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Las propuestas de reformas constitucionales y los derechos de los pueblos indgenas

Por: Efrn Diego Domingo

En estas pginas abordar dos aspectos relacionados con las propuestas de reformas constitucionales1 engendradas desde y por el Organismo Ejecutivo. Por un lado, las propuestas de reformas devienen ilegales por no cumplir con el requisito jurdico de consulta a pueblos indgenas y, por otro, las propuestas de reformas no plantean el reconocimiento de derechos sustantivos de los pueblos indgenas. 1. Las propuestas de reformas devienen ilegales por no cumplir con el requisito jurdico de consulta a pueblos indgenas. El 5 de junio 1996, el Congreso de la Repblica ratific el Convenio 169, la cual entr en vigencia en 1997. Para los efectos del derecho internacional y segn la misma Constitucin de la OIT, la ratificacin del Convenio constituye una obligacin para que el Estado cumpla sin reserva con todas las disposiciones del Convenio, y es la obligacin del gobierno, en representacin del Estado, asegurar que en el orden jurdico interno no haya leyes o prcticas que estn en contra o disconformidad con el Convenio y esto incluye hasta la misma Constitucin. Una ratificacin equivale a un compromiso por parte del Estado, a travs de su gobierno, de aplicar de buena fe todas las disposiciones del documento ratificado".2 Tambin, como dice Gonzales Galvn, experto del IIJ/UNAM, El Estado, pues, en ejercicio de su soberana se obliga a aplicar cada una de las disposiciones contenidas en el Convenio. As reconoce tambin la Constitucin de la Organizacin Internacional del Trabajo: Los miembros se obligan a aplicar los Convenios que hayan ratificado (art. 35), lo cual constituye un principio general del derecho internacional: los pactos son para cumplirse, pacta sunt servanda.3 Esto es vlido y aplicable a Guatemala como Estado miembro de la OIT. En el Convenio 169, entre los derechos indgenas reconocidos y protegidos por el Convenio se encuentra el derecho a la consulta a pueblos indgenas. Dice taxativamente que: Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente (Convenio 169, art. 6.1). El Relator James Anaya dice: Si bien el artculo 6 del Convenio 169 establece el deber genrico de los Estados en relacin con las medidas legislativassusceptibles de afectarles directamente, debe entenderse que dichas medidas legislativas incluyen tambin los procesos de elaboracin o reformas de normas constitucionales. En este sentido se han pronunciado los rganos de control normativo de la OIT, que han interpretado que las reformas constitucionalesconstituyen medidas legislativas en el sentido del artculo 6 y por lo tanto, entran indiscutiblemente en el mbito de este artculo del Convenio.4 En similares trminos se pronuncia la Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, aprobado por Guatemala el 13 de septiembre del 2007. En relacin con el derecho a la consulta a pueblos indgenas, de manera puntual, su artculo 19, que se considera uno de los principios rectores de toda la Declaracin, seala el deber de los Estados de celebrar consultas y cooperar de buena fe con los pueblos

1 Las propuestas de reformas se puede ver en la Iniciativa 4556, Reformas a la Constitucin OE, 2012, pdf. Acuerdo Gubernativo 196-2012, 26 de agosto 2012. Pgs. 21 y 22. 2 Chambers, Ian. El Convenio 169 de la OIT: Avances y perspectivas. En Derecho Indgena, coordinada por Magdalena Gmez. Instituto Nacional Indigenista (INI), 1 Edicin 1997, Mxico, pg. 129. 3 Jorge Alberto Gonzales Galvn. El Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas y las Obligaciones de Mxico con su ratificacin. Revista Jurdica., No 96, Boletn Mexicano de Derecho Comparado. Ver en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/96/art/art5.htm 4 James Anaya. Informe temtico a Chile. Principios Internacionales aplicables a la Consulta en relacin con la reforma constitucional en Chile. http://www.politicaspublicas.net/panel/re/docs/393-ppios-consulta.html#_ftn2

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indgenas interesados () antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado.5 Partiendo del derecho internacional de los derechos humanos, especialmente desde el Convenio 169 y la Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas que forman parte del Bloque de Constitucionalidad en Guatemala, podemos afirmar que la consulta previa a los pueblos indgenas, antes de la adopcin de medidas administrativas o legislativas que les conciernen es, en Guatemala, un requisito jurdico para la validez de tales medidas, especialmente ahora que se habla de reformas constitucionales. De no cumplirse con este requisito, de acuerdo con el principio de juridicidad de los actos del Estado, estaramos ante actos ilegales, nulos de derecho pblico. La propia Constitucin Poltica establece que: Sern nulas ipso jure las leyes y las disposiciones gubernativas o de cualquier otro orden que disminuyan, restrinjan o tergiversen los derechos que la Constitucin garantiza (CPRG, art. 44). El Relator Especial de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, James Anaya, ha dicho que: El incumplimiento de la norma de consulta, o su realizacin sin observar sus caractersticas esenciales compromete la responsabilidad internacional de los Estados. Asimismo, () el incumplimiento de la consulta y sus requisitos esenciales implica la nulidad de derecho pblico de los procedimientos, actos y medidas adoptadas.6 En el caso de una reforma constitucional, Ian Chambers dice que: cualquier cambio ulterior de la Constitucin nacional, sea guatemalteco o de otro pas, que est en oposicin o viole las obligaciones internacionales del pas articuladas en este caso en el Convenio 169, sera ilegal, ilegtimo y criticable.7 2. Las propuestas de reformas no plantean el reconocimiento de derechos sustantivos de los pueblos indgenas. Dicen las propuestas literalmente: Artculo 1. Se reforma el artculo 1, el cual queda as: Artculo 1. Proteccin a la persona y la

Nacin. El Estado de Guatemala se organiza para proteger a la persona y la familia; su fin supremo es la realizacin del bien comn. La Nacin guatemalteca es una y solidaria; dentro de su unidad y la integridad de su territorio es pluricultural, multitnica y multilinge.

Comentario: Declarar ahora a Guatemala como pluricultural, multitnica y multilinge de por si ya lo sabemos y vivimos diariamente estas caractersticas, solo que no han aparecido en el texto constitucional por falta de voluntad poltica de los sucesivos gobiernos. Nadie puede negar que en Guatemala habitamos pueblos Mam, Qanjobal, Popti, Ixil, Qeqchi, Garfuna, Xinca. En qu beneficiar a los pueblos indgenas ahora que se declare a Guatemala con esas caractersticas? o Para qu sirve que Guatemala se declare pluricultural, multitnica y multilinge, si en los siguientes artculos no se mencionan derechos sustantivos de los pueblos y comunidades indgenas? Artculo 2. Se reforma el artculo 66, el cual queda as: Artculo 66: identidad y derecho de los

pueblos indgenas. El Estado reconoce, respeta y protege el derecho a la identidad de los pueblos Mayas, Garifuna y Xinca; respeta y promueve sus formas de vida, de organizacin, costumbres y tradiciones, el uso del traje indgena en hombres y mujeres, sus distintas formas de espiritualidad, idiomas, dialectos y el derecho a transmitirlos a sus descendientes. Tambin reconoce, respeta y protege el derecho a usar, conservar y desarrollar su arte, ciencia y tecnologa, as como el derecho de acceso a

5 Oficina en Mxico del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ONU-DH): El derecho a la consulta de los pueblos indgenas: la importancia de su implementacin en el contexto de los proyectos de desarrollo a gran escala. Pg. 14, impreso en Mxico, 2011. 6 James Anaya: El deber estatal de consultar a los pueblos indgenas. Presentacin basada en el Informe sobre principios internacionales de la consulta a pueblos indgenas. Norma de derechos humanos. Pg. 4. Ver en: http://www.politicaspublicas.net/seminarios/docs/consulta01/ 7 Chambers, Ian. El Convenio 169 de la OIT: Avances y perspectivas. En Derecho Indgena, coordinada por Magdalena Gmez. Instituto Nacional Indigenista (INI), 1 Edicin 1997, Mxico, pg. 129 y 130.

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lugares sagrados legalmente establecidos debiendo la ley determinar lo que respecta a su identificacin y reconocimiento.

Comentario: las palabras identidad y derechos de los pueblos indgenas no dicen nada. La propuesta solo menciona un listado de algunos elementos de la identidad e integridad cultural de los pueblos indgenas: formas de vida, de organizacin, costumbres y tradiciones, uso del traje, formas de espiritualidad, idiomas, dialectos, arte, ciencia, acceso a lugares sagrados. Est pobremente redactado y reprenta una pobre nocin sobre lo que son identidad y derechos de los pueblos indgenas. El derecho a la identidad e integridad cultural es ms profundo e integral, va mas all de este listado de elementos culturales. El reconocimineto y proteccin del derecho a la identidad e integridad cultural, supone garantizar a los indgenas los derechos establecidos en los artculos 11, 12, 13, 14, 24 y 31 de la Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, as como los reconocidos, protegidos y garantizados por el Convenio 169. Hablar seriamente de una verdadera propuesta de reforma constitucional a favor de los pueblos indgenas, implica reconocer a los pueblos derechos tales como: derecho a la no discriminacin y a la igualdad ante la ley, derecho a la libre determinacin, derecho a la autonoma o autogobierno, derecho a la identidad e integridad cultural, derecho a la propiedad de la tierra, el territorio y los recursos naturales que tradicionalmente han posedo, ocupado, utilizado o adquirido, derecho a la participacin y a la consulta, derecho al consentimiento libre, previo e informado, derecho a sus propios sistemas de justicia y derecho a la reparacin. As como est redactado y planteado el artculo 66, es una abierta miopa e ignorancia pensar que con la enunciacion de ese listado de elementos culturales ya figuran los derechos de los pueblos indgenas. Lo que hace este artculo 66 es cercenar los derechos de los pueblos originarios. Artculo 5. Se reforma el artculo 143, el cual queda as: Artculo 143: Idioma oficial. El idioma oficial

del Estado es el espaol, para todo el territorio nacional. El Estado podr reconocer como oficiales, los idiomas indgenas que establezca la ley, determinando su ambito de aplicacin teritorial de acuerdo con criterios tcnicos, lingsticos y territoriales. El Estado reconoce, respeta y promueve los siguientes idiomas indgenas: Achi, Akateko, Awakateko, Chalchiteko, Chorti, Chuj, Itz, Ixil, Popti, Kaqchikel, Kiche, Mam, Mopan, Poqomam, Poqomchi, Qanjobal, Qeqch, Sakapulteko, Sipakapense, Tektiteko, Tzutujil, Uspanteko, Garfuna y Xinca.

Comentario: Listar los idiomas indgenas en este artculo es puro adorno o folklorismo constitucional. Si hasta ahora se cuenta con una Ley de Idiomas Nacionales Cunto de esta Ley ha sido cumplido y aplicado en la prestacin de servicios sociales como la educacin, salud, justicia? Habrn traductores e interpretes de los idiomas: mam, qanjobal, ixil, akateko, chuj, popti, poqomchi en las instancias de justicia en todo el pas? Por qu en las escuelas de nuestras comunidades a las nias y nios indgenas no se les ensea a leer y escribir en el idioma Mam o el Qanjobal o el Chuj? Ser que el Estado va a reconocer, respetar y promover los idiomas indgenas en un contexto histrico de exclusin, racismo y discriminacin?. Es mas, dejar en manos de la Ley a que establezca los idiomas que pueden ser oficiales es reflejo de lo que se conoce como integracionismo jurdico. Conclusiones: 1. Las propuestas de reformas constitucionales dedicados a pueblos indgenas devienen ilegales por no

cumplir con el requsito jurdico de consulta previa a pueblos indgenas en relacin con la adopcin de medidas legislativas, tal como lo establecen el Convenio 169 y la Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas.

2. Las propuestas de reformas no plantean el reconocimineto de derechos sustantivos de los pueblos indgenas como la libre determinacin, autonoma o autogobierno, derechos territoriales, sistema de justicia indgena, por mencionar algunos. Lo nico que hace es enunciar elementos de la cultura indgena que no son mas que adornos constitucionales.

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3. El Congreso de la Repblica debe desechar de entrada estas reformas por provenir de un acto ilegal del Organismo Ejecutivo, sobrepasa el principio de juridicidad de los actos estatales, el principio de normatividad constitucional y el bloque de constitucionalidad de la cual forman parte el Convenio 169 y la Declaracion de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. Por ello, cuando un proceso de diseo de reformas constitucionales se ha realizado violando el derecho a la consulta a pueblos indgenas, tambin debe considerarse ilegales las consecuencias jurdicas que se pretenden derivar de sta.

4. Obviar derechos sustantivos de los pueblos indgenas en las propuestas de reformas constitucionales, constituye, desde ya, una verdadera contrarrevolucin jurdica diseado por y desde pensamientos fsiles que no superan o ignoran la evolucin del derecho internacional de los derechos humanos en materia indgena.

5. Para un verdadero reconocimineto de derechos sustantivos de los pueblos indgenas, puedo decir con Jorge Gonzales Galvn que En el espacio social-militante, las organizaciones indgenas y los organismos no gubernamentales que los apoyan, tendrn que seguir impulsando la lgica del reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas al interior de los Estados y fuera de ellos.8

8 Jorge Alberto Gonzales Galvn. El Estado Pluricultural de Derecho: Los principios y los Derechos Indgenas Constitucionales. Revista Jurdica. Boletn Mexicano de Derecho Comparado. Ver en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/88/art/art8.htm