal y los delitos de lesa humanidad, se tiene
previsto un análisis exegético y contextual de los textos legales antes
mencionados.
Para el logro del tercer objetivo, se hará una distinción entre los delitos
en materia de droga y los delitos de lesa humanidad, los cuales serán
ubicados tanto en la doctrina como en la jurisprudencia para realizar la
comparación en cuanto a ciertos criterios previamente establecidos.
Por último, para demostrar la ilegitimidad que tiene el criterio
jurisprudencial sostenido en Venezuela al considerar a los delitos en materia
137
de drogas, como delitos de lesa humanidad, se pretende presentar los
argumentos que la autora tiene para llegar a esa.
3. MÉTODOS Y TÉCNICAS DE RECOLECCIÓN DE INFORMACIÓN:
La metodología usada para la recolección de información es la
observación documental, a partir de la selección, lectura y evaluación del
material disponible. Se efectuó en segundo término una recopilación de
datos utilizando el sistema fólder y que funciona destinando una carpeta
(bien en físico o por el sistema automatizado) para cada objetivo específico,
es decir, para registrar la información que permite dilucidar la interrogante
que plantea cada objetivo específico. De esta forma se aseguro el registro
fiel de los datos necesarios.
4. MÉTODOS Y TÉCNICAS DE ANÁLISIS DE INFORMACIÓN:
La metodología para el análisis de los datos se hizo utilizando la técnica
de la hermenéutica jurídica, para la interpretación de las diversas leyes,
usadas en la presente investigación; así como de la jurisprudencia y demás
materiales utilizados como recurso documental.
138
CONCLUSIONES
Acabada la exposición sobre el contenido de cada uno de los capítulos
que componen este trabajo, se vuelve necesario expresar de seguidas, a
manera de conclusión y de forma sucinta, las ideas más claras que derivan
de la investigación emprendida. Ellas son las siguientes:
La conquista española en los países del tercer mundo, marca una gran
conmoción política, social y económica. En materia de drogas, el colonizador
español es el primero en difundir en todos los indígenas el consumo de la
coca, y su comercio será uno de los negocios más productivos de la Colonia,
pues era utilizada en el siglo XVI para obligar a los indígenas a realizar
trabajos forzados para explotar las minas de plata del Potosí, es decir, el
consumo de la coca servía como medio para lograr el enriquecimiento del
colonizador que utilizaba la mano de obra del indio a bajo costo, por lo que
empieza a ser vista la droga como una mercancía, es decir, un negocio.
El fenómeno de las drogas en Latinoamérica, por lo tanto, es impuesto
e importado, ajeno a nuestra idiosincrasia. La influencia internacional en
materia legislativa y de control de las drogas tiene un marcado y
determinante significado en la elaboración de las normativas Venezolanas.
En 1908 el General Juan Vicente Gómez asume el poder y gobierna a
Venezuela bajo el lema “paz, unión y trabajo”, por lo que se inicia un
predominio absoluto en Venezuela de dicho gobierno durante 27 años, que
culmina con la muerte del General Juan Vicente Gómez.
Para el año 1909, Gómez creó la comisión de Higiene Pública, con la
cual se creó un documento, que regula los siguientes aspectos: 1. Medidas
higiénicas de salubridad; 2. Medidas para mejorar la climatología; 3.
139
Cuestiones referentes a la profilaxia de enfermedades contagiosas; 4.-
Adelanto en la higiene social, profilaxia de la tuberculosis, alcoholismo,
avariosis, puericultura y protección a la mujer y al adulto.
Con la creación del primer documento de la Comisión de Higiene
Pública, se da el primer paso para el surgimiento de las primeras normas
reguladoras del “problema de las drogas” y nace la idea para una nueva
política sanitaria. El Estado crea su base político-administrativa para abordar
los problemas de la salud, lo cual va a reflejarse en las diversas legislaciones
que nacen a partir de 1909.
En 1930, Venezuela radicalizó su proceso de legislación en materia de
drogas, aprobando el 16 de julio de 1930, la primera Ley de Narcóticos,
constituyendo un antecedente histórico en el país en materia de drogas,
siendo esta una Ley satisfactoria para ese momento, la cual reguló el uso,
distribución e importación de las sustancias citadas en su artículo 1º, tales
como; el Opio en bruto; Opio medicinal; morfina y diacetylmorfina; cocaína,
hojas de coca, cáñamo indio y los derivados de dichas sustancias. El 13 de
julio de 1931 suscribe Venezuela la Convención de Ginebra para limitar la
tributación y reglamentar la distribución de estupefacientes, la cual fue
aprobada como ley en el país el 13 de octubre de 1933.
Las legislaciones antes expuestas, reguladoras de la cuestión de las
drogas, tienen como común aspecto que no establecen sanciones personales,
sino que son formulas administrativas que si eran violadas se debía informar
al Director de Sanidad para que este, tomara las medidas pertinentes de
acuerdo al caso.
En junio de 1964, con la publicación en la Gaceta Oficial de la
República de Venezuela de la Reforma del Código Penal, se da por primera
vez en el país, la penalización de determinadas conductas relacionadas con
140
las actividades ilícitas relacionadas con las drogas; por lo que con dicha
reforma se da la ampliación del régimen jurídico establecido en la Ley de
Estupefacientes de 1934, pues es a partir de 1964 que se da en el derecho
venezolano una nueva forma de control social con las cuestión de las drogas
que no existía en la Ley antes indicada.
En Venezuela la Legislación sobre los delitos en materia de Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas, tiene su origen en la continua relación con el
Convenio de Viena. El Estado Venezolano, ratifica en fecha 16 de diciembre
de 1968 Gaceta Oficial No. 1.253, la Ley Aprobatoria de la Convención Única
de Viena de 1961 sobre Estupefacientes, en la cual se adopta la tesis de la
salud pública. Asimismo, ratifica el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas
del 20 de Enero de 1972 Gaceta No. 1.506, que da origen a la Ley Orgánica
de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de 1984, constituyendo un
papel legal, que en Venezuela adquirió una dimensión represiva con relación
a las drogas.
Se puede decir que, Venezuela tomó los principios propuestos por la
Convención Única de Viena de 1961, en los cuales se comienza a considerar
delitos todas aquellas acciones que se cometieran intencionalmente
relacionadas con el consumo, tráfico, fabricación, distribución, compra, venta
y otras actividades relacionadas con el uso indebido de las drogas.
El estudio histórico realizado a la legislación en materia de drogas en
Venezuela desde 1911 hasta la actualidad, abarca la descripción jurídica del
proceso legal que se ha dado en materia de estupefacientes y psicotrópicos
en el país.
141
Se puede afirmar que en materia de drogas la legislación venezolana
se ha visto siempre influenciada internacionalmente, por ello que Venezuela,
ha participado, suscrito y aprobado todas las convenciones que se han
desarrollado a nivel internacional en materia de drogas, adaptando su
legislación a los requerimientos de cada convención que ha aprobado.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 tiene
en los derechos humanos su razón de ser al definir a Venezuela como un
Estado democrático y social de Derecho y de Justicia. Es un Estado
democrático porque la soberanía popular, está en el origen de la formación
de los órganos a través de los cuales se ejerce el Poder Público. Además es
un Estado social y de justicia ya que reconoce derechos de carácter
económico y social, la trascendencia social del ejercicio de los derechos
humanos y su obligación de remediar las circunstancias de injusticia que se
derivan de la desigualdad social de las fuerzas sociales. Por último, se puede
entonces concluir que el Estado de Derecho es lo contrario de la
arbitrariedad y de la existencia de un poder absoluto. Por tal razón el
ordenamiento jurídico constitucional se fundamenta en un conjunto
axiológico que procura producir un orden de convivencia político y social
sustentado en tres pilares fundamentales: la preeminencia de los derechos
humanos, la ética y el pluralismo político.
Con la creación de La Corte Penal Internacional, se promueve la
represión efectiva en contra de las conductas delictivas, provenientes de los
conflictos bélicos y otros crímenes graves en perjuicio de la humanidad, con
lo cual se marca la tendencia de proteger a los derechos humanos, para
fomentar la libertad como bien universal.
En resguardo a lo anterior, se adopta en la Constitución una tendencia
a la protección efectiva de los derechos humanos, cuando se declara, como
principio rector en el artículo 29, la obligación ineludible de «investigar y
142
sancionar» los delitos que lesionen derechos fundamentales, y declarar la
imprescriptibilidad en materia de delitos contra la humanidad y crímenes de
guerra y a la proscripción de todo tipo de «beneficio» que pueda dar lugar a
la impunidad. Del mismo modo, en el artículo 30 se preceptúa con intención
de proteger a las víctimas, la necesidad de que haya una indemnización
integral, que incluye, además, los daños y perjuicios derivados de la acción
aflictiva. Lo expuesto responde, a lo previsto en el Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional, que establece la imprescriptibilidad de los delitos
de lesa humanidad, genocidio, delitos de guerra y del delito de agresión aún
no claramente definida, así como prevé la reparación de los daños mediante
la indemnización, que como se dejo asentado en los considerandos
anteriores al Venezuela ratificar el mencionado instrumento internacional es
ley para el país, con lo que se consagra un mecanismo apropiado para hacer
efectiva la garantía de protección, que opera conforme al Estatuto de la
Corte Penal Internacional.
Venezuela en el año 2000, ratifica y acoge como ley el Tratado
Internacional del “Estatuto de Roma”, el cual contempla los hechos o
crímenes punibles considerados delitos internacionales, entre ellos, los
delitos de “Lesa Humanidad”.
Ante esta nueva legislación en nuestro país, el Tribunal Supremo de
Justicia en Sala de Casación Penal, dictó una sentencia de fecha 28 de marzo
de 2000, mediante la cual considera que los delitos previstos en la Ley
Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, son delitos de
“Lesa Humanidad”, lo cual se ha venido sosteniendo en reiteradas
jurisprudencias, ya no solo de la Sala de Casación Penal, sino lo más grave
aún de la Sala Constitucional como son la sentencias de fecha 02 de abril de
2001, y 25 de septiembre del mismo año, las cuales se han considerado
vinculante por los Tribunales de la República a tenor de lo previsto en el
artículo 335 del texto constitucional.
143
Esta doctrina jurisprudencial, ha influido notablemente en las
decisiones de los Juzgados de Primera Instancia Penal en sus distintas
funciones, es decir, Control, Juicio y Ejecución en el conocimiento y proceso
de los delitos en materia de drogas, previstos en la mencionada Ley Especial,
específicamente en el momento del otorgamiento de una Medida Cautelar
Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, la aplicación de la
pena, sea ésta impuesta mediante el procedimiento por Admisión de Hechos
por los Juzgados de Control o Juicio, o mediante la realización del debate
Oral y Público. Asimismo ha incidido en la Fase de Ejecución Penal para
negar la procedencia de algún Beneficio Penitenciario o Medida Alternativa de
Cumplimiento de Pena, los cuales tienen su fundamento en el “Principio de
Progresividad” en el cumplimiento de la pena de prisión, cuyo fundamento
legal es de carácter constitucional a tenor de lo dispuesto en el artículo 272.
En este sentido, tenemos los antecedentes jurisprudenciales,
provenientes de la Sala de Casación Penal y Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, en fecha 28 de marzo de 2000; en fecha 02 de abril de
2001 y en fecha 25 de septiembre de 2001, respectivamente; las cuales
desarrollaron un criterio jurisprudencial, que hasta la presente fecha
mantiene, mediante la cual establece que el delito de tráfico ilícito y
distribución ilícita de estupefacientes y psicotrópicos, previsto en la Ley
Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas es un delito de
lesa humanidad, basada las indicadas decisiones en un análisis de lo
dispuesto en el Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus
artículos 29 y 271.
Las decisiones jurisprudenciales antes indicadas, evidencian que la
consideración de los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas, son delitos de “lesa humanidad o leso
derecho”, puesto que la constitución en el artículo 29, establece la obligación
del Estado Venezolano investigar y sancionar legalmente los delitos contra
144
los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Así como establece
que las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones
graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son
imprescriptibles. La referida decisión, concuerda el artículo 29 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con el artículo 271
ejusdem, que preceptúa que la no prescripción de las acciones judiciales
dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el
patrimonio público o el tráfico de estupefacientes, por ello que el fundamento
de la decisión se basa en la imprescriptibilidad de los delitos de tráficos de
estupefacientes para considerarlo ipso facto como delitos de lesa humanidad.
En este mismo orden de ideas, es de precisar que el artículo 29 del
texto constitucional, no preceptúa expresamente a los delitos en materia de
drogas como delitos de lesa humanidad, en el mismo, lo que se trata es de
proteger de la impunidad las graves violaciones de los derechos humanos
cometidos por sus autoridades, e imponiéndole al Estado la obligación en su
investigación y sanción, y establece taxativamente que las acciones para
sancionar a los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos
humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles, esta disposición se
enmarca en la tendencia de proteger los derechos humanos y promover una
represión efectiva en contra de las conductas atentatorias y graves a los
derechos humanos, los provenientes de los conflictos bélicos y crímenes en
perjuicio de la humanidad, lo cual para la fecha de entrada en vigor de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en diciembre de 1999,
ya en el orden internacional se había discutido la imprescriptibilidad de los
señalados crímenes.
En fecha 17 de julio del año 1998, en Roma, se llevó a efecto la
asamblea para la creación de un Tribunal Penal Internacional de carácter
permanente, lográndose la creación del Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional, y entre los 150 Estados que participaron en dicha asamblea,
145
de los cuales 120 votaron a favor de la creación de la Corte Penal
Internacional, entre ellos Venezuela, la cual entró en plena vigencia el 11 de
abril de 2002; aunado a que la Constitución Venezolana, se orienta al Estado
de Derechos Humanos, proclamando un Estado Constitucional, Democrático,
Social y de Derecho, conforme lo exige el artículo 2º del texto
constitucional.
Por otra parte, el artículo 271 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, preceptúa la imprescriptibilidad de las acciones
judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o
contra el patrimonio público o el “tráfico de estupefacientes”, no da razón
suficientemente jurídica y legal, si se observa el principio de legalidad, para
considerar a los delitos de tráfico ilícito y distribución ilícita de
estupefacientes y psicotrópicos, previstos en la Ley Orgánica Sobre
Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como delitos de lesa humanidad,
ya que considerarlo como tal, sería dejar en manos de la potestad
jurisdiccional, una labor que sólo corresponde a la reserva legal de la
asamblea nacional, la cual además no podrá legislar contra legem, es decir,
en contra de los postulados y disposiciones que se establecen en el Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internacional.
El referido Tratado Internacional, es ley para el Estado Venezolano, al
haberlo ratificado en fecha 13 de diciembre de 2000, según gaceta oficial N-º
5.507, y siendo que dicho instrumento legal es el que tipifica cuales son los
delitos de lesa humanidad, mal puede los órganos jurisdiccionales de un
Estado miembro establecer a modo propio cuales son los delitos que se
pueden tipificar en dicha modalidad, pues son las legislaciones de los Estados
que ratificaron el Tratado del Estatuto, los que tienen que adaptarla a los
tipos penales internacionales previstos en el mismo, y no lo contrario.
146
Los criterios expuestos de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia, han sido interpretados por los demás Tribunales de la República
como criterios vinculantes conforme lo establece el artículo 335 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aplicándose en las
causas penales por los delitos antes mencionados, previstos en la Ley
Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo cual ha
generado como consecuencia una postura jurisdiccional negadoras de
derechos de los procesados y penados. Es menester mencionar que, una
interpretación judicial adecuada a los parámetros de garantías de un Estado
democrático y social, de Derecho y de Justicia, lo cual no es más que la
realización de un Estado de Derechos Humanos, no puede, sea esta
vinculante o no, menoscabar la efectiva protección a los derechos humanos,
vale decir, que con lo interpretado se nieguen derechos constitucionales e
inalienables de la dignidad humana.
Ante tales decisiones jurisprudenciales, es de considerarse que, la labor
interpretativa jurisdiccional no puede ser caprichosa ni contraria a la dignidad
humana, sino que la misma debe tener como marco de referencia las
exigencias de protección y promoción de los derechos humanos, lo cual
conlleva a una adecuación completa y cabal del derecho interno a los
postulados y normas de los tratados sobre derechos humanos, que
consagran el principio de legalidad, la igualdad, la finalidad de reinserción
social de la pena, la presunción de inocencia, el principio de lesividad,
culpabilidad, proporcionalidad, mínima intervención y derecho penal de acto,
entre otros. Los principios y exigencias del Estado democrático de derecho y
de los derechos humanos, tiene como fuente inspiradora la dignidad de la
persona en su inviolabilidad, autonomía y libertad personal, y son dichas
premisas las que propugnan el Estado de Derecho y las que han de infundir
la legislación, aplicación e interpretación de las normas jurídicas.
Por ello, ha de tenerse presente la adecuación de la interpretación de la ley
penal a las normas internacionales sobre derechos humanos, los cuales
147
mediante sus principios y normas suministran valiosos criterios orientadores
de la interpretación judicial de las leyes penales, puesto que si dichas
interpretaciones son vinculantes, y por lo tanto deben ser adoptadas por los
tribunales, pueden contribuir a la exigencia de satisfacción de los derechos
humanos, de lo contrario se convierte dicha interpretación en exceso de
represión penal, y consecuentemente en un derecho autoritario.
El Tratado del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, que
entro en vigor el 11 de abril de 2002, y del cual Venezuela es signataria, es
el único instrumento en el ámbito internacional que tipifica los delitos
penales de orden internacional, entre los cuales, los delitos de lesa
humanidad, por ello que conforme a los postulados, principios y normas
previstos en dicho tratado deberá interpretarse las normas constitucionales
de los Países partes, en referencia a las violaciones graves a los derechos
humanos y los delitos de lesa humanidad. En el mencionado Estatuto, se
contemplan principios de derechos humanos de naturaleza penal que limitan
el poder punitivo del Estado, tales como, el principio de legalidad de los
delitos y de las penas, irretroactividad de la ley penal, In dubio por reo,
presunción de inocencia, lo cual determina que las legislaciones internas de
los Estados partes deben adaptarlas a la normativa del estatuto, así como la
interpretación judicial que los Tribunales realicen de sus normas internas en
concordancia con las normas del estatuto, cuando se refieran a los delitos en
el previstos.
La importancia de los principios sobre derechos humanos, en la
interpretación de las normas constitucionales, que se relacionen
directamente con normas internacionales sobre derechos humanos se
desprende de las reglas que rige la interpretación de los tratados de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, al disponer en su
artículo 31 que “Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al
148
sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el
contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin”.
El objeto y fin de los tratados sobre derechos humanos, es el de
proteger la dignidad humana en sus distintos aspectos, dando posibilidad a
las personas del ejercicio de los derechos que le sean esenciales, de allí
deviene la necesidad de interpretar restrictivamente las normas penales que
limitan el ejercicio de los derechos humanos, como los que crean delitos y
establecen penas, de acuerdo con el principio in dubio pro reo e in dubio pro
libertatis.
Una interpretación judicial de las normas penales de dudosa significación,
debe considerar los límites formales y materiales del ius puniendi del Estado,
por lo que el Juez frente a esa interpretación, debe tener presente los
principios de legalidad y de tipicidad, de mínima intervención penal, de
proporcionalidad, lesividad, culpabilidad y humanidad, así como los principios
sobre los derechos humanos, como son la dignidad humana, su autonomía e
inviolabilidad.
Los criterios expuestos, no son concordantes con la interpretación de
las normas y principios previstos en el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional; los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, no puede interpretarse de forma aislada de la
normativa internacional señalada, pues sería arbitraria tal interpretación
jurisdiccional.
En este sentido se precisa que, la inclusión de los delitos vinculados al
tráfico ilícito de estupefacientes en el Estatuto de Roma, como crímenes de
lesa humanidad, si bien es cierto se discutió acerca de tal posibilidad, razón
por la cual los llamados crímenes convencionales de terrorismo, tráfico ilícito
de narcóticos y crímenes contra el personal de las Naciones Unidas y
Asociados, permanecieron bajo la consideración para la inclusión en el
149
Estatuto hasta la última semana de la conferencia de Roma, no es menos
cierto, que fue descartado, en virtud de las diferencias existentes en el seno
de los Estados que asistieron a la conferencia de Roma, por cuanto el delito
de Tráfico Ilícito de Estupefacientes no tiene el mismo sistema legal tanto en
circunstancias o elementos del tipo como en la pena aplicar incluso en varios
de los países partes ésta despenalizado.
Se constata que, para la fecha de la publicación de los criterios
jurisprudenciales de la Sala Constitucional, 02 de abril y 25 de septiembre de
2001, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, era ley para el
Estado Venezolano, ya que fue ratificado en fecha 13 de diciembre de 2000,
según gaceta oficial N-º 5.507, no obstante los integrantes de la Sala
Constitucional, para nada mencionan a dicho tratado, cuando éste establece
taxativamente como principio fundamental de derecho penal “Nullum Crimen
Sine Lege y Nulla Poena Sine Lege”, conocido doctrinalmente como el
“Principio de Legalidad de los Crímenes y de las Penas”, previstos en los
artículos 22 y 23, según los cuales, no puede haber crimen ni pena en
relación con un acto específico a menos que la ley, lo tenga previsto antes de
su comisión, siendo que el artículo 7º del Estatuto es el que preceptúa cuales
son los crímenes que pueden ser considerados de lesa humanidad, sin
mencionar a los delitos en materia de drogas, son contradictorios los criterios
jurisprudenciales del Tribunal Supremo de Justicia con relación a la
normativa del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional,
infringiéndose además el principio de legalidad.
Las sentencias jurisprudenciales citadas, que consideran a los delitos
en materia de drogas como delitos de lesa humanidad, se basan en una
interpretación parcial de los crímenes de lesa humanidad, ya que la
imprescriptibilidad no constituye el único elemento de los referidos crímenes,
tal consideración se debe interpretar en todos sus elementos y componentes
que influyen en su íntegra tipificación y función legal.
150
Pero la consecuencia más arbitraria de dichas decisiones
jurisprudenciales es que, los Tribunales Penales de la República, la han
interpretado conforme a la disposición prevista en el artículo 335 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual refiere que las
decisiones de la Sala Constitucional referentes a la interpretación del
contenido y alcance de las normas y principios constitucionales, son
vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás
Tribunales de la República, lo cual quiere decir, que dichas decisiones
jurisprudenciales objeto de nuestro análisis es de carácter de obligatoria
aplicación por lo Tribunales Penales de la República, sólo vasta revisar las
decisiones que se han dictado en materias de drogas, para comprobar como
se citan en primer lugar dichas decisiones jurisprudenciales, para considerar
a los delitos en materia de drogas como de lesa humanidad.
Es importante referir que en las indicadas decisiones, no se hace una
interpretación exhaustiva sobre el contenido y alcance del artículo 29 y el
artículo 271 del texto constitucional, para que pueda afirmarse que los
delitos en materia de drogas son delitos de lesa humanidad, y
consecuentemente no puede tenerse como vinculantes tales decisiones,
establecer su carácter de obligatoria aplicación, sería infringir el principio de
legalidad constitucional, pues se estaría interpretando una norma
constitucional contra legem, vale decir, fuera del contexto que la propia
constitución dispone, violando asimismo lo previsto en el artículo 334 de la
Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, que le da la obligación
jurisdiccional a los jueces de la República Bolivariana de Venezuela de
asegurar la integridad de la constitución, y entre los postulados de la
integridad constitucional, tenemos a la “interpretación constitucional”, que
nunca podrá ser aislada de las realidades históricas- sociales, ni
deslegitimada por criterios arbitrarios de sus interpretadores.
151
RECOMENDACIONES
De acuerdo con las conclusiones elaboradas se formulan las
recomendaciones siguientes:
Se sugiere promover la realización de programas de formación en la
materia internacional penal, específicamente sobre las normas y principios,
previstos en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, por estudiosos de
dicha materia, los cuales se dirijan a los legisladores, jueces y fiscales, que
son los operadores dentro de la administración de justicia, y sobre los
últimos mencionados sujetos principales llamados a la interpretación y
aplicación de las leyes. El problema de la interpretación jurisprudencial con
respecto a los delitos en materia de drogas, es conceptual, y por lo tanto no
asume que la cuestión de las drogas, es un problema político, económico,
social y cultural.
Se recomienda considerar a los integrantes de las Salas de Casación
Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que se estudie y
pondere si se debe seguir considerando a los delitos en materia de drogas
como delitos de lesa humanidad, según el Estatuto de la Corte Penal
Internacional, a los fines de realizar una idónea interpretación de tan
novedoso instrumento internacional, y de no seguir incurriendo en la
contradicción constitucional con las normas internacionales estatuidas en el
Estatuto de la Corte Penal Internacional.
Incluso se sugiere, que se haga llegar un informe explicativo e
interpretativo a la sede de la Corte Penal Internacional, a los fines de que los
integrantes de la misma oriente sobre la calificación de los delitos en materia
de drogas como delitos de lesa humanidad, según la jurisprudencia
venezolana, y si la misma tiene correspondencia con el alcance típico de las
152
conductas descritas como crímenes de lesa humanidad en el Estatuto de la
Corte Penal Internacional.
Se le recomienda a los jueces penales de la República Bolivariana de
Venezuela, que antes de aplicar en sus decisiones el criterio jurisprudencial
que considera a los delitos en materia de drogas como delitos de lesa
humanidad, den una interpretación jurídica y sistemática a lo previsto en el
artículo 7º del Estatuto de la Corte Penal Internacional, para que ellos
mismos concluyan si dicha interpretación es adecuada o no a las conductas
consideradas como crímenes de lesa humanidad, y no apliquen una
jurisprudencial de forma autómata, sino porque realmente estén convencidos
de que dicha interpretación es idónea y justa, ya que no niegan derechos
fundamentales de la persona humana.
153
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9. Ley Aprobatoria de la “Convención de las Naciones Unidas contra el
Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988. Publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 34.741 de fecha 21 de junio de 1991.
10. Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de
1984. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 3.411 de fecha 17 de julio de 1984.
11. Ley Orgánica Sobre Sustancias de Estupefacientes y Psicotrópicas de
1993. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 4.636 de fecha 30 de septiembre de 1993.
12. Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas de 2005. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.789 de fecha 26 de octubre de 2005.
13. Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada de 2005. Gaceta
Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.281 de fecha 27 de septiembre de 2005.
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14. Reglamento para el Ejercicio de la Farmacia de fecha 03 de junio de 1914 y de fecha 26 de junio de 1915.