PRIM::ERA PARTE

DERECHO Y SOCIEDPJJ EN EL PENSAMIENTO DEI.OS JURISTAS

Y DE LOS SOCIOLOGOS

- l.

CAPITULO PRii'víERO

EL PROBLEl'v1A. DE LA RELAC!ON ENTRE DERECHO Y SOCIEDAD

Y SUS SOLUCIONES CONT.f'.Jl~PUESTAS

Los PF..ECURSORES Y LA ALTE?...i.'l.~l.rVA ENT?..E r _ ·-. t~J)E?E:"':DENC!li. Y DE.~EN"DENC!f. --~~ ';¡~:-~.-·~:. ~ · ... · ..._~ :'.

Lis ·expres!o.a.cs e<iUivalcnte·S .,,<sociología~ del ·.der1!6\1J:)_· ~l «soéio--· logfa júridicw, ya usndns -por. los estudioso" hada el fictal ·del siglo

-pas:ldo. apa.re::e.i1 al iní.cio de es~:! ~igio corno ::ítu.Io ~d.~ obr:is que c:..:':)Oner: un:J nuc•.ta ·di;;cinlin:i: Sociolorfo .-vi:;r3.dicai de 'C~rlo N2rcU~ G;ec~! pubticí.1d:.l·e:n 1927, y Gr!l!i)li:gt7ng.dcr Soiic/O.gi-? d.ej Rechrs; de faigen. Ehdkh, publtc~dn en 1913 '.

A1..!naue lu dcnumlnación v la fecha .de n~cimíento ·de.: ·la socia(c­gii dd derecho son relativ2.rrÍenLe .. rt::dent:!S 1 .el p~ob!e·m3 · fund::..men­

·r_:=! ~d que.se.c;up::!.,·q1Je ~s.el de h:. rc::bc1i.~1; enrre de¡-echo.~.socie­c.~c! -, es un proo!ema ql!e n~1 ve:¡~.:fo escucu:::nd:ise dt!sde los nc:mpcs J:idf~.::.:s. ~?:i ·f:lZÓn pudo. obsc:\::tr' Geor~es ~uri-irch. ql!e ~~ri:;_t?te­ies. rr11·'.:l 1.:i.oscJn:e h:lbcr l!":resr:ldo b scc1ok,f:12. del d:'!r.:cho er. s1.1 -.,-.e:;:., ,..¡o·-!-',-· - '\'O f, -.:'lt .:.-;.)· d~l .;· l··- f .,,Jo~· l d· n~---··:--:- "':' .=;:.1!--~-.1, "u ... _ L u.,_ .. n ... l 2~1.:.;o '-tJtll .ti1.':wl.o·•• .... ;itn. ....

·es~;¡ .... d1sc:plin2» l. ~ . 1

, i

!:.n e! pre.s::~:L.L: ·::l.pttu!o, en et que me propongo c:<ph-:z¡ cornq t!1 ~n~ ¿.:ic:rínns d~ l:~s pre:·:ur~?r:.!s d!:! ni.;;:-.s:r::!; d!sdl?!i::>i!. d-e cur

1

s :Jf pro:ik::;J d::: la ·r:::I~v:1c;:"t ent!."e d::recho. y- scc1ec::d. se perh!a b ·nirer­

_ n'.ltiv:::: cnrr~ _l_a. co_'}fepción __ que- .~onsidcr;;. :al d~:.-eCho CiJITh) vari:!bl:;

f;:i~~4~y~;:¡~;~;.~tz€§!~~~:~;1:~~ÉE ~:J;l; en .Sc:::!Jfogi:z ¿~¡ dfri!!o, I. _!97-i. p. 302. · ..

:: A~ ctn~r como problc:m:? · funda;¡ienr;Jl c:sta i=bdór.r nu::srra disdpl'i..::?:i

~~:;-1~j~-.~~L~!.c~oá05S·:-~~~~:7Jº~~5c!:~a:-~~~5 :?~~~c:s¡~· c~~~t;~ó~(P~~~ij~lu;;c:d~fº ¿/ r::c:ic:• o .:rso.:iologb. Juriclic:?.:-, qu:: es cerno vicn•: ¿c.sign:icl.2 por .Jos c:~tt.~ciiiJ!iC:: cid i.::~~::::-.:~'l!t! i:t..:.rop~o.

1 G. Gt:r:\'fTCH, 5odofo2,y a/ Lu.:..1, i'~fc:w York. !942; tr:..!d. c:.i5t. de f ... P.0-;;-;~.~: Vc:J. Soc1o!a:gJ:t drd D~:r~cho, Rc!<;rlo {:\:~¿,;.:i:i.'l), 19·15 ...

dcr.nd.!~m~!L;_-g9.l*Jo ,; h scdt:dsd y h- concycicia qu<: lo con­sÍ~o v_:tj¡.¡b.k _ _i.Qdc:pc:ndieñte~·ña'C!eré:monro, como iO n:i h.:cho. Gurvirch •. i:mly_g_q:á:; en cl cier.lpO. To"10 como pÜnto de p2r­tidrt d pe:íodo ~ue prcceáe in.rn~2tarne.:!te el surgL1..i::nro de i:a sociolol!fa, y q;'ltro Is at.::oaQ.n no tanto sobre Ctmrrés-C!e-S~ond.'.!t. · b:irQ¡¡, de }l'fonces-:]uie;(~~-. ·;e;g~~- ·aig.~;cs· atú:Of~ \Sen:a ei vez-: daclero pr\!!cursor de h:t sociología . del de:~ho), como en g.:r.er2l sobz-e:: k.s doctrinas de b. esruela modern~ éd derecho ngtur3.l, :: h que, por orn p:i.rte, pertenece Monresqu.íeu.

!.....

2. L;. ESCUELA MODER.'1.-\ DE DERECHO

e.! _ti!";:!. dd ~gimiente dcl d~echo = .1: m:ie::J2d~ e:sro e:s, dd p:l.SO c::i esraco de naturaleza al estad1J o.vil med.tantc un ccntr:ato que puede emenderse d:: modos diversos: o como com~Jto cno:e pe~onas individuales que se oblig2n a un recíproco respe:o ! ~ra­biece:i con normas precisas las facultades y obligacion::-; recipnx3s (pact!1m twionis, conrrnw social propiarnence dicho). o como con­trsco >!nrr!! aui·::nes se someren n un. hombre o conj~nco c!e hombres :1 !os que r~sdr:l transferido el poder, r el homore o los hombres que :isum~n o ejercitan ese poder (pac/wn rnbjec!fo11is. contraco po­lítico). Fin;;lme::re, el tema de los derechos innmo;, de lo; derechos subjetivos. qu;: el hombre posee por nacurnleza sin que deba,_ .. - r j1Jsrifk:idos o !c:gitimados por la rectit:.:.d objetiva, esro es, por_ conformíd:~d a la lev nnmral derivnda de .la ley ·ec<:rn:i, rai como sostenbn los iusnacu.ralisrns de l:i ernpa anterior.

Además de por· haberse ocupado de "fa manera amedicha .dd rob;ema .. g;onerai de las relaciones enm: derecno y socteaad. bs doi:­

üimis ·el .aer::i: o nnrur .. se oresenran como· precursoras e lii'So:: ciolo~d 'de~echo también :por Ja. forma como han ·encendtoo lz

Si se observa bien, las doctrinas de csra escuela dene.n corno o_bjetc: es::r:cial el problem2 de ·tas rehcior:es -entre de.r~no y sc­aechci Y . . pueden consider:i,.-sc como Pri!\..-ur2orzs de jg · sociolocia ¿¿ _ cl::rec:ho, _ e..rf Cúanco que proponen s~!udon=s ~ 2 este proble~a .que·· -. te~:eb.n e:arac:t~~ciOls ·.:u1álogas a las de. ~Jg-.!n~ COI7Íente.s de -p;;:nsa .. miento s.._xiológico-jurídlco .desarrcifüdas ~.tiempos .mis ·n:cien:cs_

. ·.Pz.i-2: darsé· cueri~ de este )1echo ·es T...!fidente .pensn: qut!.·es~d5:·

·-i• 1 -::¡ h . ..-..- , __ .. '·:;.~~~~r os_ metc-oos·ou:· a.n ·Ut:t.Ltzaco ~n ~u.s inv~sngactrH1c~:

·-Este· resutr:i · conhrmndo. no solo •por. afi.m2c1ones genern:as como . fo. de Sqfari, según . la .cual' In escuela del derecho ·namral en los

. . sig].:.s ;,:vr-xvnr puede. «tnmbiéh considerarse como :la filosofía socíar ·· ·de fµ. -!pow o, si .se· quiere, ·fo sociología en su pi-imeru f~se de."for­

m§C:ión» 1, sino rn.rnBién ·por obs;:rnciones específicas_ Puede. men-

:Cl.9c.t,.r1..n=.s trri.an susts..ncralmente·una histor1a de ·t2les relaOones con-~- std::tando itgunos m0rr.i~t~esr2. h1s:ror1:~ oue con.srituven. los

tcm!ls comunes y. rccurri:~tes <de rodas .su5ü-::/e::niTcí6ñeS:-.:E~-ITTc-tCTo ... ·er·t~!ña éd:füOfueñro-Iñici2J 1 ef .. rnon1enco -del -e.St~do de·· n-.!:rü!al=za, que .represenLal2-SfcÜicTóiloI"igfñariil-Cfe! ~éWO 11uriiañóeñ~ ra·-ei..!::.Y­los íncü:iduos no están ;:Üdavfo .~omecidoS a nii'"lgún ví:ic~lo de le? o de go:iierno, sin.l2dón ·que puede ser ·d:-sccic3 de las riisr.eras más· dive~.sa.s: desde ht cue,. n:irdendo de! ore~u;:;uesto de .1:1 na~uralez::i egoís~i.'.i dd hombre .. y d; su. ~·olun~ctd de ¿..Jmínar y de dañar, en­rie:.¿e el es::ado de naturaleza . <!Corr:.u l!f'1 esrado de guerra, y r.o \ simplemente de guerr~, sino de g-:Jerra de todos contr::i todos» 5 ,

hasr~ la qt1e! parde.rido dcl ·presupueSro de la socfabilidad de -la ·ri~- _

tura.lezs hun1:irta! .:=o tiende el esr::ldo d:: na~..:.=~kzg como. <tt:n esl:.ad.:i de ?etfecc::. libettad ·para regular las :acclories propias y para .. dispor..ei· de hs p~opi•)S bier.es y de h. propi2 person1 como ··mejo: se co;,­side:-e, .dentro de los límites de la ley de ls. naruralez:i» '- Además;

L:~· ~~~~ ~~~~), o~~~·~~:Si~R~ p~~r~j~~7ft~~LI ¿~:l~i~~~G. G!~:;~·; Y· '?f· Mool:!! k::L-pr~porada po•). La rocfola¡;i~ ,;:1.XX" riede, Pa:i.s, 1947, • ~ 307-8 (i.!•d. c¡¡_m:lhna, Sodologí~ dd siglo XX, .B:u:c~kno, 1970]; -qtrit'r17CH, .-: l.a sedal·~?.!~ Juridiquc de 1'.font~~~~u:.., c..n ·R::::tu de ;\IéUph:.--. n~~I! _:: 'F~= ,\br:i!.::. XLVI, L939, pp. 612-26.

" • .~. ti03'ESS, Di! cfr1.:, Piris, 1642; r.rzd. i~~;:!, El-trr:=i:ti fi!osofici .r:..J Clt!-::::.:r.o, (:;¡ Opere pofith-b<!, vol. I, cd. pr:;::p3.!"aci~ !=O!" N. Bnbbio Terina, 1955·\ ""?· !, 12, p. 90. -

• J. ·Loc12, T~~o Trtt:!ÍJ¿j a/ Güurm:.':~::::1, Lo~doo, 19éü; t..-::.d. ir:. 1 ;::~:!.,

cionnr:;e b Ck Ferciinand TOnnies, oue 2tribuve u· Thomas Hobbes el ~édro de haber 'elaborado un sis.tema que. cansdtuye ei rnodt::lo m:h :;decuad.:: püm e:-:plic~• ~i cipo de sociedad fond;;do sobre b

.. volun:::id rr:fl~iu :~· rnci0nnlizr.do!.·n, y Oc h,1b!:!~ así des:;rro.ll~dci t!;)!!

scicbb¡¡fa de fo sociedad v unn tenrín de[ derechn namr;;l sod.=rnrio q'...:c r.!ebi::;:fa r.übt.!r sido cOmplct:ida, como· vere:-1.JS. por .~:n1.1 sccio­logfa de fa comunid:id y una [eoría del derecho narural comu.nirnrío 3.

:Ha:: que rnendonar t2mbién lss observaciones qu.::. se pueden hacer · en ¡:-.;1:id6n ·con el -mérodo seguido pot Jos iusn2t~~alist2s pzra d.:.:5arrplla.r _¿us concepciones del· esrado de narural-=za. metodos que en ci:.:z-to moO.o sír .. 's=n -de pr::ccdo::i~.e s Jos utiHzjCios_=por lü;;· sació: logos. Es conocido, p9~ ejemplo, 4ue Hobbes. ¡¡. pes:;r de .naber

D:..:e :r:.:!:~:r su! zov:!mo, ·ed!i::t¿!J prlt L .. P:'.l:::y5on, Todno. 1?.!.'3; s.::.gur.dn e:;. t.ado, CJ?. TI, p. 235. _

.. Q 1• G. · ~~7,1,.RI: ""}! cor?:!!.~º di. ~~-~ic~ in Kant:.., .c.n Ri!.iist11 ~di /itruQii:::,.

!,}.,, .. po. _r;,-27, e: •. trunbt.n G. '-"-qLE, G. fi!osafi~ dd diri110 · r.dlo s!::Jo moda::o. Torir.O·,·· 190). PP- 4.;1 ss .. : _

1 F. TO:-:~~IES, Thoma.r Hobbu. I~~b::n u:::! L:hr:, Sru:tg:ir:, 1'2251, :::::.rr:::-: •

v es~. prefadu; ID., Ein/ú"hrur.g 1'."1 ·.dit! Sa~íologr~, Sruttb:!r¡ 193!, P. i.:~ (tr:id. C:!St. de 1/, Llor::ns. Pr:"r:cip1'pr de Socidíogí::,· f.>té:dco. 19-12]. Sobr? d i:~n::.3, cfr. t:i...rnbié.r1 rnl nrdcuto uFcrdinand· TOnn!.t::S e la cc:arb d::fu o.:ic::• .. in.!~1 ~ Q:.:=dm:i di Sacia!ogi::, 1963, pp 12, 21-22.

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seguido. en su obra un· método de tipo matemático, para dar una explicación de su concepción del estado de naturaleza, se sirvió de algunas observaciones sobre el comportamiento del hombre en so­ciedad tomadas de la psicología y de la experiencia de la vida común, y se refirió también, por analogía, a la situación c:n la que s;;.­encomraban algunos pueblos salvajes de la América de su tiempo,. .. John· Ladee, por otra parre, pá.ra e.icplicar su coñcepción del estado de naturaleza, basrnrih(disdnca ·de la de Hobbes, se sirvió de argu­mentos análogos, hacii;ndo, encre erras, referencia explicita a la síruacion en la que se enconcraban ias poblaciones primitivas del Perú y del Brasil. Y del mismo modo, carnbién Je:m-Jacques ~ .seau, al desarrollar su doctrina del derecho natural, se sirvió, como observa Emiie ·Durkheirn, de instrumentos de carácter sociológico: «f)Observaéíoñes .. de..Jos. .animales,. qu~_S.9.Q el ejemplo de lo que ~ ~ S~....!!fl~ -,licia.mental, _abmacción h:;<;.h.;L~e""CU:3Ji:wiéijñffuencia

,__• 2l--9mw·.aciQ.nc:_s,.~cc. los salv~jeL..:~ }l..UE~~~- d; ~a­lecu91_gg~.J;i~ne e!_aJ.c;~~E'= .unif. _ct_eduS!.!Yamente a l:?? .. ~nstrtuao­

. nes sociales fu~_J_e.9i;:._ejempIP .aL...leoguajel coi:[os los __ elementos mentales que parecen estar lógicamente implícitos en ellas» 9

• ·

-· - -.'!Vrrs-aiíñ:::-CJ!!e "por eTÉJ.éiéX!9:J.is.efd9 ~.1rer~cudfó". ere ·ras relaciones ~d~i:ci!Q_y_~qciedacr,-f;i¡_doctrinas. de los iusnaturalistas -P!l.!:~ den interesar a los modernos sociólogos del -derecho por_ la_ solución

·implícitamente propuesta a este problema, esto es, la solución que considera al derecho como un sistema independiente que surge de la sociedad, pero que después se impone y prima ~obre la propia. socied'..!f· Para darse cuenta del. li"echo de é¡ue la mocterña éScüefa­c:tel .. dérecho natural propuso esca solución, basca con pensar que las doctrinas de dicha escuela concuerdan en considerar que el derecho es un conjunco de normas emanadas del poder soberano· constituido y legitimado por un contrato y en afirmar que tales normas cumplen en la sociedad una función que está determinada sustancialmente por las mismas razones que han determinado el surgimiento de ese Í poder y la estipulación de ese contrato: según Hobbes~¡ la función ' de garantizar la seguridad y la paz, o más· precisamer¡~e, como él dice, la paz inrerna y «Ía defensa común" 10

; según Locke, la función de tutelar los. derechos naturales de libertad, vida y propiedad "; s~ún Rousseau, ia de consdtuir una asociación que «defienda y próte)a éon toda la fuerza común la persona y los bienes de cada asociado y mediante la cual cada uno, al unirse a todos, no obe­dezca por esto más que a sí mismo y quede tan libre como al principio» 1.1.

' E. Dumc H EI.i...( 1\fontesquieu et Rousse:zu p;écurs~urs de la socIOlog:e, Paris, 1953, p. 118.

"' HOBBES, Elementi. cit., cap. V, p. 150. 11 Locirn. D= tratlati, cit., segundo i:rat,do, cap. TX, pp. 3?4 ss. u J.-J. RoussE.Au, Du contrat social, ou principes du droit po/1tu¡ue, 1762;

3. F. K. VON SA VIGNY y LA ESCUlll.A H !STÓR!CA DP:L DE!U!C H o mentes qué encuentran su unidad «en la común. aeenc:ia del pueblo, \ en eí igual sentimiento de íntimas necesidades que excluye: toda

A la moderna escuela dd derecho natural de la que he hablado idea de un orig~acc_id~~rrario:o. Con mayor precisión, hasta ahora, escuela que sentó las bases teóricas para ese culto a según Savignv, <!:1 la. 7poc~:!)..cl._ d~a:o sL!iiiijij.f~~sta_,:a la ley que caracteriza al pensamiento jurídico iluminista u, se opuso, través de. actos sunb6Uco~~d_en...gm_gg_~e «c;.omo la ver­como es sabido, a comienzos del siglo pasado, la escuela histórica dadera gramática'~¡ (kr~~~~t;$!1_épo_~,~-La..~t_e 12~opósito es alemana. Y bien se puede decir que Friedrich Karl von Savigny, el dig_np _ge señalarse el hechQ_<~de _qu.~ J_a_ ~\lte?.J?.~i!!cipal de los antiguos fundador de esta. escuela, .contribuyó válidamente a poner las bases JUriséonsultos ro~_ª;:9~sis_EÍ!!. ~ .. conserv_a;:,l'. aplicar esos mismos de .una concepción de las relaciones enrr_e derech~ Y sociedad que .!!_ctOS». g.!lJas etapas sucesivas, con d crecumento de la cultura, las es la op;iesta a la des_arrollad.a por. los msnarurali:ras, esto es,_ ll!_ acnvidades del pueblo se diferencian cada vez más y el trabajo, ~oncepc1on que no :ons1dera al derecho como un con¡unto de normas .hecho primeramente en común, se divide en ramas disrintas entre i..:npuestas a la s~c1edad por u~ poder .soberano, smo que. lo con- Jas que_~_.Y.a distinguiendo precisamente la de.los juristas...,Así, por :1~_.:::a como un. ;1,s~':l'.11.ª dependi::i;:. con respecto a la s::i~1edad, y,¡ obra suya, dice Savigny, «el derecho perfecciona er propio lenguaje c?n mayor precmon, c:omo un CO!lJ:¿nto de ~:=~t~ _produc:.ctas espon-

1 Y . .toma una dirección ciendfica. _Mientras. qui:. .. ~m~. vivía en la _con­

.t.aneamente por l:i soc:edacf. . ., - . • cii:n.ci~m~·-eL¡¡u.¡:hlQ':·ªhora cae &a~-ra.éompecencia específica Para hacerse una idea de esta concepaon, puede e."{ammarse el Cfe ltls_j_urista~gµe,.m.ediante esta parncúiar función, representan

conocido en~ayo. ,de Savig::;:iy. Sobre la. vocación· de _-nuestro tiem_po · ~.~ eidsi:encia del. derecho, desde este ínomenro •. s~ ,~~ce para la legrslacron y la ¡urrsprudenc:a, que consnruye sustanaal- así.. cada-vez ·más artificiosa y complicada en cuanto· que tiene una men_te el programa de ·la escuela fundada por él. En. es;e. ensayo, doble vída,_.esto· es, ·éa. :piante que por ·un lado vive como parte ,.esc:i~ara reclJ:i= la propuesta hecha por Anton Fnedr1ch Jusms integrante de toda la. vida del pueblo, ·y ·por C:iti:o·· fado,.. sin· dejar -...T~:baut.í de re~liz3:1' un código civil g_eneral para Alemania 14, pro- ·de vivir en la vida del pueblo, vive también en d ámbito de una puesta que se msp1raba en la concepción de la escuela de derecho ciencia especial confiada a las manos de los juristas. La confluencia natural para la que la legislación debía considerarse como la fuente de esre doble principio de vicalidad e.icplíca, en fin, todas las manl­suprema y e.icclusiva del derecho, Savigny e.icpone en realidad -sin- festaciones sucesivas del derecho y permite comprender cómo esa tétic::im:~t~ su concepción, q~e ~gÜños añ?s más tarde, en la. épO:a j gran masa de manifestaciones particulares pu"._de haber nacido de del posmv1smo. y. del evol.u~1001smo, habna de d:-:spertar e! mteres manera totalmente ~spo!_J,tán~a dejas _co_srumbres, sín ninguna parti­d;. nu;nerosos ¡unstas y filosofas del derecho abiertos hacia la so- ! cipación del arbirrio o de cualqui':F designio preestablecido». Por Clologia

15• -! razones de brevedad, añade Savigny, se pueáe, pues, distinguir en la

Según esta concepción, explica Savigny, el derecho es un hecho 1 vida del derecho un «,elemento político» que representa su depen­de formación espontánea y natural que vive en b concienda po- 1 dencia respecto de la vida social del pueblo y un «elemento técnico» pular y reviste el carácter parrícular del pueblo al que pertenece, de , que represenra su vida separada }' ciendfica. Según los. ·tiempos y la misma manera que el lengua_ie, las costumbres, la constitución. ,w-síruaciones de hecho, puede prevaiecer en un pueblo uno u otro El derecho esrá indisolublemenre ligado a todos estos diversos ele- elemenro, y el derecho puede ser así en el mismo pueblo, en épocas

trad. ir., I/ contra/lo social<, edirndo por A. Bruno Bari, 1948; libro I, ca-pítulo VI, p. 64. ,

" J. RA y, «La Révolution franc;aise et la pensée juridique: l'idée du regne de la loi:>, en. Revue philosophique, 64, 1939, pp. 364-93.

" A. F. THIBAUT, über die Notwendigkeit eines a//gpneinen Biirgerlicben Recbts für Detl/Schfond (18141); F. K. ·voN SAV!GNY, Von Beruf unserer Zeil filr Gesetzgeburtg und Rechlswissenschaft (1814'). Los dos ensayos han sido ahora publicados en el vol. Thibaul und Sauigny. Ein programmatischer Rechtsstrdt, odicado por J. Scem, Darmstadt, 1959; erad. C'5te!bn:i de J. D!az García. introducción de J. Srem. Ll codificación, ~bdrid, 1910.

u B. BRUG!, «I romanisci delia scuola storic, e fo sociología conrcmpo­ranea,,, en· I/ circo/o giuridico di Palmno, XIV, 1883, pp. 151-67; I: VAf!Nl, d giurisci della scuola storica di Germanía nella scoria della soctologrn e della filosofía positiva», en Rivista ái filosofía scier:tifica, IV, dicic:mbre de 1885.

diversas, derecho na turai (en el sen ti do de derecho popular) o de­recho cienillico, pero canco en un caso como en el otro, bien pre­valezcan las cosruiñbres y las creencias populares o bien la ciencia d~ .~er~cho, )¡.que crea .el. derecho es ~ie:ripre __ «una .~erza in1~e!'ior que actúa tácitamente, pe.ro nu,a~ el _arb1rno de un leg_¡_slador» -· .

/

···" . : . '\ ~ ··1 • ; • _,. , L ... ,,,,,. é\ ..

,

" SAVIGNY~ Von IJáuf.:~ cit., en Thibaut und Savigny. Ein programmatischer &chl!Slreil, de., pp. 76-80 (trad. C!Stellan.o, pp. 54 Y ss.].

4. J. BmrrHAM Y EL tmLITARISMO

Wolfgang Friedmann, en el pre.fado a su libro Law in a Changing-. Society, habla del ~t~-~tre)os que opinan qu~~ debe esencialmen~iJ'-..Y.. no_ guJar,,,,_.o~·Jo.Lgue,,cr.e~n_-qt;~ _eJ

Clerecho:]ebe. s_euin.Jactor deterrnin;;gte ~ la c~a_q~m .~.~ normas nuevas». y después de haber obs.erva90 que este ~ontra_ste_ ~ons­riruve «Uíl rema recurreme en la hisrona del pensam1enco ¡und1co11, afir~a que dicho contraste se enc~enr:~ «efica.zmente expresado» ~~. los puntos de visea opuestos de Sav1gny Y de Jeren:y Be.ntha~ •

Para darse cuenta de escos opuescos puntos Je vista basca con hacer una breve confrontación entre el pensamienco de ambos_ auto­res. Mientras que Savigny sostiene que el der<!cho es un fenomeno de fo~aci6n espontánea y" natural al. que es extraño, o casi, la obra , del legislador, -~t:nt~?;m sost!~~· por d contra.i;io, que el. derecho es un mandato, ·o mejor un ·conjunto de ·mandatos ·emanados . del legislador investido de esta función por el. poder sobc::rai;~ dc:l_ Es-

. tado._Mfe!lm.Lfil!e ?a,yig~y se opl'.so '3 _la jdea;.~e :.la-;CP;clif1caao!'.!• y 'ª ·la. propuesta .específica de promulgar ·.un· coéhgo ;'.ovil ,para Ale­rnanía; J3entham demostró, por .. el romrario, expresame~_te su fe en la posibilidad .·de una codificación universal., y desp~es ~e haber propuesto una• reorganización 'SÍsternática de! derech~ ingles en s":s diferentes ramas, proyectó una reforma radical- .mediante una codi, fícación completa que debería sístematizar· el derecho". en tres partes: derecho civil, derecho .penal y dt:rt:cho .consrítucionaL Es conocido,. por otra parte, el hecho .de que a ~artir de 1811._ esto es, eL año en el que escribe al presidente Madrson para· ·sugerirle un proyecto de renovación integral del sistema jurídíco de los Escado~ 'Unidos; v durante una década. Bentham entró en contacto con gobernantes ~ hombres políticos de lus más diversos países, desde el zar Ale­Jandro de Rusia a los jefes de los modmíentos revolucionarios .de España y de Portugal, ofreciéndoles, verdaderamente sín mucho éxito, sus proyectos de reforma legislativa· y poniendo ,a disposíción de aquéllos su propia experiencia y acti\•idad. _ -

Resulta superfluo decir,. después de esta confrontación, que la doctrina de Bentham _Q_uede ·.constituir, juntamente con .la de los h:isnat~~;-un ejeip._pki ·a~!!ls'~:c2~c~Eciqiles: q_l!e ,entiend~n el

"Ciaecficicoiño- j,ñ- sistema· j nde¡;iendiente. resP,t:.O'.CL~al_sistem~ _ sociafT, con· mayor .. p.recisión, .tomo un instrumenrn.:..f!~L-~~se sirve el·'i?ooéf' soberano dél Estado ara conservar o transformar '.:._s_c;gpn ID.s--aisos; _ el or en soci · existerue. Pero este acerca;niento . a los iusn:ii:uriliSta.s · iíeneTus--fímfr~s .. en cuanto que· Bentham ~chaza_:_.c:LJundarn~n_t? metafísico -~-~r~cho ~~ _ 9u;-: __ l!_g_uéJ!,0Lha~en __ referencia, califíc:,B:_,E!e ·meras licaones a íos -Conceptos de 1ey narural, de c:ontrato soaal, '_.,. .. - . -··- ·-· ... .. ' - . - - .. ·--

11 W. FRIEDMANN, Liw in a Cbanging Society, London, 1959, P- 3.

de recta razón, y susciru¡:e tales conceptos, no verificables experi­mentaimeote, .e;r un princi'tfí¡ ~ su .h;ticio verificab~e e.werimencal­mente: el pnng¡;¡ o de la u . dad, se ; n cl cual et1m ae la leg& Lia6n debe ser esencialmente e e procu ma.xima _ .. C1 a para Cl mayor-ñfuñeroe0sl5Iede-indifr !!9§.: De hecho, la utilidad, según éJ, DO es Otra COsa queii:Hñierés de Un índividuo en aumentar 1a suma totarcre- su-¡;ropiafelicitlad y el interés de la comunidad en aumenrar la suma toral de- !a-felicidad de los individuos que la componen 18

•

Al separarse de los iusnaturaliscas justamente allí donde éstos daban un fundamento metafísico a su doctrina, y al procurar sus­tituir este fundamento mecafísico por un principio verificable expe­rimentalmente, B~_i:ham, hay. que reconocerlo, dio, con_ respecto < los propios iusna:rurili~tas~-: un paso ulten9r qüé lo aproxima má!

tiempo libre, etc:......E.Lcuerdo aún sus investlr,adones sobre la prueba ·udicial y sobre les ·• ios ara •. -ar ia vali~Ia"rñi.s~ as1 como sus mvesrigaciones so re .Las causas que con ucen a promulgación de las leyes, sobre los efectos que éstas producen en la sociedad y· sobre los medios que se deben utilizar para hacer que la gence las conozca y volverlas comprensibles y aceptables. Recuerdo, en fin, sus análisis sobre los sofismas, esto es, sobre las falsas opiniones que se e.xpresan con frecuencia para oponerse o para favorecer la creación de las leyes 20

, análisis que ponen en evi­dencia ios ínrereses y los prejuicios que llevan a recurrír a estos medios fraudulentos de persuasión, y análisis que de esta manera son el precedente de las modernas tentativas de aplicación de la sociofogía del conocimiento al campo del derecho.

_a,.IaS:~s1aones; aera:fqcío.1C~·9ª-~-=qué,-·=°:~~t9~-s~crotc> g1a, es en gran parte una. ciencia empírica. Y ~Cla -del 5. paso dado en este sentidO 'ha' 'sido "aclaradii poÑriedman.'i en Í.J.na

· página en la que, hablando ·de los méritos de Beiit!iañí, recuerda . entre otr~~~ autot:, :«refiere y subordina J2s ªerechos· d~.cada

·· IñdívídUo a la felicidad de !a gran mayoría de los individuos que

c. COMTE y EL TRATADO DE LA LEGISLACIÓN

Al .igual que el . utilitarismo. de Bentham, desde fuera de las doctrinas de.la escuela del derecho natural, proporciona ·un ejemplo de una·.concepción que considera al derecho como un sistema inde­pendiente con·. respecto· a la sociedad, la obra jurídica de Charles Comte, desde .fuera de la doctrína de la escuela histórica alemana, proporciona un ejemplo de una concepción que, de manera análoga a esá escuela, pero arrancando de presupuestos filosóficos distintos.• considera al' de¡_e~h.g_cQn:tQ_!ID...Sis.t.~_si.~E::..ndiEnti;__~~ la_.~'?.cieda,d 21 •

viven en una comunidad y que tienen todos· los mismos -derechos; .h,ace residir el fín del derecho en· objetivos sociales prácticos y· no

__ ya. ~n _p,o_~i99nes abstractas; sienta las bases de una nueva tendencia relativista en la . ciencia del derecho que más tarde "será llamada

..Jiinsprudencia sociologica, tendencia que vuelve a .unir el derecho a objenvos~soaales definidos y a un equilibrio de intereses» 19 •

. - "'cüañdo se consíderan en su conjunto los argumentos elaborados por Bentham en sus obras jurídicas, no es posible no conmovei:se por el interés que demuestra por muchos de los que hoy son los problemas más característicos de la sociología del derecho. Cabe

.....tneJlgOnar SU~tudiOs_§.9.~E_e _ _l_a.-. organización judi01 . (número de tribunales, distribución del total del. trabajo, ubicaaon terrirorial), sobre la profesión de los jueces (elecciones, promociones graduales, lliamovibilidad, continuidad de estipendio en c,1;0 de. dc;;,;:;.icíón), sobi;e las func1ones-cie-ros ·abogados~ de los procuradores, de los mlerñfüos· d"el'.jürado, ·-c1e los jµrados, etc. Hay que mencionar ade­más el'-Eanopticon,""5µ .célebre proyecto de. un nuevo. sistema peni­tenciario para custodiar a los detenidos .con. mayor seguridad y economía, :para asegurar su. buena conducta, para proveer a su inser­ción en la sociedad después. de haber sufrido la pena; proyecto rico en interesantes consideracfones sociológicas sobre la distinción de sexos y clases entre los reclusos, sobi:e su vida de grupo, sobre el

" J; BENTHAM, An Iniroduction to tbe Principies of Moral and Legislation, en Works, Edinburgh, 1843, voL I, pp. 1-2.

" w_ FRlEDMANN, Legal Tbeory, London, 1953'. P- 219.

Este autor, contemporáneo y amigo Cle Beníliam iz, considerado generalmente corno uno de los más significativos precursores de, la sociología del dereche> 23

, en las primeras páginas de su obra prin­cipal, Traité de législation, intenta éx licar que el derecho es siem-

re .reductible a hechos observa es v· · · t corno resu ta an sis que esarro a ~eñ torno a los elementos esenciales que

constituyen el fenómeno del cambio en los pueblos primitivos y tal como resulta también de las numerosas observaciones que hace en torno a los .hechos específicos que componen las más diversas ins-

"'J. BENTHAM, Tbe Book o/ Fallacies, en Works, cit., vol. II, pp. 474-87. - " Sobre los puntos de contacto. entre In doctrina de C. Cornee y la de

Ja .escuda ·histórica alcmane, cfr. V. E. AMARl, Critica di una scienza ddle Iegislidoni compara/e (1857'), nueva ed. con incroducción de V. Frosíni, Pe­l=o;: 1969, vol. r, pp. 238, 246.

n En tomo a 1821, . Qiarles Cornte, durante su e.-cilio en Suiza,. con= a J;tienne Durnont, ·el discípulo y tr:1ducror de Bencham, y posteriormente en Inglaterra, entre 1823 y l825, conoce al propío Bencham. Sobre la impor­tan.cía, por él rc:cooocida, de la enseñllfl.Za de estos autores, dr. C. Co MTE, Traité de législation, Bruxelles, 1837', p. 6.

11 F. LóPEZ DE ÜÑATE, Compendio di filosofia del diritto. Milano, 1944, p2gina 61; G. FASSO, Storia della filosofia del diri110, Bologna, 1970, vol. III, página 191.

. . dei derecho privado, del derecho público Y. del derecho ~ruaon~s al Partiendo de escas premisas, ._0mr.e afitm.a despllés mee.mal oCJ~n cía de la legislación, al tener la tarea de d~cubru «fas> que· a aen........---~ -""' r. in: eblos.....prosper a - . -Teyes~genera1es segun las_C-da.:'.'.....:?.?-:12-~ .. '-Ul, __ ecaen o -permanecen esrncion::ir~o_s», no del:.:_.l!.!I!!;arse ª.estudia: las normas seiiaradas de ¡0 5- hechos, srno ue?.~ esm~:a.r l.i::_s ne5hos Y las normas i:nne.renres ··a: .. ós ec os. Con .. oascance fr~cuencia se cree-,

·explicá Cornee, '.que «Unii: ley es una orden escnra da~a por un .gobierno -réºdaceada v pnblic:ida con ciertas formas determmadas. Es­ras cosas' forman pa;ee, de hecho, algunas veces de una ley, pero no conscicuven nunca una iev completa. Una ley es un poder que deter· r.iína ci~rras formas de ·actuar y de procede~, pero este poder es muy raramente un ser simple. Se compone casi ~1e.mpre de ,una mul­tiplicidad de fuerzas que confluyen en. un ob¡;uvo comun Y .q: es necesario ~aminar separadamente si se quiere tener una id ,.. dei conjunto.» Enc:re las fuerzas que componen una !ey ylo_s ~1~­mentos que en g~ hay .que. examinar ·P3fª· enten<:1er su st~nifi-, 1 cado, _Cornee enu~ «las fo~as que .acnian. sobre Uil .gob1~0 ¡ .y que lo empu¡an a ordenar aercos. comportarn~entos .o ~ ,Prohibu: ¡ otros»· la -influencia ejercida por urub parte· de la poblac1on sobre j la otr~ por l_!ledio del ejemplo y de la ?I:ii;ión pública! «las nece- · sidades, las .pasiones, .las ideas o los. ~r,e¡waos de .la; .divers:;s. frac­ciones de qúe se compone una poblaoon»; l~s op~1ones r~grosas, . que «contribuyen a menudo a determinar ;in c1;~to npo de a:c~ones», ·y en fin las diversas condiciones naturales, físicas. y geograficas en l;s que :<los hombres se encuentran siruados y que deteri:ninan su manera de ·vivir, . sus ideas, sus ··costumbres y sus relaoones re·_ cíprocas» 2'. , •

Más que. de estas consideraciones en tome; a las !~yes, la_ idea de que el derecho es un .sis;~.!!1~_4.ep.::_~~Te~la so.Q.e~d resul~ .clara_¡k__l.Q_que ~CPm.t~di.c~_g~~t;> ___ e os leg¡slaaores. <:!--!! ... mayor pane de los autores que ·han escmo sobre Tus leyes fuiñ ai;ri- .

·buido a los .Ieoisladores --dice, en efecro, Comte- un papel In­

menso; hacen °de ellos algo ~areci¿u .a los·. espíritus divinos, los califican de padres de las naciones,_ de fundadores de los estad_os, los colocnn por encima de la humanidad», pe;o cuando «S~ e~aml.lla de cerca :la. obra de los legisladores, se adviene que cast s1er:ipre estos hombres se han limitado o a: describir. los hechos .a:atenales

.. producidos por las leyes existentC:S; C: a poner ~e. manifiesto los

. =bias que .el tiempo y la expenenoa han ~portado en· cua.;ito a la forma de juzgar y de sentir de una parte mas· O· m_enos cons1de;a­

.. ble de la población». «Estoy dispuesto !1 .. cr~er 7anade- que io_s legisladores más renombrados de la antlgu.eaad, a los que se atn-

" CoMTI!, Trait-' d• /égis/ation, cit., pp. 74-75.

buye el mérito de haber creado: ias leyes que llevan su nombre, no han hecho otra cosa que describir los fenómenos ya existentes, mie.n­tr.l.s que lo que se ha creído que era nuevo en sus sistemas, no ha sido en el fondo más que la expresión de una revolución ya mmi­fesfada en las costumbres y en los espíritus» 25

• -

En relación con la ciencia de las leyes y en genera! con las ciendas morales y políticas fundadas sobre observaciones y hechos, Comte hace después observaciones que tienen qn considerable interés para la moderna sociología del derecho. Esta ciencia, dice, «no da ní preceptas ni consejos, no prescribe nada, se limita a exponer las causas, la naruraleza y las consecuencias de cada fenómeno y no tiene .otra- fuerza que la que concierne a la verdad. Pero necesita evitar creer que por esto sea impotente; el efecro que produce es tanto más irresistible cuanto más se dirige a la convicción. Cuando los científicos descubren la potencia de cieru;s máquinas o la efica­cia. de ciertbs remedios, no es necesario, para hacerlas adoptar, ha­blar ·de debéres ,.o hacer uso de la ·fuerza;. es suficiente demostrar el· valor de. sus efectos. De la · O:iisma. forma, en la moral y en la . l~gislación; los· mejores·médio_s_..P~~.!1-hacer .. adog..c&.E.D _puen pro&:­dimrento o. ñaeei abanaoñár uno. malo consisten en mostrar Clara-. mente ia5-e:áusas y los efectos del uno y del otro» 26 • ·- •••

" CoMTE, Trait¿ á<:. Ugis/aticn, cit., p. ]6. " !bid., p. 17.

CAPITULO SEGUNDO

EL DERECHO COMO PRODUCTO DE LA SOCIEDAD

l. los FUNDA.DC'F..ES DE LA SOCIOLOGÍA y EL DEREC H o

. En d:. -~pirulo Wterior ·hemos. considerado~ las do~!f sob;~ las. relaciones· en ere der:ecbo y. sociedad tal como -han· sid~· desarro­lladas por)os, iusnarura!istas y por algunos. juristas .Cjue viven· en el P.f!Dc:id_::i_: _ai;irerior e inmediata:n~-~- . .E!?S~~riQ.Lª .la revolución. fran­cesa, esto es, en un período en el que, en la ·cÚlrura "doili.iriante­.los problemas jurídico-políticos ocupaban una posición pi:ee'minenr~ en comparación con los .problemas económico,sociales. ·· ·

~on la revolución industrial, en pleno desarrollo hácfa. l~ mitad .-4~J-~i~l~_p~sado!. .. e} _ei:: _d~ .los ~tereses se desplaza clarame~te del campo ¡uriilico-po!1tico aI economico-soci:il Y una de las . conse­ciiendas de este alejamiento es el mavor relieve atribuido. a las ciencias.. sociales, así como la afirmación· de la socioloaía éomo cien­~i~_ s_u~gida casi diría como amitesis de las :ciencias Jurícl,icas, esd:i -~ .. ~-.Q~.!}.cia encarnin~gl ,esrudio de 1~s _comerudosüi.:de, jfü n~~-P. . .Q.Ja, . 9-eTaStormas y· de las _,cgns¡:rueciones ¡¡¡,maceas.

1• _En.. este:..capTc:H;t§1la§I~~jl_s: Ja~ .Qoc:rrinas ·sobre la reiación.~ émre

derecho y sociedad deSarrolladas por los fundadores di:."la sodó]ogfa:, dominas en las que, a pem de his riornbles:,difeiencfas qi.re "dfriden

-L~.a17toi;es d~4i:. .eA _p.µnro :de- ~i~ol~~~~o; se. I;'ueden;.ob.;~rvar tendencias comunes.·@:!..._g.rJ.mer .lugar, la· tendencia, a ·considerar

··como· elemento que caracteriza a 1a sociedad .. moderna la·.es'crucrura induscrjaJ surgida del ;progreso cienrífico,, y:~· aspirar· a ci.in,:orderi ·id~ que.favorezca la actividad productiva_.Y qll.e-a.segure···~·!a:'·coe:x:i.S.: tenca· del orden· con· el progreso». En ségundo lugar,· la·· tendencia a considerar. al derecho · como un . producto de la·. sociedad; . como· un. instrumento de .Ja sociedad que debe tomarse de las man~ tos ba!"bres:ge leves para coñharlo en las de Jos· tecrucos, productO:­res e .1.0dustriales. ··----------''-----

4

·_-:·:.-,·

•"-2. C.-H. DE SA.INT-SIMON Y LA SOCIEDAD INDUSTRIA!.

Ciaud7-Hen;i de.2_~r:s~. que ha sido considerado por algu­nos estudiosos . como er· verdadero fundador de la ciencia que des­pués se llamaría socioiogía, ha trazado en su vasta obra las grandes líneas de una filosofía de la historia en la que sqsiiene que~ sociedad, vista en sp coni11nro se dernrolla a través .·de :la sucesión

de dos épocas orgánicas 1

y unª-.~oca. críflc~ fi5.JPQQis ·orgfiltl~~s. dice~_Q. aquellas. en las. ~-~-_y~da ?.e_ d~s~Jiega · ~.m,~n.ican;~~ sostenida oor un. ststema de ideas bien construtdas v"unn•ersafmente acep~adas ·que hacen referencia a ios más divers·o~ aspec1:0s de la org:miz~ción social; J¡¡.Jfu29>=i! .. crítica es, por el' contrarió,. aquella en la que las ideas anteriormente ID8:.fltenídas resultan atacadas, comes· tgg¡g;_y_i;!:.ch.'!.~adas, en la qu~ el.aid= social se ti!§bale~·y derrumba y. e.r:· ~ que Jos. componentes .dd pro¡:iio . 0.rden. se ~aten. en -a5rr: i:gdi<;~9.!l~- en't:liv.e~ge:ici~s de . to_do--, ?J?oy:·. .- . ,,~,.-:,. :; ; · ·· ·

,_Sr ·se. gmere tener una· i~· de •:la ··cÓntepéión· que "este· .autor:.· tiene del derecho; se debe·· tener preseñte':'."i!st'a-;dcicriiii~'-g~Í:ier:tl -del desarrollo de" Ja:. sociedad y . se debe .• fijai)_la ~~e"fi~itsi-FJ¡o .:tanto en _las págiiias dedi¡;adas. al estudio c:lé la época grg'biC~ :.yi'.terminada, ~to es, de la repiese¡¡tada por .. el sistema-te0Iógi~o7Jeúdiil y ·militar de, l.a. Edad Media, como ~ las páginas .en ·.las queC:desarrolla su

· · a~gJJsis de la época .;_Ef ticg,_~J;l.Q.C_~_g,µ_~ ha,.J¡!nido :~.11/ inicio·_ con·. la r_::.vol!J..ci_ón . francesa y que' a .su. parecér' no había aún -terminado' para dar lugar· ·ar advenirnienºto de fa sociedad industrial._

. E~ este análisis (;!Xplica, efecdvamer¡te, ... que ·Ja: época así deno­mmada es la época carncrerizada por el dominio- d~ lo~ metafüícOS; esta· es, de los teóricos del derecho narur:iL v. de·· IOs ·hombres de le)'es (légístes), que han inspirado y dirigido. In re\•olución y que también en los años sucesivos han concinuado dominando la so­t:!edad «en rodás sus parres :· en todas sus rel:iciones· ·políticas» sm: demostrar ninguna c::ipacidad para hacer salir a la propia so· ciedad de la situación crítica en la que se encontraba para orien­tarla hacia una época orgánica. Aun. reconociendo a estos hombres d méríro de h;ib::r concribuido a derrib:lr «el tégirríe~ militar» y de ·habe~ «sustraído aJOS jueces arbitrales las. disputás::que sÜrgen entre los cmdadanos», no se puede olvidar el hecho de que con .. la· revo­lución france.sa .·su función se ha terminado. y que· hari- lleo-ado a constituir.en.la é~aca ·p~stetjor un ~po irnprodtii::civo ·«q;e vive. a eiq;ensas de la ·tndustna,._que los· aJ.imemá, los"aioja y los ·viste­gratut·tamente» ·1• .,

' E. DtJRK H Ent; Le socralisme, París, 1927, pp. 148-50;" -G. GtraVlTC H; Auant-propos a C.·H. DE SA!NT·SIM ON, La physrologie sociale, en Oeuures chorsies; Paris, 1965, pp. 1-2.

' SA!NT-S!MON, L'induslrie (18171) en Oeuvres de Claude-Henri de Saint· Simon, reimprc:sióa facsímil, París, 1966, tomo II, vol. III, pp. 115-116.

«Los _hombres . ..fi~_Jey.d_Wgs_~~ --dice- se ocupan. más ;r,; las.. formas que del c.o.nreoida,_m.ás_de las oifá6ras·· que de las rosas. más de JOS" rui,i:!cipios que de los hechos,_g_o están en absoJµco habiruados a dirigir. su atención y sus trabajos hacia un púnto único, fijo y determinado: fuera de todo esto, debe resultar, Y: resulta de hecho, que su espíritu se pierde frecuentemente en el laberinto de las ideas abstractas. y de todo esto deriva la conclu­sión. siguienre: mientras ~ean los hombres de leyes y los metafísicos

_qµienes dirijan To"s asÜñtos públicq~ .• Je.reyolución no alcanzará nun­ca su fin,, 3•

. Para po_12er_~frfDimi a la re•·oluc~.n y a la época crítÍca por ella inaugurada, .y para dar -inicio .. a u.~!:!.<:!Y.f. éooca ·orgánica que se inspire en un nuevo orden de creencias que vaya al . encuentro de

.. la~ e_xigencias de.la clase. más pobre .y necesitada, se necesita, pues, s~gúl) §ili:ic,Simon, .· sustin:ir. el siste_m~ . .llt~t~.rttc;l1gqp.il ";fºr· une· 515.tei:na: fofé.rente-·gue exctuya· de la. :drre\;:.9,.9.12...de ~~-~o.oeda . a fos

.. ooosos·,: incluvendo aquí·'li.".fos.:metafísicos v.-a 10S1iom5res:de .. leyes{· · Y:. J?pajendét· en su; lugar .:a ··los productores, que él llama ta,ml5~n

inqti~r;r:ia.Ies,. indicando·. con esta:··expresióo ti"o. sólo. a los empresa" rios¡ sino t¡¡rnbién a Jos trabajadores .. En una sociedad así dirigida, <<todos· .los . pensamientos y todos .los esfuerzos» estarán de -hecho encaminados a un mismo objeiivo, esto es, a la organizadón más favorable de ia industria, . a la industria entendida en el sentido más generai, que abarca codos los tipqs de trabajo útil, tanto ·la teoría como las aplicaciones¡ Ios trabajos intelectuales como los ma­nuales•. La soci~_dac;l. misma deberá organizarse como ·una gran industria, susciruyenéla",::-¡iá~ ºejeñipfo;::-üii··p¡¡rra·rñeñfü-·de ~rípo pOlínco

_por up parl!1ffienro de tipo iudusrrial compuesto por eres cámaras: ia-de !a invención, que prepara una .sede de proyectos aptos para estimular la .p.raducción~ J'!._cJ.~Lexamen, que verifica la posibilidad

_d_~_)'\ . .re~lJzl!-~ión...de...los...,rnectos-;y-fa" de la ejernC!ón·; ·quetó.i:oa ·· las decisiones para la realizaci6n etefova de los!ñiSrñOs.J:enuña· sociedad organizadii y ·dirigida ""de··¡¡t forma indicaC!a-:-eT gobierno no deber.í ya mandar., sino administrar; no deberá, lo. gue es más, ten.er una función dirigente, y deberá limitarse a. ser «el agente, el encrrrgado de los asunros de la sociedad» 5

•

. ~-r~Q. que .. esco~._pocos daros son suficientes para darse cuenta de· lo que he d1C5o cl comienzo, .esto es, de que para. Saim-Simon. ·

.Ja:-docmna dd ·dereCho esºtXestreChamente conectada-y depende suS:­_tgpg_arrij_enteTelaCf?°~truiageñeraídé· 1a-s&ieaiid. Una 1íltirna prueb;-

'. Io .. Du sysleme industrie! (18211), en Oeuvru, cit~ tomo III, vol. V, páginas 35·36 [ rr.id. cast. de A. Méndez, con prólogo de Carlos Moya, El sfrt<ma induurial, Madrid, 1975, pp. 23 y 24 ).

; SA!>IT-SIMON, L'industrie, cit .. romo I, vol. II, p. 165. I brd., torno II, vol. III, p. 36.

de esta conexión y dependencia se puede encontrar me D"" 'bola d la ' . ~ixe, en

[a f:u:oosª. «para, . », e · qi.;.e resul.~a claro que para él la estruc:-cura jurí¿ico-polfoca n;:i _c:op_.?.\JS!!}'!: el e.le.merito esenciai. sino úni­camente un aspeéi:o subOrdinado y dependiente de la sodedad con­templ~da,.en su. ,o=:nju¡¡to; _Supongamos, dice en esa parábola, que Francia .pierda sub1ramente algunos' miles de hombres que realizan las funciones .de primer plano en los campos de la ciencia v de la industria, del arte y de las profesiones, Si ocurriera esca de~gracia, Francia se convertiría inmediatamente en un cuerpo sin alma y caería por debajo del nivel de las otras naciones, porque habría perdido la mayor parre de sus fuerzas productivas y no estaría cierramente en ·_condiciones de proceder rápidame..'lte a su sustitución. Suponga· mos, por .el conrrario, que .. Francia pierda de .. manera imorevista algunos .millares. de -hombres que ocupan los puestos ~b ·cle~ de fa. ~esrrncrura :jurídica :V. oolírica dei":Estado:. lOs: miern ros · e. la

. corre, los.; componentes .. del. gobierno,. los" dirigentes de.- la adminis~ .tr~ció!l pública, fos .. altos ·:cargos de .la ·jerarquía -.eclesiástica._ Si ocu­rriera.- esta· ·desgracia veríamos dolorosamente ··hendes· nuestros sen­tirriienros .humanos,. pérci'..J:i"--prosperidad.·de ·Francia no correría nin­giín peligro: y. ningún daijl) lé sena ocasionado a su poder político y económ~co, "en cuanto que se trataría de una·.pérdida de fuerzas l!]ll?roducnvas :( de elementos que, poi" la función que realizan, son facilmente susmuibles por otros 6

•

-~ª concepción del derecho o mejor de la estrucrura jurídico­polínca del Estado. como simple producto de la. sociedad industrial, tal. con:o. resulta implícita en esta parábola, que pone también en evidencia el contraste entre los productores v los ociosos. donde incluye a los metafísicos y a los hombres de leyes, no cons¡it~ve, sin embargo, está bien decirlo, el punro de llegada del pensa~ienro de Sainr-Simon. rua él mando. la .. giciedad indusrri:il· han1 hecho tambeJ_:a~~::_ ~ ]as .~s.m~cpms. ij~í~ic~-p.olírJ~á;:~~erEsrado c;nscruidO en la -ulnma ·epoca crltlca, y a sociedad misma, al a29derarse déi pode.r,~·l·i~va dado vid~-~. !!n. ¡¡!;levoTs-taéío,-esre .Esrodo-:-e~resió-; g~l.a. _m~ev¡¡, época orgánica, resolverá definitivamente la cuestión social, porque en él ·no: tendrán ya puesto los~ ociosos 'y"'serán los industriales", .. los producrores, !~ ___ que .. dirijan la -polídca y· ejerzan ra;tüñoón Jeaislanva,seráñelios sól~.:.~!!~it;E!S _de\2.e~ orga-­mzar .« a straaon e os asuntos nacionafes ..... de fi ñiiñ-éra

:-mas::CoñVeruente para asefil!rar ra -prosoendad de -ra-agñciili:üfif.c1ef ~~~Cío:-L".~IiL.iii.a.n¡¡:G~.rnr¡¡~ ~ -- - -----" --

• '. SArl'i'T·SrMON, L'organJsaÍeur (18191), en Oeuures, cir., tomo II, voi. IV,

pagmas 17-26. :· ' Io., Du rysli!me indí1rtriel, cit., tomo III. vol. V, p. 39 [trad. cast. p. 28).

Afirmaciones como éstas: pueden llevar a considerar a Saínr-Sirnon como '•un d6 pr~rse,urs les plus carictéristiques de ceux de nos conremporains qui envisagent pnnClpaJement le droir comme un instrumem au service du Plan~ (R. !vlAsTR.E·

P S · t-Sirnon y es,.,,.,;almente para sus discípulos, los san­ara am • "'--- . , 1 "d 1 , libe . · · ue no ocultaban su averston por a I eo og1a ral s!Illomanos, q . el r- ••• J- · · o

democrática de la era revolucionaria, nuevo~ai:toru;ir:Q. ~organiza sobre una sólida ~~a_JlQ..YLmilitar, smo md?s~._ TiiCloréglÍÜen soaárde5erá··cra.r la legitimida~ de" S:U propio. po­der sobre el principio de la capacidad y debera conf1a; el mismo a una dase polícica dirigenre consdruida, co:n~ ellos. dec;~n, por l~s hombres dotados de mejores cualidades amsucas, c1e~nfic~s Y teC· nicas. n la furura é oca orgánica, 8:~ª~~.Il. -~~s- ~ansi.r;:omanos, la educación e erá ;;_~t_eL.rn.i QJTJ_a.L12.orenre....d¡;__ diie~~Lori .. de la 7-º; ~·aja leglslasióJ!, ÍIJ!Íwamc;n.t!!.ligad_a_J!Jª'-~ducac:io~ns~~ su complemenro '. L:i ed11cnci6.:1 tiene de he~ho el ob¡envo de armo­nizar las volunrades individuales con los fines generales de la so­ciedad y de proporcionar a los que la componen· lo~ . conocimien7os espeáficos necesarios para que puedan realJZar. Ios di'.'.ersos rr~ba¡os y .. ejerciEi=-~ diversas funcio:ies e.x'igid~s por· la !IllSm.a. s~cedad.

.La legislación,...l;or• su parte, nene el- ob¡envo de regular el o~den ~06lggpdose de los .«hechos excep?o~ales; ~~~de !os . lieeños anómicoS», qJe pued~_EEogre_:1vos o_ regres!:_""'..?~!·!.:_~tifes

0 mmorales,_¡;g~~-9J:e.§ ~c;logio o?e reprot)~aon, y ªSt11:1:enifo d--ecara a los mismos hechos una actitud que puede ser punmva o --~~eraciva - q;:¡e-desate el temor o que genere la .esperanza; que obstaculice eÍ vicio o que induzca a la virtud.!º. Y siendo de tal importancia ia tarea de )a legislac_ió.n, de no m~;ior impor:ancia será también en la nueva epoca orgamca la funcion del legislador, el cual será, «por consiguiente, el hombre que ª:11ª y ~onoce de la mejor manera el orden social y por consecu7i:c:a el frn. d~ la as?­ciación, el hombre que es el más capaz de dirigir la sociedad hacia el cumplimiento de su propio destino» 11

•

.3. A. COMTE Y LA FILOSOFÍA POSITIVA

Las concepciones de Saint-Simon y de la escuela sansimo;iiana sobre la sociedad industrial y sobre las relaciones entre ·_esta soc:redad v ·el derecho ejercieron, indudablemente; una notable influencia so­bre el pensamiento de Auguste Comte, que. entre 1817 Y 1820 fue

POL cLe droit comme instrumcnt du dévdoppcment et de la _production dans la p<:n~e de Saint-Simon», en Economies et sociétés. Cahiers .. ·de l'ISEA, IV, número 4, abrii de 1970, p. 672). . . .

ª G. IccERS, .::¡'Le Saint-simonisrne et ia pensée aurorttatre,.,,.. e:; Econom:er et societés. Cahiers de /'!SEA, IV, núm. 4, abril de 1970. P!'· 61_3-91.

' C. BouG!.E y E. H..L.ÉVY (compiladores), Doctrine de Samt-Simon. 'Expo-sitiOn: nueva ed., Paris, 1924, pp. 402-3 (1829').

" I bid., pp. 3 7G-72. 11 Ibid., p. 99.

discípulo Y. colaborador _directo de S~t-Simon y que muy pronto se __ s_epar_ó_.sl4_.ma~tro, manifestando su d.isconforriildad sobre el hecho de que, a su parecer, el advenimienro de Tu. soáeaad industriar no pódía tener lugar por medio de una simple acción política, sino que debía ser preparada y precedida por una profunda revoluci6n inrelecrual y moral. «Se pueden cambiar . .las .i.n.scii:uciones --decía a este propósito Cornee .en un escrito juvenil- solamente después de haber cambiado las opiniones. Todo régimen social está fundado so­bre un sistema filosófico ... El nuevo régimen podrá ser instaurado solamente después de que haya sido concebido, producido, adoptado un nuevo sistema de ideas .. morales y políticas. Es necesario, pues, comenzar a organizar esre sistema y hacerlo penetrar en los espíritus antes de aplicarlo a las instituciones .... La única revolución que nos compete es una revolución filosófica, un cambio de sistema 'en las ideas; .. la: revolución .polícica, o :sea, el· cambio en las insriruciones, solamente. puede venir después» u.

A la realización· de .. fa. revolución filosófica y del cambio del sis­tema, en los términos en los que··hablaba en ese escrito juvenil, con­tribuyó después· Comte eficazmente_ en su Cours de :phi!osophie · positive,_ construido y. desarrollado sobre la base de la ley funda­mental descúbierta por él, ley._ según ia cual «cada una de nuestras concepciones princípales y cada sector A11J)estros conocimientos pasa sucesfvamenre a través del.tres estados teóricos diferentes: el ss_gd.Q..t¡;_oJógico o ficticio, el estada. metafí;~9 o absrracto, el estadq cie.n.úfu:CLO_~!tivo» u. Sobre la base de esta ley, explica Comte cómo el paso al estado positivo no sobreviene conrernporáneamenre en todos los campos del saber, sino que se cumple primero en las ciencias. que estudian fenómenos «más generales, más simples, más abstractos y más alejados de fa humanidad>>, y después en ias cien­cias que estudian fenómenos «más particulares, más complicados, más concretos y más directamente provistos de interés para .el hom­bre» 14

• Explica además que el desarrollo de ia ciencia en la edad moderna ha se}iido un orden g~_.§_1,!fes10n qü~~a--áeTaasi.róooñifa ¡¡_)a.física, aé a física a la quím!_ca, de la químic<? a 1a oloíogía;--y_ que únicamente los hechos sociales . faltan aún por convenirse eñ­º~i-~á cien~ia · posiciva, ,ª~tónon:a, a- la gl!~. le __ 4.o ~~l}~Qj .primer momento cl'nombre .de fmca social .y. luego ·el de .sOCiologia. Para completar el sistema de nuestros tonocinñena:is, «fulrapOr:'Ile: var a cabo --dice en la primera lección del Cours- el sistema· de­las ciencias: de observación fundando la Hsica social. Tal es hoy

" A. Co1HE, Ecrits de ieunesse. 1816-28, ed. preparada por P. E. Berrcdo Grneiro y P. Arnaud, P:iris-La Raye,. 1970, pp. 72-73.

" In., Cours de philorophíe positive, 3.' ed., prepar-ada por E. Littr~, París, 1869; lección I, vol. I, pp. 8-10.

" Co MTI!, Cours, cit., lección II, vol. I, passim.

-añade-, desde varios puntos de vista de capital import::ncia la necesidad más grande y urgente de nuestro conocimiento; tal' es, me atrevo a decir, el: fin principal de este curso, su fin específico» rs.

s· uiere ver considera Comr · g_en su Cours qne abar¡;a_ ~pelo -el• saber, no se pu e hace[ otra cosa que eXiÍ: min-nr las ·Ietaones ·contenídas en los últimos tres· tomos, lecciones en las que se ocupa específicamenre de la física social llamada tam· bién después sociología. '

En estas lecciones se-· puede,.... por ejemplo, constatar que en la parre dedicada a la 'e~tática social el autor. exámina los mismos prpblemas que han_,s_iClo e:ramrmidos tradicionalpienre por los teóriéos de¡ derecho,. sin tomar sin embargo en. consideración. las normas j_urídicas y_._limirándose a observar 'Jos .. hechos, las instituciones so­c!ales. Me .refiero ante todo .al problema fundamental de asegurar . el orden, de promover el° consenso y de realizar la. armonía. entre el roda y.l~:P.artes a través de la división de.las tareas y del reparto de las ~n~;c!l~· Me. refiero también al análisis de los elementos. y de ~a;; msnru~ones que. componen. el sist=a sociai, entre -ellos.: .1g_ . ~a¿~-:--~-~· llfl.id.,,c;i _sosaL):i.á.sica'.'"'fµndaja~~~ru;I P.FÍ@.P.i12... ..E_e~su_!iordmaco~ de los s~os y de la_ edad, y ~ «sociedad gene­

r?-1_», ~~~da «por familias y no por individuos'»· 57·-dingida a prci~ mover y a réalizar la cooperación imelecrual. Y esta sociedad·, dice Co:iite, viene a parar a su vez en un gobierno que. dispone la ~sepa­raaón de funciones» y la «combinación de los 'esfuerzos» y funda su poder y por consiguiente también su autoridad sobre la aproba­ción espontánea o refleja, implícita o explícita de la sociedad. que debe examinar, y, en última instancia, sobre la solidaridad social. ·

En la parte dedicada a la dinámica social, Comte considera· en fin, al derecho de manera más específica, aunque lé contemple sie~pre. indisohi5reiñeme ilgaao y casi confundido con iá sociedad gipbal. Según la ley fundamental de los tres estadios, no sólo nuestras ·con­cepciones y nuestros conocimientos, sino tambiénJa sociedad global y las sociedades particulares, se desarrollan a través_ de eres tipos s.ucesivos d~_E_i:g@Í_~aciQ.n __ qu_e_ ..§5! manifiestan en" tres ·épocas sucesi­v.15.:...ra::lfiorn 'renlógica ;'.l-JlJ.iliJ:N. · fa.]p_oc_a metafíSiéa y jurídica y la época....pofilri>!a e· indusirial~Y...e~- análisis de las· caráétensticás~ae la edad metafísi~' Y .. ~. ei exam;;ii-deÍ paso de esta edad a la posi­tiva; s~. pueq~q'-'~--qu~- C'?m.ce desarrolll! y_ concluye, en. cieno

.s~ffcfo,¿u g>ciología del cterécho: · - ·· · --En ·relación ccin ·Ias~e.rísticas de la edad metafísica, Comte

comienza ·observando _que esta edad se aproxima a la-. teológica en cuanto que explica los fenómenos por «causasi> antes que por «leyes co?sr~r:ces e invariables», pero se aleja de ésca en cuanto que hace comedir estas causas con encidades abstractas y verbales y no con

" Ibid., lección I, vol. I, pp. 2G-22.

seres crascendenres Y sobrehumanos. Observa además ;1,e en la a ia montl», y por consíguienre podrá también ponerse al servicio edad metafísica ios hombres de leves ocupan el puesto de~os reólo- de roda la humanidad 1&.

_gg>¿' c6m<l..Jk_clase· ·5~~ordiñada secundaria llegan a ser; ¡unto con Estas afirmaciones de Cornee que hemos recogido cexrualmenre, TuLJJlÚ~}E1cos c!?se_ dmgIDte; 16

• _be. .e.sta.:forma .se prowoe~ cra;-:s- y que e."'plican que haya podido ser considerado por muchos como formar la sirua®n-2!1!.C:.ecfer¡g:_~g_ por m~dio d_e la _legislacton un adversario d · he no deben, sin embargo, sobre.valorarse. uñ~ cirden_social nue.vo. Pero a pesar de la posición preemmenre que E ecrivamenre, no se debe olvidar que nuestro autor, asi é:oiño Sainr-isros ocupan, no se puede decir que hayar: tenid". ~x!ro en _su. ~n- Simon, se mostró hostil al derecho encendido de la manera como lo renco. Trabajando sobre abstracciones irreales Y fimctas. Y sirvien- enreitdJa_i:__!~Jt1.§a_r,µrauÚas "di:.Jii.. eaacr.metafisica~~ro es,-al dere~ dose solamenre «de la elocuencia, esca es, de la faculcad de persua- ~ch.o .. ~!lÍ?je.tivo,_a_kLd.er~o~. del hombre, y se mostró camoién sión., " los hombres de leves no han podido de hecho hacer omt hostil al derecho tal como lo encendían sus contemporáneos los hom-cosa q~e legitimar el despotismo re~!º y hace~ coexi;tir: .en un _brés-de-léye.s, esto es, como un conjunto de normas construidas equilibrio mec:ínico e inesrnble, las llores acr1v1dades mdtnduales Y emanadas sobre la base de principios generales abstractos privados sobre el fundamenro de una igualdad abstracta y antinarural que de ~ntaéto _ cgn la sociedad real, pero no se mostró en absoluto con-sólo podía ser mantenida con la coacción e.'\'.terna. trano -~ U_!! c!c:i:':<:f.io CQl}?iderado di!~Qianera distinta, y mucho meribs

En la edad positiva que deberá,seguir a. la metafísica y deberá aICrereéfio In g~eral;. al derecho comi_tan-En Ta e-dad posiffva-;­d~.lugar. a ra· · reorg~nización del sistema_industriaL' so~r~ la basé esto :es; en a edad- en la que 1í sociedaITndustrial estará dirigida. de trabajos teóricos generales, según· Comte, la :clá:s~-..d.frigente. JlO: por .los ·den tíficos .y los técnicos, el derecho, ·.para Comte, a ·pés_g deberá·. ser .y¡¡ la .. de _los :·hombres. dé: leyes y: ·~os .'r:nel:!lfísicos~. -sino de ,sus. importantes declaraciones· en sentido contrario· en. realidad. la de los, cie.n~íficos y los técnicos hab~rnadós .a:··usar::.err·>ú;; trabajos~· no ·.desaparece, sino· que . «reaparece profundamente

1

renovado,,...19;

.Y en sus investigaciones.los métodos ~e"la'.~bset.vacic5_n:yAe:Ja expe-. ·· Si:llordinado_a la .polícica LªJª-11!.º!..ªl, se.presenta como un ordena­. dmentación. Y eón esté paso ·de ·la "c:lirecc10n de fa ·~O,ct.egad.· de ma- !Dlento .objenvo que pené límites a los. derechos individuales sobre nos· de íos hombres de· leves a . manos. de los científ~cos y los. téc- la base de reglas establecidas por la sociedad a la que los individuos nicos; deberán verificarse 'importantes can:i:bio&;. en·Ja·5onsideración pertenecen. Los hombres, dice Comte, no deben concebirse como del derecho, «La palabra derecho. --dice ·comte-,-,' deberá ser eli- «seres separados, sino como órganos diversos-de un único gran ser». minada del verdadero· lenguaje polícico, así· com,o 'la palabra causa «f'.l individu\l debe participar, directa o indirectamente; en· codas ·las del verdadero .lenguaje filosófico. De estaLd~ . .l!Qfl~.f!.~ tecilógicr:i: existencias contemporáneas Y generaciones'.precedentes.» Cada ciu­metafísicas, la, una es ahora. inmoral Y· ruiárguica, -así como .. fa otra dadano debe considerarse como «un funcionario público que desem­es···lrracionaLY.-~oITstl~~.»- Y no sólo ·la pal~bra derecho, sino tarn- peña, bien o mal, su .oficio de manera espontánea y sistemática» lll. bién b ideología ··que está en la base de la misma deberá ser· eli- En la edad positiva, en la que e! derecho esd, como se ve,. minada. Esto· es, deber~ ~~~p~e~~ aquella idc:si~pgí~ _i?,9!:yidualista subordinado a la polídc3 y a la moral y el ipdivíduo a la colectividad, Y....li.beral .dominante en fa edad precedente, queha encontrado en la podrá también resolverse la cuestión social. Dicha cuesrión· que de.c:i.aciéi.P.n (i~_l.9~-derf;¡;:nps- éferOomorEsY,~ expresión m.ás_¿_igajfü:a:: Sainr-Simon había hecho residir en el contraste entre los oci;sos v ti\·a. En la edad positiva. afirma Comte, «la idea. del derecho des· los industriales, 0 mejor los productores, sin distinguir en estos· ülrf­apares~ irremisiblemente. TodoE..É.':nen deberes'p.ara con .todos, per? mo: los em?resarios de los trabajadores, y que Comte, con ma~·or nadie tiene deréc!i§.? ·.firopiam~fil~-c;\i_~!f9.?; .Las justas· garantías indi- razon hace sin embargo residir en el contraste entre estos dos diver­viduales resultañ· solamente ·de esta .. reciprocidad· unlversál .. :de obli~ so.s órdenes de· productores, no podrá. de hecho encontrar, según giao9_es C¡_ué rei:irocfl!~e=el~equivalen1e~·ñiofil.él~)ós ariteriores_.c!:ere=-. ~ste autor, solución en «disposiciones anárquicas» y en «insensatos

. cho~ sin los graves·_peligros .. polliícos que·deñvañ~de éscos; En-.ocros: serm~r:es utópi~os», sino en la i?fluencia que pueda .. ejercer una .. ~OS, nadie "tleiie,OtrO.O~r_~cf.iQAÜe ~..:ª~ cµffiplir SU'.propÍO del:ieJ:~ e.specifrca doctnna moral; una «moral que imponga deberes,. dice;

Urií~amente·así; la política podrá por fin estar re_aJIDent~. subordinada. ~ Coi.iTE,"Systeme,_ cf:t:; ·vol..( .P;)6l, Y ~~bién vol. II, p. 103_ G. SotARI, «PosrnvISmo gmr11;!tco e polmco di A. Comre~. en E. MoR­

SELLI, La nostra · inquíetruiine e dtri scrifli Milano 1941 pp 233-67· ahora e!! SOLAR!, La /ilosof!a politíca, ed. preparad~ por L. 'Ftrpo,' BarÍ, 1974, ~al. U, p:igma 328, y- también V. VENIAMIN, ~La philosophie du droir d'Auguste Co~reo, en Archives de pbilosophie du droit, 1952, pp. 184 ss.

. " Sobre esta a¡;rorimaci6n de· los juristas a ·los metafísicos:, que .¡:!rnva de· Sainc-Simon, cfr. A .. Có MTE, Systeme· de poliiique posílive, 'Paris;.1890; vol. n. páginas 526-27, y t:imbién Caurr, cít., lección LV, vol. V ..

" CoMTE; Systeme, cit., vol. IV, Apéndice g"'!eral, p. 70. CoMrn, Systeme, cit., vol. I, p. 363.

no sola.r:r;e~te _a los obreros, sino también a los patronos, obligando a estos u1r1rnos a un permanente cuidado hacia sus asociados subal­ternos»; una moral que se oponga a la «tendencia de los altos fo.n­cionarios industriales a utilizar su in.fluencia políüca para atribuirse importantes monopolios en detrimento de la gente», y se oponga t~mbién a la predisposición «a abusar del inevitable poder de los cJpirales pari :tiacer prevalecer casí siempre las propuestas de los patronos sóbre las de los trabajadores» 21 •

-l. H. SPENCER Y EL EVOLUCIONISMO ¡/

J "

La doctrina de Herbert Spencer, el fundador de la sociología inglesa, presenta notables puntos de contacto con las doctrinas de los autores ~ranceses ha.<ta aquí examinados. Como estos autores, Spencer .considera de hecho·· a la sociedad ·moderna .en términos .de

·la :ocied.ad .. industrial y desarrolla una ·concepción ·funcional de esta· socie~d ·en:'. el sentido ·de. que para él:; como para aquellos autores, cu#~t.1_1~ .. coi:iflig2.:..P?Sible puede·;siempre . .i;esolverse dentro del ·es­pírin: del. orden· y ef. progreso. Como para Saint-Simo~· y Comte, .E_amb1én !?ara s~!}~t_d_pi:oblem.a:..de las relaciones entre di:~echo.

.Y. _29ctedad.~~2~lema~.§~~1J.~Ye ~-~_l sentido de entender.' el aerectiO·como un producto~~ .. ~ClfÍ~.ªgd,.siiino üña vanati!e', aepen.CJk:!1.Ee;g:in resp~to_ a.li\sociedad. Pero a pesar de esi:os· pun:¡ tos oe contacto,: es necesario también reconocer que la doctrina de./. s_P.enc:er se_ disringue de la de los autores indicados por algunas pre­cisas razones: ante todo porque sigue una orientación. de carácter individualista· y liberal netamente contraria a las exigencias anti­individua:listas estatalistas y auroritarias sentidas por esos autores; además _por ll!lª ac:rlgid _menos e.'\'.p]Jcitarnente polémica hacia los que consideran af derecho como una vánable independiente en rela­ción con la sociedad, esto es, hacia los así llamados meca.físicos y los hombres ·de leves.

Para darse cu~nta ·de la orientación individualista y liberal de la que he hablado y para hacerse una idea general de la sociología del derecho de Spencer, tal corno puede especificarse extrayéndola del ámbito· de ·la sociología general a·. la qµe estií indisolublemente conec¡:ada; ..g_· necesario. tener presente dos órdenes diversos. de he­

. ches. ES .. Pecesario p~sar, en pnmer lugar, en élflecñoae ·que "para este .:autor. todo el mundo inorgánico, orgánico y superorgá­nico (tal 'como él de.nominaba al ·mundo· social) está gobernado por

. " Ca MTE; Caurs; cit.; lección LVII, vol. VI, passim, y especialmente pá­ginas .361-65. Sobre este tema, cfr. D. FISICHELU, JI patere nella socíetd indurtriale. Saint-Simon e Comte, Napoli, 1965, especialmente cap. IV, pági­nas 150 ss.

b !eu del 0350 de la homogeneidad indefinida e incoherente a la _hete;og,eneidad definida y coherente; está gobernado, en otros ter­minos, por la ley de la evolución que Spencer había descubierro y elaborado antes de la publicación de On the Origin of the Species, de Darwin, y que, después de la publicación de esca obra, había podido precis~r mejor, exolic:mdo entre otras cosas que el paso de lo homogéneo a lo het;rogéneo tiene lugar a través de la lucha por la existencia y del proceso de selección natural. Es necesario pensar, en segundo lugar, en el hecho de que para Spencer esta ley de la evolución sigue tendencias que son disúntas cuando se ~plica al mundo orgánico y cu~r¡_d_g__~_e_a_Elica por el contrario al mun­do supeE_9_r_g~'.1Í~o_ _?_l_q_i,!_e _.PeE.:.~:iece.,_ el de.;-!!c§':°-::&'liemras que las parres de un animal que percenece aI mundo orgánico, dice, «for­man un redo ·concreto»,. las partes de una· sociedad que pertenecen al mundo superorgánico forman «un todo· discreto» .. «Mientras que las unidades vivientes que componen eL primero .están aglutinadas. en. estrecho contacto, las unidades viviente~ -que' componen el se­gundo están libres, ·sin contacto y más. o menos dispersas.» Mien­tras que «en el. organismo -.viviente la consciencia· ·está ·concentrada en una pequeña parte del cuerpo», en. el organismo social ·«está, por el contrario, 'esparcida a través de todo· el agregado», y ·es ro e..xplica por qué el fin a alcanzar no debe ser,el bien del agregado, sino el de las unidades singulares. «La sociedad existe para el bien de sus miembros -dice Spencer-;"yño r~~_--_i;riíi!Jn.é_r_2S _par!l __ el bien deJii:sóo~i;l¡¡_d.» «Por esto-;-S'eaeoe- réCOrdar siempre -añade­que por muy grandes que puedan ser los esfuerzos hechos para la prosperidad del cuerpo polírico, los derechos del cuerpo políríco no son todavía nada por sí mismos, pero llegan a ser algo en cuanrc que comprenden los derechos de los indi\'iduos- singulares que lo componen»"".

Después de estas indicaciones sobre la ley de la evolución, que en el mundo superorgánico revela tendencias netamente individua­listas, ara dar una idea de la sociología del derecho de Soencer

o a a concepción del derecho

Tratando de determinar la génesis y el· esarro o cienes jurídicas en el conjunto de la organización soci aine uso de manifiesto en . numerosos .trabajos de histo~s: o y· de em?logía: jurídica, y sob:e redo en su libro ~t- La~,'·qu7 !!7!!­la mfancra de la humanidad no se conrempla. m se conabe nmgun cipo de legislación», 'y for~uló- sti"t'éoría segifu: la-cual «el ;novi:

" H. SPENCER, Principies of Sociology, Londoo, 1876-79 [trnd. c:iste!l:ana, Principios Je sociología, Madri<!, 1883].

.Jl1Íenro d~)? soci~d.:acJ.~L~.Lm.QYJIIIiQl.t.lLdcl stat11~ contrato::>. ¡ ¡ ""' '' . dice, índica la condición oro '. ' s socie ades-¡)i:uniuva.i,' desa::oI ar ª acción colectiva necesaria que el de representante cuya ::'.:=~~~~;;.;:;;:;;.;~::.:.::;:.:::~~~d~~l -""2..-f. ~~~=-~~::,::~ funaon es la de expresar la voluntad· común. Y la función de este es ecir, a con cien en a ue «to as as relaciones person es , d • · al organo e gooterno que gener mente se hace consistir en la admi-re ucen ·a re aaones e a a» v en a oue 0J tnCl.lv~ uos no son nistración de justicia y más particularmente en .la de velar porque

iibres, en cuanto ue su oos1c1on está determinada oor el solo hecho cada cmda.d ... apo.,;n_.o:"reciba ni mayor ni menor provecho que el que e su nacímie ' no es oosible cambiarla con un acto ersona e ¡ e procura ·su actividad» 25

• \'O untad. ontratO dica, por el concrano, a con 1c1on caracrens- -nca e as socreda es progresivas y complejas en las que los indivi- Es fácil comprender que al haber hecho r>!sidir la evolución del duos independientes y separados del propio grupo llegan a formar fenómeno jurídico en el simple paso de la sociedad militar a la parre de una asociación voluntaria en la que pueden ocupar libre- sociedad industrial. sin considerar la posibilidad· de una fase inter­meme su propia posición y· determinar sus propias relaciones ju- media que Sainr-Simon llamaba período crítico, y Comte estadio rídica~2:,._ ·-·- .. ·-·- .. - . ·- .... metafísico, Spencer se separa de estos autores en su acritud menos

f;.sí como para Maine ~l ·derecho se desarmlla .. pa.sando .. _cicl. stqfy_s_ polémica...bacia los :metafísicos y los hombres de leyes . .Y esta actitud ¡¡l contraro;pa-ra-~enCef ~J, d~s;.cho se <;lesarrolla casando del tiJ?.~ · men?s .polémica no se debe. solametf~necfíc). :ere·· que .no .. haya deSociedad íiiilitµ ·afaanizada· eJi · régj1Tlen_.4~..I!..!1!!'S _!J.l· tipo de so- considerado la fase intermedia en la que dominan precisamente ·los _ciedadJ,íilustrial organiza~l!'.Sri .up__régim~ .. !=l~_sgntraro; -- --- , mernfísicos .Y los .:hombres de leyes, sino ·que se· debe- también y; ..

Al· considerar que· la luc:ha por la existencia· que Darwiri ·había- '·! especialmence·:al:·hecho de· que no ha sencidó h'acia. estos .. últimos 1~: puesto como base de la selección narural era «una .. de ]as vías indis- .a~ersión de_. carácter)deológico que sentían,- por el conmirio, ~aint­pensables de la evo1ución»-24, y.: al poner de manifiesto que en la S_rmon Y' Cornee;. Su orientación política; individualista y liberill, lo vida de la humanidad esta lucha ·ha encontrado-su e..;¡presión espe- situaba, de hecho; en posiciones no lejanas de aquellas en ·las· que. cífica en. la guerra, Spen~er atribuye ·ante todo a la misma ·el mérito se· encontraban. los más conocidos ideóloaos de la· revolución fran". de haber cumplido una función civilizadora ·para .Ja propia huma- cesa. Y está ·bien ·recordar-.· a este propÓsiro que· esta orientación· nidad. La guerra, dice, empujó de· hecho a los hombres a salir del implícita en las tendencias del evolucionismo superoraánico de las· estado de primigenia homogeneidad de la horda y de Ja relativa que hemos hablado aparece más claramente en los e;critos en lós igualdad de la sociedad simple, formó las; primeras diferenciaciones que Spencer ti-ata específicamente el problema político y la cues­en el organismo social especializando órganos y funciones y paso a tión social tomando posiciones contra los socialistas y los comunís­paso creó roda la escrucrura política de las sociedades de tipo mi- tas, que estaban preparando, como él decía, «la esclavitud del furu-" litar organizadas en base al principio del auroritarismo, de la jerar- ro». El ré!l:imc:n_auspiciado por los socialistas y.- los comu.nistas com­quía, de la rígida disciplina impuesta por el poder soberano a los ~edra de_ h~ho'..... ob_:::r.:~-:-}lcq~perl!fÍÓn forzosa· propia deJas socie­mlembros subordinados. Pero este tipo de sociedad, que ha tenido . r:;1m2~.;:..si;ind~ci;:~ll9 a la· .«r§.fJ!!:!!.ª¡;iqn._del ~tq,tus .. no entre otros méritos el de estimular el conocimiento, enderezándolo J?.a¡o senores md1viduales, sin<L_Q.?ill.Ja CQ!!!_unidad como señor>;: ·En'. a muchos descubfimienros y conquistas técnicas, hoy, según· este aquel regLmen, anade, «no siendo ya señoresaes!mismos y sin autor, no puede ya procurar ninguna ventája y no hace más que pod~ utilizar de la mejor manera sus recursos, Io~_·individuos serán acarrear males cada vez mayores. Por eso, a ésta debe sucederle la propiedad del Estado, que fes mantendrá solamente para dirigir su soci · ' trial fundada no a s.obre el· rínct io de status, sino trabajo» 26

sobre el. ~el contr~to. _!l ..• ic .. a:~~c.f~ ~ ; e..;¡~.!~~n-~~s,yg~n!:~s .. ;ta' · Con estos pocos:datos. sobre Saint:Simon,>,Comte y Spencer, una-_ ac_c:_on . colectiva · gue -s~bord;ne· Ias a~croru:s.....!-~*.Ytduale~· .. uruen- . creo -haber .dado·. una· 1~ea de !as tendeng.!!,S · ci¿e C!;J~ci_ben · el :der~chq · .... c;!_olas .. en· un esflí=Q.::.E.C?.!!1S!!l..:..J\i ~.2.Il...C!~ªº" la _ _g!;cton .. coleJ:t_!.)'.~..9.ue_ como un ·or.oducto .. de, .. Ja. sociedad: y que" re. ucep,:p,f.ac:;]:lCgmente"l:á· aún sübsiste tiene como· ~l;>J~E~voJ: protección d_i:_~~ acciones !~~ Toci~logía del . d~e~?;P:fii::"t;;Q..r,;~jéñe'ral· de :li :só-cleC:lad_d_e · tipp_ ·­vrduaJes ·contra cualqm~.:..J!)~ytqa_ ue ·se:-Eáya .. ~Ee_::)io. r.e;es2I.lª ~_!lgonal, ti! cama se ~éfltó, en_;._et perí9do: originario ... ~ás.

-·.P}ir~ la.J!mÍta~L6E .r_eÓ.J?!9S_:! . ..E_e)os. erechos· mdív1duales~>. '-ª so- . ~res. ª.::_lo~. fun<?:~ores'da~rcos .ele !a socio1~gía. Me he limitado; oedad indüS'triál,~a_4~J- .«nO aélmlte Otr<?. Órgano aprc:pia~c:..J:~~~- Sln éiñ!Jargo, a. cons1der:l'r ctOereche! en SU COn)UntO y no ya. en SUS

" H. S. M;.IN!!, Ancient Law, London, 1954, cap. V; especialmente, pá­ginas 99-100 ( 18611

).

" SPE."iCER, Princípíos Je socíología, cit., vol. II. " SPENCER, Principios áe sociología, cit., voL II. "' SPENCER, Principios Je sociología, ibid., y también ID., Tbe Man versus

tbe S1111e, London, 1884, cap. II.

aspectos e instituciones particulares, de muchas de las cuales se ocuparon específicamente nuestros tres autores;

Para dar una idea también de este tema traeré aquí, a tirulo de ejemplo, algunos puntos de la docrrina de Spencer. Hay que men­cionar, ame todo, las páginas en. las que Spencer explica c¡ue «el derecho es una forma cristalizada de costumbres que tiene origen en la voluntad expresa o presunta de los ante.pasados, sobre todo en la de los muertos sin distind!in y secundariamente ·en la de los muertos singularmente distinguidos» n. Cabe mencíonar también los

-tapíwlos en los que nuestro auror se ocupa de ·fa evOfución de la Tain!Iia) y de la condición jurídica de la~ r;iujer~s y. de los hijos, aqo'<'!·l(os en los que se ocupa de la evo1uc10n desde la propiedad común a la individual, aquellos en los que estudia. la evolución de

CAPITULO TERCERO

FORMAS DE SOCIEDAD Y FORMAS DE DERECHO

. las organizaciones. políticas, que .por obra de los regímenes mi~ta-. res. habrían pasado de una fose de integr!J.CÍÓn·a U[1a 'fase de.~fe- l. LA· SOCIOLOGÍA .. DEL DERECHO

renciació~y-qúe·por. obra de fos s.ucesivos .regímenes.«;Je cipo indus- COMO SOCIOLOGÍA GENERAL

tria! deberían.- pasar. de esta ·.fase: de difei:enciaeión . a.';unaAase, en .. '']a,.qu.e. la niis!];la :Jiferenci~~ó-n· ~es·w~~·:a¡~.~~el~a~:...:De.b.~ DespuéS de haber examlb:ado las doctrinas que los fundadores

.:, menaonarse·,. ·en .fm,--.el:capmilo sobre .. .las:.pEafes1onesnur1dicas, ·ca-' de Ja- sociología .desarrollarón·.en: torno·a las. relaciones. entr.e. so­pírulo que· versa . sobre uno . de··fos: i:emas--:qúe: hoy ·11_iñ'téniilo."los ciedad y. deteclio;. ir;_ teresa· consider~r éor~)~oc~,!i:ta:;_ _qu<:. so~re

·: . niás amplios. desarrollos en' ia investigación- :empfrica:-,:Eo este· punto estas:·re.lllciones, o mejor,.:.:;obr.e.J?:~.l}!Tfic.~9n_e_~ en~~e formas de soc1e­. es inceresante·'poner de relieve cómo :Spencer, pi:sptiés de haber dad y. formas dé di:rech.C!.,- desarrollaro.1:! dos._aute>:e:_ que pe~tenecen

_observado que dicha·s-·profesiónes estaban Óriginariameme mezcla- aTa siguiente g.eneración::_ Fer_~inand Tonni~s y g_mITe Durkheim. dás v co"nfundidas con. las. sacerdotales y que. poco a ,poco se van Se trata de .dos autores que deseo examinar conj.untamente ·en separand;-.dé ºésiis~Ollegando á""iiila compléta sectil:irización, analiza. este mismo capírulo, porque, a pesar de las diferencias de formación l:i.s diferenci_~ciorres-qcre se han verificado en las.,m.ismas, por .ejem- ~rural y. de orientación filosófica, revelan notables· afinidades de ple cómo, además de a la separación enrre .jueces·)" apagados, se ha pensamiento: .en primer lugar, porque ambos han desarrollado una llegado a la separación entre los que están directamente encargados concepción sociológica empeñada en el estudio del· problema funda­de tratar las causas en los tribunales y los que lo están indirectamente mental de su ciempo, es decir, la insuficiencia del individualismo Y en cuanto que preparan el proceso. recogen Lis pruebas. citan a los ra-eX.igencia de. la solidaridad y del socialismo; en segundo lugar, testigos. Spencer hace después varias observaciones sobre problemas porque-amoos, arirrtenrarresolver--este problema;-1iiiil"distinguido ampliaineme esrudíácfos y debandos ñop ~~l~~Jn:o::!:lrad~ :lo~'- !or:nas distintast d~ s9Qedad l ~..;:;: .. ad'-:er~do elVíncu~o qúé

. legales y el de .los abogados, la creac1on d.e .sus respectivos órC!enes une mdisolublemente• las di~ersas armas. de sociedad a_ las dl\:crsas 2rofes1on31es1 las. reglas .dc:._adniisión en. dichos. ·órdenes, . el control formas de derecho. YeSto. explica por qué en una introducción a

· sobre la acúvicl~éi "de 1os inscr\.EQ~:clos erióél.icos ctel2:SC"a5oaTcióiies _ la sociología del derecho se puede también ~ecir que en cierro ·modo _profesionales y. su. objetivo de mantt!Ilerse: uni rui· o et. es.tos dos· ~~.tores no .s.ol.amente han res17elto la .sociología del de:echo .. agregado asoc1auvo.ª.· en una socioiogía general ·de tipo ~nc1onal; smo que han realfaailo.

- · · .. - ·-- ta;;n\:ítéJ!Ja opefaoóñ Tnver5a; ~sóTViendo la sociología general .en·Ia. sociología del derecho.

" SPENCER, Principio; dt: sociología; cit.,. vol. II. " SPENCER., Principios át: sociologio. cit., ibiá.

Tonriies y. Dú~kheim, el primero más centrado en los problemas de la filosofía: social y el segundo en los pro ble mas de la ver~adera y propia sociofogía, han escrito mucho de derecho y de soc10logí_a del derechó, pero no hablaré aquí, obviamente, de todos sus ~scn-tos sobre el tema. Me limitaré. a considerar únicamente sus ideas sobre formas de sociedad y formas de derecha·, tal' éomo se encuen:·

tran expuestas en clgunos de estos escritos y sobre roda en la obr: principal de uno y otro autor.

2. f" TONNIES Y LA TE~ÍA DE LA COMUNIDAD

y D.~ LA ~oc.rEDAD ( ¡.) La obra principal de Tonnies es, como es sabido, Geme:nschaf

und Gese!lschaft, que fue publicada por primera vez en 1887 y des pués en ediciones sucesivas hasta la última, la octava, publicad: en 1935, es decir, en el año que precede al de la muerre del autor 1

Y si se examina esta obra se puede ante todo constatar que e 2roblema ~e está ~-J~.J?.es~ je dicha obra es sustancialmente e pro6lema ndamenml antes indiCido, es deor, e:\.:!kJa_1'fü~_!Clen::!:' del individualismo y la e.xigenaa ·ae !asolídáridad o del socialismo en-mrqs térmlños, c'omo-Clice él 'iüfor, er problema del antagonismc ~~_qe)a~~-~3.§ -~e~po- individualista :y-de-'tfpó-":"so<?a_!íE~~~2 Se puede'· constatar, además, _que la ·vía. segillda -¡sara.·.~esófver estí problema., es la .que ~a .'.1. distingu~deós di: .Ee!aci?'.1:'.~. se;?~ les. a las que .corresponden dos tipos CliStintos de derecho; de w lado; .las :·relaciones sociales qué dan lugar. a 'la'i:omunidad (Geiñein schaft) ·~tendida como «vida . real y ·orgánica», y de cii:ro la5-9.:!! _dan_l!!ga_r ?J~. _s_oéiedad ( Gesellschaft) encendida éómci-~«rorñ:iació1 ~...Y. mecánica» 3

•

.... ~n -:ef p~im~r" libro de. su obra, Tonnies expone,. en el planc sociológico, en primer lugar la teoría de la comunidad y despué la de la sociedad.

La teoría de la comunidad parre del presupuesto «de la perfect: unidad de las voluntades humanas como estado originario o natura que_ .s!! J1a _con?~rvado a pesar y a través de su separación empírica adCGtando múltip¡~. formas según la naturaJ;eza necesaria determi na por las relaci_s>~~-e,g;:re individuos diversamente condiciona dos».~. Esta considera ante todo las relaciones derivadas de la des C:endencia y del se.ifo, es decir, las relaciones entre madres e hijos entre hombre y mujer como cónyuges y entre hermano y hermana para considerar después las relaciones más lejanas de la comunidac ~·sangre·, de lugar· y ··de esomru que nenen su expresión respecu vamente en erparentesco; «que tiene la casa. como su. sede y pol así ,decirlo- como su cuerpo»; en la vecindad, «que es. el' carácteJ .general de la convivencia en la aldea», y en la amistad, «producid.:

· ''Dé·. esta· última edición· se ha publicado la traducción italiana con un1 introducción ·mía y con ía traducción de los prefacios de codas las .. edicione

· prt:cedénces; éfr. ·F. TONNIES, Comumtii e societii, l:vlliano, 1963 [trod. coste llana, Comunidad y rocieáad, Buenos Aires, 1947].

' Ibid., p. 9. ' Ibiá., p. 45. • Jbid., p. 51.

de la manera más espontánea po~entidad y la semejanza de las de hecho a las siguientes obsel"1(aciones: .:iLa clase trabajadora es series de conce tos re esta doctrina del paso del status al profesiones 0 del arte» 5 • .JeF To~, }a ~mpreosi?n (el con- Jeplilibre .. :--y-formálriierl'te capaz de actos arbitra.ríos; a dfrereoa.a contrato se ~sienta toda la sociología jurídica e Tóncies, en IilqUe wrrus) "es un modo asooa71vo de senor comun y reoproco,_g§. . de una hipotética clase de esclavos, que entrarían en el proceso Vie:rren desorros con particular nqueza los dos diversos órdene5ae

.s.onsriruve la voluntad '\?roprn All: ... 11ºª comurud:id», V pa,r ello es. formalmente sólo como instrumento y substrato. Por el contrario, fenómen. os y de msi:.i:i:'.:;<:1.1.:::· fuñdaª9s. r~ameñte, sobreº Ta también «la fuei::z s1m ada social ue mantiene uñ!c!os a los h clase capitalista es completamente libre y materialmente capaz de ~~a_CI~# y com!:!!J-9.1.!.U;;sponae~~g~· de la vida hombres como miembros de un todo» . a. vida_ e a comuni a actos arbitrarios. Por eso los que perteneceñ-a··eria deben también vegetaova y sobre la voluntad arbitraria común q\le tiende a re:ilizar Implica go§e.$ÍÓn. di~fJui~4.i;.JQ~ .. J~_Í.c:_l}_es comunes, amigos Y ene- considerarse como los constituyentes voluntarios, entusiastas, mate- eJ interca:m6ti:Vde'.bie~y:C!~-~ri:sEtr~ mé!iVi"düos partiéü-mt os comunes v e rotecoon e e sa reciproca. st:;-. riales, de la sociedad;. íos Gomponentes de la masa contrapuesta, por lares. Los resü!tados alcanzados vienen expuestossiméticamente eñ no"'püe e ser ·enrerid.ida con exactitud stn un pro un o esru_:_g_Q_c; el contrario, pueden considerarse como sujetos semivolumarios y so- ::! apéndice de este libro, en un pasaje en el que, después de haber k casa, de la comuna rural y de la ciudad. Tonnies analiza los lamente formales» 9

• •• ~ustrado los .dos diferentes ordenamientos sociales, fundados respec-diferenres cipos de casas (la casa aislada, la casa aldeana, la casa Después de haber considerado desde un punro de vista socioló- nvamente sobre el consenso y sobre la coovención-;·'.tonnies define urbana) y efectúa después un amplio examen de la relación enrre gico la teoría de la sociedad y de la comunidad, en_el segundo libro ·las_d_o¿_..fqK.mas djferenres de de.z.:.echo natura!. De un la~ ciudad y campo y un atento análisis de la comunidad de la aldea, Tonnies pasa a considerar esros dos concee.ros desde eI punto de comunitario, «a! eStar ra9icado_ en:_ la vida l~tomar su que «consriruye en su relación necesariacoola tier~a una umca ec:i- ~vÍsta ps_icológico, analizando los.\s!Qs·:·u~os· de.vOfüiitiiél:J:.riarvrdo:al coacerudo más si · icativOcte los hechos de la ·posesí6n· inmobi-nomía doméstica indivisa» "'de·la riJldad que está·-má.s·separada queestan en·su base: la.voluptad .. ~enoal.y.la voluntad.arb1trana; a, tiene· 51,lS roo1as formase: etenrunadas esencialmente por la de la tradición y de los vfu~los de parentesco .y de vecindad, pern Ja _E.!i_~¿; espontánea, ·que emana «de-los-: cálidos impulsos del cosrum re>>., q?C'-.«reci e su consagracrón X.!u __ tran~ guraoon ~~·. que. tiene. también: un carácter comunitarfo . y· ·que. ctlando ,.alcanza corazón»; la segµi;ida,. refleja,.:.q.ue .«procede· del frío intelecto».· ·r~··:Por,: o ero lado, _d ,·derecno sooeuno .. «nene.· sus. propios una cierta grandeza termina. por «cerrars~ eri. sí-·ri:iisma :.romo un todo 'Tóññ.ies -Cierra este segundó libro coa .. fa siguiente observación: «La oresuouestos ·na rurales .:en· el ·ordenamiento c:onvencronaL del -comer~, económico.y extendiendo hada erexterior· sú economía~'y su esfera - "ón de las .formas:.de la.vida .(social) ·v de la vóluotad (indl.Vi- ~o !-y «lle a'·ii:'ser Yalido y regtil~ente· encaz;so!iíñei:ite ·en vir_rud _: de poder hasta. el límite de lo posible» 7• .. c.... ·:: · ' ·· ·oñdt)ée'""ii-:SU-uniCiad en-la espeoe . ere o._ erec. o·no .. , va unta ar 1rrar1a sooerana v po era .. _s a . . 00 ·

«La teoría .de. la. sociedad ·arranca de la const:itucióa de un rota de. ensarnientos o de·o iruones· en torno a la "ustic1a; ame? cie estas dós. diferentes.'formas .. del dereého -:-al se Sitúill::t'- os· circulo de homÍ:irei·q;:;:e; ºéciino .• en la.-'comunidad; viven y ·habi'.an bien, es a vi a a ue·crea.a un tiempo estas dos ex res1onesde formiis"distintas .. de~moi-aI::.cfe't:fn"" ladcr a «t!xpres16n pacíficamente uno al .lado del otro, ... ~o que no están ya esenoal- ¿ .re a , que con recuencia están entre s1 en r e causa- or e re resentaciones de as mente unidos, sino esencialmente separados>~ 8• Según _To.ru:ies, eñ" lidad reóproca» 10

• conexión necesaria con las condiciones la sociedad no e.'C.lste nmguna urudad superior a los mdiv1duos Y. Esta observaoón es importante porque explica cómo para Ton- · ·ar y de la costumbre»; de otro, cada individuo está· or su ro ia cuenta en estado. de tensión de nies la sociología general desemboca y se resuelve en la sociología trumento de la o inión ública,"'in,....m"'e"'+""=~==---;. =...,..,...... ___ ..,..... cara a xi te nin ún bíen común ca a m v1 uo goza Clel derecho y a su vez la sociología dei derecho depende de la las r~aciones e a socie a contracru de sus propios bienes excluyendo a los otros. En a socie a as sociología general y se resuelve en ésta. Una confirmación de esto políticas» 11

•

relacíonc:s entre los mdividuos son esencialmente relaciones de cam· viene dada por el hecho de que el tercer libro se titula Los No se puede olvidar que ios rr:otivos princioales de la sodoioaía bio que encuentran su e.xpresiÓn típica en el contrato. El contra ro presupuestos sociológicos áel derecho natural y pone sustancialméñ:te del derecho contenidos en el libro tercero, y - especialmente en ° el es considerado como «la resultante de dos volunta4_es individuales las bases pará. a sodi?J~gía del derecho construida s9bre J:!_QJs~- apéndice de dicho libro, han sido retomados .y desarrollados por

. divergentes que- se cruzan en .un punto», y es analizadoensus ele- -~ameot ºe comunidad y sociediiC:: distinción que da lugar Tonnies en ob~ sucesivas. Hay que mencioriar .. especialmente el memos y en su fundamento natural que se sintetiza en la fórmula filToS-};eríés -Ciécónceptos ¡unC!icoso¡luésros: de_illl.]ado,. el sujeto libro cuarto d'e-2.2.inführung in die .Soziologie,. en.-: el que habia de «oacra sunt sen:anda». La reoría de la sociedad desarrollada por indlv!9üal. la posesión inmobiliaria, el suelo, el derecho de familia; las normas·· sociales y sobre todo de las normas- jurídicas, y .é.n el TC.nnies tr:mi, pues,jil}Jil_e_i;_Q;;_os y diversos temas_: los intercambi~s de otro..: l~ersona, cl patrimóriio, el dinero, el derecho de las. que al hacer esto. demJ:!~j.s daramen_t~ __ que en: fas obras pre-y los contratos, la indusa:ia.·y d comercio; el capital, "el tráfico de ' obligaciones. b:.. éstas _dós serieLck..C.Q!.lf;eP.toS jurídicos oeues~J .. co- ,cedc:!!_~es .. §1:1..P.I" .. di:ren~ia_ por la comunidad frente :¡:.fa sociedad. Entre· ias mercancías,. la f\ierza de_ trabajo, las clases.: Se cierra con Ur}a _rresponden _rdos·'sÍS.!~3:~ op_~est9_s .A!: .. !leri:ch9: _sl..c..del_:~~at'.!!_J _e~. las normas jurídicas, disi:ffigüe"-de"becllo fáS'.:pormas . aer derecEo

. mirada sobre. la siruación_ actual,. de_: donáé-"resclta clara la orienta; del «contrato», de. los que habia" H~D'-; L. s. ·Ma.ÍJ'.e en ·AncienfJ •natural y comunitario de· las normas . del. derecho" natural .. societiriOi. -9-qn del .-~for, .. llel).g~ :qe:::-~Piitfa ,_ -dc::·comprensión pár:i.:-las erigen- ~w,- ext"cañdo:Có_i::9 "coélo--cl :!!1~':'.iini~~º~-PrP&>i:swp- ·ae l~,-S"Oci'e= y ;;firma· q\le las primeras - s?n superiores a: las segundas porque · etas e a se uaoa¡a ora: · n ex~c,q.:__c:,. ~s:.aqos· que _c;s_t'.1.:'1 _en.. d:iid· se a caractenzaélo. por ll!; Cllsolüoon gradual de los vmculos estan...fi.mdadas sobre el altruismo y no .sobre· el:egoísmo, y sobre , la base de . fa estruCtu.ra esenéiiifde la: sociedad. ·capitalista. fo 11~".ª · -farni!i~squeestifñ"eñ· fa b~ del sistema del·. Sta . ·Y por. el deS: el. principio . de fa ur:íóil del di:::_0o con la . moral y no sobre .J:"de ·

' [bid., pp. 57-58. • [bid., p. 62. ' !bid .• pp. 76-82. ' Ibid., p. BJ·.

' Ibid., pp. 123-24. " I bid., p. 112.

ales· que están eñ'" . - SU·. separació~. A su modo Oe ver;-eñ Tos" oi'aenañiiéñtós"" jurídicos, ue soore estas opu~ .contemporáneos· es· evidente la tendencia a. pasar de la ·concepción

societaria a la comunitaria: por" eso aprueba las críticas de Gierke 11 Ibüi., pp. 285-86.

-~·

~-

. al primer protecro de c:ódigq-:9..'!.i.L J!Jt:.JP.~.LPf_eª's.!';!??_el!!,e:_ p~~S .~~~. proyecto ~ta a demasia~b ligad? a los prmc1p1os .con~~rualisi:as ·elriCI!víauillstas y demasiado ále1ado de fas e.xigenaas euc:~~ _ espínru de la comunidad 11

• • • . , , A esta opinión de que, ya en su obra prmc1pal y todav1a mas

en Einführung; Tonnies, a pesar de sus propósitos.: c!e objetividad científica 13, demuesrra su referenc· comumdad frente a la sociedad, se puede uizá o ·erar

1áse sucesiva por eso ··en· Cierto sentl o áS oro res1va . ue a _g;mu01 a .. ero a esta.objeción es fá~i resp?n .. erobservan o que~ s1 bren es cierto que la sociedad de npo capitalista, fondada sobre la industria y el comercio, sucede en ei tiempp a la comunidad de tipo. familiar, fundada sobre la economía ag~kolá, también. es .cierto que .esta. misma.:sociedad, de la .. que. no se. 1;1"escon9ter¡_..sus méritos;. está ya. en crisis y llegando a un punto. de-.n1pruri baío la presión

· .. creciente del movimíentó .obrero, que:.'al :reá:é:c~oQ;i.L: contra.el.orde-· namiento · juiídicó abstracto . y contd · lcís: prfoc~pios .~y_:Jéis tnétodos · del. ·liberalismo o económico,:· reafirma· sustancialrne!lte.púeVas. e.úgen- · cias comunitarias .. Y· una de. las - características : de!'. sodalismo de TOnníes reside:preé:isamente: en su ·tentativa· de·imé·grar y corregir· las' estructuras de la sociedad industrial,' a las .que,,.reconoce su .1m­mtanaa, .con•lás de·Ja comunid¡¡d,, de cuyo· espí:r1q(:_?e; siente par-' ticu armente cerca. _!iiig. _e .. can;pes1nos y . . es~en. :eme e arm 1a campesina desde muéhas generaciones, se puede ·dec;ir realmente que

.3. E. DurucHEIM: SOLIDARIDAD MECÁNICA

y SOUDAlUDA.D ORGÁNICA v E.'"L e u 1-~.-t ./-._L .... ..;. Después de estas indicaciones sobre el pensamiento sociológico

y jurídico de Tonníes, se puede pasar a examinar el de Durkheim, centrando Ja atención sobre la primera de sus obras. importantes: La division du travail social, aparecida en 1893, alfil:J_no~ años des­pués ·de.:..la.···p11hlication&.:::la_p_b.r.a_de_T.onni.es_ Gemeinschaft und

- Gesellschaft, que P11rk;h~4µ ~q_nocía _y_ había incluso re_censiónadQ 15 •

En el examen de la obra de Durkheim seguiré la misma vía seguida en el análisis de la obra de Tonníes, aludiendo ante todo al problema que está en la base de la obra indicada y observando después cómo ha intentado resolverlo el autor; esto es, señalando cómo ha disti¿igu!d_o::._ a t?J)in.-dos. f<:rmas distinta~ d:_: __ ~o_gedai;)., ~ lli._s q~e __ t;.Q.u~ae,o. __ cfü"H_~-E .. c;lí~~ta~.-~~.9-erecho. . . ,

Para ·darse cuentá'.del·problema que esta en la. base de :la D1v1· sior;' au travail social' se puede· leer el' prefacio a· la primera ·edición; en el· que el autor dice: ·claramente que el'· problema que «dio ori­gen>> a· ·su: libro -e$ elY,robl~gi-~.:..&n.cLam.@tal ·de,. su.:...tiemp~ ·. deL_q\}.e ya.· hemos · habfado; e5tci~ el. J:!roblema que «Concierne a las rela-

. ~::.ñ~~;---~~~~~~~~1~~:~~~elni~="~·¿c#~~g~:~~t.l pesar de hacerse -más autónomo, el individuo depende más· esuecha­-~~te de l.?- sociedad(. ¿Cómo puede, :iJ mismo tiempo, indíviduali­_Zª1'Se .cada vez más y estar cada vez _más vinculado por lazos de· solidaridad?» 16

•

Es inte~esame constatar que, para resolver este problema y para · dar una respuesta a estas cuestiones, Durkheim comienza partiendo del pfe51,lpue§t9_Ae ia qQ.is9Jµble .!lnión d_e_J¡¡._ .>.ociedad CQl}. _,el deg:­C::&o. «La vida social -dice-, dondequi.era que ten~ una exigencia dií!idw, tiende inevitablemente a tomar um¡_f_o.rn:¡g_g_efiíllqa_y~

· Ton ni es tenía por- na ruraléza el·· semi do de· la· comunidad y · había IJegacJo al socialism·o·.- empujado por. un sentimiento espontáneo de· simpatía por la clase trabajadora, que es la que conserva mayo_E­mente d espíiiru de la comunidad y posee un sentido más vivo y más. sincero de la moral y de la justicia sociaL Esco explica que con frecuencia· haya insistido en. su obra" principal y en sus obras . suce­sivas .sobre ia importancia del espíritu comunitario y· sobre la exi­gencia moral que debe inspirar el movimiento obrero, y que no ha va ecorlorriizado. sus. críticas contra e[. .marxismo por su espíritu­so~ietarfo y _por haber:«puesto por. separado las ·exigencias morales, en con traste con una paciente y confíáda ·resignación en· los . efectos graduales de los protesos económicos y del' ascCE!lso natural y nece­sario de la clase trabajadora» :•. . ..

~ su r=si6n al libro de T'ónnies en la Revue philosophiq= de 1889 (pp. 416-22), DURJCHEIM aprob6 la distinción entre comunidad y sociedad,. pero desaprobó el método seguido por el autor .y la concepción de la so­ciedad como algo: artificial v no nerural. Más. tarde se .podría observar· que

' . la.' teo.rÍ_\!,' de les for¡nas. 'de solidaridad mecánica 'y orgánica desarrollada pocos . _años después por el .. pr?pio Durkheim-. teoría de ia que hablaremos en seguiQ.a,

.. _p.tes..s_nt:iba. "inalogfas, ar menos -i::cte_ri¡as, con la . teoría de . Tonnies.- Pero, ¿puede estiiciESCivación -11évar -.:--hablar de una influencia de Tónnics sobre. Durkhdm?. Los más de los . estudiosos tienden a excluirla .. Comoquiera que fuera,· T'ónnies tenía ra:z6n al resentirse del hecho de que d sociólogo francés. no fo hubiera citado. en su :libro D« ·la Jiuision ¿¡, 'travail social:. Sobre el tema, cfr. WHNMAN, •Tonnies· und Durkheim: eine dokumentarisdie Gegc:­nüberstdlung», en Archiv fiir Rechts: und Sozialphilasophie, LVI,. 1970, p"­ginas 190-208.

12 Ti.lNNIES; Einfuhrung, cit., pp. 227 ss. -12 TéiNNIES, •Wege und Ziele der SoZiologic», ·en Verhanalungen Ju t:rsten

deutsche· Savalogentages, Tübingen, 1911, pp. 26-27. " TlíNNIES, Einfiirung., cit., p. 226.

14 E. DulucHEIM, De la Jivi.rion Ju travail social, París, 1893; t:r.1d. Ít,.. liana, LA Jivisiom: Jer lavoro soda/e, introducci6n de A. Pmoroo, Milano, 1962, p. 8.

oi:ganizarse: -~ derecho no es ot:ra cosa que esta misma ºl;anización _en lo que tiene de más estable y de más...J?.E_eciso. LaVí generíil. de lá-

0

SO -· - acrno puede extenderse a nin , n cam O Slll que fu vida ·undica a s1 a en ·smo tiem o y en as mismas re.raao:-• nes» . Después e aber afirmado e esta orma Ja unión e a SDCredad:'con el derecho y de haber remachado esta afirmación di­cien.(fa .. flllt! el derecho 1:.5. .~f.'1sím~Jo_ v~!> -~f~ ~s.éi4da?diia~so­cia1, Durkheim expllc;<L_q_y_c;....,E.¡y-a aniiliZar las diversas form:;:__ 'de esta solidarida4-..!lo _ se puede ha= otra cosa que anaITZar, como

Clecimos -i~ dos di.~~rsas ·especies ··éfo. derecho: la constiruídapor re;las p~ovisras-J;·sanciones represivas que implican fa repro'bacióñ

.. ere.~ sociedad en su -conjunto y que exigen;· por tanto' la expiación, y la cciiisiicuiáa-por reglas provistas de sanciones restitutivas que :::­pr\:$2'.J)a exigencia "de-r·esfüoreci:r !aScosas-en _s-ti "fonellc!ón ·anEftilaria y q_ue e:.xigen,: por el contrarl.o, una simple' r_epaÍadón. A esta@ ~i; versas .fo~r:i.~~}~ _9~re~o correspondeñ-áélíeí:hci:c!Os tipos di~~ ~aridiiC!.soo.aI Ji'·d~~upOfdl,yersos de estrucrura de la soc:e_~~~c!e

':un !aqo . 1 · ·olidar1ctad .mecaruca;que. 1mplic~a· s.e.!P.~1~ .· ent::;:e los. llidivi uos }'. e-•« · os1 e ' · ~nt~ egida eIJA\!e.!a;persQ:· .mili'dacrlñ! ·_ · .. . rbída.por la personalic\ad colectiva»; de otro, ~ll.darida~i' .• org@j~que implica ... una diferencia entre lwin,dividuos, 9.l1'..!.::...C!.sva_dt!.lg __ dhisJ.Qn__social s. .. que «es posible únicamente si cada uno tiene un campo propio de acción y, en con. -~i:cuencia, una$rsonalidad»; por un lado, la estructura de las so­ciedades primitivas, constituida. por «una repetición de sentimientos semejantes y homogéneos»; por otro, ia estructura de :las sociedades evolucionadas, fundadas sobre la división del trabajo y constituidas «por un sís tema de órganos diferentes, cada uno de los cuales tiene una función específica y que están formados ellos mismos por partes diferentes» 18

•

Se puede decir que toda ia doc.trina_j.urídica de D_µ~kh~im _ se .apoya sobre esta distinción de las dos categorías de derecho, a fas

ue corres anden .. dos diversos .ti os de solidaridad social· y de es· tructura-de-1 . a pri~~ ~ategol}:J. P~Eenece esena -mente .. el derecho penal,_; so re - el que el autor desarrolla a1gunas iñreres~cóñsláeraéiones. Observa, por eíemplo, que el delito «es ·un acto contrario a los· estados fuertes v --definidos de la con­ciencia ·común» y afirma que la pena consiste «e.seQc;iaI!ñ~i;i~L~UE.ª reacción pasior¡al de intensidad ~radual . que lit sociedad ejerce me-. d¡@_g: _UE:. cu~_;io constituido, so re "aquéllos de sus m1em0r~ han violaCfci:' aenas regles de -conducta». Explica después esta afir­m;Ción 'poclendo dé relieve la ex1gencía· de conciliar las dos teorías contrarias, «,!! gue_~en_J-ª~!2!1 .. ~ª-_expiación. y la que hace de

" [bid., p. 86. " DuaKHE!M, IA di<Jisior.e, cit., pp. 14J46.

eIIa un a..-ma de defensa social», eri~ sobre el ~echcu)e. que la pena ,e~. expiatoria ~r~ poder -producir· ef~ a la sociedad es soo ad en cuanto es . reasameme ~· A a se a e er o consmuida por

-provistas de sancion resmutiva perteñecen, además del derecho de fgmilia.. tanto los derechos que se refieren a las relaciones negativas de adhesión y que comprenden todos los~, como los derechos que se refieren a las relaciones pOSiliViiSOecooperación y que comprenden el derecho de las oblig~, el derecho procesal v el derecho administrativo v consmuc10nal. Es interesante recordar, ~ropÓsito~· qÜe--para "n.:;;:khei~--«el derecho· procesal debería considerarse solamente corno una variedad del derecho administra­tivo», y que a su modo de ver, los diferentes derechos que com-prende y considera en su clasificación no pueden distinguirse en ~base a la distinción tradicional de dei:echo Público y dereCho privado. Tal distinción. es rea!rnente, dice, ·inconsistente. en ctiifil~o :que «to­dos los derechos son privados en. el. sentido de .que siempre y en cualquier parte que sea· hay· individuos presentes· y .a~tivos; ..o.e3 ~-tg__dQ;....Jp_d>Ld_erecho es públicCL<::.n el sentidci .. de que constiruye una función sócial y de que todos. los· individuos ·son, aünque a tí rulo diferente, funcionarios de lá sociedad» 19

...

La di;;.i:ii:i.9..ó.B. pi;9_puesta por Durkheim entre el derecho con san­_d.<it:u:.e.P~c;.§iva -Y. el._¡krecho .=_coñ::_§ax:i.9ón~.riúh.Y~.iYe,. 'que él lll!filª .rntnbién d~_rech.Q_GQQ.Pi;.r~J.O se en_cÚenrra, pues, solamente "eñ la base .. de Ja está rica social, sino·-~ se encuemra también eñ la pas~.9~J¡¡_ dinámiq, Separándose net"ali:ienre de las concepdciiies iusna1:Uralist~.s- y __ <_:ontr~rualisru, este auror sostiel}e e.n .. efecto ·qÍJ.\! en épocas remotas, y consíderados ios pueblos primitiyos en los que la uniformidad social está muv extendida v la dh•isíóh del trabaio e~ apenas rudimentaria, el c!erecho __ represívo preval~i;e y domina ~n amplia medida sobre el cferecho restirutivo o· cooperativo, .que re: -~e.o.tL.li~. Pero en las épocas más recientes y en la sociedad más evolucionada, en la que las diferencias sociales se hacen cada vez más profundas.y.~ del g_abaj.a .. se...extieruie y si: consolida._s.e manifiesta el fenómeno inver§Q.i'.. t;§J9 __ ~~ el dere_cha__restirutivq p c?.<?~ratÍ"..9-_P~.?.k~ y. domina en amplia medida sobre el derecho represivo. Y para darse

· cuenta de esta' evolución, según "Dürkhe1m; es sufiqente COR-pensar

en el ordenamien_to j1,1rídico __ qµi;. rigeJ?.:.~C?fi!!dad eri_l_!l que vivimos: «Basta con eCh!!_r _ _?.!:,!l_!!f-ÍL.ªda sobre nuestros cócg@~·'--diée=.-~ constatar el espacio reducido que ocupa el . derecfio· represivo en

_relación al derecho cooperativo. ¿Q_ué significa el primero. eo. corn­paraoóñcon ·e¡ vasto sis-tema formado por d derecho de f~

---~--··---·-- - - . ·- -- ··- _ ___,., " DURKH EIM, L: diuisiorre, cit., pp. 89-90, y también pp. 141-42.

el derecho contracmal, el derecha_.mercantil,..._etc.? El conjunto de hiS relaciones sometidas a la reglamentación penal representa sola­mente la más equeña fracción de la vida general, y~ os vm os gue nos gan a a soc1 a y que OeñVáñCieii"i:ciniü=""

nidad de creencias y de s~ntrmíeñtossoií .. mm:hó"meños · númerosos que los que resultan de la división del trabajo» .'ll.

Creo hatíei' indicado ·can·-estas breves observaciones las líneas esenciales de la sociología del derecho de Durkheim, cal como sur­gen del examen de su libro sobre ía división del trabajo. Y creo que es oportuno añadir que se erara de una doctrina que, a._p~

_del mayor interés d=ostrado por el fenómeno jurídico, escá bascanre próxTm~sarij~ñio é:le-CÓmre·; toiáfmente empeñado en el es­-~u:lio del problema del consensus, y está por-cl contrario .bastanfe. :i.fe¡ada del de Spencer, aunque .~....:..~J::s::.:i;:y.~d9~uperhaal ·poarla o_b;;.erv.l!l": guej~, º1_s_r;iñCíón]1eaia por Spe1.1cer . encre ___ sociecfaarñill-' tar,~néfad bre el status, sociedad industríal, fundadá ·sobre el conr::ato, riene untos e· contacto. con a __ iE!.i!lCJº!l becha -:p0r

el1!l .entre formas. de sociab" . ad mecánica fundadas: sol:íre la """s'-em=e1:;:;anza==. ·y formas de sociabilidad orgánica fundadas sobre la dife­r.encia y la división. del' trabajo. Y para hacer desaparecer. cualquier duda al respecto, es suficiente con pensar en ias críticas que el mismo Dutkheim ha dirigido a las concepciones individualistas y contracrualisras de Spencer, críticas en las que explica, entre otras cosas, cómo el elemento conrractuai, que riene evidentemente una función de primer plano en la sociedad moderna, no es ya el resul­wdo del libre acuerdo entre ·individuos, sino que está siempre determinado o condicionado .por las estrucruras de la sociedad misma y en general por el contexto social y por la conciencia colectiva 21 •

Estas críticas contra el individualismo v e1 conrracrualismo de Spencer expiic:m también que .h.aya __ sj_c;ip_ .~l:!Y__qi_ferenre de J.'ª- de Spencer !ª _ _Qo~.ición . que .Du_rkhe.L~ asumió de cara a la cuestión so~gl. Esta diversidad está ya ciara, en efecW,e~-el libro --sobre la división del trab;;iQ, en el gue el 1u.itor .\,lile_ dicha cuestión al pro­blema de~ consenso y más precisamente al problema~ de socializar,

. por 1rn faCla, ai iiidividi10 y de ey.llg,_por el ouo, que en el. propio indiyidu.~..é.t: .. P.?anifiesce la .insatisfacción y ia anomi~- Y esta diver-

. sidiid aparece aún. más clara en .las obras sucesivas, como en el curso sobre el socialismo, en el que Durkheim; a diferencia de Spencer; demuestra su simpaúa hacia esta· dirección del pensamiento político, aunque entienda el socialismo ·de una manera· particular y piense en un socialismo que. rechace ·los medios violentos y la lucha de

"' DurucHEIM, L: divisione, cit., p. 161. " !bid., pp. 209-34. y también In., Le¡-con! de sociologie. Phystque du

moe:irs et du droÍI, París, 1950; pp. 63, 80-84 [trad. cast., Leccrorru de so­cíolo11.ia, Buenos Airc:s, 1966].

clases y que proceda esencialmente a la organizaaon y a la morali­zación, un socialismo .que se empeñe no tamo en los problemas de la· transformación o de la supresión de la iusrirución de la propiedad, corno en los de la creación y el funcio_x;i11miento de los grupos ru:o­fes1onales:,..,de:los ·,@pos· intermedios, q~~ ti:filbién denomina grupos secundarios n.. ·--

---SObre estas ideas en torno a la creación y al funcionamiento de ios grupos secundarios, ideas que constiruyen .. un importante aspecta caracrerístico de su pensamiento jurídico-polfüco, Durkheim vuelve después en otros escritos.y especialmente en su última obra publicada después de su· muerce: L:r;o11s de sociologie. Physique des moeurs et du drort, obrd '3E_e lldD.EQ.SPJLla. de_ la. división del trabajo. sociai constiruve-.una e ·las. mavores contribuciones· a --ia sÓciologfa .. Ciel ctiiecho. En esras .Iecc!Oñe;;:.que condenen. consideraciones· "y<tatos de cierta· reievancia :sóbre d fenómeno .de. lqs...homi_cidi,QS,__;.ampli9~ ·

'· ..es.i:.u_dios sobré'd • .. origen, 1a evolucióni la efectiva' realidad :de .. la .instirución.:.:d:ci.L9rnPit;.drur.-@i~i0.Qi9_s_ g·{!~A~s: .. sóbre- éI ifü:"añóiro del derecho c'oncracrual, etc.; se encuentra en efecto también y en primer lugar. algunas rmportantes · consideraciones sobre Ia:s organi· zaciones. corporativas. y íos:. grupos profesionales y sobre J.a función que deberían desempeñar· en la organización del Estado .auspiciada por• el autor. Se puede recordar a este propósito: que. según Durkheim ·· «la función del Estado no es la de reasumir, expresar el pensamiento irreflexivo de las masas, sino la de superponer. a este pensamiento irreflexivo un pensamiento más mediato que 'no puede dejar de ser sustancialmente distinto». Se puede recordar, además, que se­gún nuestro autor no se puede dejar de sentir la exigencia de inser­tar órganos secundarios y precisamente los grupos profesionales y co.rporarivos que ·funcionan,como órgang_s::inrermedios entre el Es­tado y los· individuos; «Estos órganos :;.::::¿¡ce-"·han parecido nece­sarios para impedir que el Estado tiranice a los individuos, ·Y hoy vemos que son igualmente indispensables para impedir que los indi­viduos absorban al Estado» 23

•

,,..,.-, De esra exposición del· pensamiento sociológico jurídico· d¡; estos dos autores resultan ·evidentes. las afinidades -Y las diferencías;-r:ñ9 viene al caso' detenerse a hacer un análisis. dé ·las· mismas, anáiisis que· me. llevaría a repeticior¡.es--inúciles. A tal propósito ~é~ c.sólo,_doL~o.nes- La\J?.ri~a .ºP?.~_rvación se . r~e · a,l:~­rodo se_ggj~gs~dos~- ára resolver-·cl problema ,que está ~ª~~base ·dé ·su obra, Tonnies distingue ante todo dos formas de sociedad; y después de haber hecho esta distinción advierte que a

"E. DuRlCHEIM, ú socia/irme. Sa défirrition, ses débuls et la doctrine sainrsimorrienne, Paris, 1926, y también R. ARON, Las etapas del p<rrsami<rrlo sociológico (2 tomos), Buenos Aires, 1970, tomo II, pp. 23-37 y 89-102.

" DuRX:HE.IM, Le,orrs de sociologie, cit., pp. 111-27.

est.aS formas de sociedad les corresponden dos formlll! de derecho. Desarrolla así su sociología del derecho después de haber desarro­llado la sociología general. Para resolver un problema análogo, Durkhcim, en su obra¡ parte, por el contrario, del presupuesto del ligamen indisoluble entre sociedad y derecho y distingue después contemporáneamente dos formas de sociedad y dos formas de dere· cho, desarrollando así su sociología del derecho no ya sucesivamente, sino contemporáneamente a su sociología generai. La segunda obser· vación se refiere al hecho d~irnLe~ ..h.i.!.b!a éle derecho natural comúiiírario y de derecho n~rural societario y Durkhélin ·habla, por el contrario, de derecho positivo con sanción represíva y de derecho posirivo con sanción restirutiva. Pero la diferencia entre las con· cepciones de los dos autores es más aparente que real. Para Tonnies, los . dos tipos de derecho. na rural de lOs. que .habla son sustancial-

. m,ence, como lo reconoce, cipos· ic!eales•' o· conceptos ideales r:ípicos . en el sentido. empleado por Max·. Weber, y· para ·.Durkhcim lgs. dos_ fc:¡;mas del"·derecho ·positivo de· que habla no son· m:ÍS 'que·· modelos, .esc¡uemas · clasificatorio5_,,. Pero ·esto no: excluye;-. y lo.- hemós visto;« que •tanto. pára-'.'f<:im:iies como . para Uiit • tos . ti os·· ideal~11.

, .~E~ modajp~f ·estos . esquemas clasilica~orio._~,...ng.::_ti~nen . s9 ~:neme ·un cará~s~o~c:agn_p_s_q¡:jy9,_ji.il9 ;~ap:ibién ·un carácter' .P.!:escrip~vó a~ valor.~tivo:.. . .. .. ..

kr .... :.: ..... . , .- .. \ .

C..>\PITULO CUARTO

LIS TEORIAS SOCIOLOGICAS DEL DERECHO

Hemos visco cómo, al igual ·que Savigny, los precursores y los fundadores de la sociología positivista. y· evolucionista, en claro con: oraste· con las docu.'inas del iusnaturalismo iluminisca, concibieron el· .alerecbo como un.produ.cro de la sociedai:L ·se ha visto tam.bién cómo eSt.a concepción fue retomada ·y ·desarrollada por dos sociólogos de ·!z generación .sucesiva:· Tonnies y Durkheim:· Interesa ahora ·recordar que los juristas pertenecientes a esa 'misma generación no sólo· han .aclarado ios puntos de contacto -entre Savigny y el positivismo y el evolucionismo sociológico 1, sino .que desarrollaron también teorías ~diE:as estrechamen ti! Jifil!Q.~s._a. la. sociologíll-pomivist:Cy-eVcí!Ucio­rusta. Me refiero a las teorías del derecho que entienden precisa­:mente -el derecho como un producto cÍe la sociedad y que general­mente toman posición contra ei principio de la estataiidad del dere· -.:ho y a favor de las tesis del~_!"_alismo iurídico, teorías que se pueden calificar como teorías :_?pciológicas del derecho y que a ve­ces, como en el caso de Ehrlich, se califican específicamente como sociología del derecho. · .. _

Me ~~~taré a dar, a e1_~.IltOp.ósito, algunos ejemp§'s. particular­.mente signiITcanvos. Ha5l.aré así de dos aurores aeíengua alemana: Eugen Ehrlich y Otro von Gierke; de dos autores de lengua fran­cesa: Léon Duguit y Maurice Hauriou. y del jurista italiano Snnci Románo. Hablaré además de Georges Gurvirch, que en tiempos más recientes ha desarrollado un amplio análisis de las teorías que -encienden el derecho de la manera anees indicada y ,ha sostenido la .resis del pluralismo y del antiestatalismo en un completo y orgánico ttatado de sociología del derecho.

1 Cfr. p. 25, nota 15,

1.- E.EHI!-LICH Y O. Grn .. ~: DERECHO, GRUPos SOCIALES Y ASOCUCIONES

Para dar una idea de la doctrina de Ehrlich conviene anee todo recordar que este autor en 1903, oponiéndos!:': al principio de la a licaciqn .riiecánié:á del mandato def legislador, había habJ;;;:f;de una re mvest1 ac1on erec o r de una crencra del dereCho libre ,. anees aun e que Hermann Kantorowicz en 1 pu 1cara el oro-

_g:.ª;r1ª ~i:l OJ~fil.O_del d~rech9_.lib.!~..9.el q1:1_e_ E · e es-pues_un defensQr.s9~9._d_q __ . En ese programa, K:i_ncorowicz r : ma. entre otras cosas, gue al lad9_.4_~L_di;:r~cho __ ¡_:s_EE~'.!! ·se-]ésenc.::.

._!!Como igual oor lo menos en potencia v en Influencia» el ered1o libre, producto de la obra jurídica deT;;s;:;-fem6ros· de la sooedad, delas sentencias de los ¡ueces y de la ciencia derderecllo; el derecho llcm:: oüe no ha conciilíc!O-ai'iñ s11 procesQ de focmacion y gue vi;e independientemente del derecho del Estado y es más· bien «ei t='t; no del ue nace el derecho del Estado»'. Y a. través del mOViñliento

· · q1,1e sostenía'.ese programa es ac aarse OJenta de que no sólo se podía propugna!; la apertura de la ciencia del derecho -hacia la socio'.~gía p~a. fines· prácticos, como hace Kantorowicz 5 , sino que tamb1en se pod1a· superar los límites del propio movimiento y llegar a desarrollar . y a exponer una verdadera y propia sociol6aía del' derecho, como hace Ehrlich, que, ce>mo veremos. fue el a~tor de uno de los primeros libros que se titula con esta denominación. ~~Jf!~ __ e!J?.r:~ye_ yJapi_93Iio,.~io a este libro, puede. uno

fác;.i.!.ll}ente darse cuenta de que Ehrlich J;onsidera esencialmente al derecho como un producto, !Íria varln.ble dependiente de la sociedad. «Tanto en el tiempo presente como en cualouier otra é~oca --dice­.:!_~:i.tr?_ .~: g:_~:e_dud del desarr~~~--~~~~derecho n; se encuenrr~

' E. EHRL!CH, Freíe Recbtsfindung und freie Recbtswissenscha:ft U:ip· zig, 1903_ . ,

' El programa del movimiento se expuso en el ensavo de H. U. K.~NTO· R~WICZ_. La lot!~ pe: Ja scicn:a del dirrttn, ed. prepa~ada por R. l\íajerd, M1bno-Palermo-;-..¡apolt, 1908, ensayo que el auror. publicó en Heide!be:" en 1906 .bajo el seudónimo de Gi':AE\!S FLA\'rt:s y con. ei dtUlo Der Kampt um d:e Rechtsu::srenscba_lt [trad. casr., «La lucha por el derecho~. en el voi. La cienci:t ·áel derecho, Buenos Aires, 1949]. Sobre este libro y sobre este amor cfr. los .esctit~S. .de. N •. Bobbio, A. a. Carnpbell y .A .. L. Goodhart, que pre'. ceden a la ed1c1on m1hana de H. U.- KANTOROWYCZ, I:.a definizione del dirillo To¡,ino,_ ~962 [trad. case., _La defi'!icjón del derecho,· Madrid, 1964]. Sobr~ el movimiento del derecho libre y b1bhograffa al respecto, cfr. F. Goo, Mhbo­d_es d'intt;rprétation et sources en droit· privé positif, 2.' ed., nueva"·reimpre­s1ón, Par~s, 1954,.vol. II, pp. 74-90, 379-403 (18991) [trad. case._ Método de ín· terP_r.tac16n y fuentes en derecho privado positivo, Madrid, 1925, pp. 520 y ss.].

, IúNTOROWICZ! La lotta per la scien::a del diritto, dt., pp. 77. 80. ID.. e Rechrsw1ssenschaft und Soziologie», en Verhandlungen des erst=

deuuchen Soziologentages, Tübingi:n, 1911. Sobre el tema dr. tnmbié:n pá· ginas 126-127. '

sino en -la sode' a irusma>~' Y la socio og1a ere o que se apoya sobre prmap10 ndamenral afirmado en ese refacio gue es, se?JJn Lhuz..ecdadenLt~...rí:_c;ifngfica d _ ete;:ho, d;ht! entenderse esencialmente como una aenaa emgms;a y ~ preosa: ·­menee como una cienci~~-rui.:LiluJD.ÍJJ.ll_eI!JQJJl.Ll.Ja naruraleza del derecho v de las inscirucio'nes. como una cic;..Qcia_.cog¡;.Qsciriva

J_" no pracnca·, gue ni.!?e cofI!9-..JEe~· prll!!=.ip~Jl!_cfa __ c9nq_c~.Y de;· crib1r lo concreto, no Ioal:)scragQ.;_l9.~J1~9_s,_nq . .las.. palabras " La· sodéífogíaCíelaereciiO.-qué, como él observa, encuentra sus precedeiire's eñ-·las . docuinas de 1~'Y de los juristas de la escuela histórica, no debe. pues, ocuparse solamente de las normas legislativas y de las decisiones judiciales, sino :ambi~-~-~e: lo~ ord~-­

_namienE_os .~ial~<:.P~i;de!: .. ~ Jos_ C?~d::~;p2<:P,!!JLl!,!n,éficos~. l'. 9:-_ esta manera cíeBe arrancar 4.~ __ Ull!!:.SQ!1Sepc1on del derecho bastante más amplia de 1a que arranca la dogmática juriCüca ~..:.::es_Ia.:. verdadera y· propia ciencia del derecho. «Equivocadamente se cree hoy por muchos '-atmna . EhiliCh en un aró etilo en.· ele que sintetiza su pensamiento- que todo el derecho es produ~o ·del.Estado con sus leyes. La mayor parte del derecho tiene ·su origen· inmediato en lá socidad en· cuanto e&-0rctenam1ento inrernode lasrelaaones .sociales, del matnil:ioñio, ...... Je:::fa"Jaffiüia.:y· de las eorporaciónes: de Ti~ li.si~esió.n,~:Q_e Jqs~~¿oñi:ra.r.os', ·~i.a:·:shcés.ión, ·y nunca se ha visto redu­cido'.f!. I?:ºrm~~ll!~~dl_cas,» Es por eso falso «cuan_m.cre~mayoría: que instiruciones ·sociales como el matrimonio, 1~milial-,la corpo· ración, la posesión, el contrato, la sucesión, han SiC!Olntroducidos mediante leves. Con las leves no se crea más que insriruciones esta­tales, pero Ía mayor p::m~ de las disposiciones jurídicas. no se ori­ginan en la lev, sino en el derecho judicial de los juristas; ellos. pues, preceden. a· la ley, no son su consecuencia ... Las sl~posidones ~-¡;~~ !11atrimonio y la fo milla presuponen l~ ,existencia :i::I matrimonio y de lar3rñilfa.;. las que "regulan la poseston no habrraii podido desarrollarse siri •. un cierro ordenamiento de la posesión, ni las relatÍ\'as a los contra ros ames de que se hubieran determinado los-cmn><:pondienres c.:.ontratos». En suma, es necesario reconocer que· la· norma jurídica «está condicionada .por la sociedad. Aquella no puede surgir si no hubieran aparecido ya en. la sociedad las instiruciones a las que se reconduce»,. y es «aplicable en tanto y hasta que· i?e=ezca su presupuesto . social».ª.

derecho de nuestro autor, puede ser útil aludir a lo que dice en su -2!:>ra más importante en torno a ra naturaleza del derec&o;-rasrera:­ciones entre dereCho y Estado y los hechos que determinan eJ.-rur­guruenco y cl desarrollo de las normas ¡undicas'.-------

Según Ehr!ich,-cl--de~;;¡,7,~jior ~-ñiiruraleza, es, como. hemcs' visto, ordenamic;nto interno de-·las rdaciones s9c;i~_Qiñéjor «)~a­nizaci6n de los grup_ó~ j.Q.dales, e_g_q___e;;J _':1!1 con jumo de r-egl~s ·que\ cterermman .l?-. pQ..Sici9n. y_la.1unci9i:i._de_ louniembto.s :..s~.il~ 1 g.!llru2. y más precisamente la condición de supraordenadón o de suborcfu!.g!=ión ge Js.ls.~ misrñqf:Y-faStareás ejge_cffic?.?~ güdii'_c;om­peten en el ámbito del grupo. Y no se debe olvidar que este con­junro· de reglas que sÜrgen. en el grupo y no se le imponen al grupo se encuentran generalmente ¡¡mparadas p~-.;. glas· que desem2efün J~ f:!l±.~¡naJunc.í.9.n_ ~e .organiz_:-: _13:_ v~9a interna dcl grupo:. Entre: .estas reglas; Ehr!ich recuerda fas. é:Ie Ta moral, la reiigión,Ja cosrumbre, Ia. moda, etc., y_ i:;.._"CJ?..J!~que la diferencia

,espedfica_entre estas reglas<LE~.::..c!.e! .. derecho reside en Ia diversa ...::_intensidaCfCíe'Señ'iliñleñr"c); . fll!_e las. reglasoel" d':recho provoca:: .Y: en· las. dív~l!.L~mo9ones» gue suscit:J.1). _ _gi. el' Jl1lsmo l!l.9menro ...en_eLgut! ~s~. reacciona .. frente. a. su .. ttansgresión. Resulta superfluo advertir que cuando Ehr!ich afirma que el derecho es organización de grupos sociales, no se re~iere solamente a grupos !imitados que viven los unos al lado de los otros, sino que se refiere también y especialmente a la organización de grupos cada vez ·más amplios que surgen de su unión !;uis~ al grupo más amplio de todos, es decir, ar· Estado. Y .d Essado·; desde cualquier punto de vista, y

_p¿rrticularmente de;ae:-er punto de vista del derecho,. es, según ~. un simpie órgano de la .. sociedad, porque. a su juicio, es la voluntad de la .?.Qciedad, y solameri te la vcilun r:id d'e la sociedad, la

. gue debe ejercer el Estado y contra .111_ que el" Estai:ío"ño puede ac­ru~yes .. la foerza de la sociedad, y 56Tuii:ience la fuei:za de la sociedad, ta_gQ_t:._.e_ueau:::1l.?!EiDñªr· á- ros mstrumeñfüs"'éOaCtlvos

..del Estado el apoyo necesario para ·11acer .. efrcaces. las normasema~·

.nadas por él. .. --- -· Además de por estas indicaciones sobre la naruraleza del derecho

y sus relaciones· entre derecho y .. .Esrado, la dependencia del uno y del otro de la sociedad, dependencia· que caracterizá a. la concep­ción de .Ehrlich, ..resnlta ramhién clara de cuanto ·dice nuestro· autor

torno ·a· los hechos del derecho· ue determinan el surglID!ento Para comprender mejor el significado de los pasajes referidos·

y para rener también una idea más precisa de fa concepción del

'EHRUCH, I fondamenti, cit., p. 3. ' Ibid., I, c:specialmcnce pp. 8, 32. 'E. EH RL!CH, «La sociología dei dirícto». en

filosofia del dirítto, I, 1922, pp. 102. 104-5, 107. Rivisl.1 inlerrun:ionde di

el desarrollo de las normas· jun reas. e trat:L eore· e ec _c:s sociales y es ime~~s.a.nte. r.~c;:p~9ar los _ _p_E~ncip_aj~s: la .cosrumb,;:!:_ .. qu.E_

nosecorifunde :é:on el derecho COnSUerudma!ÍO V que, COIDO si~l.e re aridad fáccica de ciertos comportamientos representa el hecho

__ del derec o originarID.laooe_C!_e los primero.~. grupos ~c:s_; d dormruo del hombre sobre el hombre, 9ue"!!~ga:_ ::__os :::::!'~

diversos, el de los dominadores el de los dominados· el dominio · deiñOrñbre sobre las .cosas,·aue o- e~ diStñ5üc.Cón d<la posesión en ia sociedad y a la consolidación de un ordenamiento 'urídico en el cual la osesión coincide con ia ropiedad; lasdecla-t2ciones sk voln_nrnd en _s_fil .farµrns . .Q.!!~!i9:1_~~s ___ =. contral:ciyclel tesramen·ca. formas surgidas relativamente tarde en estrecha cone-xión _ron el ;;denai;iÍgnto ctda-p:a"SeS!é5n. el! la~oci~·dad y cor;, fin~; ese!laalmemc:.....e.canom.u::os. Ademas de normas producidas y deter­mínadas por los hechos indicados, normas que Ehrlich califka_so.mo normas de organí.?Jl.ci.ó_IJ~eLd~.r~ho compr~n_de __ g_mbién, s~~n él, normas de decisión oue;, _Q.<Uie.31:n_Ja .. fyinció:'._ ~e tj~r_!·J!lª .. estrucrura al grupo,_sino la de llenar las lagunas, resolver ·los conflictos y

.. defender. a la-p~opia estructura de' ros-:- peligrcis- de" viólación .. que la ~;-::-ñéiñniis::C!e .decisión.. que:: ñó' es cári; :pues,_ alrígiaai" <<a los bomhres que a¡-nfan en 1~ 1rida social .sino. a lfis. hombr~_~juzgan a ~ue.: aétúan»: .Y· también en el análisis de ·estas normas ·y en el esruCJOfo .. cie··Ja actividad práctica ·que las dan. yjda resl!Jta .... W..9 gue 12ara· Ehrlich el derecho -.debe responder siempre y· solamente a las. exigencias. de k sociedad y satisfacer .las: necesidades d~ la

. misma 9•

En el primer capírulo de su obra más importante, Éhrlich ob­se~a ,que dhaY._ ~i:.....E:~~~l!.ºcer a._Gierke ~«mérito . iJ;nperecederci» de haber escubierro que ""er'dereCFiOeS un ordenamiento qi.le se ~rueñtraeñer- iíii:erícir-,;crera:s-toñilaCioñe5" _que . "él . déSigña como asoaaaones» (Genossenscha¡un) 'ª, y me parece que-;-aebiendo dar una idea delas doctrinas que consideran el derecho como· -un pro­:lucto de la sociedad, no se puede dejar de recordar entre las _con­tribuciones en lengua alemana la aportada por este histi;iriador y ~mdiRsP.del derecho. germánico. El enseña, efecth·:rmente:-:-güé~·el :lerecho debe entenderse como «una manifestación de ia vida común :ie· los hombres», esto es, un producto de fa asociación, la cu~I tiene ana vida propia, un:r conciencia jurídica propia y. tiene también una fuerza interior· independiente de ia fuerza exterior del Estado y que ::irecede ·a éste. Toda· asociación, esté o no organizada, tiene, según ._:;Ierke) la caoacidad de producir su derecho: así, al lado del Es­·rado def derecho estatai, los pueblos han podido ·a veces. unígc;_ ~ .asociaaones más am Has, pro uc1en o erec o -mi:ernadon'al;

·1 veces .. an po o· su 'v1 se en asooaaones ·menores o engrü: ::ios restringidos, produciendo el derecho de las comunidades rcli­~osas; de. :!os órdenes profesionales, etc. También cuando una es­:rucrura organizativa se superpone a una asociación subyacente, esta

' EH RLIC H, I fond11mer.ti, cit., passim,' y también la prcsentnción de A.. Febbrajo. Sobre d tema, cfr. también M. REHilINDER, Die Bergündung

· ier R.cbls!oziologie durch Eugen Ehrlich, Berlin, 1967. " EHRUCH, I fondamenti, cit., p. 30.

'4'}~ ·:'~·

asociación no cesa de producir su propio derecho. El derecho con­suerudinario también en el interior de un grupo organizado es siem­pre el producto de la· convicción coinún de los hombres que compo­nen el grupo, independientemente de la organización _en la que están insertos 11 •

(''<9 .. -::;·>f'_, 2. L. DUGUIT: EL DERECHO COMO REGLA.

DE LA VIDA SOCIAL

Así como Ehrlich _y Gierke ~-~s_!l1.s_t~cialn:_::me a ias enseñañZaSCíe-Savigny--;-yeñlas obras de las que hemos haElaao han revelado puntos de contacto con las. doctrinas dé algunos so­ciólogos alemanes, por ejemplo con 'las de. Tonnies t<, · .. así.también. D;;guir· v Hauríou de g¡yas obras hablaré<ahora; están·VinCíílados esencialmente a las e - de la sociol9gfa francesa,,.y .paraendo .. e. esas enseñanzas co_g;¡tdemtQfl; ·comq :10.s· iur.ísras· ale.manes antes

· indicados,_¡¡j ~erecbo cómo !l!l ¡:imdiictéi de.:la sociedac\i , "' Púguit1 .jurista .y· -profesor 4~.-~erechc};-·em_peñad~;. ~n-·:aplicar en.:

su propio éainpo de estudio los métodos y 19s SE:i_t_!:rios de·~ la f~o­sofía positiva, ~eré a la ciencia jurídica como una. ciencia social que, c;gmo cualquier otra ciencia social; debe·.funda·rse sqbre la oEser­yación objeciva de los hechos .y sobre razon~:e,:::o.::_~~~e,nffi..:~ concerni~~.í....L&lflló gu~!_g.:3.~rna10 del. fei:oi:i~~o jurídico es necesario dirigir la · atenoón ante. toao ·ñaeiaüño ·a:e los problemas más importantes de.las.ciencias soaaíeS~-ef."pr:¡ip1e_r~.~.:~.~f la so!iCarí~ ----...., --lk"~o~tándose a C.Q!!!.ti)que ?~bía puesto las base;; d~ es_re pro­blema, y sobre todo ·y mas explicuamente a Durkhe1m , d~ fue alumno y después colega en la Unívers~e Burd~?s, Duguit comienza afirmando que·'.,en todas las foan~~e._¡¡grupaaon humana

. existe -l!!l!L.Sola re:ili_c;!a,d,_l~.er_sonúumana·, esto __ e!;'·)?- .s:~nc~e~_i;i_a y la voluntad del ind[y~"• y añade que «esta_,individua~idad

~aparee!!_ aquí tanto_ más yiva _ _y_acriv:i cuanto más.' coherente, com­...p.le.to.;_.)C.._c.o.m.P.rensiyo es· ei gruoo s~>. «Los· hombres --dice­viven en sociedad y quieren vivir en ·sociedad: n porque tienen conciencia de necesidades comunes que no "pueden .. sacisfacer sino po~ medio de la vida en común (solidaridad por·s=ej~a); 2) por" que tienen conciencia de tener. aptltudes y -,neces1dadevalversas. y de no poder asegurarse la sacisfacció:n ·de estas necesidádes diversas. sino

11 Cfr. especialmente O. VON GIERKE, Dru deutsche Genoúenschaftsrecbl, Berlin, 1868-81 [trad. cast. de R. Atara, lA escuela histórica del derecho (con trabajos del propio Gierke, Savigny, Eichhom y. Stammler), 1908].

12 A. FEBBRAJO, «Presentazione~ a. EHRUCH, I fondamentí, cit., p. XLV. u L. DuGUIT, L'Etat, le droit objectif el la /oi posilive, Paris, 1901,

· ... ína.. 2.3, nota.

debido a la diver · . -\ el trab -

por medio de un intercambio de de apntu es ·paro jo) 14

; 3) constataoon seres individuales V sociales mismo tiempo y de que la in . VldUa· li.dad y.la sociabilidad no están -.~iLQ.PQSJQ.Q!l.~~re ~!. smo ·que se

..integran cecíprocomence, ~~~f.irJLfegla gener_~

. de conduna gue está en la base de la vioa social y que clf.uede síme.· nzarse en la fórmula siguiente: «No hacer nada quesmmuya la

. solidaridad social por semejanza y la solidaridad social por la divi; ( sión del. trabajo; hacer todo lo que materialmente pueda h~cer el "individuo para acrecentar la solidaridad social en sus diversas formas» 15 •

Habiendo. demostrado este interés por la solidaridad social y por la búsqueda de la regla -de conducta que se encuentra contenida en ellá' y deriva de ella, ·es fácil. ·explicar cómó J)ugn ir llega a declaraL guerer adherirse a las· doctrínas · sociológicas. que consideran a la moral· .. · derecho· como «Uii " ormación espontánea, un reducto

11arural del desarrollo .social» 11'; y cómo, movr o 129! int_ereses · pre~ · ·valeritemenre iurid.icos, intenta distinguir.~.~ cl á!J.Ibito.Sfe:.)a~l.ó~J..Ut_!J.~

antes indicada la regla. dda moral de. la de! derecho. Dice.ca~ }a refila de TuO morai es aquella regla~.i;:uya noción nocha_ penetr~ao aún completamente en el espíritu .e!~- todos .h.a_ga_hacer que tqoos reconozcan en su observancia una condición esencial de la solida­ridad social», y añade ue la re la de· la mcral lle a a ser reglit.9d. ooedl<YS6lo cuan o alcanza a ser «mas aramente comprendida por _un mayor n.\Ímero. ,_de ..111dívlcfu()si> 17 ·y "'éüññdo en un mayor­número .. de individuos se asienta la convicción de la necesidad de esca regla y por lo tanto también de la necesidad de que la mismá regla esté «socialmente sancionada» u_

De. estas consideraciones, de las que resulta que la regla del derecho es la condicióñ necesaria para la e..-ristencia de la sociedad y es al Il)Ísmo ciempo un producto, como él dice, «con~)1._es-. pontáneQ1L . .dJ;.Jfl sqciedad 19 ,__ nuestro . autoi:..se_v.e...empujado después a afirmar que ia ley posiciva._EQ_~_§!;!!:i~l!flci;ilmente .• otta_cQSa~ "la constatación ooi:·-parie· de" los gobernantes de una regla de dereého 'j'iet!Vo;~ 20 ·ya e..Xlstence y a explicar que, a fin de que tal ley sea

ecúvamente emanada, se añade al acto intelecrual que produce esta constatación un acto de voluntad que demuestra por parte de los gobernanteS· el propósito ·de_ aplicarla y. de «hacerla obligatorim•.

" DuGll!T, L'Etat, cit., p. 80. " Ibíd., p. 91. " Ibid., p. 92. 11 !bid., p. 102. " L. DuGUIT. UfonS de droit public général, Paris, 1926, p. 46. " Ibid., p. 58. . " ID., L'Etat, cit., p. 502. f

Prosiguiendo con el mismo tema, Dugy.it ilega a observar aue los emantes ai el ejercicio de la función le:i:islaciva no se limitan a

existenaa e una re e er o y a querer su apu. caoon y o garone a , smo que proveen tam ten a construcaon de «un· sist=.a para asegurar en la medida de lo yosi15le Ia obe: dienoa a hí propia ley» . .t:.sce · smema coñmruye ~plica::... fa p'1.rTe cÜnstructiva de la legíslación que se clistingue de la parte norma­tiva, esto es, de la parte que constata la existencia de la regla de dereého y quiere su aplicación y obligatoriedad. Pero la parte cons­trucciva -añade- no se considera «como un elemento necesario de la ley positiva»: en cuanto tal ley «es siempre esencialmente la constatación de una regla de dereého por sí misma imperativa. La esencia· de· la ley· positiva se reduce así a la norma, esca es, a la formiilación de una regla de derecho que los gobernantes constaran y de.' la ·que quieren su aplicación» 11. . .

En ·Un:a doctrina ·en la. que, como en esta de Duguit, se afuma que eJ: derecho es un producto de Ja . Vlda SOC!al V más recisamente ün--a!eg a .e· a vi a soa e · ador positivo no luce !iino ·con:na: ar· su é...'ilSrenoa - asegurar su o se..nnmoa es i.aCl.i. ·com­prend(;r gue no haya aguí ugar ..P.§!.ª as· con~9:.ql!~ _que entienden el· dereého subjecivo. como. una p.Jaliclad. inherente 'ál hombre como ral, indep_e._n·dientemente d.~. la __ sociedad y de las· reglas cfe-Tá vida social 22 , y que no haya tampoco lÜgar para .. las concepcioñes que sostienen el principio de la estatalidad del derecho, es decir, de la reducción del 'dereého a derecho del EStado. A propósito del derecho subjetivo, Duguit observa efectivamente que de la regla del dereého que se encuentra en la sociedad no puede nunca nacer «ningún derecho subjetivo individual», sino solamente el poder «de realizar la regla y producir un resultado efectivo» cuando el individuo quiere «de conformidad a la regla o, lo que es lo mismo, de conformidad con la solidaridad social» 21

, y él llama a este resulcado efectivo «Situación jurídica subjetiva», observando que se trata de una «si­tuación creada. por una voluntad individual consciente de sí misma que está conforme con la. regla de dereého y que contribuye», como decimos. «al acrecentamiento de la solidaridad social»· 24

• Tomando como b~se el heého de que las .nociones de regla del dereého; poder

" Ibid., p. 543. Sobre 1" regla- de de:recbo en ge:ne:ral, cfr .. también ID., Tuilé de droit constitutionnel, Paris, 19211, vol. I, Cllp. I. ..

·u DuGUIT, L'E.tat, cit., pp. 141, 142. La toma de posición de nuestro autor contra d derecho subjetivo se asocia a ],, toma de posición adoptada por él contra las concepciones metafísicas del iusnarura!ismo en la que· se había inspirado, como él observa, la codificación napoleónica. Cfr. lo., Le droil social, le droil individual ~t la transformaiion de /'E.tal, París, 1922~, p:ígin:is 3-4.

" ID .. L'E.1at, cit., pp. 143-45. " Ibid., p. 161, y también Traité, cit., Cllp. II.

jurídico objetivo y siruación jurídica subjetiva han podido deter" ro.in= con independencia de la noción de Estado, Duguit desarrolla después romo .. decimos .una am lia crítica a 1as docrnnas ue sos­nenen el prinao10 e la estat "da erecho. Dice así textu • rn~ "E[ hombre ha concebido el derecho antes de CoñCeblre! Esrndo v no el Estado. antes de concebir el derecho, v b noción de '3.IB~ho:·ta.~Í:o_~~-seiifi_1o ;-b[e~i:•si _co-~Ó~·eci ·:sc:.'.ltido ;Übíeti,¿o, es pues ant~rror_¡_superior a a nocíón de Esca(fo,, '.!S_ EfEsrado, añade, está sometído a ia regla del desarrollo, ast como lo están los mismos individuos, )' ia voiuntad de los gobernantes «es una voluntad ju­rídica c3paz de imponer la constricción solamente en ·el momento en que se manifiesrn denrro de los límites que le vienen trazados por la regla del derecho» 26 • «El Estado no es más que el producto de una diferenciación natural... éi:me los hombres de un mismo arupo del que. deriva lo que se llama poder·· público,. _que no puede de ningún modo· resultar. legitimado por su· oi:igen,:· sino, solamente por los servicios que presta de conformidad q:m la regla de derecho» 1:1 .•

1 KS<o - 1 s¡ <?SI¡ 3~ M. HAUR!OU, S. ROMANO y LA TEORÍA

DE LA INSTITUCIÓN

Como Duguit, también otro estudioso del derecho público. Mau­rice Hauriou, se opuso a las concepciones del derecho y del Estado antes indicadas, que. él llama subjetivistas en cuanto que conciben

-~<la regla del derecho como volición subjetiva de la persona del Es­tado». Pero a pesar de oponerse a escas concepciones, no acepta tampoco el objerivismo de Duguit. que cons:der:i a h1 regla de

.derec!io como «un producro del' ambiente», como «una regb acep· rn?a como obligar:iria por el conjunto de las conciencias», y que afirma que las acc10nes humanas no pueden «producir efectos jurí­dicos salvo que se ajusten a la regb». Esre objerivismo, «cornada del socioíogismo. de Durkheim». según H:rnnou, «ha cometídOde

.. ti<:Sliii}i[i:_r.i'éir .É.~ i:_e!ltrarfo i:odo sobre la regla de derecho·,;, sin darse cuenra de ue «ct verdadero elemento obíerivo del sistema jurídico

· ·rucion», y s1ñ -.:·ómprcnder que· «son. las· instituciones las· g_ue hacen las reglas de derecho y· no son táles reglas las que hacen las insriruciones)>; · ·· ~- -

Según Hauriou, tanm el subjetivismo como. el objecivismo son rechazables, porque ninguno de los dos nos adara la fundación del Estado y de l~ regla de derecho. Es. pues, natural· --dice- que frente a estos dos «sistem::ts amagónicos» ·se haya afirmado· la teoría

" Io., L'E.iat. cit., p. 226. " DuGUIT, L'E.tat, cit .. p. 259. " Io., Traité, cíe., p. VII.

de la «fun?ación de las instituciones, que había sido sacrificada t.ant? por el uno como por el otroJ>. Esta teoría tiene esencialment el ~ «?e demostrar ue la: fundación de las instituciones cien~ caracter JUrt CO» y ue las· instituciones son susrancialmente cl cen-ero v a uente e a jun 1c1 a •

<;reo que las afirmaciones r~feridas aquí son suficientes :.iar;i

exp!t~ar que, análogamente a los aumrts de: los 4ue. h<!mos h:ibl~d, también Hauriou ~a . .Cnt.e_n::Jid9-- ~l derechg_ como un producto de l~ ~~-ª-~. () .. !11eJOf. de fas msmuciones y_ha VÍSto que una-· aem· prm:_i~ales .. runcíom::s dd ju~i:;ta debe ser la de examinar cómo el

CltreCTio surge de las instituciones y comenzar ~ ex';jffiiri·ir- i:is más S!~]~s .~..?.la fan:iilia p la rribu_h~.~a .. lleg_ar a_ la ¡nj~ CQ!fJ_ple)a dc;_ro~s, es decir, afTstado. . ...

. No ··es:-fácif"oecff --ué emiende Haudou por i.nscirución. En ge­ner:iJ. se Pt.;ede .señalar. que ~a._ - instfrucion es to a formación socral. oue r¡ene oor cenrro un _¡¿oder en torno al. cual ara vitan las.

¿~~::'.~~es--~~ ~os~!~~i;:'j~~º5.: .. :~~: Jtodas junta2.:=<l~.J~~j a uña .. ~a\...J.UU C:.)L.a.ulc. L C:.LV .:u .::>C ~UJ.C:.H:; uf:SC.ender á lo pai:'tiCül.á.L1 DQ SC ..;.

pi:etle de~ar de observ·ar que las· opiniones expresadas por nuestro· ª~~1an de un p~í~~~ ~ ~tro, como_ resulta del hecho de que ~n un pni;ier mome;-ro - ~.!J.~especialmeme en evidencía el po­der. que nene ob1envamente umda a la institución, y que en un .s..egi¿i:.i9o , r;nomenr.o da por el .comrario mayor importancia a los ele-mentos !!:l:..eE1ores, a la fin.~dad, ___ a la idea. En esre segundo mo-n:;mo se exl?resa ~n efecto en estos precisos términos: "Una insriru­CJOn es una idea de, ~bra o de empresa, que se rcaliz3 y dura jurídi­camente en un amc1enre social; para la re~lizacíón de ral idea se orgnmza ,un poder que la dora de órganos: por o:.-a ·parte, en :re los :;11e;noros del g.-upo social que e:;tá imeresado en la realización ~e ia idea se realizan marúfesraciones comunitarias dirigidas por los or?anos del poder y regu_ladas por procedimientos» 30

• Los procedí-' mientas a los que se refiere el auror y de los que habia frecuen· t:menre en sus trabajos tieneP:- un significado especial que no es siempre muy claro. Se puede, de todos modos, decir que ellos indi­crn_ en su resultado d «hecho de la adhesión del sujeto a una insti· ruc1ón, su participación, el carácter relativo de la adhesión misma». Y s~ puede añadir también. que ·]os procedimiemos son las vías se~mdas por la i.'1stiruci?n en su movimiento uniforme, ·ias vías que .. : senalan el paso, «recogiendo en. cada forma superior lo que babía de esencial en los grados inferiores» 31 .

~' ~L H..\l!RIOU, Aax sources du droit: fe po:wo1r, l'ordre el la l:berté, P~m; 1933 [trad: cose., La UDria de la insmución y de la fundación, Buenos Aires, 1968].

: In., Principes de droít pub!ic, Poris, 1910. ,, In., La teor:a de I~ mst:tuc:an. y d~ la fr~ndació'!· cit., pp. 39·4~.

C. GoR.ETTI, Il lzberalisma gamdzco di Jla:mce Hauríou, Milano, 1>33,

..De...l.a....cb:Wna de la institución de Hauriou parte Sanci Romano, que a ser un unsra puro, carente de intereses soooló 'ca desarrolla una teoría d er o e pu e carse sido - . .

.... enoa como reona sooo g¡ca . me_phe que ~o.resulca'claro,:del h o, e que este autor piensa que~· s coñ­-~~1?:9~.9..1:.e entienden el derecho como norma;"óSisiema de nor­.llJllS, 2-QQ,. !cinadecüadas ''eíñSü11~enres»_. Y, opon~-;¡· es ras concepciones ~del derec!i;:i com? ?r:Ienam1enro ¡un~ q;ie -~~.E!<;f:Ísa~ente

-,concepc1on-sooologrca. _El ordenamiento 1und1co conmtu e ..clecuvamenre~P.ªr.a él U!J_~~rodo_Y..i_y¡en@., que compren e,. a emá; ilLlL~~u~ _v_olumad, !:IP-~ ...PQtesr_a_fÍ_. u_ga_b,i~~a que pone la norma Y se ú:fennFica además con la institución enrendidi .'como «enre o cue~po social». «Todo.ordenamiento jurídico --dice Roma­no- es una ·foscirución y, viceversa,. toda instirución es un orde­namiemo juríclico:. la. eci.Jadón entre los. dos conceptos .es· necesaria. Y abs~lur~.>> '-~-] dere::-lio ._ ~nrendido COllJº" ordenamiento'. jurídico o cor;io.·L'l~pruoon con nene, pues; oentre··sus. elementos esenciales' ante toaoa1 ··· · ... · ,. • • a. ~~oedad. .misma· entend.lda corno «una entidad que"cons-u;ure .tamb1en.Jormalirienre y extrínsecamente una .. encidad concreta dis?-°ta de !os indi~i~uos que se incluyen en ella», y además al orden social ~ mas. espeaf1camenre «organización, esrrucrura, posición de 1~ propia sooédad» _en la que el de.recho se desarrolla y que el pro­p10 de;recho «consmuye .:ºrn?. umda?, como· ente fijo por sí»"· --~~~~ de por !a concepc1on del derecho como ordenamiento o como 1!'.s_g.a¿i;;gS~, ~-~_§-1a __ ae~R'órnanc;, ·~n·~- ópíñíón, es sociológica tam­~n por. h~b.er afírmado el prmc1p10 Cle la pluralidad de ordena­.m1entos ¡und1cos que nuesrro autor sostiene y explica ampliamente en la seg~nd~ .Pªr.r7 de su obra. Este principio encuemra efecti,·a· mente su ¡usnf1c:lC!On y su aporn en la exiaencia histórico sociolóO.ica de dar cu~nra de . un ~enóméno n~evo; "esto es, de por .qué

0

los ~~9.S!~~--q~~ ~n tiempos . .P!IJ.~.h,a,~ían. sido progroivameñre at:aidos a 13: prbmt _del fata~or. !::9x._~.tan e~cipáñdose cada vez

_ma§. del ,l;;srado y afif!Il..ando .su propia aurono~ La pluralídad Cié, ·ordenamientos jurídicos, en otros términos, qehe dar cuenta. de la

págin~ 3377 .. .; ~m~~én V: L~om:~wtSCH, 11Ls :fcoria· della isdruzione di ~unou_ e. il ·su? s1gmf1c~to p~r· 1! d1rmo cosrituziorinle», en Bolle!lino .. dell'Is· trtuto dt /1losofta JeH'Umversta. di Roma, mayo-ju~o ,de 1941, pp. 85-107. .

.$?brc ~este 'tc::tna, dr. llll poca ~Coos1dcraz1001 .sulla ccoria sodologica; del,~tto «ii .s .. Ro~ano~; en Socio~ogia _Jol .diritlo, II~. 1976,. pp. 142-48. ·

S. ROMANO, Lordmamonto grurzdico (19181), rctmpresi6n de·'la 2." ed., Firi:nze, 1951, pp. 26-28: [rrad" cosr., El ordenamíento íurídico, Madrid, f963,_ .PP· 111·14]. ki d1f~:rcncia ·~t.E.c:._c~ra_ concepci6n y ía de H:iuriou

, ~aJ_~i,i~o.- sii¡wentcs Fet.!)l!.!JQS;_j¡!::[cisotros no··crecmos··que 1a ,in~r;u.E1º.!! ¿_•,!-ÉEI!.'• dc.LQ.~recho y que por canio éste-sea un decro un­. P.!.. r!'S!?. i:!Ua...¡:rimer:i-~~'lll~. c:•;:n;_os_ .que_ cn:re ..=! S9!!~epto i;le iñ.srín.ición­..LSL de prdcn3IT!'~1l!2...J~r1.~1c::o 1 _c~ons1dera_Oos unuanamc:nte y en 2?_.njunto, · cii.Ste tuna pcrrecra umdad> (Tln ., pp. 33.34¡ ['rrad: ·casr.;-·p:-r:zO]. ·- • -

así llamada crisis del Estado moderno, que, como dié:e Romano «implica cabalmente ra tendencia aeíosgrupos sooales a coostittik

cada -w.o-un...=mpaÍiimienrn ¡nñdico !Ilde!5€Ddiente:i> .34• -

4. G. GuRVITCH Y EL DERECHO COMO H ECHO NORMATIVO

Las doctrinas de las que hemos hablado hasta aquí y otras pare­cidas de las que no ha sido posible hablar aquí, 4_6ctrínas perrene­ciemes todas a la dirección sociológica de· la ciencia ¡undica, han sido mmuc1osameme ari"alfu.das y disruticfas- en-c!Os-:VOTúrnenes pu­blicados por Gurvitch en 1932 is. En estos volúmenes; el autot, des­pues de observar. que aigunas de·estas.dqccrin.as, c6m9.las de Hauríou y Gierke, a pesar ·de su pluraiísmo¡ terniih~ 'por. atribuir· al. ESrado.

· ouesm e 'vamente el anee ot ·encerrarse bajc;i~:p.Q.s1c10nes excesiyaméiite : conser:vadoras, :desari:óll:i·o y ::fü:va ·: asta'·. as: iílmas c:;nseruenciás ·las :cesis · coimW:m.~tarias .i.:.~jllciqen~es\def: pluialis-

. · ~el anciestataiísro6, -ahrjeoda ·el·· ¿_ª1iim~_J}:i.O::(i?osiciohes:ide<F Pog1cas. más':.avanzadas; Y bien sé puede· .. decir u que 'el ;~ v :-el_ ap:;~~si~_t_ajijíño_q_uc:_.llevan ·al autoi}íacia esca~{posiciones · cons­druven · ei . punto de partida· y .. upo · 5kjq~ m.oti;¿6~, .d..oniliiantes de

]os volúmenes antes inillcados. ·En ellos se puede· e~ectivamenie ver· có.mÓ Gurvítcli,-:-Qe-:ü'ri"'láclo; se opone· a las· docti:irías que se con­solidan en la· época del iluminismo, .las cuales atribuyen al Estado d monopolio del poder político. reducen todo el derecho a derecho del Esmdo· y hacen· residir en la ley del Estado la- fuente suprema del ·derecho a· través de la progresiva desvalorización de las fuentes

.. tradicionales como la cosrumbre, las decisiones judiciales, la doctrina· de los juristas, y puede verse cómo, de .orro lado,.desarrolla el-é­ralismo jurídico· que se consolrda época del romanticismo y del· historicismo. Por luralismo 'urídic entiende recisamente .la ~':'.-'=':-'"'1>=-"''-'.,_.,,":-:,.¡;;¡,_..,~E;erw~u::,n~d.l::'"c=•º res e solameñteCñ . el Estado ino ue reside también en muchos orrds.-entes diferentes.

.. -e independientes: ·Esta o;- ·el ere o· _ sta · o no es .. el ·umco ~eférectio _ _:.e,,menti:_,_:_,~mo. que ~~i.~tei; .. :num_e_tg~?2,\ oí:deg_a:1!1_iel)_!.C)~ · Í!:É· · ·dices .. diferel}t~~e_JJJdip.endienteLd$! Es-tado; )¡¡·.fey ·ael Estado no . e5 - • · · · - ci al fuén del dereCho, smo·~urucarñeñre"üñii

: · e. estas. fuente.$. · m s . era· a nnc1p ·. . ·'.· .- --:_;. :~,,:· , .. . .. : ·: .. En desarrollo de fa docrrina déLpluralismo'.'.y.~:de1'. amiestata­lismo es, pues, 'fácil darse cuenca dé que' Gurvirch,. d;::~arrolla ram­i:}_ién contemporáneamente la· doctrina de la subordl_ria'c:ióñ' del dere;.

. -- ·-· ···---~--------.--·----- ---" lbid .. p. ·113. "G. GuRV!TCH, ú tempr prérent et /'idee du droit social, Paris, 1932;

lo., L'idé~ du droll rocial,,laris, 1932.

jurídico la fuente orincip el er o, y er o mismo res1 en esencialmente en los hechos ñiiñi1atívos que «en un sofo_y_mismo acto genera el derecho y tundan su e.'tlstencia sooreer-c!ereéliO»n-, que, en otros términos, «Crean su ser generando cl derecho que Tes sm·e de fundamento». Los hectps. normativos así en1enclJd_Q_s pueden .áb&., pues, según Gurvítch, .ck_doS\ diversos dpg,$: de un lado, los hechos de la «relació~on los o eros» v de la socíabilicta~ _EQ.r deii­

_mirnc1on v ecuacíón; ~ orro,_..b.?_ hecho2_Ee la un¡Qjly-de J¡¡ _«so­ciabilidad .por comunión e interpenerracióm>. EscoS-d.os_ripps .. iliY_er­sos de hechos normaiivq§_, se lig~n a.,su vez, respectivamente, a dos tipos diversos a~·:-VaTores;c.,vaI6res ·Pe:2C?.:ii:Uesy-cranspersonale>,-y a dos tipos· diversos de dereého:::ei-:derechc):°mdív1duiirfef der.ecl-io sóciaL Y. l:lien se puede decir .. gue. el: fi.:n orínci¡:¡al de las. obras,.de GU:rvitch, y. no sólo de. las de este oeríodc:i;. es esenci?)µlent,? ercte· exaltar el derecho · social frene~ ~día individual.. El d~ 'i2d~_e<pai-a él·préds~~te~-el. d~ech~ d~ integración y de cola~ boiación qüe -:Se:Iñáñifiestá ·en coda comwiidaél- hurriaña-eñteñdícfa ~oralidad íriÍnan~ñte, ésto·e-s~·como-t'füiilidad que es irreductible a la suma de sus miembros y que .. ar n1ismo démpo no se .. c-omraponé a. i;lla, ni_ spmo_.objeto externo, ni como personalidad superior. Bl E~r~o social. es,. púes, sustancialmen¡:e el derec}i_p -3!!.L q::.~sp~r:so=­~f!1Q.. J'._de-1i..A.l~JJJ.QCpfÍ_?- 1 ..:ql}_e_ ~e Qi¿t!ngue tan!Q_<;\~ ds:recho de coordinación, qu,e __ .tie;.ne .. sus gresupuestos reóricos en el liberaiísmo y en el fadividualismo, como del derecho de subordinación, que

.tiene süi presupÚestos teóricos en el uníversalismo tradicionalista y en el colectivismo mecanicista, esto es, en las doctrinas que afirman los principios del auwritarísmo y de la subordinación de muchos a unos pocos ~5 •

Después de haber expuesto estas ideas en dos volúmenes pu­.blicados en 1932 y haberlas precisado y repetido en un libro publi­·cado dos años después, en 193.4, Gun·itch en 1940 publica los Eléments di! sociologii! ¡¡.nJique, al que sigue, en 19·~2, ia Socio/ogy of Law. En esras obras, en las que se caiífica o nuestra materia como

.rama ·éle-rá·- sociologí?-_ geperal, .nuestro -aut~S nq ·sólo. insiste_ en el . lil~ol!fest?-.!?le. valo.r. d.e.Jqs,..principiQs del pluralismo y del' -antie.sta~ )ismo y- de toda su doctrina c:!el.mn_fillWQ~J!~.del derecbo..so..­~lllQ..,.9.Ue desarrolla:_!_~biérf mejor su concepción que en~t;n~e·

"·G. GURVITCH, L'idée du droil racid, cit., p. 152. JI [b;d·., p. 119. " G. ~URVITCH, L'e.~périena juridique et la philowphie. pi:mríirt~ du

drott, Pom, 1935, parte III, pp. 235-96; Io., La déciaratron des droitr sociaux, Pms, 1946; trad. íroliona, La dichiarazione dei dirittí sociali, con prefacio de N. Bobbío, lv!ilano, 1949.

el derecho como un producto de la sociedad'.· Tal concepción esr: cfo. hecho 1mplkttameme eñl.FOase· 'cf¿··~es parres en las que subdivide nuestra disciplina: lj) l;LJI1ic;;m>.oci9Jogíª jurídica o,ru;._ti~~

J;.omo tarea el estudiar l:i_o~@~~r!'_¿'.laL~EecieLde-de.ee~}io er función. de las diversas for e socíeda9>» ~rtíc!tl™F.~Aas -,;; ~:..!';:~ere· o e!1.-~ticl9.n _de seis __ cliy~r~os estra~OL.fk.P.r:cifu_n_ diclaCr"«iné:lív!éiuaiiza5ies» en el ámbito de cada forma de sociabilidac ~ru;;-[c;· «hecho normacivo1>; 2) la sodologfa dife-re'ñd:ll Je! derecli"ci ~e esrudta -;;r:;5 manifestaciones del derecho en cuanto funcioñe!

_de i:eale_s_ unidades éolectivas» y_ que se divide en dos parres, Ji gpojpgí_a jurídica de los. grupos particulares activos capaces de crea1 superesrrucmras organizadas {grupos fo.miliares, terricoriales, profe sionales, síndicales, etc.) y ln-ripalogía jurídica de las sociedade~ globales clasificadas en varias categorías; 3) la sociología_ge:ni.tiq del derecho, que estudia, de .un· lado, las regularidades cendenciale! de éar:óbiO en .el · ~bgq_~e . ...s~\'k.dpo de sis rema · juríflic'&;:L dt ~res, que· dete.rm.inan esas. mismas reguiaridades ·di cainbio,. d. decir, el ·factor económico,. ~l .facror religioso y eI "facrQi .!;=0Jog1c()~'\scibre codo en cuanto que considera el volumen y .. ra--aeñ sú:lad de la .población) 39

• •

Si se confrontan estos escritos. dedicados a la sodología del· de recho· y. publicados· entre 1940 y 1942 con los escriros sobre e. mismo rema publicados sucesivamente, en torno a 1959. se ouedi -~~yer\_~r . que la tendencia a fundamentar y a hacer depender ·fa! estrucruras jurídicas del contexto soéial resulta claramente acen· tuada. Y esto se ve especialmente allí donde nuestro autor esrudi¡ las correl:icíones funcionales de los ordenamientos jurídicos con la! sociedades globales, de un lado, y con los grupos sociales, de otro

Sobre las relaciones entre orden:1míenros iurídi~os v sociedac global, Gurvitch, retomando y desarrollmdo m~cho de lo. que habfr dicho a este propósito en los años precedentes, afirma eñtre--otr'a! cos _ . .de las sociedades patriarctieS-se'ciraéteri.Z¡ ~-_f~ta,:..d.e diferenclación ._9;e_as competenc1as--ycie sus-manifes· racione~_ :l. través de las cos.mmtíres, las prácticas " los precedenres: que ef derecho de la .socieoad liberal· y democrática·. se funda sobre _el estacaliSfI\O· jurídico, la deciaración de· derechos y la promulgaciór. de códigos; _gue el derecho d~~~.~~d~s fascistas está =papadc

,de mim!ogía cansmánrn, d2.o.a.cioiial.ism~éei:illqsmóS:,en0Jen· Ji..k:_i;~i_ÓJ:'.!. en las decisiones arbitrarias. de los jefes y en·· lai: jp~s_di:, lbs _s!j"s~enta"dCires d~l_régímen; .gu·e. 'él· cterecllo- de 1a5 _sociedades planificadas según Iós principios- "del colectivismo deseen· tralizador es aquel en el que el equilibrío entre ei ordenamiemc j~ídic.? .::!d. Esrado rerrimrial y el de una organización económica

" G. GuavtTCH, Sociologia dd dirilto, cir., caps. II, III, IV.

pl.anific:idora independiente gestionada por los propios interesados """ funda sobre una base paritaria y federalista. - Sobre las relaciones encre ordenamientos jurídicos y grupos so­ciales es interesante recordar -ro-qiledíce GW'V1tcli-rii~e =s '·cliferen·;:~aj_i:LJ de sus correspondientes cipos de

'&récho: '!a clase agrlc0Q~i:_;:nt..uen~á fu!ñ~'!. .. un _ordena-E:o.ienrojundii:o ·que ·se -rcliere a la propiedad i:o.Iecuva agra..:17·. a su p_Qs,:2!fí_f!_Y_cfüf~te (sea individual .º en c.omuo), a la po~~'?ºº _c!..e lss-::m,tem~~-.~ familia y en fm al aere::IJ?. .. de sucesiog»; la clase burguesa, que ha i:_qnquisradoer¡=;:00er g_nli:·ando s;g~.º ~~anca ~ · dé:recno-mei=Cañcil ·Y más aún el derecho conrracrual mdividua­_Tu;_t~- 'jr el ,lerecho de adminiscrar librement~ las empresas», y que ci=::spu6_de haber conquistado el poder se vmcula, hoy sobre todo, -G:aJ9s acuerdos indusrr!_ales· y a la acción de los t:rus_ts,_ de los cartels y de ks. es- éé:ulaci.Qg~ .En~E=ie~>; la __ clase prol~~?Pá; cuyo or9.E:-

"' 'entQjgn refiere·pre1e~en~~ente ~·~-la-.libeE_tad de huelg~, clbgj.f.Qf.A_e _los--esqmro e • d_Aere~ó~_i:I mi.b!li~:..Y ~ d~eclio :iJ J;E_qgi.9.,_<;l_E~~q_ a construir smdícatos!~e~~~}_: ·J.a a~tºCX:-:1ª -~al»,7tc ..• · . . . . .• . .. .

Antes cte coné:hn.r estas mdicaaones sobre el pensamtento soao-Iógico jurídico de Gurvitch., deseo poner ~r-. tJiDQª-.Ac:.J.e _gq_q:rin.i;_de. _esr¡:_ aurnr ,_según : pienso,_ no resi e tanto. en el pluralismo, el anries_!:a.calis~o v el -~~~echo,. sc:a;tl;. co~o Y. espe­cialmente ·en la idea cone..xiq_11_a_qi; con ~~9s .:.¡:lrinop1os, es deor, en .k-id~~-s~ci~~ñ19=]betal.,_ democrático, descentralizado, an­_t:Le?_racal, @e_ e_s_i;_4_bJ!.S_t~te .. más cerca de las eose~a.r::zas de Proudhon que de las de JvJ;arx ". Me parece que esta .ideo1og1a, escrechameme conexionada a los principios que constiruyen el presupuesto de su sociología dei derecho, es una ideología viva y es.timu!ante, .aunque diiícilmente pueda encontrar expresión en un partido d~rermmado o en una determinada organización política. Se trata, efecnvamente, de una ideología revolucionaría 42 que no sólo hoy, sino tamb.ién en el p3Sado, ha podido obrar únicamente al margen de los pamdos y _de ks oraanizaciones políticas y que ha tenido sobre todo el· mérito de· co;;;bacir coda roma de posición de ·carácter dogmático, introdu• ci=dq y desarrollando cada vez· en mayor medida- las· exigencias del espíritu crícico abiertas a toda iniciativa de progreso.

"" G. GURVITCH Problemes de 14 sociologie. du :droit,· co G.· GURVITCK (=p.) Tr41té de ;ociologce, Paris, 1960, vol. JI, pp.- 196-98:· ··

"" E~tre Jos escritos· más recientes sobre d t=•. cfr. G. GtmVITC H, Deti!rminismes saciaux et liberté humanine1 París. 1955, especialmente pp. 283-97. y rambién el último escrito; «Proudhon et Marx», en Cahiers internationau: ¿,,, Soc10/ogie, XL, 1966, pp. 7-16.

" Es interesante recordar que esta ideologfa coincide en muchos punto~ con la de Carla Rosselli v la del movimiento oGiustizin e Liberta1>, cfr. mt <S:i,ggío introdurtivo• a Guav1TCH, Soetologia del diritto, cit., pp. X.XVI. XXVII.

CAPirJLo QULWO

LA RACIONALIDAD EN LA TEORIA Y EN LA PRACTICA JURlDICA

l. AfAX WEBER Y LA TEORÍA DE LA RACIONALIZACIÓN

A -diferencia de TonÍ'l.ies, de Durkheim, y de los otr~~ sociólo­g9s .que, a pesar de· haber. heého. norables contribuciones al ·esrudio de. las relaciones entre derechó. y sociedad, no hacen· referencia ex­plícita a la sociología del derecho, Weber incluye en su última gran obra, Economía y sociedad, un capíñilo que lleva· en .el tícuío ia indicación específica de nuestra disciplina 1. E.ei:a..a_pesar de esto, tal como habían __ h~i:J1<I...Y..ª- -~quellos sociólogos, él demÜesrra"en esta obra la imposibilidad de aislar 'el esi:üdio ·ad-fenómeno jurídico del estudio_ !Íel conjunto de los otros fenómenos sociales y de la socie­dad_ ~1!. general. Si nos queremos hacer una idea de la sociología del derecho de ·weber, QQ..Q.O_de!):l~. realmeme limirarnos a leer el ca­pítulo espeáficamente dedicado a esta materia, sino que se debe analizar la obra.)ndicada en toda su. extensión, porqÜe los temas orinci ales de la sociolo 'a del derec:bó-éstari tratados un oropor to as oarces y especi ente porque a 1 ea msp1ra ora e trata­miento CfeCficha materia es la idea inspiradora de toda la obra y en general de rodo el pensamie1uo de nuestro autor. Me refiero~ idea de oue en...el desarrollo bistóríco....Jª-._civilización occidental se

.c-ª':¡:acreriza por el· fenómeno de la racionalización, y D;I.!;~fiero at . hecho de que,_ partiepdo de esta idea; Weber -resuelve su sociología ael derecho «en el. est~-dío-éie~·la-credeñt~raaona!iC!ad deºfa .. re6ña .Y.. de la prad!ca}uríéfica tal como . se ha d~olíaCíoeñ 7Iii ovilíiii-· ción ocadeñmh> 3• .. • -------­

~-bueno advercir en seguida que, con· la· e~presión «racionaliza-

1 M. WEBER, W irtschaft und Geue/lscbaft, Tübingen, 1922 [trad. =· rellana, Economía y-sociedad (4 comos), México, 1944]. v ' A. FEBB!\AJO, .Per una riletrura della sociologia dd. dirirto weberi~na~. en Sociología del diritto, rrr. 1976, pp. I SS. .

1 R. BENOLX, Max Weber an Inullectual Porlrait, New York, 1962, p. 391.

ción,. Weber indica S!!~tancialmeme un tipo de organizacion de la vida ;ocia! en base al cual las relaciones de los hombres entre sí y ce los hombres con su medio ambiente resultan diferenciadas y coordinadas de tal modo que hacen ciertamente _g_ue los me~ píea(fq~~n pr~visi~k7. en....[.L!S ,_i;fecros L1.._~n· ·por. r3;0_to apto~ para íaConsecueió~lo:¡_~eadQ.?. Y, a este·propos1to, es intere­sante recordar que en una de sus obras más conocidas. La ética protestante y el _espír!tt1 -~el capítalismo, !luesrro a~~or pr:~~.°.E.'.1-1'.;e· cisamente la raoonahzac1on como uno de los fenomenos caracteqs­

cicos de la civilización occidemal v ·habla así de la «especialización raciOñal vsiSreiñmca de. ia cien~Ía», efe la 'doctrina racional de1 derecho .; del Erado y soore -redo -de la constirución del capitalismo fuodada_sobre una, _'!,9.rganización .racional del . trabajo formalmente libre».~ .. Explica- también. cómo el espíritu de este capira!i;mo en­

Cüeñi:ra sus orígenes. más próximos. y más directos en .·el pensa­miemo procest;iflte que, habiendo dado. un significado: ascético 3: l~s. conceptos de:.-'«voc.ación- profesional» 5 y. ·de. «dedicación al , trab.~JO" profesional»; pone. «moralmente .. en· mejor consideración el moderno• estrato de •:los•. profesionales especializados».- y· que, . habiendo ·dado. además una· «ÍÍlterpretación en sentido providencial de las posibi". lidades de gan'ancia», confiere «un hzlo moral al hombre dé nego-cios moderno»·'. -

Cabe preguntarse en este punto cuál es el significado que Weber atribuye a ~;l!.E\:'.Í.Q!2!!4zadón, _ _q_ue es, como decirr.¡ps, la idea inspi­radoractetoda su obra. Y· a esta pregunta se• debería responder ":llciendo que la ra'C.ionalizl!fión, de la que nuestro autor analiza el desai·rollo no -sólo en el campo de la teoría y de la práctica· jurídica, sino también en orros campos de la cultura humana como la polí­tica, la economfa, el arre, ere., i'io consriruye para él el fin, eI ideal al que deben render estos diversos- campos ·ae nuestra cultura. ·La_ racionalización consriruye, por el· conq-_a_ti.Q:,_t;!_~ri;qetro_en j:íase· 'al·· cual~ E_OSib!e estudiar, Or~.enar J dasttÍCI!_! Jo~ :_más .9JY.\!r~OS can: pos Cllfrura!es ·.según ,su· mayor o menor ap;:_~x1.maaon ·al _prop10 ·parame­cro.r;;:racionalización és sy~i_ágdalíneme para .él. un. «tipo ideal», es·cfecir, un esquema conce cual. construido «é:on.-alcan~e :h!:_uríst,i~().» para .esru ar· a comp era re a CC-IOs necnos sociales, y· es, un . esquema.· conceprual «obtenido mediante la ac~ruación · unilateral· de Úno 'o .. de algunos· punto.s de. vista Y' mediante fa conéxión· dé !lnª. cantidad: de··feoómenos. partia.ilares difusos y: discretos, ei?stentes aquí en mayor. y allí en ·menor medida. y a veces también· ausentes,

• M. WEBER, über die protestantische Ethic 'md den Geut des Kapi· ta!ismus. 1904-1905 [trad. casr., La ética protestante y el espíritu del capíla­lismo, Barcdona, 1969).

• [bid. • !bid.

correspondientes a aquellos puntos de vista unilateralmenre puc:sros en evidencia en un cuadro conceprual en sí unitario» 7_

2. DERECHO, PODER, COSTUMBRE, ECONOM!A.

Los PUNTOS DE VISTA DEL JURISTA y DEL SOCIÓLOGO

Después de estas indicaciones sobre la racionalización entendida como aspecto que caracteriza a ia civilización occidental v como ins­trumento conceptual construido con el fin de estudiar Íos diversos sectores de nuestra cultura y de nuestra vida social·, interesa. volver ahora a nuestro rema específico teniendo en cuenta el hecho seña­lado al inicio, es decir, que.. la soci_?!?filª- i:leL.d~r~i;l:i9 de Weber no ~~n~~ e~p~esra .únicamente en el. capírulo. dedlcagó .. específi­.9.m.en.r.e. ~: smo.c que:.se- encuen;i;a · .. ex pues ra · ram_bién_e11 __ 9g;\§ · par~,Lde...su.úlnma ·gran. obra· y. tarn.bre~en .otros numerosos .escrxros :·precedenre_s .. · ·· • --· · ,,-; · En. las:: príineras · a mas· de Eéono~ ía 11 sociedád" ilJ.í donde ha­

. ::b.la . e·. os-. c~nceptos. socio ?g~~}!~~e$.;.:Weber da ya, ·· ef_ectivamente; cor;1o _eiemplo;"~ ~.e_6;i1c:19~:a.e aere~~ Afirma ·ame · t?do·; que la .soc101ogia. es ~mna ·c1enc1a: que se propf>ne ·comprenaer,

en vmud · ?e :un: procedimiemo ·interpretativo;. e.l · iÍi:tÜii'" social : y .. por !é~-mli.c.átlo __ causalmeme en su curso-y en isus efectos». Explica después. que «por actu¡¡r social se debe entender un actuar que está referido, según ·e¡ sentido intencional del agerite 'o· de-los agentes, a

-..111 actitud de. otros' individuos y oriemado en su curso en base a esto»·'. Pone. de .. relieve además que «el ·actuar· social -v de ma­nera aún más específica una relación social- puede estar ·orientada por parre. de. los parrícipanres en base a la represenrnción de· la subs1stencta de un ordenamiento le!!Írirn0» ... ,. llega en. fin a afirmar que. el _derecho. es .l!n ordenamíenro legírn~~ cuya <LValidez está ga­i:anrizada _9_esde el exterior medial! te la posibilidad de una coerción (.físi~a o psíquica) poi:. parte del actuar, dirigido- a 00btenet.1a~o~, :vanc1a o a castigar la infracción, de un aparnro de hombres expre-

. ~e.nre_dispuesro a tal fin» 9 , .. , , •

· ,,:•··Es futeresante . .'poner de manifiesto. ql!.e coa· esta definición·: We­~r. un la~dhi~~.!..~~llte -a' la• teoría jurídica de: )a :~er::ión y, por'.·otrq_l~d~c: .. :Jincyla a J.~:.:.I~ría política de Li 1~·-Y es tá!nbWn in•eresante poner :de· m·mui"Üa-:qüe:.;Qñ ~~;;: vinqilacifo .·¡l!l~.Qr..une estrecharn'kre . sodoÍogú\ ~dcl-de!'.e_c;ho a 'l~_sociologfa del· poder y de .Ja ·palíric·á: Desárréillando

' M. WEBER, Guammdte Aufsátu xur Wirsenscbaftrlebr. Tübingc:n 1922 [trad. case:, Sobri: la uoria de las ciencias 1oc1ai<s Barcclo¿a 1971] ,.

• M. WEBER, Economí.a y soci~dad~ cit., val. I ' ' · ' Ibid. '

un discurso que es evidentemente común a esta sociología, Weber olvidár que en· un ensayo prec~!!lte Weber hab&i ya expuesto explica er§llvamenre en esas mismas p:íg(Jiiis_--.::_q~e~l~-1egmm:dad estas mismas ideas diciendo que el jrnisra 5rjene que obrar con.¡¡¡ coincide coo k validez uede ser acri5uida a un o to e determinación del comenido de sencido objecivo lógicamente co-manera ue sus miem ros actúen rrecto de propos1aones jurídicas», y que el sociólogo riene;-por--e] zon o en virtud de era · ció'n o en virtud de la fe. Más adelante, CQntra.;10., .qy~ obrar «con .!:!!!. .. ªE~fil:_Sm.i:Lcuyqs clementes derermi-en d capítulo en d que habla de los:Cipos de poder, Weber explica ..n.antei.:i'"'i:esultante? ocupan._un_pue_?tO d~liev_e-;- entreotros,--naru­además que la leofrimidad ue coincide con la v~lidez puede _ser a tri· ...i:alme.nte~tambi..¿_11_.!as represeoraci<;>l]§ que_ Jos. EomEies si;__J2rmañ OU! a po er de maneras distintas.._ es ear, aando aJ poCíer !J!:ÍS!!JO _d\!l. se®9º-9.\! .!~ validez de det~~~n~cl,as proposiciones jurídicás;>3. caracteres diversos: d «caracrer racional, cuando se apoya sobre .la A escas páginas sobre la diferencia entre el punto de vista)urí­creencia en la legilidaCíae ordenamientos _gistiqr1ª_os_ y _ _2el derecño dico y el sociológico siguen otras páginas sobre 'la.t:.io~_Efc:>hle~as ..'Q~m;i_.rn;lq_ de los que están Uamad::is ~ ejercitar el poder (poger legal) interesantes de nuestra materia; enrre ellos el del «tránsito C!e !a en base a ·ellos»· el «caracter cradidonal, cuando se apoya sobre fa _ _pura costumbre a G ·c.C?nverídón; Y. de ésta al derecho», y el cte las· creenci;~ner c~ácter sacro de las rradícíoñes.válidas'oesde"siempre ..rclaci.c:ii:i.é.S::q1i'é niedia.Q em_r_~ei der~_c_hp_y la econgrnía. -·

.. i_err Iii'Iegmtntdad de lóS:'qüé :~sl:án ·Jlarnado5",i.. re\lesti~se .~:"_-~ütori- A propósito del primer problema, Weber explica ante todo_cw:_ ~ad .. ,(pOder tradic1onaI)»; d .. «carácter·,carismático, cu~cfo se· apoya por .costumbre se ... enriende «el .caso· de uo comportamiento típica-. sobre :Ii:§Jiiiifüóii..eYffaordJnari_a ·at::~arác~s_a_ci:o. cr a .iafuerza •fie'. mente .. uniforme WLY.i.ene....us.ándo_s~_:_~ _el~.2.\!~ de la_ ~!l_cg_ción roica o al valor .. ejemeJar~ de una persona y Cfe los ordenamientos simPk_mente en_~~-2 .. s~ hábi!:.~ irrJJ..:~9.ón»' Por convención -se

revelados o creados- por-elfii'lpócter·cárismático)» 10• .. e.nrienC!e;·pqr·eI-contrario; el c;as6 «en el.que existe un impulso hacia

-.:-1 .Si·se :prosigue Ii:I~a.dela obra.y. se llega al primer capítulo· un determinado comportan:iienco» que está garantizado: únii:amente ele -la seguiida parté, se encuenttari al~as-:páginas de import~ por la «pura, .aprobación o desaprobación .de un. círculo de hombres fundamental 'para la sociología del dere o: aquellas en las q_~~ el .que constituyen el círculo típico del sujeto que actúa». Por derecho autor:. estaoleeé-'hc difeteñéiá--éntre · elc'.fninto ·de vista jurídico y "Cr .se en tiende; en fin; el caso en· que la validez de. un orden está garan­sociológico: «Según el primero -dice- se pregunta qué vale ideal- rizada por. la coerción tísica o psíquica que un .aparare instituido menee el 'Clerecho es decir qué significado y por eso de nuevo qué a tal fin ejerce sobre los miembros del grupo con posibilidad de sentido normativo debe atribuir de manera lógicamente correcta a ·castigar a los refractarios. «.fü .... b:ánsi.i:o._de ia.· pura costumbre a la una formación lingüística. que se presenta como norma jurídica. Se- ..convención y de_és.ra_gl_Q_ere~ho» 'se presema,_pµes, para la sociología, gún el segundo punto de vista, por el contrario, se pregunta qué .. concluye, como un «tránsito fluido» 14• · - ·· · -

sucede de hecho en el ámbito de una comunidad, dada la existencia _E.¡¡_ torno al segundo problema, esto es, al problema de las rela­de la posib:lidad de que individuos que participan en el acruJr de cienes entre· derecho y economfa. se pueden mencionar algunas obser­una comunidad -sobre todo aquellos que ejercen de manera social- vacio.ru:s_¿om.Q _las siguientes.: «El derecho (siempre en sentido so­mente relevante una influencia de hecho sobre ella- consideren ciológico) no ~~t~a de ningúñ .. inodo únicamente intereses eco­subjecivameme y traten prácticamente a determinados ordenamientos nómitós, sino los interes-és-iñasd!VeEros',-ciesde los más elemenrales, jurídicos como válidos, y por tanto orienten en vista de ello SU pro- @ffiO la tUtela de Ja J?Ura Seguridad persona!, hasta los bienes mera· pio actuar» 11 • Para aclarar mejor esta diferencia entre los dos Pl!!!: ~.re '1deafes;· como el honor propio y el. de poderes divinos ... Un tos de Jlisra, Weber expJka_ds;:;p.ués .. que,...de...w:Llada,._el_j_~ta· dog· ordenamiento jurídico puede eri ciertas circunsran~jas permanecer

-1:!1ático «se impone la rarea de fud.rng_el .. senq~o cor¡:ec_tc:i __ ~ _ _p_riµ· ..in.mutable_aunq.ue_LiS.:.relaciones'.ec.onómicas .se _modifiqúen rápída­_cipiqs,_q.iio cgru~ic;ip _se .cg~figura como un ordenamienttJ__¡let_ermi- ~ .... La reguiación :jurídica de una situación; des.de el puma éTe _!l~ la actitud de un círéulo de ·homl;H;es de .. _alguna manera vista. de las. categorías del .derecho, puede ser fundamentalmente ~.o,:,:Y que~ de- otro lado, el sociólogo intenta comprender: .«ef' ·diversa. sin que .las. relaciones. de la economía resulten· con ello modi­a.:'..~Pº:C2;?..!ento pr9vist<iA~-.~ent~do de_lo~~_1E.iem?~os de :1° grup.o ficadas, de ;naner.a reJ.ev~te .. _. Naturalmente, la ~~rantía)urídica está, en refaagp __ con ·las le,•es en vrgor>>- 12. A este proposlto, no se puede · en .el· amb1to mas. amplio, directamente al serviao de mterese:s. eco-

. ·--- ~.--- - nómicos ... Las consecuencias que se pueden obtener a través .de la .. M .. WEBER; Economfa .,. socieáatf, cit., vol. II. eventualidad de la coerción que está detrás del ordenamiento jurí-ll I bid., vol. I. u J. FREUND, La sociologia ··tfi Max w~b<r, rrad. de G. Mioni, l\libno,

1968, p. 244. " WEBER, Il m~lodo, cit., p. 257. 1' In., EconomÚ1. y sociedad,, dt ..

di ecialmeme en el campo del actuar económko, están ~mi­Ll!d~~. e:~emás de por ias circunstancias, también por su caracter esoecifico ... La garamía estatal del der;cho no es,_ de;de el punr~ de. vísra purameme reonco, indispensable para ningun. ~enom~n económico fundamental ... Pero, naruralmenre, una es~f1ca onen­ución económica de tipo moderno no puede sostenerse sin un or~f" n.a.mienro jurídico provisto de cualidad7s mu_y pamcula~ls 1~ue so 0

son posibles en la práctica con un ordenamiento estar~ » ·

3. EL PROr.r:so DE RAC!O:--:A L!ZACIÓN DEL DEREC H o

Y LAS PROFESIONES JURÍDICAS

Si después de estas indicaciones s~bre a!¡¡unos puntos impar· rantes de ia· sociología del derecho,, co_nsiderados /.desarrollado,: por \'Q eber en capírulos disünros del cai;iirulo espe~1ficamen;e demcado 2 nuestra disciplina, pasamos a exammar e:re. ¡msmo cal?1tulc:, :Pode; mos· ver cómo en él el autor ·rrara esencialmeme de 1den71~ca: ~ describir del modo· más preciso posibl_s ~.:..EEs>Eeso. de · raaonal1:i;a­~ió~ma~e m"ii!ifiest~ en. el camgo de la teoJÍ~.Y de._ .. !~.P~ ñca jurídlca. . l ·

A este propósiro es oportuno recordar nnre roda que en e pri­mer paráarafo del capítulo indicado, \'17 eber observn que «el proceso de difere';ciacíón recíproca ·de nuestras concepciones fund_amenra_les de varios campos del derecho se ha caracterizado 7n amplia medida por factores técnico-jurídicos y en parre por el upo de esrru~cura ciel grupo ¡:iolírico», y propont; cuarro hip?resis relativa; a _las _":_ases formales de legísiución y de iunsprudencia. Estas h1pores1s, ana~e, índirnn cuarro üpos ideales de derecho, y pre<:1sc1menre:. ,el dere~ho irracional v formaL~.se ciene «cuan9ó I?ara la orden:ic.ion_g_e ~ues­riones de .. i-egislación y jurisprudencia se emplean medios dis~in:os de los controlables racionalmente, como_ el ;~cur~o_l!.J.~~ c::_aci:10~. o formas equivalentes»; el derechg maten~!): 1rrac1on_al que se tiene «Cuando en l:,s_sltciSÍQ!!.>:.S..:.a.?U~en rde_yé[nda,c-va~orc~c10~.:~~r_::ca: del caso singular ~s~¿in:c.és'tas ae ~~aleza~~~T.:li':,-~ec~v-~_g __ pojí­_tica- y nó;Tn ~~t,i;::lu~-~r;_nc¡~as, •. :g~J!fíales}n~c.eL1,:.~?:1:? formal Y r:.cional_~ tiene «cuand?· sobre el plano iuríélic:o .º procesal se

_tornan: en constdernción ·e.xausivamente las~stlcas ge;ierales unívocas de los casos en-cuescióm>~ el derecho raaonafñ:ta:_e_:iif q:ie se riene cuañdOTaSaecisiOñeS de las cuesnones· ]Urídicas es tan . In·

fluidas· «por normas de distinta dignidad cuafüariva, _por generaliza­ciones lógicas de inrerpreraciones absmactas, ::s. decu:,. po_r normas como imperntivos éricos o reglas de oportunidad uuhransra o de

11 WEBER, Ecor1omi4 y sociedad, cit., vol. L

otra especie o máximas polícic~s que infringen sea el formalismo de la característica exterior, sea el de fo. abstracción lógi= 16•

A estas observaciones hechns en el primer oaráerafo, Webef-. hac~í.reillos otros parágrafos numerosas consideraciones, ri~as en ejemplificaciones históricas, que nos aclaran el preces~ de rac10-naliz:lción v de form~lj~a_~!!...sleJ...~.E'=.C:ho~.Y que .. ~os s1;:v~1! .. !2,ªr~ ilusi:rar también en un P.ª!ticular sector ~ª-singul!!pdaq _9_Llg_s.!.Y_i:.

liiación occidenraL No · mé ~stendré !1qui et! hablar _d,i:_ :?do_s ..!?s_ num~rosos···i:em~i:.a\ci:los._e_n_..§i9.L.llli~fos: la disuncion. er;rre derecho públíco y_ privado, el carácter formal _d_el ~erecho _ob¡e:~v~! !a cre:lción de los dérechos subjetivos, las codificacio!:l.es, e~· __ Fiiare ¡;· arencióñsólo' sobre algunos pumas que me parec~n pa.mcular­m.ence signific-ª.r.~vos .1:.. ~m.pon~t5!lU~ª.l"~.lLl9ITIPren_?.ion d!:!! _ p~nsa­míencu sociológico-juríchco de nuestro autor.

El· primero de estos puntos es,. me parece, ague} en el que Weber indica los distintos momt:ntos del desarrollo del derecho re­mitiéndose a las cuatro. hioóresiS ·nnres mencionadas .relativas a las clases· formales de le.,.islaci6n ·y de jurisprudencia. Y a esre proposico pieriso qu_e es buep;· reprc:ducir el· siguien:e pasaje, ~7srnnce cono· cido· .. Y citado con frecuencia por los expositores y crmcos del pen­sarriiento"de nuestro autor: «El desarrollo generaLd.eLd.e.recho.-y-ciel procedim.i~mo, estructurado en «etapas teóricas» de desa:r~Do, con­duce de la revelación carismárica a través de profetas. ¡rmdzcos, a. la. ~;eación y aplicación .• ~rgpírica del derecho por norables (cr~ación "Ca"W:elarde-acüerdo .. con ·1os procedentes); despJléS .?l. «ot9rgam1ento» dcl de.r'.ec:ho . ¡>ar .. ef im peritlm pro fono y. los poderes reocrát~cos ! ,Y por último al derecho sistem_át~camenre esraruido y a la aphcacion dei mismo por jurisras especiah~ados, sobr_e la base de una ed_uca­ción [errada de cipo lógico-formal. Las cuJlid:1des fori;de? del ~ere­cho se desarrollan partiendo de una combinación del tormalismo. máaicamente condicionado y de la irracionalidad, condicionada por· ia ~evelación, del procedimiento jurídico P'.imitiv~, even~ualmente a rravés de una racionalidad material y anttformalma racional con arreelo a fines, condicionada teocrática y pacrimoníalrne~r~, hacia la ;¡stemarización v crecieme racionalidnd jurídica especializada Y por· tanto lógica, y con· ello -primeramente des?e ~ pu;it? de vista puramente exterior- hacia una ma)•or si.;bhmacion 10?1ca Y una· creciente fuerza deductiva. del derecho, lo mismo que hacta una técnica crecientemence .racional del. procedimiento jurídico» 17

- .....

. Es· interesan re advertir que· -Weber no se · limita a det=inar-.. de la manera antes indicada .los diversos momentos del ·desarrollo del derecho y de su progresiva renliz:ición, sino que hace algunas consideraciones sabre el papel que en este desarrollo Y en esta

" WEBER, Economia y sociedad, cit., vol. II. " WEBER, Economía y rocíedad, cit., ibid., vol. Il.

racionalización desempeñan, por un lado, los teóricos del derecho o.arural y, por otro lado, los técnicos especializados.

A los teóricos del derechó narural Weber atribuye una doble función. Por un lado, la de dar una «legimitación» a las «formas más diversas de poderes autoritarios» y en general a ias formas más diversas de der:echo .positivo; por otro lado, la de dar una específica legitimidad" ~a ·105 ordenamientos creados mediante la revoiución». Y a propósito de esta segunda función, recuerda que «ia apelación cl derecho natural ha consriruido siempre la forma en que las clases que se rebelaban con rra el ordenamiento existente conferían una legitimidad a sus aspiraciones legisbtivas cuando no se apoyaban en normas y revelaciones de una religión positiva» ,._

A los técnicos especialisras, Weber les atribuye una función no menos importante: la. de contribuir de manera decisiva· a la reali­zación de. «un ·derecho de. alguna manera desarrollado· formalmeme como un conjµnta ·de.·máximas··de decisiones. conocidas». Los téc­nicos especialistas". pueden subdividirse, según él, en diversas. catego­rías; a las que -.pasa:· revista tal como se .presentan en épocas sucesivas · sipiendo el desa,rróllo histórico . y el procesó de .racionalización .. "Junto a los funcionarios encgrgados de la función judicial, lqs hono­ratiores -:-Gesetússpr.echer, ragímburgos, escabinos, en algunos .. ca­sos los sacerdotes- .forman la capa de «juristas prácricos» que se ocupan de la aplicación del derecho. Al aumentar las exigencias de la vida jurídica en 'lo· que respecta a experiencia y conocimiento especializado del derecho; aparecen, al lado de aquéllos, los conse­jeros privados y procuradores (prolocutores, abogados) de las partes, formando una nueva categoría de prácticos que a menudo ejercen una honda influenciá en la «invención del derecho» ... La necesidad, siempre crecienre.. de· conocimienros jurídicos especializados derer­minn la formación del abogado. profesional, del letrado. Escas cre­cientes . pretensiones de experiencia y conocimiento técnico, y con ello del impulso. hacia la· racionalización del derecho, derivan· casi siempre de la importancia progresiva. del tráfico comercial y de los individuos ·que en ei mismo intervienen. Pues de aquí surgen lo's problemas siempre. nuevos, cuya solución requiere ineludiblemente -una educación· técriii::a especializada, es· decir, racional» 19.. ..

Es· interesante .a este .. propósito mencionar lo:. que ·Weber escúC,e en corno .a .los problemas de las profesiones jurídicas y a 'los .. pro­blemas. conexos como ios de la ciencia y la. prácóca juridica:'."o los. de la educación dedos .. juristas. :Las páginas que dedica a este tema sirven a nuestro autor para explicar e. ilusrrar mejor el· ·proceso de racionalización del.· derecho y proporcionan también una contribu­ción preciosa al esrudio de los roles profesionales, esto es, al estudio

u WEBER Economía y soci~dad, cit., vol. II. 1' WEBER: ibid.1 vol. III, pp. 51-52, de la ed. csst. de 1944.

de u~o de los problemas más interesantes y más especificas de· la sociología del derecho. Pienso, entre otros, e.n los pasajes en los que Weber discute en torno a la función creadora o meramente inrerpretaciva y aplicadera del jurista práctico, y pienso c~bién en las consideraciones sobre la enseñanza empírica· del derecho por parre de los prácticos y sobre la enseñanza teórica del derecho en escuelas jurídicas especializadas, y, en fin, en sus observaciones sobre las tendencias conservadoras o progresistas de los prácticos del dere­cho, observaciones que en cierto modo se reconducen ~ las hec~as a propósito de las tendencias conservadoras o progresistas de los ceóricos del derecho narural. Recuerdo a propósito de ·_este tem:>

··las páginas en las que después de haber observado que muy fre­cuentemente «el deber profesional de tutela. del derecho e.xistente parece.· colocar en gene_raI a los práctico,s del dere~ho en -la categoría de las' fuerzas :·conservadoras», advierte que «ello no -vále; sin.-em­bargo, :.incondié:ionadamente>>. «Sobre todo-. los aboga~os·: .. ~ce-, dada sir relación directa· con los interes"ados 'Y s11 calidad. de -personas

·privada,s -que redbeli el ·su_stento de su propio· trabajo y. :gozan .c!e consideración' social variable, asumir~, fácilmei:rte Ja .. ·cc;lJ:idición. de defensores .de los -.nó ._privilegiados .. y especialmente ·de la--::igualdad íuiídica :formal. Por esto, abogados y juristas" en ·general; ocupan ·ya -un lugar de primer- piano en 'los movimientos populares"de- las comu­nas italianas y después en· todas ias revoluciones burguesas de la edad moderna y, en-- amplia medida, en los· partidos. socialistas» 20

•

Hemos dicho al comienzo que en l¡r.; prímeras páginas· de la obra que estamos examinando· Weber ha señalado ·el ligamen que exisre, entre la sociología del derecho y la sociología ·élel poder. Y ahora es oporruno recordar que, después de haber examinado· los probiemas indicados en ei capítulo específicamente dedicado a la sociología del derecho_, en el penúltimo capírulo de la misma obra nuestro autor vuel\re a referirse al ~~en antes _1i;dic;~~º- allí_ donc:!_e

h;iQa ~del . .i!SJ?i:r~ raCioi;:a"f,. gue es« el _único en el que puede flo­~-c_~pJ~3:1:ismo moderno», y allfcfon&:...!:.xphcg.Jr~!Cestaao s..e_:,ggx.:i .... «so5re _\ln s!sE~má""ae· funcign_~os especializaéio?"y'soore

"eLde.recho racional»J. a e,w; propósito; ·ñ~E._c;iS--podeméis-:i:-ampoco Jimitar¿ _ ª-c:.~-q~~ pai:a nuestro autor el est:J~o·ael'."cápitalismo rñod.e:tna .se ap9ya ·sobre: ~l derecho racional, sino ·e¡ue se debe tám~

.12.i~-~...::. dec_ir .. .\!11~~4 :.derec!iq.._l!!_ci~n~-~0E~.i2,b.~. bi:e estado -y _cotnode systa.lld.á.l.m1:0.t~!'.!_él.. LO que resulta i:laro ·d~.!i"i:Cll'O.de · que,. ·como dii::e .. Weber, «el esi:ado· es aqúella cam:unidad. humana -que en el ámbico de un determinado territorio .... pretend¡: para sí (con exiro) el monopolio deL uso legítimo dé la fuerza".fíSica. De hecho '-añade-, el aspecto específico de la época moderna lo constituye el hecho de que el ejercicio de la fuerza física viene

" WEBER, EconomÚJ y sociedttd, cit., vol. II.

atribuido a codos los otros grupos o individuos particulares única­mente en los límires en ios que el Estado lo con.fía en sus manos: el Estado tiene el valor· de ser la única fuente del derecho al uso "de íalueñai>~

4. Et PRINCIPIO DE LA NEUTRALIDAD DE LA CIENCIA

Antes de terminar este parágrafo sobre ia sociología del derecho de Weber, es bueno recordar que esta sociología, así como toda _ _g¡_ socioiogía, tiene un carácter esencialmente teórico v cognoscitivo, no ~o y operarivo. Tal carácter resulta ya clara· de io que hemos dicho a propósito de la racionalización, que no constituye para él el fin al que deben tender los· diversos campos de nuestra cultura, sino que constiruye·, -por el conrrario, un simple esquema conceptual construido con alcance heurísrico. para estudiar la-· concreta realidad de los hechos sociales. Pero este. carácter teórico y cognoscitivo, no·

:práctico y operativo de · ra. sociología· de :Weber resulta ·aún· más· claro en algunos· escritos ·espécial.i:riente dedicados . al tema, como aqud éri d. que nuestro autor .. afim .. etE!l-!!.<;t.E_ip de la .neutralidac!_ de la ciencia y distingue netamente «la constatación de los hechos empíricos» de la «toma de posición-. práctica que vaiora estos be­choS». n, a....como aquel en el que, .después de haber distinguido el papel del cienrífico teórico del papel del político práctico, trata de indicar cuál es la concribución que el trabajo del primero puede hacer a la actividad del segundo. En este escrito son, en fin, par· riculannente interesantes las páginas ·en las que Weber explica que el científico como enseñante no puede ayudar al práctico a decidir en cuanto a este o aquel problema, sino que sólo puede advertirle de que «se pueden tomar en la práctica diversas posiciones» y de que "si se toma una u otra, es necesario aplicar, según los resul­tados de la ciencia, unas u otros medios para realizarla en la prác­tica». Ahora, añade, estos medios pueden ser de por sí cales. que induzcan a creer «que deben rechazarse. Entonces es necesario pre­cÍsamen te ·elegir entre el fin y los medios . indispensables». Y Weber

11 WEBER, Econoin!a y sociedad, cit., vol. II. Y a con antclaci6n,. W cber ha-.

bla. manifrsrado la .tendencia ·a potenciar cada 1:c::z más el prestigio del Estado y a_· cor;isidcrar que el Estado,. «sobre todo· en las valoraciones que se mueven· dc:ntro del campo de lá política», ·debe ser ronsidcrado como 4cl valor últi_. mo>. cfr • .JI· metodo, cit., ·p. 370. El estatalismo de la .cocd?.460 jur!dic:a de Weber....=1ica ... la .. 11.tol>i.midacLde este ay¡oJ..:..c;Q.Q;KdSc:n.. . N. BoBBIO, •Hans Kclscn», en Rivista internaúonttle di /llosofia "del dirilto, 1973, pp, 43-44, Y tambión.. «fo torno all'analisi funzionalc del diritto•, en Sociología dd -1iri119. II. 1975, pp. 4-5. Sobre las rdacioncs entre Kelsen y Weber, cfr. !.l!mb1én H. KELSEN, Der soziologische und du juristische Staatsbegri//, Tübin­¡en, 1922, S 27, pp. 156 ss.: AJ/gemeine Staatslehre, Berlin, 1925, noca al S 5, D.

" WoER, 11 metodo, cit., p. 323.

piensa que: se del;;; haa;;r un .r.zonamic:nto amilogo a éste allf donde están "en cuestión los problemas verdaderamente últimos, los pro­blemas filcisóficos. En este caso, el cienrífico, como enseñante, puede realmente advertir al práctico de que «ésta o esta otra posi­ción práctica puede deducirse con íntima coherencia y seriedad con­forme a su signifii::ado· de ésta o de esta otra concepción del mundo, de una solamecte o quizá también de más de una, pero nunca de aquélla o de aquella otra». Así, haciendo esto y nada más que esto, observa Weber, el cienrífico como enseñante desempeña en relación con el práctico una función que es de por sí bastante importante, es decir, la de constreñirle «O al menos ayudarle a darse cuenta del significado úlcimo del acruar propio». Y al intentar cumplir esta función, bien se puede decir que el cíentífico como enseñante se pone «al servicio de poderes éticos para promover el deber, la cla­ridad. y el senrído de responsabilidad». Será, en fin, por su parre, tanto más· capaz de. cumplir ·esa función «cuanto más concienzuda­mente evite eLproporcionar una bella Y· rápida solución o el sugerir· por' cuenta -prop.iÍf a sus· oyentes la posición a tomar» 23•

" M. ·WEBER, Wissenschafl als Beruf, Politik als Beru/, Münche_n. 1919; trad. c:ist., El políJico y el' científico,·lmroducción de R. Arón, i'v1.:idr1d, 1972.

CAPITULO SEXTO

EL DERECHO EN LA CONCEPCION FUNCIONAL DE LA SOCIEDAD

l. EL FUNCIONALTSMO EUROPEO: B. HORVÁTH, !'J. S. TrMACHEFF, T. GEIGER

Cuando se iensa ue Weber concibe el derecho como un orde­namiento efritimo constituido or normas coactivas en cuanto ue han si o uestas or un · er· mas es camente _jl_~ ¡;mi; er el Estado, ~«preten. e ~a sLcón e:ato e mono­J?J~º- ~c:l .. uso legítim~. 9.e JJi. fuerza _física>;, -;e p~~de comprender facl!P=;~te qu~ _i:;ste auto~ ':'_enga l! encontrarse en la posición opuesta a .~_9.e).9.~_.que cq_nsider_ag ~l-~erecho como producto de la sociedad, Y. esté_ pues sus?mcialm~t~ .. r.r§4n:io, a..,l_as..,.S:Q!!_Cepciones de los ju­nstas que consideran al derecho como un sistema de' normas im-' puestas a l:i sociedad por el poder soberano y no ya como un sis­tema de normas producidas por la sociedad y dependientes de ésta. Entre esros jurisras, que muchas veces sin razón son 'considerados c?mo adve_rsa:-ios de la sociología. recuerdo por ejemplo a John Aus­on, qu~- s1gwendo _ l;>!_y_(a abierta poi: -.seITTñam~·en su· jurisprudencia anilltica con~be e~ derecho como un con)ünro de mandatos prove­ruentes de qmen e¡erce el poder soberano y concernientes a la con­ducta de los que se encuentran sometidos a dicho poder. Recuerdo ~ás a Hans Kelsen, que en ~~-~-.. I?.1:1f¡:t_d~s¡irrolla ~ ... con-: -~epaon:E@ derecho .QUC-~enta numerosos ountcis--cre-eanracro nq¿_tilo con -~~µ§...tm~.2:~5T.~: ·c;i:;~am:;nre, co~·:i;;i-;;-w_:e.­~omo hemos tenido ya ocasión de poner de manillesi:o 1 ~---

1 Y a he sciisl.ado los vínculos encre Lis coocepciooi:s -del: derecho de W ebcr Y de Kclsen, cfr. p. 82, nota. 21. Interesa ahora recordar que Kelsen· oonc.. de manifiesto los demenros· sociol6gicos de la doctrina de Aus . ros

e conracro enrre esta octnna v a e e: er. r. · . KE.LSEN.1 Teoría general ·del Jerecho y del Estado, trid. casrdlana de E. García Mayno:' Mé.'<ico 1949 (3.• o:!., 1969). Según Weber, con ~ o~ra de Austln Ja jurisp~dencia inglesa ":"' podido = ~e1 nombre & ocnca,,, di. WE.BEll, Economía y sociedad, cr., voL II.

l..---i.as . afinidades Y coincidencias que pueden observa.'"Se entre la wdo con el proceso.» «La evolución del proceso no es otra cosa concepa6o .del dere:cho desarrollada en la sociología de Weber -añade- que la división y la acumulación de los procesos. Dife­las co~cepaones de los juristas que, coa:.o Austin y Kelsen, so~ rentes conjuntos de procedimientos se consolidan en las institucio­contrai:os a las t~rí . . aei derecho, ero no r erro nes. La evolución de las instituciones 'urídicas en el curso de la co?tr~~.s __ a l_a_ s?~ología del derecho..:,_ se pue en encontrar tiiii=- h"s ma en ei Estado soberano. areGB~sobre_tocio b,1;-n Y en mayor mealda en. ceras doctrinas de sociólogos y de so- oor la s_qberariía. territorial¡ militar y_financiera, el Estado soberano c'.ologos del derec..110,. ~~~9.1,,Ie. _se_:_~econE~ás ., menos es u~ ~o;!u~~.9 hisróri~~:» Mas pr7dsameñreesuna-forma i:letapa­direcumenc~a._Weber y que pueden 7alili=se,_SQ!!\Q fiiilaoruiiíSíás rato 1unct1co procesruurudo a un crerto grado de su desarrollo: una

.P9i;51ue tomru: cor:io base no~ caacepa.ón_de l¡__:;o!=ieg~ª-.'lue oüde forma, un momento, pues, de la evolución del derecho que no coin­llarnarse fun;:iqpaJJ.st~ en sentido amplio .. Me .:_~ero a la concepcÍ6n cicle ni se identifica con el derecho visto en su. ro calidad. Ei prin_3pio

_c¡_u,i:;-e~ ..f.C?i;i1un · no :~lo a los ·autores. de .íoS que-hablamos en este Jk..k_ esraralidj!Q_p_el d.i:recho,_3 p~sar d~i!_lfl~mificación enrre ·cre-c:ap;rulo, smo tamb1en a aque!la_s de Jos que hemos h~biado en los .r.!:.dl!l.Y oi;oc_eso. riene,_...1:~2E.:. c_~g!:_lie_i:i.c~,_~~gún Horváth! _sus _!í_mires. _9p1rul?.5...preced,:zigs: a Comte, ~- Spencer, ~ Durkhe!Dl, a Weber. Y ~sros ltm1~s re_s:ilran E-.hfmados_.E~~damenre por el autor -eñ .É.5 dea.r......iru:-te.ner~ aJa:.coo.cepcron....qJ.le.enriende la sociedad como ..Yfil:!.OJ..p_unEQ~~u ensayo. En el pasaje fiñaf'díce: «La capaciOaa un mdo, com~ un smema ·en ~lcualJ9_s_!;J~emos singulares desem- axiológica del -re1rio.7 del derecho es bastame mayor que la del his­penan determina9.~~~_§nciones;_~ _en .. d gué-_foscoOflié'iósresüITiiii tórico Estado soberano .. He aquí ·por qué es preciso evitar la identi-~J'.°-;radOs ll.Y...!~~to.s...,.l!E.....,4 árgbi_t0 ___ del .~.Poi '.el '. progréso"·y- fic~ción del Es.tado ... histórico. ;en el aparato juríd~co._ ~a sui:;remaci.a

. i;!_e;,s.m9. .. .9_c!d..pi;ol21º-~l?-~~- . - de! derecho 'exige -la adaptac10n del derecho. a la ¡ustiaa social pos1-, Entre las doetnnas que se reconducen. más o menos directa- ble y prevé su._decaimiento allí.donde lleaa a .faltar su función axio-· ~ente a Weber, mencionaré ante todo las ~uc;stas por tres sociólo- lógica ... La supremacía del..derecbo repr~senra el punto culininante go~ _cj:_el_c;ler:cho .europe.os que escriben sus o?:as ·principales en de ia c::iltu:a j~rídica que se eleva hasta un mundo que sobrevive torno a los ano~ de la úlruna guerra: BarnaJ!orvath, N.S. Timacheff al Esrndo hmonco» '. Y J;'heodor qeiger. -·- · De la misma manera.que Horvárh, también Timacheff desarrolla

, l_iQ:!áth, autor de una ~ociología del derecho, publicada en 2Je- una concepción sustancialmeme lejana de la de aquellos que con­man en J;933, Y de Uf amp~o ensayo sobre el mismo rema publicado sideran al derecho como un. ¡;iroducro de la sociedad y más próxima en frances en 1935 , en líneas generales, entra en la cateaoría de a la de aquellos· que consideran al derecho como· un sistema de aquellos estudiosos que conciben el derecho como. un sis~ema efe ncrmas coacnvas que determinan la estructura .v el fundo.nám'ieñro­normas imp~estas por el' po~er a la sociedad. En el ensayo indí- ··Cfe- la-organizáción de 'ia socíeCfad'.' .. Remi riéndo;e implícitame:uc a ~ado, despues de ha~er considerado las hipótesis de la socioiogía· Weber, quien, como· se recordará, había hecho confluir en su defi­d~l .de:echo que nos. dan la cl~ve para especificar el método de· esta .nieló~ .del derecho ]~ _t~oría de_laJ_<;gíriIB!~::!..:.9.~e ~ hai:_í~ _::_efe~~nc.~a d:scipltna.Y sus probl~mas, afirma, en efect?, q~e la .. función esen- a.la enea ~~E-1,~~l!_~I~ coacciónq_ue ha~a_i::feren~~-~oder, ~c;lel. ~er~cgQ._SQgs1ste._el}_ ~3.!'.-\!11ª orgaruzac1on a la sociedad -y Ttmacheff explica gue la enea yerpoaer pue en considerarse .como por .~on_s1gg1ente en dar también. una orgaruzación a las relacfon-es dos círculos secantes V afirma gue la parte com.Ún a· los dQ§._~StríoS econom1cas, a las relaciones .de poder, a los conflictos de -intereses correspoñC!eaf at;_recho: Define desde el principio- a:r-ai!r'echo como Y.ª los Otros elem~.o;,>l.\!Sc;~ll;¡gi!t\~e.n...c.l._c9rus:pido -~Ja' soaeaacf «la coordinación ética imperativa de los comportamientos. humanos ~ !· la org:iruzacron. de la sociedad creada por el de!eCho está en la ·sociedad» 5

, y estudia. después diverso~ .. problemas histórícos consm:wda, en fin, esenaa.1.mente, según· nuestro autor; por el apa- y teóricos: ante· todo, el problema de la. formación ·del dered,lo,. rato procesal. «Entre todas las objecivizaciones sociales y encre todos ocupándose· 'entre otras cosas de las relaciones sociales prel_egales, los factores de su evolución, el. dereCho at=a- comede sobre. del .. : derecho primitivo, y del. paso de este. derecho a otro. más"

?obre. d ir;terés que las doctrinas de Austin y de Kels100 pueden prosentar para lo socio!ogrn ?el derecho, cfr. G. SAWER, Law .in Societ:;, Oxford, 1965, pp. 1-2.

l Sobre e.i tema. cfr. mis Coru:dera.rioni sul!a teoria socialogica dd di.r:tto di Sarr:i Romana, cit., pp. 142-48. , .'.B. HoRVÁ~H, Rechtsroxiologie, Berlin-Grünewo.ld, 1933; In., cSociologie ¡uridtque et rheorie processu_elle du droit" en Archives de Pbilo1opbie du Dro1t et de Socíologie J urzáque, 1935. '

evolucion<1do; además,. los. problemas de la diferenciación del ·dere-. che; .examinando, emre .otros, las relaciones ·emre .los·. distintos orde­.namiencos jurídicos y' entre el derecho esracal y el derecho creado por los grupos sociales autónomos; en fin, los problemas de la

• HoRVÁTH, Socio/ogie iuridique. dr;, pp. 230, 231, 242. ' TIMACH EFF, lntroduc/1on a la sociologie iuridique, Poris, 1939, p. 20.

función del derecho en la sociedad, considerado~ tanto 9esde el punto de vista individual como desde el punto de visea soaal, problemas que resuelve diciendo que, desde el primer punto de vista, el derecho procede a una redisrribución de fuerzas en el interior de la socie­dad y que, desde el segundo punto de visea, el derecho regula d orden, garantiza Ja seguridad y mantiene la paz~· .

Si Horváth y Timacheff desarrollan concepciones del. derecho yue muestran algunos punros de contacto c:in las concepciones de aquellos que encienden t:l tkrecho como un ~iste:na de normas coac­tivas que se imponen a la sociedad, l~. _docrr:;:i~e;l derec~o ~~:::~e::_ llad:i por Geige.r muesrra tener punros aeconrac;:to ro~avia may()r;:_s cori 'éSra:Siñlsmns concepciones. y la razón de ello reside, segun ~~ncla1méme eñ ·e1 hecho de que Geiger, a diferencia de los auto.res precedentemente examinados, .fija preva!entemenre su aten­ción sobre el problema de la t!Structura, ·Y por· ello .de ia forma del derecho, no sobre el de la función, y por ello dei. contenido del •propio derecho.-

La sociología del derecho de Geiger, publicada por· primera vez · en Copenhague en 1947 7, recoge y desarrolla· muchos de· los argu­mentos tratados en los escritos de los· dos a uro res que .. hemos exa­minado anteriormente, pero considera cales ·argumentos en el cua­dro de lo que, .. en un ensayo precedente, hab!a sido calificada. como sociología formal del derecho.

El libro de Geiger está dividido en tres parces. En la primera parre, en la que se esrndia el ordenamiento social ·como sistema de regularidad del comporrnmiento, el autor manifiesta ya .claramente su tendencia: a entender el derecho como un sisttma, o mejor como un subsistema independienre de norma,; coacÜ\'ilS. Afirma, en efecro. que el derecho se distingue de la cusrnmbrt: en cuanto que hace referencia a un. modelo de comporcamiento inrroducído consciente· mente por. aquellos que gozan de cierro prestigio, modelo de com­portamiento que se presenc,1 como obligatorio. no tanto en virrud del acto de ·promulgación, cu:inco en virtud de las sanciones, esto es; de las reacciones negativas contra aquellos que nu respetan dicho modelo. Además de por esrns razones, ei .derecho se distingue de fo costumbre también por otros motivos, entre otros por. el hecho de que la .regla de la costumbre es retrospectiva, esto es, prescribe actuar hoy tal como se actuaba ayer y en general. en el pasado, mientras que la regla del derecho es, por el é:onfrario, prospecti.va,

• ]bid ... pp. 258; 260, 310, 317. ' T. GEIGER, Vors1mli<n d11 eina Sur:ulove der R"hts (l.' od. danesa.

1947), 2! cd., con introducción de P. Trappe. Berlin, 1964. Desde 1928 Gc1~cr publicó un provecto de su soc1olngia del dt:n:cho. Cfr. T. GEIGER, Entu:urf der Umrisse und Fragest<llungen eina So:10/0~1e d<r R<ehts { 1928'), ahora en Arberten xur So:iolog1<. ed. preparada por P: Trappe, Bcrlin. 1962.

es decir, prescribe actuar mañana y en general en ei futuro tal corno se indica en el acto de su promulgación.

En la segunda parre, Geiger procede al análisis del sistema. Busca ante todo e.'Cplicar la génesis del poder y describe a tal fin el fenómeno de la inscirucionalización del orden, fenómeno por ei cual las funciones jurisdiccionales y de policía terminan por desarro­llarse independientemente de los mecanismos espontáneos de reac­ción y según las reglas fijadas por una categoría particular de normas: las normas de competencia o de procedimiento. Examina sucesiva· mente el problema de las fuentes del derecho, poniendo de relieve, entre otras cosas, que en el orden del tiempo se presenta primero fa costumbre, sucesii•amenre la jurisdicción o la institución jurídica, después la legislación que crea las normas abstractas y, en fin, mu­cho más tarde ·la ciencia del· derecho. La jurisdicción y la legisla­ción, añade, en el mismo acto por el que acogen a la costumbre la transforman de retrospectiva, como. naturalmente es, en pros­pectiva; En el último capítulo de la segunda parte, Geiger desarrolla un amplio análisis del· problema de la validez de las normas jurídi­cas, explicando, entre otras cosas, que la validez de ·estas normas depende de la probabilidad de que dichas normas sean eficaces y que esta probabilidad puede ser ·de dos tioos: o descriptiva (esta­dística), fundada sobre cuanto ha sucedido e~ ei pasado, o inductiva, referida únicamente a la posibilidad del futuro. Distingue también la validez formal de las normas jurídicas, que comprende el pro­blema de la obligatoriedad y de las sanciones, de la validez material que comprende el problema del campo de aplicación de las· reglas individuales. ·

En la tercera parte de su libro, además de algunos problemas menores, Geiger afronta, en fin. dos problemas clásicos y funda­mentales: en primer lugar, el problema de las relacionés entre derecho y moral, que él trata desde el punto de \'Ísta histórico e ideológico, poniendo en evidencia el oriaen común v la sucesiva diferenciación de estos dos aspectos de l~ vida social; en segundo lugar, el problema de las relaciones entre derecho y poder, que esru.dia poniendo de ·relieve, entre otras cosas, que si por un lado el derec,ho no puede desempeñar sus funciones propias sin el po­der, .. por otro lado el derecho eni:uentra en el poder un medio insus­tltu1ble y eficaz para dirigir el. comportamiento de Jos hombres y para contrastar la realización de los objetivos de los grupos· políti-cos particulares. ·

2. EL FUNCION~LISMO AMERICANO: T. PARSONS, w. EVAN, H. ':BREDEMEir;R, L. FRIEDMAN

~\!O ha hecho sentir su influencia única.mente sobre los so~el derecho europeos que publican sus obras principales en los años ·en torno a la última guerra, sino que también ha hecho sentir, y en no menor medida, su influencia sobre el pensamiento sociológico jurídico americano y sobre todo sobre T alcott ··Parsoñs y· su i:füie~ E"niin:Iii'E:lleeñ.5$ yci. es p~dif c~frien ~~-dedi~ad_º--1!1..EIS(~

..fü!!ma del derecho, Parsons, ~ru.- c9_!nQ .. 9e1ger, lf!t~I!!LSlm~r._al sis· tema iurídico en e! ftm.h!~.i_Cf~. sig~rmuocial. A su juicio, como es sabido, ei sistema social consiste «esencialmente en una red de rela­cíones de inter:acciones», en cuyo centro se encuentran las institu­ciones «que consri tu yen directamente Íos modeios de estas mismas relaciones mediante la definición de los status y de los roles que las parres ocupan en el proceso de inter-acción» 9

, Explica después que cales instituciones favorecen ei . desarrollo de este proceso y

:aseguran el equilibrio y .la estabilidad del sistema social sirviéndose deí sistema í.J,¡rjdi.i;~o •. ;más.~!iig:i~~l!~;-ªel derecho, que~ _g;¡n.sid~ªdo_q,_gi9_m_e.c.¡mii;mq~genei:alizadO_de.. conúof'sócial que. _opera difusamenti:: ... !'!IJ •• !=l!Si ·.todos los. sectores de la sociedad». ·De este modo,. explica Parsons, el derecho «no és sólo una serie de re~_~f!nJª'!LªR~.t;!:~~1i!Ü!i.!:!.te>~, ~frio que es también «una serie

de r~g1a~ COE§tadas.. c2n. cier!o~ tipos de sanciones, legitimadas de ~J.Úotma._¡¡.. aplicadas.de.. otra-,;: 'ET_ªe:~.cho es, "i:oñ . mayor preci~ sión, «una serie de reglas que se encuentranen ciertas relaciones .lJl~n :· d~_term.inadas cori.. colemviélaCles específicas y· cor¡· Ios roles que los individuos ocupan en dichas colectividades» 'º. -

Al pasar a determinar la función que el sistema jurídico desem­peña en la sociedad, P~ns afirma ademij_s .!~gue_.~n._1,¡Qa _perspec­tÍ.Ya .. s_odaJ g_eQeral .Ja. . .función .. pri:iiiiiOa...Cl~. un sistema. jurídico. es la incegrativa. Tal sistema sirve de hecho para integrar los elementos potencial~ de.sc;:.nj'lic¡o y para lubrificar el mecanismo de las rela­ciones social~. EJ:!_ ~f_!'!cto, sólo con la anuencia de un sistema de norma_? el, ~\.~t.~¡n_L9t;:_Ílll!;f.'!.<;;l:'.jón .. ~R~ial _puede funcionar sin dege-nerar i;:n conflict.OLa_b_i!:!.rto.s_o_]:¡.tenre.~,.~ .. - ........ _ ... ······ _;

1 Parsons publicó en 1930· en versión inglesa el ensayo de Weber sobre la ética protestante y. dedicó al estudio· del pensamiento de este autor la tercera pane dé: una de sus principales obras, cfr. T. PARSONS,. The Structure of. Social Action, Néw York. 1937; trad. case;, La estructura de la acci6n social (2 to­mos), Madrid, 1968 .

' Io .. The Social System. Glencoe (IU.), 1951; tr~d. casr., El sistema social, Madrid, ! 966.

" In., The Law and Social Control, en W. EvAN (ed. preparada por). Law and Sociology. Ncw York, !962, p. 57. Sobre el tema, cfr. A. GI.\SA"'TI, ~sisrema sodale e sistema giuridico ndla prospettiva strutturale funzionalisrt· CaP, en Quaderni di Sociolog1a, XXI, 1972, pp. 73-95.

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El sister,,a de normas al que n~esita adherirse, a fin de que d sistema ae mteracc1an soc1ai fuñaone efect:lvameñte-cle--n!iñ'ii-

aeÜ .. anteriormente d.ícEa, debe ser, pues, observa Parsons, «Un sis­te:na unmmo y reÍ:itíiiamenrecohi:rerfféi>. Y tara reilizar 1,!..ll_s!;;E_e_r:µ'! \ de esre género, añade, «existen él!gg_!J pro ~~P~!~~ales que debeñ--ser _I~_1Lekos>;:· El primero-de esrns_Efoblemas _es el ·¿e la

. kgii:JIP_gci.Q.r¡_c;i~_¿J.stema, .. es-·¿;;¡-r;-aguel .B;Q7 .• .s:J __ que se preg_u;ica oor qué, «en el sentido del valor o del ~gn1§s.~;!9:~ __ npsotros debe­mos conformamos a las l!QP:P-.ªS_ y_<_<po_r gué deb$mos. satisfacer J:i.~-5spe<;ta~v_as_k_gqµeilo~ __ c;_on los cuales interacaoi::_~o~». El pro­blema arriba indicado es, en otros términos, aquel mediante el cual nos preguntamos cuál es el fundamenta del derecho y si este fun­damento reside solamente en el hecho de ser querido por alguna au raridad sin que tenga lugar una ulterior justificación, o si reside, por el contrario, en un valor religioso o en un- derecho· narural que no debe ser violado. El segundo problema se refiere ~icado ~ oue _ i¡i._ n.q~g~ner~_puede- tener para n05o:~s· en _una . sit:?:i.c:i~n parocular o en un. caso parncular, y por ello no :es· otra cosa que e!_P.J¡;µ conqc;_i_(io_,p_roblema -~W:-Tnf~reiicióñ. ¡:'.fjércei p~qbre-rña se refiere «a las consecuencías favorabes o desfavorables. que deben seguir al comportamiento que en mayor o menor medida resulta.con­forme con las normas. o no resulta. conforme con el.las». Es el pro­blema que en ;na sociedad sometida a un ordenamiento jurídico se identifica con el de las sanciones y más precisamente con aquel por el que nos preguntamos a qué y a quiénes se aplican las san­ciones. El cuarto problema- se refiere a los· sujetos y a las circuns­tancias en las que una r.orma dada o un conjunto de normas «se aplica con sus interpretaciones y sus sanciones». Este es el pro­blema de la jurisdicción, que _se presenra...ba.j0-.dos aspectos diversos: el. de la autoridad que dene jurisdicción sobre personas y actos por causa de b determinación y la imposición de un conjunto de normas, y el de la cbse de actos, personas, roles, colectivida2es a las que pueden aplic~rse las propias normas u.

Es oporruno poner de relieve que la tentativa de resolver estos cuatro problemas sirve a Parsons para definir la posición del sis­tema jurídico frente a los otros sistemas y especialmente frente al sistema político. ~tema jurídico está de h~ho conectado, se 'n -ª' _con el sistema político, v a conexión entre ios os sistemas se

.:J:diere a las do.s_p.roblemas de las san_tjg~ y de fa 1unsdicción-;- . teniendo. presente -.que la ref=encia .. al P.r.oblema · d~_!~s__§Q_cióñes es en cierro modo el más importante. _Podemos de hecho pensar, dice, por un lado, «en la existencia de un continuum de sanciones que van desde el simple estímulo a la verdadera y propia coerción», y por otro lado, en el hecho de que la coerción está fundada en el

11 PARSONS, The L:zw und Social Control, cit., pp. 58-59.

uso de la fue;:za física y en la amenaza del uso de la misma y que óvos, de los cuales «uno se refiere a la integridad del propio sis­¿ monopolio del uso de ia fuerza física y de la amenaza dei uso de tema de normas y consiste en· enfocar la norma, y el otro se refiere la misma «es una de las principales c:iracterísticas de la organización a la relación de las normas con los individuos, con los grupos y polícica en sus formas más 2.ltamenre desarrolladas que culminan con la colecóvidad a la que se aplica»; dos objetivos diferentes de en el Estado». aSi, en fin, en ciertas circunsrancias se hace nece- los cuales, puede añadirse,..el.un.QJ!~!:l!_~gonderantemenre al 'ám­sacio el uso o In amenaza de ia fuerza física como sanción para b;to de la profesión del juez.J!.~-o~r~ -~!~la profesión del abogado. constreñir a la observancia de bs normas jurídicas y si el uso legítimo Si se combinan estas dos problemas, qÚe se refieren respectiva-· de la fuerza físíca está monopoliiado por el Esrado, entonces el mente a la legitimación y a la interpretación, se pueden, pues, com­sisrema jurídico debe tener una trabazón adecuada con e! Esrndo prender mejor las razones de la gran importancia que en el campo mismo par:i estar en conJiciones ele servir a ·1as insrir~1cíones corno del derecho tiene, -para Parsons, la mareria procedimental y las administrador de las sanciones físicns» ". razones de su concepción del derecho como mecanismo de control

No interesa extenderse aquí en hablar más del rema de las san- social. Además se puede rambién explicar cómo el derecho así can-ciones, que para Parsons, esrá bi<!n decírhJ, no son únicamente las cebido ocupa una posición intermedia enrre otros dos tipos de me­~iones negativas que infliñgen P.eñ~J ~~iño · iaiñb!en las s~~nes · canismos de control social. Al primer tipo pertenecen «dos clases _.129mivas que dan recompensas:. _)(__no interesa ta~oco hablar de - d~ -m=ismos. que se refieren esencialmente a la _mocivación indi­la conexIÓn, o me1Qr.Cle!a'Colncidenc1a ctel smema jurídico con el vidual: aquellos- que operan a través de los medios de comunica· slsteina político que .E_esulta.sl~a_9da s~~tedefíiiiCióñ .. déI con: ción de masas .. : y aquellos que operan más privada y sutilmente ce·p·ro de poder:,i_Bf poder es Ja capacic!ad genei:illiada i:le ·asegurar en las confrontaciones de ios individuos partii:rilares» a través de·· ·el cumplirriieñto de las obligaciones vinculanres--en un sistema de grupos de profesionales, como son especialmente los que ejercen la organízación colectiva cuando ·Jos obligados están ·legitimados por. ter~pia. Al segundo cipo de contrel social perten~en aqu~llos me­referencia a su relación con los fines de b colecth·id:id y cuando carusmos «que apuntan a la solución de los problemas fundamentales

_ en caso de ob~tinada oposición se presupone c¡ue los compromisos de ~rientación y ?e valor y que implican soluciones parciales para se'l'1aránrespetar por medio de sanciones» 13• ~ sistema ente:ic!ido corno un todo antes que simples reglamenta-

.Antes bien, a_~esa...Aa.LJ~!:l- _alg:u_nas indicaciones sobre cienes de relaciones re~íprocas entre las partes», Preferentemente el modo en que Parsons considera los otros dOs problemas sena- es en. ::re campo, e~phca Parsons, en el que operan la política y lados por él, el de la legitim:ición y el de la interpretación, dado la relig¡on, Y es prec:samente en consideración a. este hecho por lo que tales problemas no se refieren tanro a las rebcicncs del derecho que resulta ser muy importante distinguir el derecho de la política con la políüca como a ias reiaciones con los orros sisremas y ele- Y de la religión. En fin, es útil señalar, añade, «que el derecho mentas de la vida social. L:i función de la legirimac!ón se refiere adquiere una importancig especial en un tipo de sociedad pluralisra de ·hecho, dice Parsons, en notable medida "ª la relación y a la Y 17ber:i1» y que el derecho tiene «su posición más foerre en una distinción entre derecho y érica», y Ileva «en último análisis, de sociedad en la que existen muchas y diferentes espeCies de intereses una manera o de otra, a las cuestiones religio>as o a las cuestiones que deben_ ser sopesados los unos frente a los otros y que de alguna. que son funcior.nimenre equiY~Ícntes a b religión». b función de manera deben tenerse en cuenta los unos a los· otros». Realmente la inrerpretación se refiere, por el contrario, a dos distintos obji:- no se puede dejar de poner de manifiesta que «~n un tipo de so­

ciedad totalitaria que tiene una gran urgencia por ,solucionar algunos conflictos generales y fundamentales en el campo político, el derecho tiende a ser puesto a un lado» ". ·

-r:o-:-r;;;:,,~:;;c;.¡~,-T':'~C::::~~,:...,,::,,=::C:==:-:::-:-":::::-f.::--::es=·: ítósde·"conoctdos . =• .J:.a doctrina de~ .l!P. ... ;.9!:"º al derecho ha tenido notab!.:s e a 5000 ogia del derecho, cfr. P. -SELZ.'<rci "Sacióloii desarrollos en lo e cricos de varios autores que más o menos direc­

·o/ Law, en nternat1ona ncyc apeara o t e acial Sdencer. !968. vol. IX tamente se- coneccan· con su ensenanza. emes recor ar aqui os p:íginss 52-5}; J. H. SKOL~lCK. La rnciologio del dfrrtto n<g_U Stad Umt. rraba¡os, uno de William Evan y d otro de Harry füedemeier d'Amerrca, en TREVES (ed. preparada por), La rocrolog:a del dmtto, at •• pá bl. d b · ¡ - ¡ ! ¡' ginas 28J.84, JOl-02. . pu 1ca os am os en e, m!Sl;no vo umei: en e que se encuentra e

u r: PARSONS, Politics and Social Structure. New York, 1969; md_. '"' ensayo de Parsons aqu1 analizado, traba¡os que no hacen referencia liana, Sistema po/i/teo y rtruttura rocía/e, ed. preparada por G. B':1tt3, Milano 1975, p. 462. Para la referencia a las sanciones positivos y ne¡;anvas, dr. pá gi.nas 464-65. " P.<RSONS, The Law and Social Control, cit., pp. 70-72.

a aquei ensayo, pero que se insertan evidentemente en la concepci6a estrucrurai-funcio~aestro.

En su tra~aj~e ocupa preferentemente del problema de la esrrucrura ael derecho y hace algunas observaciones interesantes sobr~ el si~tema jurídico en general y sobre una posible tipología d.e dicho sistema. Sociológícamente, dice, «un sistema jurídico con­siste por lo menos en un conjumo de normas que gobiernan !ns especrativas y las acciones de los miembros de un sistema socio.! dado, y en un conjunto de status especializados a los que les son asignadas diversas funciones normativas». Sobre ia base dé escas ele­mentos estrucrurales es interesante recordar que Evan distingue después varios tipos de sistemas jurídicos; por un lado, ·los sisremas jurídicos públicos y privados; por erro lado, los sistemas jurídicos democráticos y antidernocrácicos. Un sistema· -jurídico ·público, ex"

·pliea, tiene:su .puesto. en el interior de las' estrucruras:formales del . Esta<;lo; es decir, en las, del· p9der. judicial, legisisrivo, ·ejecutivo. y de los entes. administrativos. Su jurisdicción ·sé extiende· además sobre. todos. los habitantes del territorio de una :sociedad~· Un. sistema jurídico privado .. tiene; por el .. contrario~ su puesto en ·una orgaiú­zación ,.relativamente independiente dcl Estado . y su· -jurisdicción se extiende oficialm~te s6lo a los miembros de la -propia :Ó.rganización'. «Un sisteqia jurídico democrático, que -se caracteriza. por la sepa­.ración de poderes, por el due process y por ei consenso de los gobernantes, .eleva al máximo la probabilidad de proteger- los de­rechos institucionalizados, la inmunidad y los privilegios· de todos los· miembros del. sistema social.» Un sistema jurídico ·antidemocrá­tico,_. o sea, que;· car~ce de todas. estas características, no proporciona, por el conrrano, ninguna garantía contra la auroridad ilimitada y arbitraria 15• . •

....MieQtras .. que Evan se ocupa dergroblerna de la estructura Bre­~se ocup~,".por'' el contrario, del de la "fuñciiín del de;echo. En. el'""""ciabajo ante~ mencionado, conectándose implícitam~me con a ei;i.señanza de .Parsons, este autor afirma que «el sistema jurídico 't:;ede· ser considerado como _un mecanismo integrador que con­mbLiye a }a c.o,ordinaci,qn de ia s?eiedad», y . trata de expliCa.r que esta ·c?m;~aaon. sucede P.or medio· de outputi emitid.os· por el sis­~ema ;ur;dico haaa otros sistemas de la sociedad a cambfo de inputs u;itroduc;do; .por estos mismos sectores y . recibidos por el propio sJStema Jlmd1co. Ante todo,. los outputs de la ·interpretación ·de los ~so~ y de_ la: l;:gitima~6n d;: la aet!vidad legisiativa emitidos por -ei S!St;::na ¡undico hacra el sistema de la socialización y de ·Ja con· servacion del modelo a cambio de demandas proveri.ientes de este: sector en cuanto a ias mismas. Y a propósito de estas· resoluciones

" W. Evm, Public and Priva/e Legal Syslem, c:n Evm (c:ompilador), Lar.u and Sodology, cit., pp. 167-70.

de jusucia que sirven para adecuar el sistema jurídico a las nLlevas exigencias soci:tles, es interesante mencionar que, según este autor, en el sistema americano contribuyen eficazmente a tal adecuación tanto la actividad desarrollada por el jurista en el juicio, como la desarrollada por los juristas en su obra doctrinal y en su crítica a la jurisprudencia 16

•

Este mismo tema de las inmisiones (inputs) y de las emisiones (outputs) de) sistema jurídico respecro a otros sistemas sociales, y por ello también respet:to al contexto social en genero.!, ha tenido mayores desarrollos y un más preciso fundamento sistemático en un libro reciente de Lawn:nce M. Friedman. Según este autor, el sistema· jurídico· escá constitúido por .dos elementos:· la estructura y .fa sustancia. - La estructura .·es el «cuerpo 'institucional», la rígida armaión dentro de la cual se desarrolla el proceso. «La sustancia está- formada· por las reglas· con .respecro a las cuales deberían ·actuar las instituciones .. El sistema así constituido. reacrúa con el. contexto social de tres modos ·distintos:· la inmisión con· la cual «el material bruto entra en el sistema juridico», tal como sucede ·con fas ope­raciones que dan origen a-..un proceso y aún antes con los hechos que dan lugar ·a ias propias operaciones; la emisión constituida por las decisiones de los tribunales, que pueden dar razón a una de las dos parces contendientes. y pueden también optar por la vía del compromiso; ei efecto de retorno (feedback) que se tiene cuando la información de una decisión íudicial" tiene efectos retroactivos sobre decisiones judiciales sucesivas, tal como sucede cuando, por ejemplo, el conocimíenro de una decisión judicial en defensa de los derechos civiles en un determinado disrri ro induce a iniciar proce­dimientos judic!~ies para um defens'a análoga en ceros distritos. La interacción del sistema jurídico con el contexro· social, proceda de cualquiera de escas modos, está siempre, según el autor, condicio­nada y orientada. por la cultura jurídica, que es aquella parte de. la cu! tura general que liga las fuerzas sociales al derecho y. que consiste · en. costumbres, opiniones, \'iiloraciones, comas de actitud, etc. En sustancia, para Friedman «un sistema jurídico en su actuación :defi­nitiva es un· organismo complejo en el que interaccionan· estructura, sustancia y cultura»~ Si queremos estudiar, por ejemplo, In incidencia y la realidad del divorcio, «debemos dar cuenca, en primer iuga.r, de la sustancia,! esto- es·, de las normas· jurídicas que. lo instituyen y lo regulani en segundo lugar, de la estrUctura de los tribunaíes («la lejanía de los tribunales, los costos elevados y la excesiva com­plejidad de los juicios desaniman al divorcio»); en rercer lugar, de la cultura jurídica, esto es, de las tomas de actitud y de las valora-

•• 1: H. C. BRED~~~I!'.R1 Law as an lntegratív~ .i\Iechanism, en EVAN (com·

clones de orden religioso, moral y econ6mico en cuanto al divorcio y a los efectos de éste sobre los hijos y sobre los amigos de los hijos» 17

•

J. DESARROLLOS DEL ANÁLISIS FUNCIONAL.

DERECHO Y CAMBIO SOCIAL

En un escrito reciente, Bobbio ha consrarado que en la literatura -jurídica de estos últimos diez años se ha pasado de una concepción

. eminentemente -estructural a una concepción eminentemente funcio­nar-aer dérecho y ha puesto de relieve que este paso ha ocurrido ;¡Q:gñ::-«e! infujo determinante. de la tendencia a considerar el dere-::· cho. desde una perspectiva· 9 en el marco· de una renovada e."pansión de los estudios ~e -~o.<;io)9_gía . jurídica» 18 •

· Después. de. haber hablado dei interés que estudiosos americanos como Parsons y Bredemeier han demostrado por el problema de la función del: derecho,· se· puede,. pues, mencionar que muchos estu­diosos· alemanes estrechamente ligados a la doctrina americaña:han¡ demostrado por estos temas un interés no menor. Nik,Iefs _'Luh~-;m¡:;\ que parte de· .Parso.r:is. y despt,1és se distancia d~'-Pa~spn~,_ aF oi:ien~;: aJ estru"ctural-funcionalismo el estrucrura!ismo .funcional intenta,.

"iiirrioés-sabido, -~~~[IJlipa.r la naturaleza específica del derecho a través del análisis de su función social, y hace consisdr esta funciói:i• en una coherente g_eneralización de especrarivas normativas 19

• Reh­·¡;Tñaér;-éjüe ésrá~incÜlado a lii enseñilnza dd americano LleweIIyn. sos-tiene que el derecho contribuye al reforzamiento de la cohesión social al desarrollar determinadas funciones: resolución de los con­flictos, regulación de los comportamientos, organización y iegidma­ci6n del poder en la sociedad, estructuración de las condiciones de . vida _de. la .sociedad y administración de ia justicia 20

•

· Además de los escritos de estos amores, se pueden mencionar los trabajos contenidos en el volumen I del J ahrbuch /iir Rechtssoúo­logie und Rechtstheorie, dedicado expresamente al estudio de la función del derecho en la sociedad moderna, y también en· parce los trabajos contenidos en· el tercer volumen, dedicados al esrupi9

_de ·la efectividad del derecho, es. decir, sustancíalrnente al estudio de

" L. M: FRIEDMAN, -The legal syslem, A social scier.ce perspective, New York, 1975, c:spcc:.. pp •. 11-16.

11 ·N. BoBBIO, <iTcoria soáologica e teoría generale del dirittO>>, en So­ciología del diritto. 1, 1974, p. 13.

" N. Lu H MA>:,,, Rechtsro::io/o~ie. Rdnbek bei Hamburg, 1972, vol. I. p:Í· gina 105. Sobre la sociología del derecho de Luhman, cfr. A. FEBBRAJD. Fu11-zionalümo strutturale e sociología del dirillo neli'opera di Niklar Lubmann, Milano, 1975.

" M. REHBINDER, aLe fundoni sociali del diritto», co Quad,rni di ser ciología, XXII. 1973, pp. 103-24.

las condiciones necesarias para que el derecho pueda cumpfu las funciones que le competen. Y entre _,.~abajes presenta11 un oarricular interés tanto los de Helmut 1Schelskj como los de Wemer Ív1aihofer, que distinguen dos órdenes --discintO.~~_É!nci~i:i,~

_derecho 21: · por un lado, J~ _@lciones soci~esi_~'=..~~J_efie;.:n. :7-~..:.

cialmeñie a la ·sociedad;· por otro lacro-:- liis funciones antropofog1cas, que se refieren esencialmeme al individuo. Después de paber hecho esta distinción, se puede aún mencionar que mientras que Schelsky se limita a elaborar una tipología de las posibles aproximaciones al problema, Maihofer in renta, por el contrario, identificar cuáles son· dectivameme estas funciones en uno y otro orden. Dice así que entre las funciones oue se refieren esencialmente a "la sociedad se disrínguen una regul~riva que condiciona los comportamientos de los individuos que viven en sociedad sirviéndose de.· manda.tos y de prohibiciones, y arra · integrativa que ga¡::antiza. la .•cohesión, social. y que resulta rn;mifiesca sólo en el caso ·de_. violaciones del: derecho, Entre las funciones que se refieren . a· los• iñdiv.iduos;. distingue ·des­pués la función. r:icionalizadora; ·que proporciona .una reesµilct1.lraC:ión consciente de las relaciones sociales. mediame · uri ac;ruar- ·social con. respecto al alcance de la función anticipadora que proyecta. sobre las normas y valores de la sociedad futura considerada. rgejor.

Al igual que los alemanes y los ·americanos, han contribuido al estudio del problema· funcional del derecho algunbs conocidos estu­diosos de otros países ca~os de' notable nivel. Pienso, por ejemplo, en. un ensayo dé Aubert,JJ.Ue indica tres funciones distintas

.. del derecho: la del refo~ amorfa de reglas de conducta pro­m~ig;das con el . fin de ohcener su observancia, la de ·la resolución C!e los co:iflictos y la de la distribución de los recursos 21

• Pienso, además, en un ensavo c!e Tan Glasrra van Loon en el que el aucór sostiene que, además de l; función del mañtenimiento del orden y de la paz social, el .derecho tiene entre sus funciones también la de la «disrribución de las posibilidades para la modificación de un -ordenamiento existente y para el ejercicio de influencia sobre cierras decisiones gubernativas en cuanro que las propias funciones incluyen la distribución de los bienes de consumo, de los impuestos, de las posibilidades de empleo, de la educación,.. de las ·chances matrimo­niales, etc.» 23

•

! " W. MAIHOFER, ~Die gc:sellschaftlichc Funkt:ion dc:s Ri:chts,,.;. H.· ScHEI.·

SKY, oSystem-funktionalcr, amhropologischer · und .pe,.-son-funktionalcr . Ansac: der Rcduss01'iologic», rc:spcctlvamente en lzs pp. 13-36 y .39-89 · dd J abrbuch für Recbtstheorie, vol. I, '1970.

:: V. AUBERT, Th~ Social Fur.ction of Liw,· comunicici6n c:n ciclostil pre· sentada. al VIII Congreso Mundi:tl de Sociología, Toronto, 197 4.

u]. F. GusTR.A VAN.LooN, .Conclusions•,.cn R. TR.EVES y J. F. GLASTR.A VAN LooN (ed. prcp:!r.!da por), Norms and Actians. Nat1onal ~ports on So­cidogy o/ IAw, Thc Bague, 1968, pp. 289-92.

En un artículo algo posterior al escrito entes indicado, después de haber e.."l:aminado éstos y otros esrudios sobre el tema, ·Bobbio señala: «Una teoría funáonal del derecho entendida corno u.tia teo­ría generalq~~ busca el elé~enro q;e-ruacceriza al d~red1ono -eñ ~dad de laS esnu~en:Ja espeob.odad- de k -fünoon, está todavía.por h:!cer:;-Y añade: "Los i.ñteñrq_s.:::_heeños hasta ahora en es ta dirección parecen más bien decepcionaotes-;por: g~:e _o terminan por mostrar justamente lo contrario de lo que se r:ropoñian;-;;s decir, que a través de la determinación de la función ño se. lfega· a aprehender el carácter especifico del derecho ... , o bien cuando van a la búsqueda de una función especifica distinta de aquella o aquellas generalmente reconocidas, caen en una desorien­tadora simplificación» 2'.

Jal_ vez. se pudiera experimentar una desilusión .menor exami­nando· los trabajos· sobre derecho y cambio sociai .que han sido real.izados por esrudiosos'.interesadós en analizar a Ja luz de situacio-..._ nes ·concrétas la alternativa ·encre derecho. como producto de la so­ciedii(:[ 1·-¿e:recno "éomo medio de control y de transformación social;: altemativa-·de -la que,. en el plan() teórico, nos hemos ocupado añce: riormente. Cabe mencionar a este propósito, además de la clásica obra de W · ie'dmann que ha clarificado esta alternativa, un escrito .de

.!:_hezkel Dror_,, el que el" autor explica, entre otras cosas, cómo el derecho pueae producir un cambio social, bien índirecrameme, a través de ref01:mas del· sistema educativo, reformas de las iñstiru­ciones, etc., bien directamente con la introducción por la autoridad de un sistema jurídico moderno en una sociedad tradicional y atra­sada, como ocurrió en Turquía y en el Japón cuando se decidió proceder a la occidentalización de aquellos países y como ocurre generalmente en las colonias por iniciativa de las potencias colo­niales zs. Cabe mencionar además un ensa,·o de \v:'. E van en el que el autor intenta especificar las condiciones .. mediame las cuales el de­recho puede más facilmeme producir un cambio social, y 'señala, por ejemplo, el hecho de que la fueme del propio derecho esté ren~stida de autoridad y de prestigio, el hecho de que las nuevas normas se conecten con la tradición histórica y culrural del país, el hecho de que quienes est.án encargados de llevar a efecto- las nuevas normas estén convencidos de la legitimidad de las misrna5, el hecho de que estén previstas sanciones positivas y negativas adecuadas "'.

" BOBBIO, Intonro all'ar.alisi f•mzionale del dirillo, ª':• p. 24. u DROR, •Law and Socíai Change», en Tulane L::w Revrew, vol. XXXIII,

1959, p. 799. " W. EVAN .Law asan Instrumcnt of Social Changc .. , en A. W. GoULDNER.

y S. M. MtLLER. (compiladores), Applied Sociology: Opportuniti~r and Pro­b/emr, New York, 1965, ospcc. pp. 291·92.

Cabe mencionar asimismo un ensayo de L. M. F:iedma.n y J. ~a~ky. ¡::- é1 los autores consideran ante todo los cambios que se verifican en ~derecho y entre éstos distinguen aquellos que acontecen por razo­nes de ~ácrcr formal y técnico en el interior del sistema jurídico y aquellos que acont=n como reflejo de cambios que provienei:: del e.....:terior, es decir, del conte..xto social al .que el derech~ .se refiere. A.dem:ís los. autores _co[lsideran los cambios que se verifican en la ~ociedad a través ·¿ei · iñsi:rurnento jurídico, y entre éstos distinguen squellos que se veriffc:a:1 como c?psecuencia _de u:ansformaciones de carácter formal y tecnico ocumaas en el tnt.enor del derecho y aquellos que se verifican en la sociedad cuando _se .U!~a el derecho como un instrumento que puede acruar sobre los. mdiv1duos y sob_re los gruoos tanto con ía persuasión como con la fuerza, es deci.r, con el {:¡so de las sanciones n.

Una concreción .-mayor de la ·que se nota en estos esrudios sob!~ dérecho y .cambio social se debería norar en los estudios sobre; derechCLY....si~~~~ollo_ X_ ~ob_r_e:. derecho y . m.oderri.iza_ci9_n. En i:i1ª reseña ·crítica de:la literatura sobre -estos temas, «aparec1aa.-en ·anos recientes en el. panorama: jurídico angioameritano y .en . los países del tercer mundo», -Franco Lombardi manifiesta la opinión indicada, examinando «las políticas de intervención y de sostenimiento lle­vada .. a cabo por la .administración· de íos Estados Unidos en esca postguerra» y considerando· el probl~ma ~e ·la _ir:croducGión «de un sistema jurídico moderno en una sociedad tradicional». A su modo de ver, en el esrudio de problemas jurídicos como éstos se si:nte la necesidad de realizar investigaciones empíricas que nos permnan penetrar lo mejor posible en el !:Ol de los operadores jurídicos y de sus políticas del derecho, la opinión de l_a. genre y su ~rada de información los canales más o menos crad1c1onales a traves de los cuales los g~upos de presión incitan al mancenimienco o ª.la si.;pe· ración de las ·normas jurídicas existentes 11

• Pero a escas mvesoga­ciones a las oue Lombardi alude, y que. son las- investigaciones de las que habiru"almente se ocupan los sociólogos del derecho, no pue· den dejar -de añadirse ot;as de propor_<;io:ies: bas;:i.n_re_ mayores qu;:. como lo exioe el tema abarcan todo ei sistema ¡ur1d1co de un pais ·· acaso dos

0

sistemas ~n -conflicto entre sí. Y c:stas investigaciones ~o son ciertamente fáciles ni siquierá para quiénes disponen de ios medios para realizarlas. Examü;-:ndo una de l~s poC:as investigaciones de este· cipo qu·e . se han reauzado hasta a.hora, ·concretamente la investigación. sobre derecho. y cambio social en España llevada a·

"·L. M, fRlEDMAN y E. J. L.•DINSKY, El d.accho ~º'.".º instrumento ¿, c~mbio socr"'' incremental en L. ZOLEZZI IBARCE.."'A tedic10n prepar:id:i Po=-lr I~t~oáucció;; a la .rociolof,ta del der~cho~ Lír:i:i.. 19i0, p_p. ,377-f06.

" f. LoMBAR.DI, <Diritto e modemiz:zaz1one», e.o ~ac1olog1a del diritto, II, 1975, p. 268.

. _.·· ~·.;.- ·~ -

cabo por J. J. Toharia :e, .Yº observ~ba que en investigaciones qu. como éstas .o.enen P?; Objeto un ra1s entero «no se puede cierta­mepte adqwnr Y· u~ una canodad de datos proporcionalmente análoga a la ~ue habitualmente nos sirve para las ínvestlgaciones ;:astante más limi_tadas- ~C: tipo tradicional, y es por ello compren-1bl.e que en una _mda~ac1on tan vasra como ésta nuestro auror haya

temdo que recurrir mas de lo habirual a la imuíción a la abstracción a la generalización» 30. ' '

""]. ]. T_o HAI!.!I>.,· Cambio social y vida ;uridica ,en España, Madrid, 1974. " Cfr. mi nota «Ri:cenci ricerche di sociologia del diricto in Spagoa», ce

'lrinfnairr ,¡,.¡ A; ... ;,,,.. · TT 1 O"T<: - ..... ., ·~

CAPITULO SEPTIMO

EL DERECHO EN LA CONCEPCION DE LA SOCIEDAD COMO CONFLICTO

l. LA CONCEPCIÓN MARXISTA DEL DERECHO Y LA LUCHA DE CLASES

Tal como ya hemos observado; las doetrinas sobre las relaciones entre derecho y sociedad hasta aquí examinadas soQ todas doctrinas gg_~- se !JE.C2Y2:~0~rE_ una co~c~gón dua"_sq_c!e~ad que en sent~d? ampilo puede calificarse ctefuncionalista '. Interesa hablar ·ahora dé las doctrinas qÚe esrudian'"¡áS reiácio~~~ entre derefh.<?c y socie4ad tomando por base _una concepción de la. sociedad como. conflicto,_ es decir, aquella que enciende la iociei:!ad. como __ c;liv~di9ll_~n ciases contrapuestas y lacerada por. conflictos profundos en que el triunfq_ de una clase lleva a Ia subordinación y a ia opresión de la otra clase.

En el ámbito de esca concepción. de la sociedad como conflicto, que está en la base de las doctrinas de Marx, de Engels y de muchos de los que pertenecen a su escuela, se puede decir que ~4~cure. ~9.!!l_O~E. el ámbito de las doctrinas precedentemente examina-· das, si el derecho es una variable d.ependiente o independiente con

..r.e~ ecto a toda la sociedacf." Se 'sostiene, .JlOr el contrario, que ef derec;ho...i:s,_, _un a o, una variáólé-dependienre cori respecto a la parre de la §Oci~dad que detenta el poder y dispone de la fuerza, Y es, de otm..JadQ,__up_~_y_aj~ble in_ggi5gclii;pte con_ resp.ecto a_l~­partt:..:..de.Ja .. §ociedad q_u_e no detenta el poder, que no dispone de Ja fuerz~qg-~ .t.ermina RQL_~t~ subordinada y oprimida por la pru:te...op~. Dado que la fyerza de que aquí se habla es'la fuerza del Estado, es por tanto fácilmente comprensible que en las doc­trinas de Marx y de Engels, a diferencia de lo que se nota en las examinadas. precedentemente, SLrnnga la co' i 'encía dd pro·· bl::gi~_del~echo con el del Estado. Una .. coincidencia que se ebe no sóio afhedio de «que cl derecho y el Estado representan dos .t~naj.q9s sinónimos que indican cl mismo fe~c:_rnená», .. siño tarnOién

' Cfr., p. 85.

y esp<;cialme:nte el hecho de que estos amores parten del prioapio de ~que tras el fen6meno constituido contemporáneamente por ei derecho y el Estado se encuentra una fuerza social que no repre­senta a todo el conjunto del cuerpo social, sino solamente a u.ns de sus partes, esto es, s la clase domirumte en un dec=inado momento» 2•.. .

La doctrina dé. Marx y de Engels, que, sobre la base de una concepción de la sociedad como conflicto, define de la manera ante­riormente dicha las relaciones entre derecho y sociedad y que se cierra afirmando que, en un cierto punto del desarrollo histórico, dejarán de existir las clases y los conflictos de ciase y se extinguirán al raj~in.Q..!ierµ_gq__eJ_j::stado y el dereeho·,~ es tina d6cajo:r-_que-no _ha sido expue~~!.1!...QQra orgánica, pero q~7 .~e: .. J?t,Ie-cie_ ::Jéscubru Y com12Q.ll~L~~?-J1do los escritos ·ae fos ·dos au~pfes, escritos de na=aleza distinta~ _tiempos .. diversos. --· ..

En un ardculo sobre !Os hurtos dé leña publicado en la «Gazzetta renana» en ocrp.bre de 1842, Marx ~7.....Qti~llJ.~__ya.cla.ramence hacia.la. conceociói;i,.Ae.~un;.i sqcie4asl .. ~á_en _c:l:!~e.s_y ~ª~~rizada por el conflicto de 'clase, poniendo .. en _evidencia el 1ledio (fe q§e-iil -~ferecho consuetudinario de lf!_g_~t.e_pobre qu_i;_ rec;_og_eJ.iíeña Efja ae los árboles se opone la ley y la costumbre nobiliaria deToS: ]'.).1:0-

pietarios de· los bosques, que afirman que cal recogida es un hurto, una violación del derecho de propiedad 3•

En un segundo escrito que se remonta a los primeros meses de 1843 y que contiene la crítica de los últimos parágrafos de la filosofía· del derecho · de Hegel, Marx desarrolla esencialmente la t~sis que considera al Estado y al derecho como variables depen­dientes con respecto a la parte de la sociedad que detenta el poder . Partiendo de Feuerbach, que había puesto de manifiesto cómo en la base de la filosofía de Hegel se había producido una inversión del sujeto por el predicado y del predicado por el sujeto, Marx exoµca que cal inver?,ió - uc en el sectcii:-arüclllar :illle ~uellg~ parágrafos de la O~!-'.a_.Q~ _Hegel se_,g~ieren, esto es, en ~cor d~_Ja_s _re\'!_cion~s _entre l~ familia y la s·ocieaaaa\:iI, por un lado, y el Estado por el otro. Marx explica con mayor precisión que la familia y la soaedad civil ordenada para fmes econom1é:os ·ñQS¡J¡í una mera ·.abstracción, un simple p.ted.icado como sostenía Hegel, sino que son por el contrario el sujeto, la estructura concreta, esen· ciai y necesaria frente a la cual el Estado y el derecho ==dos de ella no son otra cosa que ei predicado, o, como dirá después;· la· superestructura accidental y contingente. «La familia y la socie­dad civil son parres reales del Estado, reales existencias espíríruales

1 K. STOYANOVITCH, El pensamiento marxista y el derecho, Madrid, 1977. ' K. MAR.X, Dibattiti ru/la legge contra i f,,rti di legntr ( 1842'), = Scrot<

politici giovanili, compifados por L. Fi.rpo, Milano, 19.50, pp. 157·2.25.

d;: la volunr.ad, modos de e:ristencia dd Estado.» «Ellas son el :;;gente», dice Marx, y no son «realizadas por la idea real», corno p=saba Hegel, son autodeterminaciones y no son determinaciones q= <ideban su existencia a un espíritu diferente al suyo». Volviendo a romar el tema de las clases y del conflicro de clases, Marx se· opone después en este escrito a la concepción de Hegel, que veía en el Estado la conciliación de todas las comrJdicciones, hacjendo obser· vm:: que si las contradicciones son reales, no hay modo de conciliarlas. Para Hegel, Estado y sociedad civil son e.xrremos en disputa que confluven en la unidad del Esrado. Para Marx, son, por el contrario, la e..'Cpresión de un conflicto de intereses materiales emre clases sociales, y este conllicro no puede ser solucionado por el Esr:ido, que es más bien el fruto de los propios conflictos 4

•

Poco después de haber escrico la crítica a la filosofía del derecho de Hegel y otros trabajos no· carentes de interés para' el jurista, Marx .i.!:iicia su colaboración con Engels, y entre 1845 y -1846, j1,lntameme con él,.escribe La ideología alemana una vasta obra 'en. la que los dos autores. ponen fas bases del materialismo histórico y dan. un más amplio desarrollo a los temas de las clases y ·de la· lucha de cbases, advirtiendo desde el comienzo que, a su . juicio, la:: lucha de clsses no puede contemplarse pasivamente, sino que de.be verse pan:icipando en ella activamente. A propósito del materialismo his­tórico son interesantes, por ejemplo, las páginas de la obra indicada, en las que ambos autores afirman ame todo que «los hombres producen sus medios de subsistencia» y por ello también «indirec­ta..>nence, su propia vida material» y fas instituciones sociales y 1as ¡. diversas producciones teóricas que derivan de ello. Son también im:eresantes las páginas en las _que explican cómo los diversos modos con los que los hombres producen sus medios de subsistencia y cómo la sucesión y la transformación de dichos modos constituyen la base de la historia y el fundamento real de su desarrollo. Inten­tando determinar del modo más preciso cómo sucede este desarrollo, los dos autores exponen en fin su concepción de ia lucha de clases. «En el desarrollo de las fuerzas de producción -dicen- se pre· serlta un estadio en el que surgen fuerzas productivas y medios de intercambio que, bajo las relaciones exisremes, solamente producen perjuicios, que no son ya fuerzas productivas, sino fuerzas desuuc­tivas (maquinaria y dinero),. y en conexión con todo esto surge una cl"1Se ·que debe soportar todos .los· ·inconvenientes de. la sociedad f=da al más fume antagonismo contra las otras clases; una clase fonmda por la mayoría de los miembros de la sociedad y de

• K. MARX, Critica de la filosofía del Ertado de Hegel [escrita en el periodo 1842-1843], Barcelona-Buenos Aires-Mé.xico, 1974. Sobre el "rema, dr. R. GUAS· TISI, Marx: da!Ia filo;ofia dd diríuo alla scíen:a della societa, Bologna, 1974, piginas 146-50.

ia que nace la conciencia de la necesidad de una revolución radical»· de una revolución que se presenta como necesaria, no solament~ porque las clases o mejor «la clase dominllllte no puede ser derro­cada de nin~a otra manera, sino también porque la clase que la derriba sólo con una revolución puede conseguir salir del lodo en q:..ie está hundida y volverse capaz de fundar sobre nuevas bases ia sociedad». En este escriro en el que Marx y Engeis exponen en los términos indicados la concepción de la lucha de clases, advierten también que en esta lucha la clase dominante «tiene su expresión idealista·pt'áctica en la forma dei Estado», y ponen de relieve, en fin, el carácter ideológico que ia propia lucha reviste. Poco después del pasaje citado observan, por ejemplo: «Las ideas de la clase dominante son en todo tiempo las ideas dominantes, y esto quiere decir que la clase que es la fuerza material dominante de la sociedad es _al mismo tiempo la fuerza espiritual dominante.» «Las idea,s dominantes no son 'más que la expresión ideal de las relaciones materiales dominantes tomadas. como ideas: son, pues, ia expresión de las relaciones que .precisamente hacen de una clase la clase dominante y por consiguiente son las 'ideas de .su dominación» 5•

Después de haber habiado de. estos escritos en los que se con­sidera ·Ja división de la sociedad en ciases, ·Ja !Ucha de· clases y la posición del Estado y del "derecho con respecro a ias clases, es opor· runo fijar la atención sobre dos textos fundamentales en los que la doctrina del derecho y del Estado· de nuestros autores se encuentra ~:puesta en sus líneas esenciales: el Manifiesto del partido comu· nista, publicado por Marx y Engels en 1848, y el prefacio al volumen Para la crítica de la economia política, escrito por Marx en 1859.

En la primera parre del Manifiesto, que se abre con la afitmadón de que «la historia de toda. sociedad existente hasta ahora es la historia de la lucha de clases», los dos autores ponen en ·evidencia el carácter ideológico político del derecho y del Estado visto a la luz de esta lucha. «El poder estatal moderno -dicen- no es más que un comité que administra los asuntos comunes de toda la clase burguesa», y añaden que para los proletarios ia ley emanada de ese poder estatal, así como la moral y la religión, son «Otros ramos prejuicios burgueses detrás de los cuales se esconden otros tantos intereses burgueses». En la segunda parre, después de haber puesto nuevamente de relieve que el derecho de los burgueses es solamente la voluntad de la clase burguesa «elevada a ley», Marx y Engels afirmañ-que el objetivo de los comunistas; que son la parre más decidida de los partidos obreros, debe consistír anee todo en la formación del proierariado en clase, debe consistir además en la demolición del dominio de la burguesía y por ramo también de la

' K. MAR.."<: y F. fa:GELS, LA ideología alemana [escrita en 1844), Montevide:>­Barcelona, 1974', pp. 50-51, 81-82.

propiedad privada butguesa y de la familia burguesa, fundada sobre el capital y sobre el beneficio privado y debe consistir en fin en la conquista di:l po~er políti~o por p~e del proletari~do .. Cu~do, con la revo!uaón obrera, el ¡;role~do . conquiste este poder, el Estado, esto es, «el proleraaado mismo organizado como· clase dom~~ante», a~li;á J?Or la .fuerza «las antiguas relaciones de pro· ducc::~n» y ab;i,hra; dicen, ."Juntamente con escas relaciones de pro· ducc10n, cambien las condiciones de existencia dei antagonismo de c~~se y las c!ases en general, y po; .ranto también su propia domina­c10n como ciase. El lu~ar de la v1e¡a sociedad burguesa con sus cla­ses Y con _sus ancagomsmos de clase lo ocupará una asociación en fa cual el libre desarrollo de cada uno será la condición para el libre desarrollo de todos» •.

En el prefaci". al volumen Para,la _crítica~deJa. economía política, Ma~, en _un i:~sa¡e famoso· que esca bien· reprociuar aquí totalmente, repite Y smtenza los conceptos expresados en los. escriros orecedentes ·Y: reci;;rda eni;re otras. cosas el ·ligamen que une a su doctrina con la. f:losona hegi:Jiana del ~erecho:. Después de haber señalado· el hecho ªC: 9ue :U pnmer tr~baio, tenía precisamente por. objeto una revisión ::noca; cie_ ,aquell.a, filosofía, en este pasaje conrinúa diciendo:· «Mi 1i:vesngaaon llego a la conclusión de que tanto .las relaciones jurí~ cifca~ como ~as fo~mas del Estado ;io pueden- C_?mprenderse ni por s: m1smas,. m por la ll~rnada _::vol~ción general ael' espíriru humano, srno 9ue r:enen sus raices mas bien en las relaciones materiales de la ~"illtencia cuyo conjunto incluy~ f_Iegel, siguiendo el ejemplo de los. mgles~s _Y de los franceses dei s1g~o XVIII, bajo el término de sociedad civil, Y que la anacomía de la sociedad civil debe buscarse en la ;cono mía política. ~l resultado gen~:al al que llegué ... puede -!ormularse brevemente as1: en la producc10n social de su exisrencia. l~s hombres entran en, relaciones. -determinadas; necesarias, indepen: ruemes de su voluncact; en relaciones de producción que se corres­pon~en con un. determinad". grado de desarroll". de sus fuerzas pro· duct1yas materiales. El con¡unto de escas relaciones de producción consmuye la estructura económica de la sociedad, o sea, la base real sobre la_ cual se eleva la sup_eresrrucrura jurídica y polí.cica a la que correspond~ formas determinadas de la conciencia social. El modo de _Produ<=??n de la yí_da material ~ondiciona:. en general el proceso sooal, político y espmtual de h vida. No es_ la conciencia de los

_hor::ibres-.la que determina su ser, sino que al contrario es su ser soaal· lo que determina su conciencia. En ·un momento dado del desarrollo,_!~ fuerzas de prod;icción materiaies. de la sociedad entran e;i contradicc1on _con las relac1::ines de producción existentes, es de­ar, con· las relaCiones de propiedad (que no son más que su expre·

• ~- MARx Y, F. ENGELS, .Manifiesto del partido comunista [1848'} en Obras escogrdas, Moscu, 1971, t. I, pp. 19, 22, 29, 39. '

sión jurídica) dentro de las cuales se han desenvuelro hasta alli. Escas relaciones pasan de ser formas de desarrollo de las fuerzas productivas a convertirse en sus cadenas. Y entonces se abre una época de revolución social. Con el cambio de su base económica se conmoverá más o menos rápidamente toda la gigantesca superes­trucrura» 7•

El tema del derecho y del Esrado, considerado en el ámbito de una concepción de la sociedad como conflicto, continuó siendo tra­tado, pero sólo esporádicamente, por Marx y Engels en numerosos escritos que suceden a los hasta aquí mencionados y con mayor precisión, tanro en escritos económicos como El capital, como en escritos históricos como aquellos sobre la revolución en Francia·. Enrre estos últimos, por lo que respecta a la doctrina del Estado, habría que recordar especialmente el ensayo sobre la Comuna de París. En efecto, ia Comuna fue para Marx «esencialmente un go­bierno de la clase obrera, el producto de la lucha de clases de los productores contra la clase de los usurpadores, la 'forma. política finalmente descubierta con la que se podía lograr la emancipación económica del trabajo»ª.

2. f. ENGELS Y EL ORIGEN DE LA FAMILIA,

DE LA PROPIEDAD Y DEL ESTADO

Cuando se habfa de la concepción de la sociedad· como conflicto en una «introducción>> a la sociología del derecho, no se puede dejar de añadir a estas indicaciones sobre los textos más conocidos de la doctrina marxista del derecho algunas indicaciones sobre el libro El ori¡;en de la familia, de la propied,1d prfrada y del Estado,

·que Eñgels- 'i.-"iribíó y ·:publicó en 1884 utilizando las notas·-que Marx había redactado p•JCO antes de su muerte sobre er libro del

. antropólogo americano L. H. Morgan, Ancient Society, aparecido en 1887 9 • Se trata,. en efecto, de un libro que puede considerarse· como un clásico de la sociología y de la antropología dei derecho, y se trata sustancialmente de un iibro en el que Engels presenta ge l!i.;9-era _arpplia" y -o-rdenada muchas' ideas maduradas .conjtiri.fu'.:,

_E_lente co_E, __ :fy!~_s.Qbi:.!! .es"téis~ i_mportantes Ien:i~.~ -~ociológ~i;_0úr.!'9<iE.o.~/ icteaS que pueden, por otra parte, encontrarse esbozacfas y ·rragmen­·tariamente expuestas eo escritos de los dos autores que se remontan

7 K. MARX, Pr6/ogo de la contribuci6n a la critíca de la economi4 política· (18?9'], en Obrru escogidas, Moscú, 1971, t. L ..

~o., Lr guerra civil en Francia, en K MARX-F. &.·GELS, Obr.u. escogtdas, Moscu. 1976, t. II, p. 236.

' L. H. MoRGAN, Ancíent Sodetv or Researcbes in 1be Uner o/ Human Progress frorn Savagery througb Ba~barism to Civilizaiion, N<:W York, 1877.

a varios años atrás, como por ejemplo en el.ya mencionado La ideo-logía alemana 10• .

En el prefacio a su libro, Engels comienza observando que según los principios del materi.2lismo que Margan. «había descubierto. a su modo en América>>, «el momento determinante de la historia es fo producción y la reproducción de b vida inmc<liata». Las «insrirucio­nes sociales dentro Je las cuales viven los hombres de una déter­minad;i época histórica y de un determinado país esrán condiciona­das ... --dice- por el grado de desarrollo del trabajo, de una parte, Y por el de ia familia, de la otra». «Cuanto menos desarrollado está el trabajo -añade-, tanto más limirada es la can.ridad de sus producros, y por ello también la riqueza de la sociedad, rnnto más aparece el ordenamiento social dominado preponderanremenre por vínculos de consanguinidad» 11

•

Si se tiene presente la clasificación de las principales épocas del desarrollo histórico hecha por Margan (la época del estado salvaje, la de la barbarie y la de la civilización), podemos fácilmente darnos cuenra ·del desarrollo y. de las transformaciones sufridas por las ins­tiruciones de la familia::- de la propiedad. El estado salvaje se carac­teriza de hecho., dice, por la familia consaguínea en la que «los.grupos matrimoniales están separados por generaciones» y en las .. que el primer progreso «Consiste en la exclusión del reciproco comercio sexual a los padres y a los hijos y el segundo consiste en la exclu­sión de los hermanos y hermanas». La barbarie se caracteriza por la familia de pareja en la que «un hombre vive junto a una mujer, pero. siempre de manera que la poligamia y una ocasional infidelidad permanecen como derechos de los hombres .. ., mientras que de la mujer se pretende, para la duración de la \·ida en común, la más estrecha fidelidad y su oduireriC' es cruelmente castigado». La ci\·i­lización se caracteriza, en fin, por la familia monogámica, «fundada sobre el dominio del hombre con el explícito fin de criar hijos de paternidad inconrestada», hijos que «en cuanto herederos naturales deben entrar un día en posesión del patrimonio paterno». La fami­lia monogámica, a la que se unen casi como su complemento el adulrerio y la proscirución, es una familia fundada sobre un vínculo conyugal más sólido que el de la familia de pareja, y es una familia desrinada también ella a desarrollarse según se desarrolla y cambia la instirución de la propiedad que está en su base. Esta instirución en los estados de salvajismo y de barbarie, es decir, en la familia consanguínea y de pareja, se presenta. en· efecto bajo la forma ori­ginaria y espontánea de la propiedad común. En el estadio de civili­zación caracterizado por la familia monogámica, la instirución de la

" MARX y ENGE!.5, La ideologia alemana, cit., pp. 71 ss. 11 F. UlGELS, El origen de la /amilia, la propiedad privada y el Esta.do,

en C. MARX·F. E:<GELS, Obras escogidas, Moscú, 19i6, t. III, pp. 203-20-l.

p~piedad. se presenta, por el contrario, bajo la forma de la pro­pte~ad pnvada, _forma que a su vez está d~stinada a desaparecer abriendo el :am:r;o a una nue~a forma:_ la ~e la propiedad social. Con la consmuaon de la propiedad sooal, dice Engels, «la familia singular deja de ser la unidad económica de la sociedad. La admi­nistración doméstica privada se transforma en una indusrria social. El cuidadó·y la educai::ión de los niños llega a ser un hecho de íntt:· rés público; la sociedad cuida de i!zual modo de rodas los niños legírimos e ilegítimos» 12

. -

Así como la evolución y la transformación de b familia están estrechamente unidas a la e\•olución " a la rransformacíón de la propiedad, del mismo modo la evo!Üción v las transformaciones de la propiedad esrán esrrechameme unidas ·al surgimiento del Es­t~do Y a su desarrollo. En efecro, el Estado surge, dice Engels, no solo para. asegurar cdas riquezas de ios individuos recientemente a,dquiridas>>, no. s~lo para consagrar la propiedad privada consideran-. c!o esta consagración como «el objetivo más elevado de coda comu­?ída~ ~umana», sino. que surge ·también y especialmente «para imprurur el. sello de· general .reconocimien ro social a las. nuevas for­mas de adquisición de la propiedad». Conjuntamente con el obietivo de reconocer y de consagrar la propiedad privada, el Esrado

0

tiene pues, rambién el objetivo de asegurar el predominio de la das~ que. derenra esta propiedad sobre la clase que no la detenta v que se encuentra por ello con la primera en abierto e insoluble conflicto.

En las últimas páginas de su libro, Enaels desarrolla esta con­cei;:ción del Estado en relación con las clases y ei conflicto de clases, y e~ iz:t~re:ante extraer de esas páginas algunos pasajes panicularmente s1gmf1cat1vos. . . Cabe mencionar, por ejemplo, dos pasajes en los que se con­

sidera al Estado como producto de ia sociedad di\·idida en clases y como producto de la lucha de clases: «El Estado no es del todo un poder impuesto a la sociedad desde el exterior y tampoco "la realidad de la idea éríca", "la imagen y ia realidad de la razón", como afirma Hegel. Es más bien un producto de la sociedad cuando llega a un determinado estadio de desarrollo. es la confesión de que esa sociedad se pone en una conrradicció~ consigo misma, de que se ha dividido en antagonismos irreconciliables que es . impo­tente para eliminar. Pero para que estos antagonismos, estas clases con intereses económicos· en conflicto, no· se destruyan a sí mismas y a la sociedad en una estéril. lucha; surge la necesidad de un poder que ~ré en apariencia por encima de la sociedad, que atenúe el conflicto, que lo mantenga en los límites del orden; y este poder que emana de la sociedad, pero que se pone por encima de ella y que se le hace cada vez más extraño, es el Estado.» aEl Esrado,

" E.'IGE!.5, El origen de la familia, cit., pp. 229, 230, 238, 250, 263.

h•bicndo nacido de la nc:ccsida~ de poner freno a ic: amadop.ismos Marx que se remontan a tiempos ~istfutos: -~- ;;;;e~,."'Je ~- j;/o;cr. a~d; i;;,J~;.:~_:;~,)v.a:.-::Pni~~ tia~l-~ P~:pº~rcu~n~pºo~cl:''' - o·. ¿· . 1 fli 'd ¡· d 1847 1 d . d ·¡ M . d a ·rom"'"' con •J.a·Cl! ISIO • • • de cl:ise, pero al n:icer .tam 1en en me 10 de ccn c,co ll, estas '.ª• e . , , en . a que nuestro auto~, ames_ e fi! acrar e . ani: .z.a . ~b-;.0 intel~ .y .manual, .a convertir c;I trabajo en h

clases e:s como regla general el Estado de la cl:ise mll poaerosa, /1~uo, hao1a explicado que en la -sociedad sm clases desaparecera entre;. d. !,_·d. ·.:. Tenemos por eso dc:rccho a hablar única-. I • • • _ _,, 11 el od lí. 1 Es d • di 1 bl . li d ,__ primera n=1= .VI=... . d _, ' .. de ls_Jlle in;i;era económJ~ente y que~_por su. mc:--..uo, ega_ a ser _ P er po oco, est<;' :S• e ta o 1_lJ so~ en;~nte ga o ~ = mente de Ia.!nevi_tab.!.i_~ciji_gqn d_~_.I:;ni;do, _subrayan o ~.?1'ª.ccc;r, ~ombien polltlcamente doljllDante y adquiere ,as1 un '.'uevo- mscru- cLses Y a las .contradicaone-s entre las cla~es, Cntru del programa I d d ste proceso su dependc:noa con .re~pecto a la rapidez.

mento para someter v explorar a la clase oprimid:i" "· · : de Gotha, de 187.$, en la que Marx explica c6mo el paso del Es. ~rl dnga 0 U e d l~ fase s~perior del 1:0munismo .. dejando absoluta· Cabe mencionar ·todavía un pasoje en el que se explic:i que el tado burgués a la sociedad comunista debe realizarse pasando ·a e esarro .Q le a·o'n dd momento en el qu~ 'ocurrirá y de las

· d J • d d li d • d ' d · · · 1 ¡ E • d mente en pie a cuc:s · -Escado es un fenómeno m~sitorio de l.1 vida. '.' a soEc1i~i::ª d ga o traves e un per110 d~ tradnmono en

1 : qu_c: ed" stad

1o n~ dpue e ser form•s concretas que e.Sea extinción asumirá, puesto que no tenemos

a un determinado grado dei desarroBo economico: « • ¡.,Sta o no orra cosa que ~ a icta ura revo uaonana "' pro etana o» ·y en · d - • esolver est:!.S cuc:stiones»·t.• _ . . . ' ha e.-ci.stido eternamente. Ha habido sociedades que se las a¡:regla- fo c,ue se afirma que b superación .del -~derécho .igual,; y dd ·cE.s- ·· atoDs ·que _no~-per;_i:u_t:'.:0·u'es'o es fácil . .darse» cuenta 1de .q,ue la -.cloc·.; .. ' . . . ¡ E d . d d ¡- . d b , -1 ~ ·; e cua¡m¡ se "'ª -~- ' . . .. . d d ··. rond sin él, que no ruviero¡¡ lodmledno~ noc11ron de , ~ta o .nr . e bsu ta. o dpol rncod" de e acdonre~;r con;em

1yoran.eamente

1 _con. a .s

1upera: ·_- .. t;ina. del ·dere~o ·:1'. dd .Estado .en .la .co!'cepción,~de 1~_-,•.octedida .;

· · 1:º ~r. ·Af lleg_ar a cierta fo5~ . ':. esarro o e!°or:om1co oue t:SE? a c10; _e _mo ? e pro ~i;c1011 ,;apita lSt.ª. al .. qu_e. e --~~~,;.y'. e:,;º~~ .'.: __ como. conÍlicto ·do.saiiO)lada poi».f..:!:io:;· Engels .:y':}'.J!ain, - na .po • o.:; ·:- li?ª.~. nec~sanamente a !a di\'ismn _de _la soaed~d en das:", esca_ . estan tnd1solublemen.ce hgados . ·· . . · · . ··• ~ ·; - ·· - ·- < . . .--·· dai.. lti ar :"Íar¡~o ,¡¡· ·yn.a,_ioretprFtación --,en _:Js, ~qu~_,prey~e~e ,el,: el~:._-:

dir:1510

n h120

del furado ~Jna necesidad. Ahora -nos· aptoxJr¡l2mos _ . Reconstruyendo estos Y. 01ros escntos de Marx y-de-Engels; !'11 ··· _g ·• · · "al-··como n-.una ·interprei:.aa6n. en la nue ore·, J · · · d d U d ·¡ ¿ · • - ·I --· ·Et E ¿ ¡ ¡ ·, · '- · ¡· · · - ·· · 'el . -· mento eronornrco-soo , --· .. -" - ... , . , co~ rap!Cl?C ·a una_ fase , e. es;mo. ~ . e a .pro ucaon ::n·.quo:. a· !fa o y 4 ~e~? uc1011,- i-;m~ exp !ca,_ entre. o_t"'1 ~~·~~·:'.que., :::~.•=valece él.d eñcó ')tirldico.}:;::-~<:-·:. i :.,;:¿...,,_._--:::-_:._~:,. :.·.:: .: ... :· .- :.:~.:-:

· e:asteoaa de estas clases ¡¡o solo de¡a de. se.r una -necesidad, sino .. · periodo de ,transtaon del:cap1t:ifümo -il :comui:i!srno.se :.desar:rolla a--·. .. •. ·:::!::"\ ·- _ .... - , •. _ ·. · ..... :.' .:::.·o".., .... ··- ., :, · que se cooviene en un obstácclo directo para la _pÍ:oduccióñ ... Las; travós de dos Jases· sucesivas; La ·primera- fase,-.:q-.'fáse ·Í!Jferipr,-:"es ---·.· - ~ ·. ~-_,.,_,_' · ·· .-;:;»:· •· •• ~;-' ;<· •. ,.__,, :.---·.: • ~:·:_"., •· :: ._' •••• ·: ••• • .:::··:

cla:.ei _desaparecerán de un ¡nodo ·t2.0 inevitable ·:cr;"a:io surgierpn en · · ·. -.aq;ielb <;n ~ª.que .«l;is medios de prnd~cción ·~o' són :i;a :propiedad_·:::·: 4 :, Ú · , .. ~~~~~º~~":~~-· i~~ '.ju¡,~S{¡s :soV:i±Í:rcos _ .:::- :· ;·_ '.». ,~,~~'­su día. Con fo desaparición de fas clases·desaparece.rá,.inevi~able· ... -::prrvada·tndiVIdual;s¡11o'que penenecen a toda.Ja:soaedad»;-y es'-~--·_· if __ c e :·······.e:- .. ·· ... :_ ...... -... ~.:.· .... _ ... ,_':;.-:-;·:'•

. mente, e! Es.rada. La -socie~ad, reorg:uúzañdo- de un modo nuevo la. . sin e~bargo ; también aquell'i) en Ja .que . d : d~recho. bürgüés . .!J~ _,.:_:=:·::E .. ~' : !·~··;.· ~-~~··es'·::;-;¡¿ti~;5-:q¡;~· -s~' Ó~ientm '.h~ci; ola primera_:'-' · producción sobre Ji base de una .asociación· libre ·de productores,' · esrá comoletarneme abolido,• sino sólo. en· parte,~solamente :en:;Iz ·.:.. .. ·. · . na:c .?5 ?-Uo ~- nr·a~'dó su ateneión :sobre las estrucruras ec~ ~ • . - envfará . toda la máquina c!el Estado 21 !l!gar que entonces le ~a medida ~n /que .-Ja. revolucióri económica está completa;. esto. es,.-:.:~·. m;crpri;~·::0a1n,-c n -~··s·t·~~- eºn .• ;!a b. ºSe d::: la .sup.;es~ctUra del.dere; ~ d d · - d d · ¡ · ¡ ' · · ' ¡ d. d · d · • ·Tal .. nom1co-socr es oue e ~· . • . . .. , . , .. h e .corrd.espbonder: ~_museo e amigue a es,.¡unro a a· rueca y a - . dumcamh entebp_or cuanto

1conc1erni; a os

1me ms de pro ucc1on».' L .' -~ cho y .del 'Estqdo,:podemos .mencionar a íos ·dos_ j~tstas mPasukrepi:e:·:~

aC1J3 e ronce» . . erec o su stste, por e contrano, en a otra e sus ·partes, .. <tsuo- · . 'del , 'do pre-..st2.linista· p I Sruc.1ci y·E B as ams.-·, ' • · si5te como regulador (factor determinante) del reparto de·los ·pro- sentEaulvo:. pe.nd 0 st .. os 'autores ~ ~ llbro-.publlc;do. en.1921.y ..

d d l b · l · b d l · d d ·E · p.n'!l:!!Q e .e ' • ¿ ·· ~ct~s y e tra a¡o .entre f0$ rmelc!Dd rosh e a sodcle ,3 ":·! dn otrechs . tiiulado Lt.~ltlrriiótÍ iern!:tcianarÍa .del derecho y~J. Esta o, toma;_ 3. V. I. LENIN y LA TRANSICIÓ:-1 DEL CAPITALIS~!O cermmos, en esta primera·· ase ere.: o es to av1a •e · ere o . · l · -ec·sa posici6n contra Ias ·concepcicmes-quc con-.. ·

b ' 'b d · I ·d d d por e¡emp 0 411ª p.r 1 d d 1 E · AL COMUNISMO urbg~esdqu_e at1n du¡-eha hpe~dson~s 1es1gua es Y_dpodr ._una

1cdanu aod e.. sider~n al derecho 'coe:'.o ·t:n conjunto ¿e ,n.:irrn3s <:m:ina ~s e S· .'

tra a¡o. es1gua { e: ce o e~l2!.Ia) una cann a igua e ·pr uc·· · - d · · ' - r_. ·c" .;•nr:s soCio!ó~;0s d rnérito .de haber esto· · ' · ·. · ·¿ d 1 y ' · d d · - 'J f d · 1 · • d ·d · • - ta o,: reconoce a "'• "'•--- .,. 1

• • , Los pasaj"': antes reremlos const1tuyo;i; el pur.ro de pai:n :i e tos». bien se pue e em que en a ~se _e a soCJe a comumsu ·blecido de.fiiiítivaróeáte qüe el derecho.es un sistema. ~e. tc:.laaones ·, enSlvo de Lcnin El Est:ido y la reuolucton u, que es una mcerpre- de la que estamos hablando, la superv1venc1a de este ·derecho bur· _ _. ¡ t' mo base de todo su rrabajo la defm1c1ón que: se tacirÍo personal dd pensamier.ro de Marx y de Engels sobre e! pro- gués es el mayor obstáculo que Impide lo e>:tinci6n del Estado.· hb~- :Si·roda d~l de·e-..ho C.'1 1919 e!'. :,j Colegio;ilel C6mis~riado ~le= de! d~recho y del Eseado y especialmente sobre el probl:!ma b fase s~cesiva. la fose su-p~riot de fo. socie~>~.com~nista es, por.. d~l i~ ;;,bl~t~3~ la ju;cicii:· aEl derec'.:o es un.-siS¡ema·.(u_ ordena· ·t: de la e:rnnctón del E5rado. _ - e! comrano, aquelb c:1racter1?.ada por 1:1 -e:mnc1on _de1 Esrado, ex:. _ . P ¡»'i:! .. ·r~I c·;

0•0• es soo"ales c¡ue se :.:orresponde ;con lo,s interese~- ·:

· 1 ' d h ' - · · ~ d. · ' 1 h h d 1 · 1 ' 1 mier.ro - ' .... n · - -· ....... ·• d d · · • _I;s este úlumo ':'~ prob ema que ios os auto:f~ a penos ooi:in tmc1on. con tcionaoa por e ec o _e _«que:~ c_C!mums~~.:a. ~?;i;J .... :,: _.de ·¡a clas~-.cforniQaÓte.;y_;futelado .pc_>r Ji. f~;:t:Z!': o,rga.nrza ~ . 7_,.est)lb~ mdi~do en d ·Mar.rfreuo, per?. sobre d que se h~ornn, P.º~ d co11·; ... un graqo t;m .elevado ·d~ des~rrollo que des_opar~ce :'~4.~ :?~os1c1on --.- i:lase.,; hS-:' rifileros ·capfaulos -de ·;:s:e -~b!!Jº -¡s:_33 .~1'.!-efecr~ ded!~-_:: ., trano, d~t.enido e:i op-os escr~t~~· -~ay qu~ -r;ienc1onor n este. pro- . - entre ~raJ;a¡o intelectual y m;¡pual, ;y:desapaI~ce. ·p~r ta~to. t.!1;;1 .?,e :i'. ~ C!dos ·al ·e..~~.,n :

0¿ ·1.o~·di.~-ei:s_os .d~entos :que ;ompopo;n .esta ·dd1;~".\

· pósiui algunas págm3s del Ar.t1duhrmg, !\publicado por ·Engels poco : : . las prmcrpnles_ fuentes . de la desigu~!d~d _-,s?~"I -co~~r;mp~ri:~e.i,. ~: ~: nición:, an;c. tcdo:l:is :rc4ciones_:;s0C1.~':'·-qu_i;_.roo esena~~te)~.$ .. [• • antes de,! libro examinado en ·:d ~paragraf? precedente, y ~ay que · ·.fuente ?e .desigualdad qu~ 1:1. sola scoaliz~9".n de ·!os .J:IJ•d!t!~~ a; ;:·.: ... relaciones .de.:pi:Oduci:ióp; ade.más.l<;1~_:mreresi:s c:le el.as.e ,qu~ no .• s¡= .. ;:

mencionor también otr;IS p.ígmas contc:ntdas en dos, escncos de. producción, la sola exproptaCJon de los cap1talistas no puede supn·:. '· . den como la'suma de los iritereses'individuales, smo más br~~''. ____ ·· mir de repente». No sabemos, sin embargo, y no_podcmos.sabe'., ·' :~"t«un elemento que confiere su ~pron!a a··.Ia.-totn!idad.de_la·:,

" E'cEts; El origen ¿, ¡.., f•r.tili4, cit., p;> •. H-l, )46. " K. i\1.•n.<, Critic" ¿,¡ progrMt> ¿, Gotht {escrito en 1875), en C. ~!J.iu- lucha de: ui:iii determinada el.se"; en fin, d poder orgamzado de la~-.,, " ENcEts, ibM., pp. )47-3~8. · • F. E.-.;cEr.s, Obrar acagid4!, Mo•cú, 1976, t. I!I. Sobre el proble!"• de h cbse dÓmiri.ante que es en primer lugar el del . Estado, pero · .. ql~.· e · u ~"itN, El Est:uio y/.:. revolución (19171

), c.n V. L L,s....,rs, Obr.:Ir uco¿úfru, extinción dd Esudo cfr. D. ·zato, Ls teo,.¡3 commur.uta dell'~11in:1one Jd!o

Mo<ci. t. II, pp. 297-98. Sta/o, Blri, !9H, y i.mbién B. ALPE, •Origine ed estiru:ione dello ,Smo '" u !.t:n-~. El &t.:do y f.-z ,.,,,,/ucw~. ci<-, pp. 361·37~. "F. E."<GEt.S, Anti-Dühmrg [1877'], M6íro, 1963', pp. 311 ss. ::ngds., en Riviu~ di /iloro/ia, !975, pp. 257-75.

·.· ..

comprende también los «elementos tta.n.sicorios» que ~ circunstan- ddi.nicí6a dd derecho profuad:imente distinta de la de 1919. Me cias particulares han podido y pueden tener un P.60 i:!f:terminance 19

• refiero a la c!efinicióo dada por los jt.iristas soviéticos en el Coo-Al igual que Scucka, también Pa..sukanis, er¡ su libro de 1924, ·greso de 19.38, .-iorninado ¡:ior Vysinskij y formulada asf: «El dere-

La teoría general del derecho y el marxismo, se oP,one a il!.S con- cho es el conjunto de las reglas de conducta que expresan la volun-cepciooes del normatívismo y del estir:alismo juriruco, demostrando tad de la ds.se dom.'.:i'1.1Jt.e .Uegisbtlvamente est¡iblecida, csf ~:no de· su mayor interés por la e:mucnira económico-socb!. uEl derecho sus costumbres. y de sus. reglas de convivenaa sancionaclaS por el -dice entre otras cosas-, en cuJnto fenómeno soci~l objetivo, no poder estatal cuya aplicación está garantizada por la fuerza coerci-puede agotarse en la norm~ o re.ufa, sea .ést~ escrit¡ o no escrita. tiva del Estado con d fin de tutelar, consolidar y dc~arrollar las

, La norma en cuanto tal, es decir: su conrenidn lógi,co, es directa- relaciones sociales y el o~di:namiento ventajosos y convenientes para :' ·., .•. mente . una inferencia de relacione:> p. existences, p, si ha sido la clase dominante.» No se puede dejar de observar que en esta • ,. .¿ ... emanada como. ley ·estatal, es de por sí únicamepre pn síntoma en definición, a diferencia de !a preceden.te, el derecho no es ya con-:·.: .. ;,; ',base al ·Cual se puede juzgu con un:a cierra verosimilitud acerca siderado como rebción, 'sino como norma .. No se pued(! dejar de ;¡c~ .... 1 del futuro nacimiento de las correspondienres relacioi;ies: Pero para observar además que ·no se habla ya de in;;~és de clase, .sino de >'~.::·afirmar la existencia· objetiva del der=cho ·no nos es ~sl!ficiente ·con voluntad de clase, y. que el acento .se· pone. esencialmente· 'sobre ':las ; :<'/ conocer ·su· contenido normacivo, por· el c.ontrario ·es. necesado ·CO· caracteres de. la coactividac! y .. ¿e :la estatalidad. A· propósito de la. ".;;. ~:nacer. si· :tal contenído normativo se · rezliza :O 'r-o en Ja :;-:.'.a, e:; es_t::tálidad .del ·derecho, ~e ·puede o todavía ·'mencionar ·que ··Yysii:isJ:íj · :,,;.,. decir, en las relaciones sociales.» Y·retomando .!os texros ·mtlrxistas concluye un .conocido ensayo suyo de.:1949 ·recordando·:que ·Stalin .. ,. _ _., .. más adelante, en otro pasaje nuestro autor pone en eviderida el, · .:ha denunciado todo ·el daño de una inadecuada comprensión· de.las:· ..

fundamento social de! Esc:ido: «El· Estado --dice-, es decir; ·la -.~esis cb fa eliminación ·de !::s c:hses, de .fa· cresción .. de una ·sc:<;iedad ·orgnilz:!ci6n de fa ¿o¡¡¡.i;:rnci011 polícica de ciase, crece sobré el terreno · sin clases y de la extiociór. del'Estadoi> con las·: siguientes patabras: . . de determinadás :relaé:iones de producción ·o bien. de· determinadas - «La abolicii:Sn .de ·las clases no se ·obtiene a ·través de Ja e.xtincióv relaciones ·de propiedad.-Las reladones·2e producción ·y su expre- de fa lucha de clases, sino a través de su reforzui:niento: L:;¡ extinción

"sión jurídica const.ituyen lo que .M:ini, siguiendo a Ifegel, ·denominó del Est:;do no se hará a través del debilitamiento del podei's.s,t~.t~ sociedad civil. La S\.!perestruc::ura jurídica, y en particular h esrata- sino a través de su máximo reforzamiento, indispensable para a:ca-lid>ld :oficial, es un elemento secundario y derivado» 20• .bar con los residuos de las clases que se est:b. e:ccinguiendo':y .P,ara

La consolidación dei ¡;:id~r absoluto ele Staiin en rorno a 1·930 organizar h defensa contra el cc:rco del capitalismo, el· cual escá no dererminó solamente el abandono. de escas teorías jurídicas de lejos de ser destruido y no lo será· tan pronto" 21·•

dpo sociológico, sino que determinó también el desencaden:unienro _ Para poner en evidencia el compromiso pcilíríco con el que· inc· . de fa represión conrr'a aquellos qi.lé .las h:!bían mJnrenido, entre vitablemence se defendieron estas doctrinas marx.isras del derecho

... dlos Scucb y P_as.uk:mis; el primero, m!.lerw en 1932 después de y del Esrado fundadas· sobre fa concepción de la socied2.d .como con· _ haber sido alcanzado por !a :icusació11"de saboteador y enemigo de f!icto y por ello para poner también en evidencia el ligamen personal . .la revolución; el segundo, suprimido ·en los años trágicos 1936-37. que unió a los autores que las sostuvieron a las vicisitudes políticas

Con esre abandono y con .esta répresión ;:e· dirmaron, pues, ·c~dn en las que pazticiparon, puede ser interesante recordar que en 1956, vez · n1ás las concepciones H9ue atribuyen ~!n lug~~r ?~::·~m:::.:::;.~.:: ~i ea el z.ño de la dura: r~quisitorfa de J.ri.t:;·:h..:if contra Stalin, se p;-c-dcme.mo .escn:al :- :mrmarivo y qt:: tuvo a su m3s :1umnz300 duce, de un lado,.h demolición teórica de ia obra.de Vysinkij.y, defensor en A. J. Vysinskij, procum!or general de la Unión So- por 9rrc lado, la rehabilitación de las obras de ·Scucka y de Pasu-viética f acusador ·público en los procesos de Moscú. -y es· intere· kanis 22•

sanee mencionar .qué: este autor, qiie "concentró Su· atención esen-.. cialmente 'sobre la· teoría .marxista" del Es cado. enh:nclido como pro-

. iecariado ·organizado en clase domim;nte, toma comci 'base una nuevir

.' · · " P. I. STIJCKA, La {;ín:irm~ rivoli::ior.;ria J:[ didl/o e dello St:!o [1921'), on CEJ<P.om (c¡;L· propa<ada por), T ~orie. sou::~id:: dd, diri:to, Milir.o, !964, p:rginas 9, 47, 5J. CTr. ur:ibión Jo., ú /ur.dón ret•olucior..ufo de! du"ho y del Es1ado, trad. y prólogo d:: J. R. Gpdfa, 5Jrcdona. 1969.

;:, E. B. PASUK.A~ts. Teari.z genera/ áel cl~rcd:o y r:::;r:úrr.r~. Tr-::C.. :::.utc:.!l:i-·• y prc:s:n:ación de Vi:f;i!.!o Z:tp:itc:o, B:i.:.~~fo:il, 1976, pp. i.!r-Ti.