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REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ

TRIBUNAL PARA LA PAZ

SECCIÓN DE APELACIÓN

Bogotá D.C., 11 de abril de dos mil diecinueve (2019)

ACLARACIÓN DE VOTO DEL

MAGISTRADO EDUARDO CIFUENTES AL

Auto TP-SA 141 de 2019

En el asunto de Henry Preciado Medellín

Radicación 20181510038172

Asunto

Resolver el recurso de apelación formulado

contra la Resolución No. 1434 del 24 de

septiembre de 2018.

1. Con el respeto debido hacia las providencias de la Sección de Apelación, manifiesto

que suscribo el sentido de esta decisión, pero me aparto parcialmente de sus

fundamentos. Encuentro que este cuerpo colegiado pudo haber incorporado otros

elementos de análisis para llegar a la misma resolución. Fundamentalmente la

discrepancia está dirigida al estudio de la calidad de tercero, sobre la cual la no se

ahondo en mayor medida.

2. En el presente caso, para revisar el cumplimiento del factor de competencia personal

se encuentra relevante elaborar en torno a la categoría de tercero, reiterando, como se

presentará a continuación, la jurisprudencia que sobre este tema han desarrollado tanto

de la Corte Constitucional, como esta Sección.

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3. La Constitución Política y la normatividad que regula el ejercicio jurisdiccional de

la Jurisdicción Especial para la Paz, circunscriben su actuación a la observancia de

factores temporal, material y personal. Este último define los individuos que,

obligatoria o voluntariamente, comparecen ante este cuerpo jurisdiccional, a saber: i)

los integrantes de grupos organizados al margen de la ley que hayan suscrito un

acuerdo final de paz (art. trans. 5 AL 1/17), en particular aquellos que sean de naturaleza

rebelde; ii) los miembros de la Fuerza Pública (art. trans. 21 AL 1/17); iii) los agentes del

Estado no integrantes de Fuerza Pública (art. trans. 17 AL 1/17), y iv) los terceros

financiadores o colaboradores (art. trans. 16 AL 1/17).

4. El artículo 11 de la Ley 1922 de 2018, en desarrollo de la norma constitucional,

indica que la JEP conocerá de forma exclusiva y prevalente de las conductas cometidas

por terceros civiles relacionadas con financiar, patrocinar, promover o auspiciar la

conformación, funcionamiento y operación de grupos armados organizados al margen

de la ley vinculados con el conflicto armado interno.

5. Por su parte, la Corte Constitucional determinó que se entenderán como terceros

quienes, sin ser parte integral de las partes en conflicto, presten ayuda permanente o

temporal, de manera directa o indirecta, a la comisión de delitos en el marco del

conflicto1. Estos “solo acudirán a la Jurisdicción Especial para la Paz voluntariamente […] por

conductas ocurridas con ocasión, por causa, o en relación directa o indirecta con el conflicto

armado interno; y siempre que los hechos hayan ocurrido antes de la entrada en vigor del Acuerdo

Final”2.

6. La Corte puntualizó que: i) los civiles pueden ser responsables de la comisión de

crímenes y pueden ser imputados bajo los ilícitos mencionados en el Título II del

Código Penal colombiano sobre delitos contra personas y bienes protegidos por el

Derecho Internacional Humanitario (DIH); ii) los civiles pueden ser responsables a

título de autor, autor mediato, coautor, determinador o cómplice, e igualmente de

acuerdo con los modos de participación establecidos en el Estatuto de Roma de la Corte

Penal Internacional; iii) respecto de la complicidad, la doctrina ha precisado que puede

tratarse de los siguientes tipos: directa, por beneficio y por silencio3, y iv) el grado de

1 Corte Constitucional. Sentencia C-025 de 2018. 2 Corte Constitucional. Sentencia C-674 de 2017. 3 Para la Corte Constitucional, “l]a complicidad directa incluye casos de incentivar o facilitar la comisión de

violaciones a los derechos humanos, por ejemplo, por proveer al Estado o a grupos armados no estatales

financiamiento, productos o servicios como armas o vehículos militares, sabiendo que ellos se usarán en la dictadura

o el conflicto. Se habla de complicidad por beneficio cuando una empresa se beneficia de las violaciones a los

derechos humanos, como por ejemplo, en el caso de Sudáfrica, por operar en el contexto del sistema del apartheid y

tener acceso a mano de obra muy barata. La complicidad por silencio se presenta cuando un actor económico no

realiza acción alguna –guarda silencio– frente a violaciones sistemáticas o continuadas de los derechos humanos.”

Corte Constitucional. Sentencia C-080/2018. Acápite 4.1.6.3.

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responsabilidad de los terceros en la comisión de graves violaciones a los derechos

humanos e infracciones al DIH, se puede clasificar en niveles alto, medio y bajo, cuyas

diferencias fueron detalladas así:

La responsabilidad alta hace referencia a una participación directa y consciente en la comisión

de actos ilícitos con el fin de obtener beneficios individuales, como los económicos o comerciales. La

responsabilidad mediana se presenta cuando hay un vínculo entre el apoyo económico o material

del tercero y el beneficio generado por dicho apoyo, evidenciándose así una participación o apoyo

indirecto en la comisión de los actos delictivos con el fin de obtener retornos económicos.

Finalmente, la responsabilidad baja de los terceros se presenta en los casos en que empresas

tuvieron ganancias durante el conflicto por negocios llevados a cabo durante esa época, sin que

estos tuvieran alguna relación con actuaciones ilícitas4.

7. A partir del anterior marco normativo y jurisprudencial, la SA ha determinado que

los terceros pertenecen a una categoría distinta a la de los combatientes. En escenarios

de conflicto armado no internacional, el término “combatiente” no tiene sustento

expreso en el DIH positivo ni consuetudinario, pues no existe consenso sobre los

derechos y autorizaciones de las que gozarían los integrantes de grupos armados no

estatales, que al margen de la ley, enfrentan al Estado o lastiman a su población. El

referido término, por tanto, ha sido utilizado indistintamente por diferentes Estados5.

En el caso colombiano, “combatiente” ha sido empleado en su sentido literal –persona

que combate– para significar, como mínimo, que los integrantes de los grupos armados

ilegales revisten una función de combate continua, en virtud de la cual pueden ser

objeto de ataques letales y sin previo aviso en todo momento y en todo lugar. Para los

efectos de definir la competencia personal de la JEP, el sustantivo “tercero” se refiere a

personas que, sin hacer parte integral de organizaciones armadas estatales o ilegales,

han contribuido en forma directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco del

conflicto, tomando parte directa de las hostilidades por su cuenta propia y por un

tiempo determinado, o apoyando el esfuerzo general de guerra sin empuñar las armas6.

8. No obstante, que la SA haya asumido los principios de distinción y pertenencia

como criterios relevantes de interpretación, los terceros que comparezcan ante la JEP no

necesariamente deben acreditar su participación directa en las hostilidades para

acceder a la justicia transicional. Basta con evidenciar su participación indirecta,

4 Ibid. 5 Ver Comité Internacional de la Cruz Roja. Derecho Humanitario Internacional Consuetudinario. Volumen II. Pág.

113. 6 JEP. Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Auto TP-SA 57 de 2008 Párr. 24, 25 y 103 de 2019 Párr. 37.

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reflejada en su la financiación, promoción, patrocinio o auspicio de grupos al margen

de la ley, entre otras conductas7.

9. Adicionalmente, se ha especificado que el sometimiento de terceros, si bien es

voluntario, debe ser, en principio, integral, irreversible, irrestricto y estar sujeto al

mismo régimen de condicionalidad de los comparecientes obligatorios. Por lo tanto, la

regla es que si pretenden acceder a la Jurisdicción deben adquirir un compromiso claro,

concreto y programado con la satisfacción de los derechos de las víctimas8.

10. Respecto del enriquecimiento personal ilícito, esta Sección resaltó que no aplica

como factor de exclusión de los terceros interesados en presentarse a la JEP, toda vez

que el art. trans. 16 del AL 1/2017 no prevé tal elemento de análisis9.

11. En consonancia con el mencionado artículo, se ha manifestado que la categoría de

tercero también incluye a los civiles que, sin llegar a integrar grupos paramilitares,

contribuyeron con el accionar de los mismos. Así lo indicó en el Auto TP-SA 103 de

2018, refiriéndose específicamente a quienes financiaron y promovieron estructuras de

tipo paramilitar, sin perjuicio de que, en un momento futuro y posterior, esos terceros

pasaran a integrar tales agrupaciones y adquirieran nuevos roles que terminaran por

excluirlos de la competencia personal de la JEP10.

12. El inciso 9 del art. trans. 5 del AL 1/2017 indica que la ley debe regular “las

competencias entre ellas el factor personal […] conforme a lo definido en el Acuerdo de la

Jurisdicción Especial para la Paz”. Este mandato al legislador se traduce de igual forma en

una pauta interpretativa para la Jurisdicción. Si el Acuerdo se constituye como el

criterio orientador para el legislador, debe serlo también para el juez, quien debe

atribuir sentido a las normas sin contrariar los compromisos adquiridos en el pacto de

paz. Es necesaria, pues, una remisión al texto del Acuerdo para precisar las fronteras

competenciales de la JEP.

13. En razón de ello, para armonizar la interpretación sobre los límites de acción del

componente de justicia, la SA ha resaltado que se debe tener en cuenta el numeral 32

del capítulo 5.1.2., el cual devela que fue un propósito de los negociadores llevar ante

la justicia especial las conductas de colaboración y financiación con grupos

paramilitares:

7 JEP. Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Auto TP-SA 19, 57 y 69 de 2018. En los asuntos de Char Navas,

Hurtado Henao y Martínez Sarmiento, respectivamente. 8 JEP. Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Auto TP-SA 019 de 2018 y 125 de 2019. 9 JEP. Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Auto TP-SA 019 de 2018. 10 JEP. Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Auto TP-SA 103 de 2019.

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También serán de competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz las conductas de

financiación o colaboración con los grupos paramilitares, o con cualquier actor del conflicto,

que no sean resultado de coacciones, respecto de aquellas personas que tuvieron una participación

activa o determinante en la comisión de los crímenes competencia de esta jurisdicción, según lo

establecido en el numeral 40, salvo que previamente hubieren sido condenadas por la justicia por

esas mismas conductas11 (resaltado fuera del texto).

14. Como se pone de manifiesto, las partes que suscribieron el Acuerdo Final no se

limitaron a hacer una referencia genérica a los actos de financiación y colaboración con

las organizaciones armadas ilegales. Por el contrario, especificaron que la Jurisdicción

tendría la potestad de conocer dichas conductas cuando estuvieran dirigidas a

favorecer grupos paramilitares.

15. En línea de lo expuesto, proveer elementos de juicio sobre quienes son considerados

terceros en el marco de la competencia de la Jurisdicción, no solo robustece, a partir de

su propia jurisprudencia, la decisión tomada por la Sección. También, permite clarificar

esta categoría ante las múltiples y variadas interpretaciones que le han dado quienes

pretenden someterse a esta Jurisdicción.

16. De esta manera reitero mis apreciaciones sobre la relevancia de ahondar en las

consideraciones alrededor de la calidad de tercero para efectos de determinar la

competencia personal de esta Jurisdicción y manifiesto mi discrepancia parcial con los

fundamentos de la presente decisión.

[Firmado en el original]

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

Magistrado

11 Acuerdo Final de Paz. Pág. 149. Num. 32. Acápite 5.1.2.