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REPÚBLICA DE COLOMBIA

JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL CON

FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS

IBAGUÉ – TOLIMA

Enero catorce (14) de dos mil dieciséis (2016)

Accionante: Néstor Gregory Díaz Accionado: Concejo Municipal de Piedras y Universidad de Cundinamarca

Radicación: 2015 –00116

I. OBJETO

Procede este Despacho a resolver la acción de tutela promovida por el señor

Néstor Gregory Díaz contra el Concejo Municipal de Piedras-Tolima y la Universidad de Cundinamarca por la presunta vulneración de los derechos

fundamentales al debido proceso, trabajo y otro.

II. ANTECEDENTES PROCESALES

1. Hechos

Manifiesta el accionante en calidad de participante del concurso de méritos adelantado por la Universidad Cundinamarca sede Fusagasugá llevó a cabo

prueba de conocimiento el cual en su gran mayoría no eran afines al cargo

ofertado de Personero Municipal ni guardaban relación con las funciones del mismo.

Señala que por disposición constitucional los concejos municipales se

encuentran facultados para elegir el personero municipal para el periodo de

cuatro años , que una vez se autorizó por la mesa directivas del concejo para la escogencia de la institución o la Universidad para asumir bajo su

responsabilidad el desarrollo del concurso y aceptando lineamientos de la circular allegada a la corporación suscrita por el Ministerio Publico y del

Interior, siendo objeto de “cambiazo” que afectó los derechos fundamentales y legalidad del Proceso en razón que a última hora se cambió el proceso de

contratación con la Universidad de Cundinamarca.

Aduce que al momento de la prueba fueron entregados los cuadernillos y se

les informó que el tiempo para la prueba era de dos horas lo cual fue objeto de observación inmediato ya que el tempo inicialmente estipulaba un lapso de

cuatro horas, lo que generó un apresuramiento en la entrega del examen en un

tiempo reducido lo que lleva a la vulneración del debido proceso.

Aduce que una vez se conoció el puntaje y el ganador del concurso, su puntaje resultó insuficiente para continuar el concurso, así mismo se solicitó vía email

se expidiera copia de la prueba escrita como el acceso a los cuestionarios y

Accionante: Néstor Gregory Díaz Gutiérrez

Accionada: Concejo Municipal Piedras Tolima- Universidad Cundinamarca

Rad. 2015-0116

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respuesta incluida en su hoja de respuesta sin que hubiere tenido respuesta a

la fecha.

Por lo anterior, solicita se decrete el amparo de los derechos fundamentales

violados por el Concejo Municipal por proferir las resoluciones No. 88 y 89 del 20 de noviembre de 2015 por faltar a la verdad y contribuir a la vulneración

al derecho al debido proceso y reclamación como aconteció respecto de las cuatro horas establecidas.

Así mismo que se permita el acceso a los cuestionarios, respuestas y la entrega

de la hoja de respuestas presentadas.

Contestación de la demanda.

Corrido el traslado de la demanda la Universidad de Cundinamarca sede

Fusagasugá por intermedio de la directora de Extensión señala respecto de lo

peticionado por el actor que la prueba de conocimiento correspondía a un compendio de 100 preguntas sobre conocimientos generales, preguntas que

quien aspira a ser personero de un municipio debe conocer, preguntas que se clasifican en varios temas, que respecto a la prueba de competencias las cuales

constaban de 45 preguntas con respuesta multiple con las que se buscaba encontrar en los aspirantes cualidades para desempeñar el cargop de

personero tal como lo establece el decreto 2539 de 2005.

Señala que revisados los resultados de las pruebas el señor Néstor Gregory

Díaz fue uno de los más bajos puntajes de la prueba pues solo obtuvo un puntaje de 61 sobre 100 puntos posibles, de forma tal que el desempeño de

conocimientos del accionante fue precario y ahora pretende descargar la culpa

de su falta de preparación, responsabilidad en la preparación del examen y conocimientos mínimos imputándole su responsabilidad a la Universidad de

Cundinamarca, aduce que la prueba era integral y el aspirante presentó el mismo día la prueba de competencias laborales, pero al obtener un resultado

muy bajo, señaló que la prueba no era congruente con el cargo, aseverado presunto fraude y complicidad por las directivas y funcionarios de la

Universidad.

Refiere que se puede concluir que como consecuencia de la negligencia y

desconocimiento del accionante de las respuestas correctas a la prueba de conocimientos no le da derecho a colocar en tela de juicio la transparencia y

honorabilidad de una institución.

Recalca que el tiempo de respuestas para desarrollar las pruebas núcleo básico

y de competencia se encuentra reglado por la resolución 089 del 2015, que la prueba fue orientada por la guía para la aplicación de exámenes del 2015 de la

que se hizo entrega a quienes hicieron seguimiento y acompañamiento a las pruebas del concurso de méritos para la elección de personeros llevadas a

cabo el 19 de diciembre de 2015.

Manifiesta que el presidente del Concejo no tiene ningún vínculo laboral con la

Universidad de Cundinamarca, por lo anterior solicita se desestimen las peticiones del accionante pues lo que se pretende reabrir términos precluidos

en el proceso de selección del personero, así como justificar su mal resultado

en la prueba de conocimiento y competencias, dejando de presente que todo el

Accionante: Néstor Gregory Díaz Gutiérrez

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proceso se encuentra ajustado a los lineamientos normativos contenidos en la

Constitución.

Por su parte el Concejo Municipal por intermedio de su Presidente señala que

la citación para el examen de competencia fue debidamente publicada en los términos previstos en el acto administrativo No. 089 del 20 de noviembre de

2015, dejando de presente que los actos proferidos por el concejo municipal fueron transparentes.

Aduce que no puede ser de recibo el argumento del actor al afirmar que la

prueba de conocimiento no era a fin al cargo ofertado de Personero Municipal,

dejando de presente que la prueba de conocimiento se circunscribían a pruebas de conocimiento académicos relacionados con la Constitución , la ley y

normas reglamentarias.

Aduce que no se observa donde existió vulneración al debido proceso del actor,

ni hubo el llamado cambiazo al que hace referencia el accionante, pues de haber sido cierto debió denunciar ante las autoridades correspondientes y no

esperar más de 40 dias para presentar la acción de tutela.

Refieren que si presuntamente el proceso estaba viciado, no impugnó el acto administrativo 089 del 20 de noviembre de 2015 ante las autoridades

competentes, de otra parte que no existe documento alguno que demuestre que

la Universidad ESAP hubiere aceptado la invitación para adelantar el concurso de méritos para proveer el cargo de personero Municipal.

Concluye que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo, que si bien se

evidencio una posible irregularidad en el hecho de haberse proferido el acto

administrativo No. 089 del 2015 por expedición irregular o por desviación de motivos la acción de tutela no es el mecanismo indicado para ordenar la

nulidad del acto o menos aun ordenar la suspensión del proceso, dado que existen otros mecanismos de defensa judicial los cuales se deben invocar ante

la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para atacar el acto.

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO.

1. Competencia

Este Despacho Judicial es competente para proferir el fallo que en derecho corresponde de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la

Constitución, que señala que la acción de tutela se puede interponer ante

cualquier juez, en concordancia con el artículo 37 del decreto 2591 de 1991 que establece competencia territorial en el lugar donde ocurriere la violación,

amenaza o donde se produjeren los efectos.

En consecuencia, el Juzgado es competente para conocer de la presente acción

de tutela instauradas contra el concejo Municipal de Piedras Tolima y la Universidad de Cundinamarca, por ser una autoridad pública de orden

municipal la primera y la segunda una particular.

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2. Procedibilidad de la acción de tutela

1.1. Legitimación en activa

El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial al que puede acudir cualquier persona para

reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por las actuaciones u

omisiones de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos por el legislador.

En consonancia con dicho mandato superior, el artículo 10 del decreto 2591 de 1991, establece que “La acción de tutela podré ser ejercida, en todo momento

y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.”

En el evento específico, la acción de tutela fue presentada por el señor Néstor Gregory Díaz Rodríguez quien se encuentra plenamente legitimado para

presentar la demanda.

2.2. Legitimación en la causa por pasiva.

En la presente trama la solicitud de amparo constitucional está dirigida contra

la Universidad de Cundinamarca y el Concejo Municipal de Piedras Tolima por lo resulta procedente la acción de tutela en caso que haya vulnerado por acción

u omisión los derechos fundamentales según lo establecido en el artículo 5 del decreto 2591 de 1991.

3. Problema Jurídico

Compete al despacho resolver, si: la acción de tutela es el medio judicial procedente para ordenar se suspenda el proceso de selección del personero

municipal de Piedras Tolima y si se puede ordenar que la Universidad de Cundinamarca sede Fusagasugá haga entrega del examen y las respuestas

efectuadas en el concurso de méritos para la elección del personero Municipal.

Procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir actos administrativos expedidos en el marco de concursos de méritos.

Reiteración de jurisprudencia.

En múltiples oportunidades esta Corporación ha precisado que la acción de

tutela es improcedente, como mecanismo principal y definitivo, para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión

de la expedición de actos administrativos, ya que para controvertir la legalidad de ellos el ordenamiento jurídico prevé las acciones contencioso-

administrativas, en las cuales se puede solicitar desde la demanda como

medida cautelar la suspensión del acto1. Dicha improcedencia responde a los factores característicos de residualidad y subsidiariedad que rigen esta acción

de origen constitucional.

1 Al respecto, se pueden consultar las sentencias T-368 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-244 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) y T-800A de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).

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No obstante, la jurisprudencia constitucional ha trazado dos subreglas

excepcionales en las cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización a pesar de existir mecanismos alternos de defensa judicial al alcance del interesado. Esas subreglas se sintetizan en que procede

excepcionalmente la tutela contra actos administrativos que regulan o ejecutan un proceso de concurso de méritos (i) cuando el accionante la ejerce como

mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable2, el cual debe cumplir con los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable3; y, (ii) cuando el medio de defensa existe, pero

en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca y que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio

para el actor. La Corte ha aplicado ésta última subregla cuando los accionantes han ocupado

el primer lugar en la lista de elegibles y no fueron nombrados en el cargo público para el cual concursaron, circunstancia ésta en la que ha concluido que el

medio idóneo carece de la eficacia necesaria para proveer un remedio pronto e integral y, por ende, ha concedido la protección definitiva por vía tutelar4. En

este último caso, corresponde al juez de tutela evaluar si el medio alternativo

presenta la eficacia necesaria para la defensa del derecho fundamental presuntamente conculcado.

Centrando nuestro estudio en la primera subregla antedicha, esto es, cuando

la tutela procede excepcionalmente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, esta Corporación ha sido constante en afirmar que,

tratándose de la provisión de cargos públicos mediante el sistema de concurso

de méritos, el único perjuicio que habilita el amparo es aquel que cumple con

2 Esta subregla de procedencia excepcional de la acción de tutela la contempla el artículo 86 de la Constitución Política.

3 En sentencia T-225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), se explicaron los elementos que ha de tener el perjuicio irremediable:

“ A)… inminente: ‘que amenaza o está por suceder prontamente’. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. (...) “B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. (...) “C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. “D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. (...)

“De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio”.

4 Sentencias T-175 de 2010 (MP Mauricio González Cuervo), T-606 de 2010 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y T-169 de 2011 (MP María Victoria Calle Correa).

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las siguientes condiciones: “(i) se produce de manera cierta y evidente sobre un

derecho fundamental; (ii) de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iii) su ocurrencia es inminente; (iv) resulta urgente la medida de

protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se

encuentra; y, (v) la gravedad de los hechos, es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección

inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”5. Si el accionante no

demuestra que el perjuicio se enmarca en las anteriores condiciones, la tutela

deviene improcedente y deberá acudir a las acciones contencioso-

administrativas para cuestionar la legalidad del acto administrativo que le genera inconformidad.

En este orden de ideas, podemos concluir que en materia de acción de tutela

contra actos administrativos, la regla general es la improcedencia, lo cual no obsta para que, en casos excepcionales, cuando se demuestre la existencia de

un perjuicio irremediable, el juez pueda conceder la protección transitoria en

forma de suspensión de los efectos del acto administrativo, mientras la jurisdicción competente decide de manera definitiva sobre la legalidad del acto.

Quiero ello decir que si el afectado no demuestra la ocurrencia de un perjuicio

irremediable que afecte o amenace algún derecho fundamental, la acción de

tutela se torna improcedente aun cuando fuere invocada como mecanismo transitorio, toda vez que en atención al carácter subsidiario, residual y

proteccionista de derechos fundamentales que la Constitución asignó a la tutela, no es posible pasar por alto u obviar los otros medios de defensa con

que cuenta el interesado, máxime cuando se trata de acciones contenciosas administrativas en las cuales se puede solicitar como cautela la suspensión del

acto cuestionado en procura de hallar idoneidad y eficacia suficiente para evitar

la consumación de un posible daño.

El derecho fundamental al debido proceso administrativo en los concursos de méritos: la convocatoria como ley del concurso. Reiteración de

jurisprudencia.

De acuerdo con el artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en

órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los

demás que determine expresamente la ley. El mismo artículo señala que los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la

Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El Constituyente de 1991 al repensar el sistema de carrera administrativa para

la provisión de los empleos públicos en Colombia, buscó privilegiar el mérito para contar con servidores públicos cuya experiencia, conocimiento y

dedicación garanticen mejores índices de resultados, al punto que colaboren

con el desarrollo económico del país6. Así mismo, al implementar el sistema de

5 Sentencia T-132 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), reiterada en las sentencias T-244 de 2010 y T-800A de 2011 (ambas MP Luis Ernesto Vargas Silva). Sobre los mismos requisitos se pueden consultar las sentencias T-629 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-1266 de 2008 (MP Mauricio González Cuervo). 6 Sobre el punto, la Sala Plena de esta Corporación en sentencia SU-917 de 2010 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), señaló que “(…) el Constituyente de 1991 reafirmó la importancia de la carrera administrativa y el mérito como principal forma de provisión de empleos en los órganos y entidades del Estado, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales

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mérito, apuntó a garantizar la igualdad de oportunidades entre los

participantes para que se cumpla la selección de forma objetiva y, de esta forma, se consoliden la democracia y los principios de la función pública en el

marco de un Estado social de derecho.

Sobre el tema, la jurisprudencia constitucional7 ha reconocido que el concurso

público es una forma de acceder a los cargos de la administración, constituyéndose el mérito en un principio a través del cual se accede a la

función pública, por ello, se acude a este sistema a fin de garantizar el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos de las personas que demuestren

las mejores capacidades para desempeñar el cargo y, de esta forma, puedan

optimizarse los resultados que se obtienen con el ejercicio del cargo de carrera. Precisamente, el criterio del mérito debe ser tenido en cuenta al momento de

hacer la designación de un cargo en todos los órganos y entidades del Estado, tal como lo consideró en su oportunidad la sentencia SU-086 de 1999,

utilizando las siguientes palabras:

“La Constitución de 1991 exaltó el mérito como criterio predominante, que no

puede ser evadido ni desconocido por los nominadores, cuando se trata de seleccionar o ascender a quienes hayan de ocupar los cargos al servicio del

Estado. Entendido como factor determinante de la designación y de la promoción de los servidores públicos, con las excepciones que la Constitución contempla

(art. 125 C.P.), tal criterio no podría tomarse como exclusivamente reservado para

la provisión de empleos en la Rama Administrativa del Poder Público, sino que, por el contrario, es, para todos los órganos y entidades del Estado, regla general

obligatoria cuya inobservancia implica vulneración de las normas constitucionales y violación de derechos fundamentales.”

En este orden de ideas, el concurso público es el mecanismo establecido por la Constitución para que en el marco de una actuación imparcial y objetiva, se

tenga en cuenta el mérito como criterio determinante para proveer los distintos cargos en el sector público, a fin de que se evalúen las capacidades, la

preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, para de esta manera escoger entre ellos al que mejor pueda

desempeñarlo, dejando de lado cualquier aspecto de orden subjetivo.

Ahora bien, el concurso de méritos al ser un instrumento que garantiza la

selección fundada en la evaluación y la determinación de la capacidad e idoneidad del aspirante para desempeñar las funciones y asumir

responsabilidades, se convierte en una actuación administrativa que debe

y aquellos que expresamente determine el Legislador. // Ligado a ello, la Carta Política introdujo profundos cambios en materia de derechos fundamentales y en la estructura del Estado, los cuales han conducido a repensar por completo la caracterización y conceptualización de los sistemas de carrera para la provisión de empleos públicos en Colombia. No se trata, como antaño, de un simple problema de reparto del denominado “botín burocrático” entre los distintos partidos y movimientos políticos en el marco de un sistema presidencial fuerte, sino de diseñar e implementar sistemas de carrera administrativa con perspectiva de derechos fundamentales, teniendo en cuenta los retos que debe asumir el Estado de cara a la globalización económica. // A decir verdad, el desarrollo económico de un país depende, entre otras variables, de la calidad del talento humano de la burocracia, es decir, de la capacidad de contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas responsabilidades que les han sido confiadas. // De la misma forma, es necesario reconocer que la implementación de un sistema de burocracia basado en el mérito y la igualdad de oportunidades contribuye a la consolidación de la democracia en el marco de un Estado social de derecho, como lo demuestran experiencias comparadas relativamente recientes”. 7 Al respecto se pueden consultar las sentencias C-588 de 2009 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), SU-913 de 2009 (MP Juan Carlos Henao Pérez) y SU-917 de 2010 (MP Jorge Iván Palacio Palacio).

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ceñirse a los postulados del debido proceso constitucional (artículo 29

Superior)8.

Para cumplir tal deber, la entidad encargada de administrar el concurso de

méritos elabora una resolución de convocatoria, la cual contiene no sólo los requisitos que deben reunir los aspirantes a los cargos para los cuales se

efectúa el concurso, sino que también debe contener los parámetros según los cuales la misma entidad administrativa debe someterse para realizar las etapas

propias del concurso9, así como la evaluación y la toma de la decisión que concluye con la elaboración de la lista de elegibles. Hacer caso omiso a las

normas que ella misma, como ente administrador expida, o sustraerse al

cumplimiento de éstas, atenta contra el principio de legalidad al cual debe encontrarse siempre sometida la administración, así como también contra los

derechos de los aspirantes que se vean afectados con tal situación.

Precisamente, sobre el tema la Sala Plena de esta Corporación al asumir el

estudio de varias acciones de tutela formuladas contra el concurso público de méritos que se adelantó para proveer los cargos de notarios en el país, mediante sentencia SU-913 de 2009 (MP Juan Carlos Henao Pérez), señaló que (i) las

reglas señaladas para las convocatorias son las leyes del concurso y son

inmodificables, salvo que ellas sean contrarias a la Constitución, la ley o resulten violatorias de derechos fundamentales; (ii) a través de las reglas

obligatorias del concurso, la administración se autovincula y autocontrola, en

el sentido de que debe respetarlas y que su actividad en cada etapa se encuentra previamente regulada; (iii) se quebranta el derecho al debido proceso

y se infiere un perjuicio cuando la entidad organizadora del concurso cambia

las reglas de juego aplicables y sorprende al concursante que se sujetó a ellas de buena fe. En este punto, esta Sala de Revisión estima que si por factores

exógenos las reglas del concurso varían levemente en alguna de sus etapas, las modificaciones que hacen parte integral de la convocatoria inicial, deben ser

plenamente conocidas por las partícipes para que de esta forma se satisfagan los principios de transparencia y publicidad que deben regir las actuaciones de

la administración y no se menoscabe la confianza legítima que los participantes

han depositado en los parámetros fijados para acceder a un cargo de carrera administrativa10; y, (iv) cuando existe una lista de elegibles que surge como

8 En sentencia T-514 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), la Corte señaló que “el debido proceso en los asuntos administrativos implica que el Estado se sujete a las reglas definidas en el ordenamiento jurídico, no solamente en las actuaciones que se adelanten contra los particulares para deducir responsabilidades de carácter disciplinario o aquellas relativas al control y vigilancia de su actividad, sino en los trámites que ellos inician con el objeto de cumplir una obligación o de ejercer un derecho ante la administración, como es el caso del acceso a los cargos públicos”. 9 De acuerdo con la sentencia C-040 de 1995 (MP Carlos Gaviria Díaz), reiterada en la sentencia SU-913 de 2009 (MP Juan Carlos Henao Pérez), las etapas que en general deben surtirse para acceder a cualquier cargo de carrera y que, por consiguiente, deben estar consignadas en el acto administrativo de convocatoria, son: “(i) La convocatoria: Fase en la cual se consagran las bases del concurso, es decir, todos aquellos factores que habrán de evaluarse, así como los criterios de ponderación, aspectos que aseguran el acceso en igualdad de oportunidades al aspirante; (ii) Reclutamiento: En esta etapa se determina quiénes de las personas inscritas en el concurso cumplen con las condiciones objetivas mínimas señaladas en la convocatoria para acceder a las pruebas de aptitud y conocimiento. Por ejemplo, edad, nacionalidad, títulos, profesión, antecedentes penales y disciplinarios, experiencia, etc.; (iii) Aplicación de pruebas e instrumentos de selección: a través de estas pruebas se establece la capacidad profesional o técnica del aspirante, así como su idoneidad respecto de las calidades exigidas para desempeñar con eficiencia la función pública. No sólo comprende la evaluación intelectual, sino de aptitud e idoneidad moral, social y física. y (iv) elaboración de lista de elegibles: En esta etapa se incluye en lista a los participantes que aprobaron el concurso y que fueron seleccionados en estricto orden de mérito de acuerdo con el puntaje obtenido”. (Negrillas del texto original). 10 Frente a las reglas del concurso que se encuentra en trámite y su concatenación con los principios,

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resultado del agotamiento de las etapas propias del concurso de méritos, la

personas que ocupa en ella el primer lugar detenta un derecho adquirido en los términos del artículo 58 Superior, que no puede ser desconocido.

Entonces, a manera de síntesis, la Sala concluye que la resolución de convocatoria se convierte en la norma del concurso de méritos y, como tal, tanto

la entidad organizadora como los participantes deben ceñirse a la misma. En caso de que la entidad organizadora incumpla las etapas y procedimientos

consignados en la convocatoria, incurre en una violación del derecho fundamental al debido proceso que les asiste a los administrados partícipes,

salvo que las modificaciones realizadas en el trámite del concurso por factores

exógenos sean plenamente publicitadas a los aspirantes para que, de esta forma, conozcan las nuevas reglas de juego que rigen la convocatoria para

proveer los cargos de carrera administrativa.

Los concursos y el concurso de méritos para la elección de Personero

Municipal.

Por un lado, este mecanismo de vinculación facilita y promueve la consecución de los fines estatales, en la medida en que su objeto es justamente la

identificación de las personas que reúnen las condiciones para ejercer óptimamente el respectivo cargo, y que por tanto, pueden contribuir

eficazmente a lograr los objetivos y metas de las entidades públicas. Por otro

lado, por tratarse de procedimientos abiertos, reglados y formalizados, en los que las decisiones están determinadas por criterios y pautas objetivas,

garantizan los derechos fundamentales de acceso a la función pública, el debido proceso en sede administrativa, y al trabajo. Finalmente, por excluir las

determinaciones meramente discrecionales y ampararse en criterios

imparciales relacionados exclusivamente con la idoneidad para ejercer los cargos en las entidades estatales, aseguran la transparencia en la actuación

del Estado y el principio de igualdad11.

En otras palabras, el concurso para la provisión de cargos de servidores públicos que no son de carrera se encuentra avalado en virtud del

reconocimiento constitucional explícito y en razón de los fines estatales y los

derechos fundamentales por cuya realización propende.

Esta regla ha sido reiterada por la Corte en distintas oportunidades. En primer lugar, en el contexto de las empresas sociales del Estado. Siguiendo la misma

lógica de los directores y gerentes de las demás entidades descentralizadas por

la Corte Constitucional en sentencia C-1040 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), al referirse a las objeciones presidenciales formuladas por el Gobierno Nacional al proyecto de ley No. 105/06 Senado y 176/06 Cámara, “por el cual se dictan algunas disposiciones sobre el concurso público de acceso a la carrera de notarios y se hacen algunas modificaciones a la ley 588 de 2000”, manifestó que “la regulación legal debe respetar las reglas del concurso que se encuentra en trámite. El fundamento constitucional de dicha conclusión es múltiple: el principio de transparencia de la actividad administrativa se empaña si en contravía de las legítimas expectativas del aspirante, su posición en el concurso se modifica durante su desarrollo; el principio de publicidad (art. 209 C.P.) se afecta si las reglas y condiciones pactadas del concurso se modifican sin el consentimiento de quien desde el comienzo se sujetó a ellas; los principios de moralidad e imparcialidad (ídem) de la función administrativa se desvanecen por la inevitable sospecha de que un cambio sobreviniente en las reglas de juego no podría estar motivado más que en el interés de favorecer a uno de los concursantes; el principio de confianza legítima es violentado si el aspirante no puede descansar en la convicción de que la autoridad se acogerá a las reglas que ella misma se comprometió a respetar; (…)”. 11 Sobre las finalidades del concurso público de méritos cfr la Sentencia C-181 de 2010, M.P. Jorge Ignacio PreteltChaljub.

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servicios en los niveles nacional, departamental y municipal o distrital, el

Artículo 192 de la Ley 100 de 1993 dispuso que los directores de las empresas sociales del Estado deben ser elegidos por el jefe de la entidad territorial a la

que pertenecen, es decir, por el Presidente de la República, por el gobernador,

o por el alcalde, según el caso. Pese a lo anterior, el Artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 ordenó que tal determinación sea precedida de un concurso de méritos,

de cuya lista de elegibles se conforma la terna por parte de la Junta Directiva. En la Sentencia C-181 de 201012, la Corte consideró que este concurso no solo

era constitucionalmente admisible, sino que además, en virtud de sus efectos vinculantes, la disposición debía ser entendida en el sentido de que la terna “deberá ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres

mejores calificaciones en el respectivo concurso público de méritos; de que el nominador de cada empresa social del estado deberá designar en el cargo de

gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje; y que el resto de la terna operará como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible

designar al candidato que obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá

nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero”.Este condicionamiento es

consistente con la tesis que previamente se había sostenido en sede de tutela.

Así, en la Sentencia T-329 de 200913, por ejemplo, se examinó la validez de la

elección de un director de una ESE, que había estado antecedida de un concurso; en este fallo se reconoció el valor y los efectos vinculantes de tales

procedimientos, y se afirmó que también la selección de los funcionarios que

no son de carrera puede estar sometida a sistemas de esta naturaleza. Esta misma línea se siguió en la Sentencia T-715 de 200914.

La misma regla también ha sido reiterada con respecto al personal de libre

nombramiento y remoción que hace parte de las Misiones en el Exterior, y cuya

designación corresponde al Presidente de la República. En efecto, el Artículo 83 del Decreto 274 de 2000 dispuso que el gobierno nacional debe nombrar al

personal que presta servicios especializados a las Misiones en el Exterior, en las categorías de agregado, consejero especializado, adjunto y asesor. En la

Sentencia C-312 de 200315, este tribunal sostuvo expresamente que esta condición no obsta para que la determinación se sujete a los resultados de un

concurso de méritos.

Finalmente, se ha seguido este precedente en el contexto de los

establecimientos públicos del orden nacional. El Artículo 305.13 de la Carta Política ordena que la designación de los gerentes o jefes seccionales de estas

entidades se haga por los gobernadores, de ternas conformadas por el director

nacional. En la Sentencia T-1009 de 201016 la Corte examinó un caso en el que la integración de la terna resultó de un concurso público de méritos; aunque

en esta oportunidad el debate giró en torno a la fuerza vinculante de la lista de elegibles, expresamente se admitió la posibilidad de que la elección de

funcionarios que no son de carrera, se subordine a los resultados del mencionado procedimiento.

12 M.P. Jorge Ignacio PreteltChaljub. 13 M.P. Jorge Ignacio PreteltChaljub. 14 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 15 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 16 M.P. María Victoria Calle Correa.

Accionante: Néstor Gregory Díaz Gutiérrez

Accionada: Concejo Municipal Piedras Tolima- Universidad Cundinamarca

Rad. 2015-0116

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En definitiva, el concurso público de méritos es el mecanismo general de

vinculación al sector público, incluso respecto de los cargos que no son de carrera, con excepción de quienes son elegidos a través del sufragio.

4. Del caso concreto.

Expuestas la anteriores consideraciones se procede a resolver los problemas

jurídicos planteados por el actor y en tal sentido se debe determinar en primer

lugar, si la acción de tutela es procedente para controvertir la resolución 89 de noviembre 20 de 2015 mediante la cual convocó al concurso público de méritos

para proveer el cargo de personero municipal de Piedras-Tolima para el periodo comprendido del 2016 al 2020, siendo necesario analizar si existen otros

mecanismos judiciales para la protección de los derechos fundamentales que invoca el accionante, y si en el caso en particular estos tienen la idoneidad y

eficacia para proteger los derechos fundamentales invocados.

En el caso específico para el municipio de Piedras Tolima, el Concejo municipal

mediante resolución No. 089 del 20 de noviembre de 2015 convocó y reglamentó el concurso público de méritos para proveer el cargo de Personero en el que se

establece que el concurso estará bajo la responsabilidad del Concejo Municipal

de la misma localidad, quien en virtud de sus competencias legales podrá ejecutar dicho concurso a través de universidades o instituciones de educación

superior públicas o privadas o entidades especializadas en procesos de selección de personal, proceso que se regirá de manera especial por lo

establecido en el artículo 313 de la Constitución Política, la ley 136 de 1994, la ley 1551 de 2012, el decreto 1083 de 2015.

Convocatoria en el que se estableció el desarrollo de las siguientes fases 1. Aviso de invitación; 2. Convocatoria y divulgación; 3. Inscripciones; 4. Verificación de

requisitos mínimos. 5; publicación y lista de admitidos; 6. Aplicación de pruebas; y conformación de lista de elegibles.

Así mismo es claro que en dicha convocatoria específicamente en el artículo 49 y 64 se consagró la publicación de la lista de elegibles y se estableció que una

vez fuera publicado el acto administrativo que contiene la respectiva lista de elegibles debidamente ejecutoriada y cumplida los requisitos para la elección

se dará posesión del personero municipal dentro del término legalmente establecido.

Ahora bien vistas la pretensiones del accionante se observa que su inconformidad radica en el hecho de haber sido elaborado el examen por la

universidad de Cundinamarca sede Fusagasugá, examen del cual cuyo contenido no era en su gran mayoría afines al cargo de Personero, ni guardaba

relación con las funciones del mismo, radicó su inconformidad al igual en el hecho de haber sido inicialmente contratado el proceso con la Universidad de

la ESAP y a última hora lo adelantó la Universidad de Cundinamarca sede

Fusagasugá-

De cara el problema suscitado se le pone de presente al accionante que contra las resoluciones números 88 y 89 de 2015 mediante las cuales se convocó al

concurso público de méritos para proveer el cargo de personero municipal de

Piedras Tolima, hubiera podido en su momento iniciar las acciones

Accionante: Néstor Gregory Díaz Gutiérrez

Accionada: Concejo Municipal Piedras Tolima- Universidad Cundinamarca

Rad. 2015-0116

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contenciosas administrativas, como lo es la acción de nulidad o nulidad y

restablecimiento del derecho, pues no es competencia del Juez de tutela entrar analizar la legalidad de los actos administrativos cuando existen mecanismos

judiciales idóneos para ello, invadiendo competencias que le son ajenas y

provocando que se desfigure el papel institucional de la acción de tutela como mecanismo subsidiario para la protección de los derechos fundamentales y no

esperar hasta luego de continuar con la convocatoria, admisión, presentación del examen y la entrega de resultados para acudir a la acción de tutela y alegar

que el proceso de selección para la convocatoria del Personero Municipal debió haberlo hecho la Universidad ESAP, sin allegar prueba que acredite dicha

afirmación, lo que lleva a pregonar que lo manifestado por el actor Néstor

Gregory Díaz Rodríguez son simples comentarios, sin asidero probatorio, pues contrario a ello obra la resolución 88 del 20 de noviembre de 2015 mediante el

cual el Concejo Municipal autorizó a la mesa directiva del Concejo de Piedras Tolima para llevar a cabo la convocatoria pública con la Universidad de

Cundinamarca.

Por tanto referente a la vulneración al debido proceso alegado por el accionante

presuntamente vulnerado por la Universidad de Cundinamarca y el Concejo Municipal de Piedras Tolima, no existe prueba de lo afirmado pues contrario a

ello, los medios de prueba demuestran que se abrió la convocatoria por el Concejo de Piedras Tolima tendiente a contratar con alguna universidad sin

que la Universidad ESAP hubiera aceptado participar en el proceso, caso

contrario a la Universidad de Cundinamarca que presentó propuesta al concurso de méritos para la selección de personeros el 19 de noviembre de

2015 como se demuestra en el oficio suscrito por la Doctora Claudia Cecilia Acosta Solano directora de Extensión Universitaria de la Universidad de

Cundinamarca, situación contraria a la ESAP quien no presentó propuesta tal

como se prueba con la respuesta allegada al despacho y dada por el Presidente del Concejo Municipal de Piedras-Tolima al accionante en el que se le informa:

“…si efectivamente como presidente de esta corporación invitamos a presentar

propuesta por la ESAP, para realizar esta convocatoria, pero hasta el día de hoy nunca recibimos respuesta alguna de aceptación no vía escrita, ni vías correo

institucional, por ello por estar vencido el periodo de sesiones, ante la

presentación de propuesta de UDEC, fue aceptada y suscrito en forma posterior el convenio…” (fol. 12)

De otra parte referente a la inconformidad del accionante respecto de que las

preguntas del examen no era en su gran mayoría afín al cargo de Personero

Municipal, ni guardaban relación con la funciones del mismo, frente a ello se le pone de presente que dicha afirmación no es al igual de recibo por el despacho

puyes nótese que la inconformidad respecto de todos y cada uno de quienes se presentaron al concurso de personero radicó solo en el actor, sin que allegue

medio de prueba que demuestre su afirmación, situación contrario, se observa

por parte de la Universidad De Cundinamarca sede Fusagasugá quien allega con su respuesta de tutela los temas a preguntar en el examen, los cuales una

vez analizados se puede extraer que las mismas tienen relación con la profesión de abogado, abordando temas de constitucional, de derecho administrativo,

leyes tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de municipios y demás leyes relacionadas con el cargo de Personero Municipal,

así como las funciones que debe desempeñar el cargo de personero tal como

lo establece el decreto 2539 de 2005, por tanto no se observa anomalía alguna

Accionante: Néstor Gregory Díaz Gutiérrez

Accionada: Concejo Municipal Piedras Tolima- Universidad Cundinamarca

Rad. 2015-0116

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frente a su inconformidad advertida por el accionante, dejando de presente que

el despacho no se referirá a las anomalías mencionadas y referidas a los tiempos de duración, así como la pertinencia y el origen de las preguntas, debido a que

las mismas no fueron probadas por el accionante sino simplemente se limitó a

señalar que las preguntas no tenían relación alguna con el cargo de personero, por lo que cualquier discusión que surja en relación con ello debería debatirse

ante el juez ordinario.

Ahora bien, en lo que respecta a la no presencia del presidente en el desarrollo del examen, observa el despacho que contrario a lo manifestado por el

accionante, se observa que el presidente del Concejo municipal de Piedras

Tolima sólo sería supervisor del convenio celebrado con la Universidad de Fusagasugá sin que hubiere sido obligación acudir a todas las actividades

desarrolladas en el concurso como lo pretende el actor, ello como quiera que quien debe llevar las pruebas y todo lo referente al concurso es la Universidad

en este evento la Universidad de Cundinamarca, además que en ninguna parte

de la convocatoria 89 del 20 de noviembre de 2015 se estableció que el presidente del Concejo debe de estar presente en la pruebas llevadas a cabo por

la Universidad de Cundinamarca, además que el presidente del concejo no tiene vinculó laboral alguno con la Universidad por lo que debiera estar pendiente de

los exámenes..

De otra parte respecto a la petición referente a la entrega por la Universidad de

Cundinamarca de los documentos públicos, examen y hoja de respuesta de la prueba presentada, observa el despacho que en el expediente consta que la

solicitud para que le permitieran conocer el examen y sus calificaciones fue denegada por parte de la Universidad de Cundinamarca- por intermedio de la

dra Claudia Cecilia Acosta Solano con fundamento en la reserva de dichos

documentos.

Así mismo, es claro para esta Juez que tall limitación se halla consagrada en el artículo 3117 de la Ley 909 de 2004 y en el artículo 34.418 del Decreto Ley 765

de 2005, al tenor de los cuales las pruebas son reservadas por regla general a excepción de las personas autorizadas por la Universidad en curso del trámite

de reclamación, restricción a la publicidad que tiene como fundamento la

protección del derecho fundamental a la intimidad, así como la independencia y la autonomía que se debe prever en virtud del principio de mérito. Sobre el particular, se ha manifestado por la Corte Constitucional que “las pruebas que se aportan durante el proceso de selección son reservadas y sólo pueden ser

conocidas por los empleados responsables del proceso.19

En consecuencia como quiera que el proceso de selección efectuada por el

Concejo Municipal de Piedras Tolima en compañía de la Universidad de Cundinamarca se cumplió conforme se establecido en la resolución 89 del 20

de noviembre de 2015, además que no se probó que existiera vulneración a

17 Ley 909 de 2004, artículo 31.3: “(…) Las pruebas aplicadas o a utilizarse en los procesos de selección tienen carácter

reservado, solo serán de conocimiento de las personas que indique la Comisión Nacional del Servicio Civil en desarrollo de

los procesos de reclamación”. 18 Decreto Ley 765 de 2005, artículo 34.4: “(…) Las pruebas aplicadas o a utilizarse en los procesos de selección tienen

carácter reservado, solo serán de conocimiento de las personas que indiquen la Comisión Nacional del Servicio Civil y la

Comisión del Sistema Específico de Carrera en desarrollo de los procesos de reclamación y de acuerdo con las competencias

de cada una”. 19 Sentencia C-108 de 1995.

Accionante: Néstor Gregory Díaz Gutiérrez

Accionada: Concejo Municipal Piedras Tolima- Universidad Cundinamarca

Rad. 2015-0116

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derecho fundamental alguno, se niega la acción de tutela promovida por el

señor Néstor Gregory Díaz Gutiérrez.

En mérito de lo expuesto, el JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL CON

FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTÍAS DE IBAGUÉ, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por mandato de ley.

RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la acción de tutela promovida por el señor por el señor

Néstor Gregory Díaz contra el Concejo Municipal de Piedras-Tolima y la Universidad de Cundinamarca en razón de no derivarse vulneración a derecho

fundamental alguno.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión por el medio más expedito a todas las partes de la presente sentencia, si no fuera impugnada envíese la actuación a

la Corte Constitucional para su eventual revisión, en el término previsto en el artículo 33 del decreto 2591 de 1991.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ADRIANA DEL PILAR GUZMÁN MARTÍNEZ

JUEZ

Hora 6:00 p.m.