reforma a los deberes de los intermediarios y ......los intermediarios de valores deberán...
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REFORMA A LOS DEBERES
DE LOS INTERMEDIARIOS
Y SU IMPACTO EN LOS
PRODUCTOSAndrés Flórez Villegas
Seminario de Actualización para Profesionales
del Mercado de Valores
Mayo de 2010
Agenda
1. Marco Regulatorio
2. Deberes generales
3. Deberes Especiales 3.1. Deber de Información
3.2. Conflictos de Interés
3.3. Deber de Documentación
3.4. Deber de Reserva y Confidencialidad
3.5. Deber de Separación de Activos
3.6. Deber de Valoración
3.7. Deber de Asesoría
4. La Emergencia Social y la Figura de la Captación
Indirecta
MARCO REGULATORIO
• El Ministerio de Hacienda expidió el Decreto 1121 de 2008 por medio del
cual se reglamenta la actividad de intermediación en el mercado de
valores y el Decreto 1120 de 2008 sobre sistemas de negociación y
registro de operaciones sobre valores. Adicionalmente debe tenerse en
cuenta lo dispuesto en los Decreto 4334 de 2008 y 4939 de 2009
• El AMV modificó su Reglamento mediante el Boletín Normativo 09 de
AMV del 6 de octubre de 2008, aprobado mediante Resolución 1591 de
la SFC, modificación que entró en vigencia el 7 de octubre de 2008 y 5 de
abril de 2009
Estas normas establecen deberes para los intermediarios, y determinan
que deberán adoptar políticas y procedimientos sobre los mismos.
Marco Regulatorio de los Deberes
DEBERES GENERALES
• Artículo 1.5.3.1. Deberes generales delos intermediarios de valores. Losintermediarios de valores deben procedercomo expertos prudentes y diligentes,actuar con transparencia, honestidad,lealtad, imparcialidad, idoneidad yprofesionalismo, cumpliendo lasobligaciones normativas y contractualesinherentes a la actividad que desarrollan.
DEBERES GENERALES EN LA ACTUACIÓN DE LOS INTERMEDIARIOS DE VALORES
• Artículo 36.1. Los sujetos deautorregulación deben proceder comoexpertos prudentes y diligentes, actuar contransparencia, honestidad, lealtad,claridad, precisión, probidad comercial,seriedad, cumplimiento, imparcialidad,idoneidad y profesionalismo, cumpliendolas obligaciones normativas y contractualesinherentes a la actividad que desarrollan
DEBERES GENERALES EN LA ACTUACIÓN DE LOS SUJETOS DE AUTORREGULACIÓN
DEBERES ESPECIALES
DEBERES ESPECIALES
3.1. DEBER DE
INFORMACIÓN
Todo intermediario deberá adoptar políticas y procedimientos para que la
información dirigida a sus clientes o posibles clientes en operaciones
de intermediación sea objetiva, oportuna, completa, imparcial y clara
De manera previa a la realización de la primera operación, el
intermediario deberá informar a su cliente por lo menos lo siguiente: a) su
naturaleza jurídica y las características de las operaciones de
intermediación y b) las características generales de los valores,
productos o instrumentos financieros ofrecidos o promovidos
Los intermediarios en desarrollo de cualquier operación de comisión,
APT, administración de valores, corretaje y colocación de valores
deben suministrar al cliente la tarifa de dichas operaciones
Decreto 1121 - Deber de información
Todo miembro deberá adoptar políticas y
procedimientos para que la información dirigida
a sus clientes o posibles clientes en operaciones
de intermediación sea objetiva, oportuna,
completa, imparcial y clara. Dichas políticas y
procedimientos deberán referirse a los
extractos y otros mecanismos utilizados para
el suministro de información.
Reglamento AMV- Artículo 37.1 Deber de información
• Revelación de información a clientes
• Correcto entendimiento de los negocios
• No situaciones de desinformación o mal entendimiento
Clientes
• Suministro de información a AMV
• Colaboración con AMV (“whistleblowerpolicy”)
• Falta Disciplinaria per se
AMV
• Políticas y procedimientos de registro de operaciones realizadas en el mercado mostrador
Información al mercado
DEBERES ESPECIALES
3.2. CONFLICTOS DE
INTERÉS
Decreto 1121 - Deber de Información
Los intermediarios de valores deberán establecer y aplicar
consistentemente principios, políticas y procedimientos aprobados
por su junta directiva, o el órgano que desarrolle funciones
equivalentes, para la detección, prevención, manejo de conflictos
de interés en la realización de operaciones de intermediación. Dichos
principios, políticas y procedimientos deberán incorporarse en el
respectivo código de buen gobierno corporativo de la entidad,
serán aplicables a sus administradores, empleados o funcionarios
que desempeñan actividades relacionadas con la intermediación
Los intermediarios de valores no podrán realizar operaciones en el
mercado mostrador con los vinculados.
Los mecanismos y procedimientos para que la realización de
operaciones por cuenta propia esté separada de cualquier otro
tipo de actividad que pueda generar conflicto de interés, observando
las instrucciones que para el efecto imparta la Superintendencia
Financiera
• Artículo 38.1 Definición de conflicto deinterés. También se considerará como conflictode interés, en adición a las situaciones previstasel artículo 1.1.1.1 de la Resolución 1200 de1995, la situación en la que incurre quien tienela posibilidad de tomar decisiones, o incidir en laadopción de las mismas, actuando medianteuna relación de agencia, siempre que susintereses y los de tales terceros, o losintereses de tales terceros entre sí, resultencontrarios e incompatibles.
Reglamento AMV Conflictos de interés
• Es cualquier situación en virtud de la cual una persona actúaen interés o representación de un tercero, conindependencia de la relación jurídica que vincula a las partes.
• La situación antes descrita debe ser entendida en un sentidoeconómico amplio, como cuando el empleado actúa enrepresentación del empleador, el funcionario de unintermediario actúa discrecionalmente a nombre de un clienteo el administrador toma decisiones en interés de la entidad,entre otras. En consecuencia, para predicar la existenciade una relación de agencia en los términos de estadefinición no será necesario que exista un contrato demandato o de agencia, un evento de representación legal,o cualquier otra situación jurídica similar.
¿Qué es una relación de agencia?
• Reglas y límites sobre operaciones convinculados en los sistemas de negociación devalores.
• Los intermediarios de valores no podrán realizaroperaciones en el mercado mostrador con losvinculados
Operaciones con Vinculados
• El Decreto 1121 de 2008 trae 4 hipótesis devinculados (beneficiarios reales,participación societaria, matriz, filiales ysubsidiarias, administradores)
• Artículo 119, numeral 2 ,literal c, del EOSF(SCB, SAFP y SF)
¿Quién es un vinculado?
DEBERES ESPECIALES
3.3. DEBER DE
DOCUMENTACIÓN
• Los intermediarios de valores autorizados legalmente pararecibir órdenes de clientes, deberán documentaroportuna y adecuadamente dichas órdenes y lasoperaciones sobre valores que realicen en virtud de éstas.
• Los intermediarios pondrán a disposición de sus clientes,de la Superintendencia Financiera de Colombia y de losorganismos de autorregulación, cuando éstos losoliciten, los soportes, comprobantes y demás registrosde las órdenes y operaciones realizadas en desarrollo dela relación contractual.
Decreto 1121 de 2008 - Deber de documentación
• Artículo 39.1 Políticas yprocedimientos. Los miembrosdeben contar con políticas yprocedimientos para elcumplimiento del deber dedocumentación
Reglamento AMV - Deber de documentación
• Artículo 39.2 Utilización de medio verificable en las operacionesrealizadas en el mercado mostrador
• Las operaciones realizadas en el mercado mostrador deberáncerrarse a través de un medio verificable a partir del cual seaposible conocer con total claridad la siguiente información: nombre deloperador y de la contraparte, hora de cierre, las características de laespecie que permitan su identificación plena, el precio o tasa,cantidad negociada, el tipo de operación, y beneficiario de laoperación. En caso de que la entidad esté actuando por cuenta deun tercero en desarrollo del contrato de comisión, solamente tendráque expresar tal circunstancia sin especificar el nombre del tercero.
Reglamento AMV- Deber de documentación - medio verificable
• Artículo 39.3 Conocimiento del cliente
• Los sujetos de autorregulación no podrán realizar operaciones oactividades de intermediación respecto de clientes sobre los cualesno se haya verificado el cumplimiento de todos los requisitosexigidos en materia de conocimiento del cliente en la normatividadaplicable.
• El intermediario será el responsable de que la documentación y lainformación necesaria para cumplir con el deber deconocimiento del cliente esté completa y actualizada.
• Los miembros deberán contar con políticas y procedimientos paracumplir oportunamente la obligación de categorizar los clientes entre“cliente inversionista” e “inversionista profesional”, deconformidad con la normatividad aplicable.
Reglamento AMV - Deber de documentación – Conocimiento del cliente
DEBERES ESPECIALES
3.4. DEBER DE
RESERVA Y
CONFIDENCIALIDAD
• Deber de reserva. Salvo las excepciones expresas de las normasvigentes, los intermediarios de valores, así como sus administradores,funcionarios y cualquier persona a ellos vinculada, estarán obligados aguardar reserva de las operaciones sobre valores ejecutadas endesarrollo de la relación contractual y sus resultados; así como,cualquier información que, de acuerdo con las normas que rigen elmercado de valores, tenga carácter confidencial.
• En desarrollo de lo anterior, los intermediarios de valores deberánadoptar procedimientos y mecanismos para proteger lainformación confidencial de sus clientes, los cuales deberán serincorporados en el código de buen gobierno.
Decreto 1121 - Deber de reserva y confidencialidad
• Salvo las excepciones expresas de las normas vigentes, lossujetos de autorregulación estarán obligados a guardar reserva delas órdenes e instrucciones recibidas de sus clientes, de lasoperaciones sobre valores ejecutadas en desarrollo de la relacióncontractual y sus resultados, así como de cualquier informaciónque de acuerdo con las normas que rigen el mercado de valores,tenga carácter confidencial. Así mismo, tendrán un estricto deberde confidencialidad acerca de sus clientes y contrapartes en elmercado mostrador y en sistemas de negociación.
• En desarrollo de lo anterior, los intermediarios de valores deberánadoptar políticas y procedimientos para proteger la informaciónconfidencial, los cuales deberán ser incorporados en el código debuen gobierno.
Artículo 40 Reglamento AMV - Deber de Reserva y Confidencialidad
DEBERES ESPECIALES
3.5. DEBER DE
SEPARACIÓN DE
ACTIVOS
• Deber de separación de activos. Los intermediarios de valoresdeberán mantener separados los activos administrados o recibidosde sus clientes de los propios y de los que correspondan aotros clientes.
• Los recursos o valores que sean de propiedad de terceros o quehayan sido adquiridos a nombre y por cuenta de terceros, nohacen parte de los activos del intermediario ni tampoco constituyengarantía ni prenda general de sus acreedores. El intermediario enningún caso podrá utilizar tales recursos para el cumplimientode sus operaciones por cuenta propia.
Deber de separación de activos
Artículo 68 de la ley 964 de 2005 . Separación patrimonial.
• Los bienes que formen parte de los fondos de valores, fondos de
inversión, fondos mutuos de inversión y los activos subyacentes
vinculados a procesos de titularización, para todos los efectos legales, no
hacen parte de los bienes de las entidades que los originen o
administren y constituirán un patrimonio, o universalidad para el caso de
procesos de titularización definidos en la Ley 546 de 1999, independiente y
separado, destinado exclusivamente al pago de las obligaciones que con
respaldo y por cuenta de dicho patrimonio o universalidad contraiga el
administrador que tenga la capacidad de representarlo, sin perjuicio de la
responsabilidad profesional de este por la gestión y el manejo de los
respectivos recursos.
• Asimismo, los fondos y valores que se encuentren en poder de las
entidades sujetas a la inspección y vigilancia permanente de la
Superintendencia de Valores y del Banco de la República, que sean de
propiedad de terceros o que hayan sido adquiridos a nombre y por
cuenta de terceros no forman parte de la garantía general de los
acreedores de tales entidades, sin perjuicio de la responsabilidad de las
entidades y de sus administradores por las operaciones que realicen en
fraude de sus acreedores.
Deber de separación de activos
• Se considera como infracción violar las normas relacionadas con laseparación patrimonial entre los activos propios y los de terceros o dar alos activos de terceros un uso diferente del permitido.
• Los miembros deberán mantener separados los activos administrados orecibidos de sus clientes de los propios y de los que correspondan a otrosclientes. Los recursos o valores que sean de propiedad de terceros o quehayan sido adquiridos a nombre y por cuenta de terceros, no hacen partede los activos del intermediario ni tampoco constituyen garantía ni prendageneral de sus acreedores. El intermediario en ningún caso podrá utilizartales recursos para cumplir o garantizar las operaciones por cuentapropia, por cuenta de otros terceros, ni para cualquier otro fin noautorizado expresamente por el cliente.
Artículo 41 Reglamento del AMV - Deber de separación de activos
DEBERES ESPECIALES
3.6. DEBER DE
VALORACIÓN
• Deber de valoración. Los intermediarios de valores que ejecutencontratos de comisión, APT o administración de valoresdeberán valorar con la periodicidad que establezca laSuperintendencia Financiera de Colombia, a precios de mercado,todos los activos de sus clientes. Este deber también es predicablede los valores entregados en operaciones repo, simultáneas ode transferencia temporal de valores que efectúe elintermediario en nombre y con los activos de su cliente.
• Además, los intermediarios de valores deberán proveermecanismos que permitan al cliente consultar su portafoliocon la última valoración, en los términos que establezca laSuperintendencia Financiera de Colombia.
Decreto 1121 - Deber de Valoración
• Los miembros deben contar conpolíticas y procedimientos acerca de ladivulgación de la valoración de lasinversiones de sus clientes, deconformidad con lo establecido en lanormatividad aplicable.
Artículo 42 del Reglamento del AMV -Deber de Valoración
DEBERES ESPECIALES
3.7. DEBER DE
ASESORIA
• Asesoría Profesional: Es la que corresponde a las SCB o SCI(Contrato de comisión, APTs, administración de valores ycorretaje). Deber de realizar recomendaciones individualizadas(perfil del cliente) – profesional certificado – vinculación laboral
• Asesoría Especial: la que corresponde a a) gestoresprofesionales de fondos y b) “banqueros de inversión” que noofrecen valores
• Asesoría “Certificable”: Es la que corresponde a las labores deformulación de recomendaciones y suministro de explicacionesindividualizadas sobre alternativas de inversión.
• Asesoría de Operadores: es una operación autorizada a pesarde que no están certificados como asesores comerciales.
Decreto 1121 – Deber de Asesoría
• La asesoría de cualquier naturaleza para la adquisición o enajenación devalores se considera también operación de intermediación de valores. Estaasesoría únicamente se realizará por parte del intermediario de valores a travésde personas naturales que expresamente autorice para el efecto y que seencuentren inscritas en el RNPMV-,con la modalidad de certificación le permitaesta actividad.
• También se considera operación de intermediación en el mercado de valores elofrecimiento de servicios orientados a negociar, tramitar, gestionar,administrar u ordenar la realización de cualquier tipo de operación con valores,instrumentos financieros derivados, productos estructurados, carteras colectivas,fondos de capital privado u otros activos financieros que generenexpectativas de beneficios económicos.
• La función de impartir órdenes que le corresponden a los clientes en lasoperaciones de intermediación de valores, como profesión u oficio, cuando nosea ejercida por personas sometidas a la inspección y vigilancia de laSuperintendencia Financiera de Colombia en desarrollo de su respectivo objetolegal, constituye ejercicio ilegal de la actividad de intermediación de valores.
• ¿Se volvió inane el artículo 21 de la ley 226 de 1995?
Decreto 4939 de 2009 – Asesoría como ejercicio ilegal de intermediación
• 51.12 Ordenantes
• Los clientes podrán facultar a una o varias personas para que impartan órdenesen su nombre. Esta facultad deberá constar por escrito y otorgarse de maneraprevia a la realización de la primera operación.
• Un miembro no permitirá que alguien sea ordenante de más de cinco (5)clientes de la respectiva entidad. Para estos efectos no se tendrán en cuentalos casos en que el ordenante sea parte relacionada de un cliente.
• Los miembros deberán adoptar todos los mecanismos necesarios, deacuerdo con sus políticas y procedimientos, para que los clientes que actúan através de ordenantes entiendan con claridad que éstos no son funcionariosdel respectivo miembro y las implicaciones que se derivan de talcircunstancia en términos de su responsabilidad.
Artículo 51.12 –Ordenantes
LA EMERGENCIA SOCIAL
Y LA FIGURA DE LA
CAPTACIÓN INDIRECTA
• De conformidad con el artículo 5º del Decreto 4334 de 2008 son sujetos de laintervención las actividades, negocios y operaciones de personas naturaleso jurídicas, nacionales o extranjeras, establecimientos de comercio,sucursales de sociedades extranjeras, representantes legales, miembrosde juntas directivas, socios, factores, revisores fiscales, contadores,empresas y demás personas naturales o jurídicas vinculadas directa oindirectamente, distintos a quienes tienen exclusivamente como relación conestos negocios el de haber entregado sus recursos.
• La Corte Constitucional declararó EXEQUIBLE la expresión “o indirectamente”, contenida en el artículo 5º del Decreto 4334 de 2008, en el entendido de que no abarca a terceros proveedores de bienes y servicios que hayan procedido de buena fe, en el ámbito de sus actividades lícitas ordinarias o habituales.
Decreto 4334 de 2008 y la Sentencia C-145/09
REFORMA A LOS DEBERES
DE LOS INTERMEDIARIOS
Y SU IMPACTO EN LOS
PRODUCTOSAndrés Flórez Villegas
Seminario de Actualización para Profesionales
del Mercado de Valores
Mayo de 2010