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Reflexionesrevista de obras públicas, transportes y ordenación territorial

num. 2 - II/07

CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTESCentro de Estudios de Obras Públicas de Andalucía

La novedad del diálogo competitivo en el Proyecto de ley de Contratistas del Sector PúblicoJosé Luis Nores Escobar

Responsabilidades laborales en materia de prevención deriesgos laborales de la Administración contratante enobras públicas.José Miguel Caballero Real

La planificación de los puertos de interés general.Antonio Luis Faya Barrios

APPs institucionales, financiación de infraestructuras ycontabilidad pública.Andrés Rebollo Fuentes

Convenios urbanísticos. Su tratamiento en la Ley de OrdenaciónUrbanística de Andalucía.Daniel Fernández Navarro

Reseña de Jurisprudencia. Urbanismo y Medio Ambiente. Carmén Carretero Espinosa de los Montes

«La cultura es conversación. Pero escribir, leer, editar,

imprimir, distribuir, catalogar, reseñar, pueden ser leña

al fuego de esa conversación, formas de animarla. Hasta

se pudiera decir que publicar un libro es ponerlo en medio

de una conversación, que organizar una editorial, una

librería, una biblioteca, es organizar una conversación.

Una conversación que nace, como debe ser, de la tertulia

local; pero que se abre, como debe ser, a todos los lugares

y a todos los tiempos».

Gabriel Zaid, Los demasiados libros*

SUMARIO NUM 2. II/2007

Introducción

La novedad del diálogo competitivo en el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público.José Luis Nores Escobar ................................................. 3

Artículos

Responsabilidades laborales en materia de prevención de riesgos laborales de la Administración contratante en obras públicas.José Miguel Caballero Real .......................................... 11

La planificación de los puertos de interés general.Antonio Luis Faya Barrios ........................................... 39

APPs institucionales, financiación de infraestructuras y contabilidad pública.Andrés Rebollo Fuente ................................................. 61

Convenios urbanísticos. Su tratamiento en la Ley deOrdenación Urbanística de Andalucía.Daniel Fernández Navarro ...................................... 123

Reseña de Jurisprudencia

Urbanismo y Medio Ambiente.Carmen Carretero Espinosa de los Monteros ............... 151

El contenido de los artículos es responsabilidad de los autores y no representa necesa-riamente la opinión de la revista.

Consejo de Redacción

Jesús Jiménez LópezJesús Cabanillas MagroJosé Luis Nores Escobar (Director)Carmen Oliver MoralesAntonio Faya Barrios

Colaboradores permanentes

Manuel Concha JaravaJosé Ortiz MallolAlejandro Segovia BromeJosé Mª Rodríguez GutiérrezFrancisco José Fernández RomeroPablo Cañas Moreno

© Junta de Andalucía. Consejería de ObrasPúblicas y Transportes. Gestión deInfraestructuras de Andalucía, S.A.

JAOP/GIASA-34-2007

ReflexionesRevista de Obras Públicas, Transportesy Ordenación Territorialhttp://www.giasa.com/reflexioneshttp://www.ferrocarrilesdeandalucia.com/reflexionesc/ Diego Martínez Barrio, 1041013 SevillaTEl: 955 007 594 - Fax: 955 007 573e-mail: [email protected]

Coordinación edición: Dirección Generalde Planificación. Servicio de PublicacionesMaquetación: FototecImpresión: Corporación GráficaDepósito Legal: SE-308-07

Reflexiones Reflexiones: revista de obras públicas, transportes y ordenación terrritorial. -- N. 2 (II/2007)-. -- Sevilla : Consejería de Obras Públicas y Transportes, 2007-v. ; 24 cm

Trimestral

Disponible formato impreso y ed. Elec. on line con libre acceso a texto completo de toda la colección y descargable en pdf

D.L. SE 308-2007

1. Ordenación del Territorio y Urbanismo-Andalucía-España-Publicaciones periódicas. 2. Obras Públicas-Infraestructuras-España-Publicaciones periódicas 3. Construcción-España-Publicaciones periódicas. 4. Recursos electrónicos on line-Publicacio-nes periódicasI. Andalucía. Consejería de Obras Públicas y Transportes II. Gestión de Infraestructuras de Andalucía, S.A. (GIASA)

IntroducciónLa novedad del diálogo competitivo en el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público

La tramitación del Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público viene sin duda ge-nerando durante los últimos meses amplios debates técnicos, equivalentes a las enormes expectativas que ha despertado entre los distintos agentes económicos intervinientes en su ámbito de aplicación. Ello no podía ser de otra manera ante una norma que modifica sustancialmente el marco regulatorio en el que se desarrollan las relaciones contractua-les de las Administraciones, organismos y empresas públicas con terceros, de trascen-dental relevancia en la economía española1.

No se trata aquí por supuesto de hacer un análisis pormenorizado de las novedades que presenta este Proyecto de Ley, que sin duda serán objeto de diversas ponencias en núme-ros posteriores de Reflexiones conforme avance su tramitación, sino de apuntar ahora alguna cuestión concreta que desde nuestro punto de vista puede presentar especial re-levancia práctica en el futuro.

En particular, nos referimos a la incorporación de la figura del dialogo competitivo como nuevo procedimiento de adjudicación. No es sin duda la novedad más trascendente de un Proyecto de Ley que presenta modificaciones de gran calado, pero no pasa inadver-tida la relevancia que puede tener esta nueva figura para determinadas Administracio-nes y entes públicos, en particular aquellas que desarrollan proyectos de especial com-plejidad en materia de transportes y servicios públicos en general, y en concreto en régimen de colaboración público-privada.

La regulación de los procedimientos de adjudicación se articula en el Proyecto de Ley2 en torno a las categorías comunitarias de procedimientos abiertos, restringidos, nego-ciados y de diálogo competitivo. A ello se añade que en los procedimientos abiertos y

1 Recuérdese como los contratos adjudicados por los poderes públicos constituyen un importante instrumento eco-nómico, puesto que, ya en 1996, representaban el 11% del PIB comunitario (Unión Europea).

2 La figura del diálogo competitivo se introduce en la Unión Europea por la Directiva 2004/18/CE, y en España, como precedente normativo inmediato cabe recordar en la materia la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contra-tos Públicos, de la Comunidad Foral de Navarra.

3Reflexiones. Núm 2. II/07

José Luis Nores Escobar

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Jsoé Luis Nores Escobar

restringidos podrá articularse un trámite de subasta electrónica, para la mejora de pro-posiciones.

Ya la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP) de 1995 incorporó una reestructuración de los procedimientos de adjudicación de los contratos, basada en el régimen establecido por las Directivas comunitarias vigentes. Sin embargo, en la LCAP la regulación de los “procedimientos de adjudicación” se estructuraba, en realidad, en torno a lo que denominaba “ formas de adjudicación” -subasta y concurso- y al “pro-cedimiento de adjudicación” negociado, en sentido estricto. Dentro de las formas de ad-judicación -subasta y concurso-, reguladas en detalle en la Ley, se enmarcaban los pro-cedimientos de adjudicación -abierto y restringido-. Este sistema planteaba un enfoque muy distinto al de las Directivas comunitarias, en las que la regulación gira entorno al procedimiento y no alrededor de los criterios de adjudicación.

El Proyecto de Ley actual lleva a cabo una adaptación estructural y terminológica, para adaptarse al Derecho comunitario vigente, de tal forma que el procedimiento abierto o restringido cuyo único criterio de adjudicación es el precio más bajo, es el equivalente a la subasta, y los procedimientos abiertos o restringidos donde se consideran una plura-lidad de criterios de selección operan en el texto (artículo 145) igual que el concurso.

En cuanto al diálogo competitivo como nuevo procedimiento de adjudicación, hay que destacar que la necesidad de hacer más flexibles los procedimientos de adjudicación ha sido una preocupación constante del Derecho comunitario. Así se expresó ya en el Libro Verde de la Comisión de 27 de noviembre de 1996 (“Contratación pública en la Unión Europea: reflexiones para el futuro”) y en la Comunicación de la Comisión de 11 de marzo de 1998 (“La contratación Pública en la Unión Europea”): “en los contratos espe-cialmente complejos y en constante evolución, como por ejemplo en el ámbito de la alta tec-nología, los compradores saben cuáles son sus necesidades pero no saben previamente cuál es la mejor técnica para satisfacerlas. En consecuencia, en estos casos resulta necesaria una dis-cusión del contrato y un diálogo entre compradores y proveedores (...) Los procedimientos de derecho común previstos por las Directivas ‘clásicas’ sólo dejan un margen muy reducido para la discusión a lo largo del procedimiento de adjudicación, por lo que son considerados como demasiado rígidos para este tipo de actuaciones”.

No puede desconocerse que en determinados sectores estratégicos (en particular, servi-cios públicos de agua, gas, electricidad, transportes, comunicaciones), marcados por su innovación, y que mantienen un rápido y constante desarrollo y cambio, su regulación y desarrollo normativo se sostiene en gran medida sobre un complejo flujo de ideas y opiniones, entre las Administraciones y los reguladores, en su caso, y los agentes del sector y representantes de los usuarios. De hecho en cierta forma los medios de comu-nicación informales (debates, encuentros, foros, discursos, ponencias, entrevistas, decla-raciones, ...) vienen adquiriendo preponderancia en los últimos tiempos, en detrimento de los cauces formales o, con mayor rigor, “institucionales” (participación en órganos consultivos y comisiones, trámites de información y audiencias públicas, procedimien-


Introducción. La novedad del diálogo competitivo en el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público

tos administrativos, ...). Ello sucede en gran medida porque estos procedimientos for-males, oficiales, arrastran sin duda ciertas insuficiencias que los informales vienen a cubrir, en estos sectores que por su complejidad y volatilidad no se adaptan bien a las rigideces y formalidades de carácter burocrático. 3

La Directiva 2004/18/CE introduce la figura del diálogo competitivo como procedi-miento de adjudicación4. En su considerando 30 explica los supuestos para los que el procedimiento está previsto: cuando a los poderes adjudicadores que ejecuten proyectos particularmente complejos les resulte objetivamente imposible definir los medios para satisfacer sus necesidades o evaluar las soluciones financieras y jurídicas que ofrezca el mercado (por ejemplo “en la ejecución de importantes infraestructuras de transporte inte-grado, de redes informáticas de gran tamaño o de proyectos que requieran financiación compleja y estructurada”) y siempre “que la utilización de procedimientos abiertos o restrin-gidos no permita la adjudicación de dichos contratos”. Señala también la cautela esencial que deberá observarse, de manera que el recurso a este procedimiento no restrinja o falsee la competencia, “especialmente mediante modificaciones de elementos fundamentales de las ofertas o imponiendo nuevos elementos sustanciales al licitador seleccionado, o impli-cando a un licitador distinto del que haya presentado la oferta económicamente más venta-josa”5.

La transposición que efectúa el Proyecto de Ley parte de una caracterización del proce-dimiento ajustada a la Directiva6 y la posibilidad de establecer “primas y compensacio-nes” para los participantes en el diálogo (artículo 163). 7

La delimitación de los supuestos de aplicación se hace en el artículo 164. Los apartados

3 En este sentido, con mayor profundidad, “El diálogo regulatorio” como base para la confianza en la regulación”, Juan Miguel de la Cuétara Martínez, Revista del Derecho de las Telecomunicaciones e Infraestructuras en Red – Núm. 27, septiembre 2006.

4 Como aclaración de la Directiva destaca “Explanatory Note–Competitive Dialogue–Classic Directive”, Dirección General de Mercado Interior y Servicios de la Comisión Europea (document CC/2005/04_rev 1 of 5.10.2005)

5 La regulación del artículo 29 en su apartado 2 y ss. establece el desarrollo del procedimiento: anuncio de licitación y definición de necesidades en el mismo o en documento descriptivo (apdo 2); diálogo entre el poder adjudicador y los licitadores (apdo 3); determinación de una solución e invitación a presentar una oferta final (apdos 5 y 6); evaluación de ofertas y selección de la económicamente más ventajosa (apdo 7). Se introducen cautelas relativas a la confidencialidad de las soluciones propuestas (apdo 3, 2ª párrafo) y a que las precisiones, aclaraciones y ajustes sobre las ofertas finales o sobre la seleccionada no podrán modificar elementos sustanciales de aquella de tal modo que se falsee la competencia (apdos 6, párrafo 2ª y 7, párrafo 2ª). Se prevé la posibilidad de premios y pagos para los participantes en el diálogo (apdo 8).

6 Artículo 163.1: “En el diálogo competitivo, el órgano de contratación dirige un diálogo con los candidatos seleccionados, previa solicitud de los mismos, a fin de desarrollar una o varias soluciones susceptibles de satisfacer sus necesidades y que servirán de base para que los candidatos elegidos presenten una oferta”.

7 ElInformedeASINCE-TecniberiasobreelProyectodeLeyabundaenlapropuestadegarantizarqueloscandi-datosadmitidosseanremunerados,yenestemismosentidolaenmienda266formuladaporelGrupoParlamen-tarioCatalán(ConvergenciaCatalán)proponelaadicióndeunapartado4alartículo164conelsiguientetexto:“Las Administraciones contratantes podrán prever el resarcimiento de los gastos efectuados para su elaboración, en función de los que resulten acreditados por aquellos, conforme con la naturaleza y contenido y de acuerdo con los precios de mercado”.

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1 y 2 recogen los supuestos, en que podrá utilizarse el diálogo competitivo, de “contratos particularmente complejos” y siempre que “el órgano de contratación considere que el pro-cedimiento abierto o restringido no permite una adecuada adjudicación del contrato”, en términos ajustados a la Directiva.

El apartado 3 establece que los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado se adjudicarán siempre por este procedimiento. Esta norma no deriva de la transposición de la Directiva, y puede resultar llamativa por su carácter taxativo de imposición del procedimiento para estos supuestos en lugar de dejar en manos del poder adjudicador la facultad de elección del mismo. 8 9

En cuanto al desarrollo del procedimiento, se refleja en los artículos 165 a 167 del Pro-yecto de Ley.

El artículo 165, tras reproducir en sus términos la norma de la Directiva comunitaria relativa a que el órgano de contratación publicará un anuncio de licitación dando a co-nocer sus necesidades, que definirá bien en el propio anuncio, bien en un documento descriptivo, regula la fase inicial por remisión a lo dispuesto para el procedimiento res-tringido en los artículos 147 a 150 del propio Proyecto de Ley. Es decir, prevé la aplica-ción de las normas sobre invitación a participar en el procedimiento -en el diálogo, en este caso- y sobre selección de los invitados (artículos 147 a 149); y también prevé la aplicación de las normas sobre contenido de las invitaciones (artículo 150).

Sin embargo, en este último caso, el artículo 165.3 plantea algunas dudas en su concre-ta formulación, que no resulta suficientemente precisa. Así, establece que serán aplica-bles las disposiciones de los apartados 2 a 5 del artículo 150, con determinadas variacio-nes: las referencias hechas a los pliegos se entenderán realizadas al documento descriptivo, a lo que debería añadirse en su caso, pues dicho documento puede no resul-tar necesario, si las necesidades están ya definidas en el anuncio (artículo 165.1); y nada establece el artículo 165.3 sobre la fecha límite para la recepción de ofertas o comunica-ciones: podría pensarse que se aplica la regla del artículo 150 -es decir, que la invitación debe fijar la fecha límite- pero entonces es dudoso si también resulta de aplicación lo dispuesto en tal sentido por el artículo 151.

8 Laenmiendanúm.89altextodelProyectodeLey–formuladaporelGrupoParlamentarioPopular-proponelasupresión del apartado 3 del artículo 164, con la siguiente justificación: “Debería reservarse la elección del diálogo compe-titivo a los poderes adjudicadores, en lugar de que sea la propia norma la que imponga este procedimiento como, de hecho, lleva a cabo para la colaboración público-privada”.Enestemismosentidolaenmiendanúm.265formuladaporGrupoParlamenta-rio Catalán (Convergencia i Unió) con la siguiente justificación: “No existen razones objetivas ni justificación alguna para la necesaria utilización del procedimiento de Diálogo Competitivo para la adjudicación de los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado”.

9 Almargendeello,cabereseñarque,siendoestoslossupuestosdeaplicación,noresultadeltodoprecisalaredac-cióndelartículo122.2encuantodelimitalossupuestosgeneralesdeaplicacióndelosdiversosprocedimientosdeadjudicación.Elúltimoincisodelartículoseñalaqueenelcasoprevistoenelartículo164podrárecurrirsealdiálogocompetitivo,cuandomásbiendeberíaindicarqueeldiálogocompetitivoseusaráenloscasosysegúnlostérminosprevistosenelartículo164.



Por lo demás, una vez recibidas las ofertas o comunicaciones, se inicia el diálogo, para el que el artículo 166 establece una serie de normas muy abiertas, prácticamente repeti-ción de propias de la Directiva comunitaria. Concluido el diálogo, se invita a la presen-tación de las ofertas finales.10

El artículo 167.2 dispone por último que “el órgano de contratación (...) seleccionará la oferta económicamente más ventajosa. Para esta valoración habrán de tomarse en considera-ción, necesariamente, varios criterios, sin que sea posible adjudicar el contrato únicamente en base al precio ofertado”. Se ha incluido por último la cautela de la confidencialidad y la relativa a que, tanto sobre las ofertas finales como sobre la seleccionada, las precisio-nes, aclaraciones y ajustes que requiera el órgano de contratación11 no podrán modificar elementos sustanciales de aquellas de tal modo que se falsee la competencia (167.1, pá-rrafo segundo y 167.3)12.

En definitiva, el “diálogo competitivo” entre el poder adjudicador y los candidatos constituye sin duda una innovación adecuada, ya que los poderes adjudicadores deben poder examinar soluciones innovadoras cuando desconocen o son objetivamente in-capaces de evaluar lo que el mercado puede ofrecer en términos de soluciones técnicas o financieras.

En la práctica, en cierta forma puede considerarse una modalidad del procedimiento negociado, figura nunca desarrollada suficiente y adecuadamente en su operativa por las distintas Administraciones Públicas, que la han reconducido, con carácter general, formalmente a términos análogos al concurso. Como indica la propia Comisión Eu-ropea en su nota explicativa citada “el diálogo competitivo puede resumirse, de forma simplificada, como un procedimiento particular con aspectos comunes tanto con el proce-dimiento restringido como con el procedimiento negociado con publicidad. El diálogo se distingue fundamentalmente del procedimiento restringido por el hecho de que se autori-zan las negociaciones sobre los distintos aspectos del contrato y del procedimiento negocia-do en que, esencialmente, las negociaciones se concentran en una fase concreta del proce-dimiento”. En todo caso, sin negar las posibles virtudes de este tipo de procedimiento de diálogo competitivo, entendemos que no debe ser extendido con carácter general, sino que, para concretos supuestos tasados recogidos por la norma y en Administraciones y organismos públicos con suficiente desarrollo operativo y procedimental, podrá sustituir al procedi-miento negociado con publicidad, estando llamado a desempeñar un papel más relevan-

10 Artículo 166.4,últimopárrafo;cabedestacarqueaquísíseincluyelareglasobrefechalímiteparalasmismasyquelareglasobrelenguaautilizarmatizasiseadmitealgunaotraademásdelcastellano(encontraposiciónconelartículo165.3).

11 Laredaccióndelpárrafo2ºdelapartado1delartículo167ydesuapartado3pudieranmejorarsemediantesuadecuadarefundición.

12 Deberechazarsecategóricamenteelmétodollamado“cherry picking”(combinacióndemásdeunadelassolucionespresentadas)

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te en el campo de los sectores excluidos, donde, por su objeto, es más normal que las condiciones tecnológicas aconsejen acudir a este nuevo mecanismo.13

En conclusión, puede parecer interesante, una vez analizados con calma los beneficios y costes, la implantación del procedimiento de dialogo competitivo, en el que deberán primar, por su naturaleza, los aspectos de dialogo técnico, siempre y cuando el mismo tenga unos claros límites y se complemente -y no excluya- con los actuales procedimien-tos de contratación existentes que, actualizados si se desea, siguen teniendo un impor-tante papel que desarrollar.

Desde otras instituciones (así el dictamen del CES sobre la propuesta de directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre coordinación de los procedimientos de adju-dicación de los contratos públicos de suministros, de servicios y de obras, DO C 193 de 10 de julio de 2001, punto 4.4) se ha valorado positivamente esta regulación aunque han insistido en la necesaria confidencialidad y garantías de secreto por parte de los poderes adjudicadores en favor de quienes aporten datos a los poderes adjudicadores conforme a este sistema.

En todo caso, no debe olvidarse que se trata de una figura novedosa en nuestro ordenamien-to interno, dotada de un alto grado de flexibilidad y que permite un mayor margen de actua-ción tanto para el órgano de contratación como para los operadores económicos intervinien-tes, y respecto a la cual deberán observarse todas las cautelas previstas por el Derecho comunitario -recurso no abusivo a estos instrumentos, utilización tal que no falsee la com-petencia, exigencia de un riguroso procedimiento reglado y transparente- y aquellas relativas a los principios esenciales en la contratación pública de publicidad y concurrencia.

En este sentido, las experiencias en otros países de la Unión Europa –en particular, Reino Unido– permiten extraer algunas conclusiones que deberán ser observadas en la futura práctica en España sobre la materia 14.

En general, estas experiencias reflejan la necesidad de desarrollar por parte de las Admi-nistraciones Públicas contratantes guías y manuales de procedimientos detallados al respecto, que permitan dotar de rigor, eficiencia y transparencia a todo el proceso de contratación.

Así, aunque como esencia del procedimiento de diálogo competitivo se parte por la Administración de la dificultad o imposibilidad de definición técnica de las soluciones

13 No ha sido esa, sin embargo, al opción del legislador comunitario, que ha excluido, con ciertas matizaciones, esta posibilidad en estos sectores reservándola para los contratos “clásicos”.

14 Cabe destacar en este sentido como documentos relevantes en el Reino Unido: “Competitive Dialogue Procedure – OGC guidance on the Competitive Dialogue Procedure in the new procurements regulations” (Office of Government Com-merce,enero2006);“BSF Guidance Note – How to conduct a competitive dialogue procedure”(BuildingSchoolsfortheFu-ture,enero2006);“Delivery Partner Procurement using Competitive Dialogue – A Lessons learned study”(ODA–OlympicDeliveryAuthority,diciembre2006)



necesarias para satisfacer sus necesidades, debe en todo caso proveerse a los licitadores participantes de información y documentación esencial y exhaustiva de los requeri-mientos a cumplimentar, invirtiendo en ello esfuerzos y tiempos significativos, en aras de producir una información de calidad en dicha documentación, que servirá de base fundamental de la fase de diálogo. Con ello, durante la fase de negociación, deberá lle-garse a la seguridad de que los licitadores tengan información suficiente y clara sobre los términos contractuales y la distribución de riesgos, para así ser capaces de someter final-mente sus propuestas definitivas a partir de los trabajos del diálogo desarrollado.

Por otra parte, debe formularse por la Administración contratante una programación temporal realista de las distintas fases del procedimiento, que permitan una suficiente concreción de todos los aspectos necesarios a la conclusión del diálogo, en particular de los parámetros e indicadores de ejecución y cumplimiento y de los aspectos comerciales y económicos del contrato.

El método y criterios de evaluación de las distintas propuestas presentadas debe ser es-tudiado y elaborado incluso con mayor cuidado y atención que en otro tipo de procedi-mientos, teniendo en consideración la dificultad de evaluar propuestas técnicamente muy diversas. Estos criterios de evaluación y adjudicación y su peso relativo no debieran cambiar en el curso del proceso, dado que ello sería contrario a los principios de igual-dad y transparencia.15

En el procedimiento del diálogo competitivo los licitadores tienen generalmente la per-cepción de que el proceso resulta caro, derivando en unos costes económicos mayores a los propios del concurso o del procedimiento negociado. Esta misma percepción puede sin duda darse desde la óptica de la propia Administración, dada la dedicación y recur-sos que, en función de la complejidad del contrato, pueden llegar a requerirse. Este as-pecto económico debe ser también considerado cuidadosamente por la Administración con carácter previo, en la definición y programación del procedimiento, para minimizar su impacto. En definitiva, la propia flexibilidad del procedimiento plantea sin duda a las Adminis-traciones Públicas retos importantes en su utilización –riesgos de corrupción, desigual-dad, lesión a los principios de competencia- que obligarán a éstas a una utilización es-tricta de esta figura, a una especial transparencia y rigor, al desarrollo de rigurosos procedimientos internos de control, y a un énfasis adicional en los trabajos previos de definición, planificación y preparación del proceso de contratación.

15 Deberían existir o preverse, no obstante, suficientes posibilidades en relación con los factores de valoración para tener en consideración la naturaleza flexible de la fase de diálogo y el hecho de que no todos los aspectos del con-tratoinicialmenteprevistospuedanserconsideradoscuandosereduceelnúmerodelicitadoresodesolucionespropuestasenelcursodeldiálogo.


Resposabilidades laborales en materia de prevención de riesgos laborales de la Administración contratante en obras públicas. Singular mención al recargo de prestaciones de Seguridad Social.

José Miguel Caballero RealAbogado. Socio de Garrigues.

Profesor Asociado al Departamento de Derecho del Trabajoy Seguridad Social de la Universidad de Sevilla

I. A MODO DE INtRODUCCIóN: UN SUPUEStO DE hEChO EN bUSCA DE RESPONSAbLES y DE RESPONSAbILIDADES

La aproximación a la problemática de la Prevención de Riesgos en el ámbito de la cons-trucción, más si se hace en su vertiente “patológica” de la delimitación de las responsabi-lidades, es siempre dificultosa por la especificidad de la actividad empresarial a que se refiere, por la singular normativa que la regula, por la prolijidad de normas técnicas que entran en juego y, por qué no reconocerlo, por la tremenda presión social que conlleva la siniestralidad laboral en este sector.

Pero esa complejidad se hace aún mayor cuando se incorpora el calificativo de “pública” a la actividad de construcción y cuando a los múltiples sujetos empresariales protagonis-tas se añade la Administración Pública (en cualquiera de sus manifestaciones jurídicas), no como Poder Público sino como agente económico que promueve, impulsa o contra-ta una obra. En esta situación, el analista jurídico o el aplicador del Derecho se ven so-metidos a verdaderas “ fuerzas centrífugas” que tratan de arrastrar la disciplina regulato-ria de esta materia bien al ámbito del Derecho Público y de la miríada de normas, doctrina y resoluciones que abordan la contratación pública, bien al ámbito de la nor-mativa laboral en prevención de riesgos, donde el eje central es justamente la prevención y la garantía de indemnidad para la salud e integridad del trabajador.

Sumario. I.- A modo de introducción: un supuesto de hecho en busca de responsables y de responsabilidades. II.- Marco normativo básico: la legislación aplicable en materia de pre-vención de riesgos. a. Disposiciones legales y reglamentarias de carácter general relativas a la coordinación de actividades. b. Disposiciones específicas en el sector de la construcción. III.- Integración de la contratación pública en el marco de responsabilidades en materia de prevención de riesgos: el difícil acomodo de conceptos públicos y privados. IV.- A modo de conclusiones para un debate abierto.

José Miguel Caballero Real

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Quizá para no quedar sesgados de inicio por una u otra tendencia, esto es, para no tener que decantarnos a priori por la prevalencia de lo público o de lo laboral, debiéramos seguir un proceso inverso al que es habitual en los análisis doctrinales: en lugar de cons-truir los conceptos teóricos y bucear luego en la prolija normativa concurrente, atenda-mos a un método inductivo que extraiga conclusiones operativas y prácticas a partir de supuestos de hecho reales.

En efecto, un primer elemento decisivo en cualquier reflexión sobre Seguridad y Salud Laboral es la absoluta relevancia que en la práctica jurídica de determinación de respon-sabilidades tiene el siniestro laboral como hecho causante. Por ello, resulta más práctico (y seguramente más simple a efectos expositivos) remontar el análisis jurídico de la ca-dena de responsabilidades a partir de un siniestro, antes que construir un esquema teórico de figuras jurídicas en el que luego subsumir una realidad socio-laboral que, por definición, siempre desborda las previsiones normativas.

De este modo, en lugar de hacer un recorrido teórico-normativo de las obligaciones y responsabilidades que la Administración contratante pueda tener en materia de preven-ción de riesgos laborales desde que se inicia un proyecto de obra pública hasta que fina-liza la ejecución del mismo, proponemos un análisis en sentido inverso, propio de la práctica forense: partamos del siniestro como punto de reflexión sobre el que identificar obligaciones y responsabilidades empresariales; ello proporcionará criterios interpretati-vos de gran interés práctico por cuanto que los conceptos jurídicos indeterminados y los términos anfibológicos que, a veces, pueblan las disposiciones legales y reglamentarias tienen una lectura muy distinta según se trate de definir lo que se debe hacer y quién lo debe hacer, o, por el contrario, estemos ante la necesidad de identificar lo que se debió hacer y no se hizo y quién incumplió esa obligación.

Así pues, como mero punto de partida, planteémonos el siguiente escenario: un obre-ro de una empresa (de uno de los múltiples subsectores de la construcción) sufre un accidente laboral en el desarrollo y ejecución de una obra pública (que podría ser cualquiera de las cientos que hoy inundan nuestras ciudades, travesías y vías de comu-nicación, pero que, en el caso que nos ocupa, se trataba de una obra promovida por una Gerencia Municipal de Urbanismo relativa a la pavimentación de una vía públi-ca); la empresa a la que pertenece el trabajador accidentado es a su vez subcontratista de otra empresa que era la adjudicataria en la licitación pública promovida por la Ad-ministración (o por el ente vinculado a la misma con personalidad jurídica propia y con competencias específicas en la gestión de esta actividad) para la realización de esa obra pública.

Como desgraciadamente suele ser habitual, los hechos causantes del accidente entron-can en mayor o menor medida con un previo incumplimiento de medidas de seguridad y de las normas de prevención de riesgos, concretamente, en este caso, de los deberes de formación e información del trabajador accidentado sobre los riesgos inherentes a su actividad profesional.

Responsabilidades laborales en materia de prevención de riesgos laborales de la Administración contratante en obras públicas


A partir de esos datos (el siniestro, sus causas y la cadena de relaciones contractuales empresariales) hemos de discernir hasta dónde llega el ámbito de responsabilidades y, más concretamente, en qué supuestos y bajo qué premisas jurídicas la Administración contratante o sus entes vinculados intervinientes pueden ser considerados responsables de las consecuencias de ese accidente laboral.

No se trata, empero, de buscar una respuesta unívoca a un caso concreto, sino que, al hilo de las reflexiones sobre una situación específica y con la perspectiva que dicha situa-ción nos da, valorar con visión más amplia el panorama obligacional en torno a la pre-vención de riesgos laborales en la obra pública. Pretendemos, si se nos permite el símil, remontar el cauce de las obligaciones preventivas desde las consecuencias (siniestro) hasta las causas y sus responsables.

Hemos de tener en cuenta, siquiera sea a título orientantivo, que el abanico de esas con-secuencias se puede extender potencialmente a distintas áreas: responsabilidades admi-nistrativas (por infracciones en el Orden Social), responsabilidades penales, civiles y responsabilidades laborales.

De hecho, en el texto inicial de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, de 8 de noviembre (en adelante, LPRL), las normas sobre responsabilidad se encontra-ban en su art. 42, con una rúbrica ya significativa de “responsabilidades y su compati-bilidad”, muy ilustrativa de esa diversidad de responsabilidades y de su posible acu-mulación. Sin embargo, algunos de sus apartados, especialmente el que se refería al régimen de responsabilidad en los casos del art. 24 LPRL, fueron derogados con la aprobación del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS) por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto. Se trata, en realidad, de una derogación impropia, pues el contenido de la norma ha pasado a in-tegrarse en la LISOS.

En todo caso, el apartado 1 del art. 42 LPRL señala que el incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales dará lugar a responsabilidades administrativas, así como, en su caso, a responsabilidades penales y a las civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incum-plimiento. El apartado 3, tampoco modificado por la LISOS, dispone que las respon-sabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán com-patibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema.

Estos dos apartados constituyen un resumen descriptivo de las distintas clases de res-ponsabilidad que pueden surgir del incumplimiento de los deberes preventivos, espe-cialmente en cuanto a los empresarios o empleadores, sean éstos privados o públicos, aunque a estos últimos alcanza una regla especial sobre medidas correctoras sustitutivas


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de las sanciones administrativas (art. 45.1 LPRL, actualmente art. 42.4 LISOS), espe-cialidad que no les priva de responsabilidades en los demás órdenes, incluso se ven in-crementadas con el régimen de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, aplicable a esta materia en caso de daños a particulares por funcionamiento anormal de los servicios de inspección y control o por daños a empleados públicos. No son exhaustivos tales apartados 1 y 3, sin embargo, respecto a las clases de responsabili-dad en general, pues no pueden olvidarse las de terceros a que se refieren los arts. 15 y 41 LPRL y, sobre todo, las de los propios trabajadores o empleados públicos en el ámbi-to disciplinario, según el art. 29.3 LPRL.

Así pues, a modo de recapitulación sobre las distintas clases de responsabilidad empre-sarial, podemos concluir que son la penal, la “civil” –en la dicción de la norma, que parece relacionar ello con las indemnizaciones a que alude–, la administrativa –con actuaciones sancionadoras o limitativas de derechos, como el cierre o paralización– y la de Seguridad Social –abarcando prestaciones del sistema sobre incapacidad temporal, invalidez permanente y muerte y supervivencia y recargos de las mismas–. Inmediata-mente cabe preguntarse dónde está prevista la responsabilidad “laboral” del empresario en estos casos. Ello se relaciona con la concepción extracontractual de la responsabili-dad en la jurisprudencia civil, pero encontramos la respuesta a la interrogante en la ju-risprudencia social relativa a una norma precedente, de análogo contenido, el art. 97.3 de la Ley General de Seguridad Social de 1974, sobre el que las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1994 y 3 de mayo de 1995 se pronunciaron entendiendo que el término “civil” se utilizaba en un sentido amplio que comprendía, frente a la respon-sabilidad penal, tanto la civil como la laboral, calificando como civil en sentido propio la que deriva de una conducta empresarial ajena al contenido obligacional del contrato de trabajo que, no obstante, sea causa de accidente, mientras es laboral cuando se está ante un daño cuya producción se imputa a un ilícito laboral. En la concepción contrac-tualista de la responsabilidad, este criterio jurisprudencial habría de matizarse en el sentido de afirmar que, desde luego, es laboral toda infracción de los deberes de preven-ción de riesgos laborales.

Sin embargo, nuestro análisis se va a circunscribir a la determinación de las responsabi-lidades laborales, de Seguridad Social y administrativas que pudieran –siquiera sea po-tencialmente– ser atribuidas a la Administración contratante o a sus entes vinculados que participan en el proceso de la construcción en cualquiera de sus fases (principal-mente en la elaboración del proyecto y en el impulso y contratación de la ejecución de la obra público por terceros contratistas y subcontratistas).

II. MARCO NORMAtIvO báSICO: LA LEgISLACIóN APLICAbLE EN MA-tERIA DE PREvENCIóN DE RIESgOS

a. Disposiciones legales y reglamentarias de carácter general relativas a la coordina-ción de actividades.



Aun cuando pueda resultar paradójico, debemos comenzar nuestra reflexión normativa, no por disposiciones legales de carácter específico del ámbito de la salud laboral y de la prevención de riesgos, sino por dos normas generales: el Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en adelante E.T.) y la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, LISOS (Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto).

El primero de los cuerpos legales dedica su artículo 42 a la “subcontratación de obras y servicios” y en su apartado segundo contempla que:

“el empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Se-guridad Social, y durante el año siguiente a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores y de las referidas a la Seguridad social durante el período de vigencia de la contrata”.

Previamente, en el mismo precepto pero en su apartado primero, se establece que los empresarios “que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios co-rrespondientes a la propia actividad de aquéllos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social” (el subrayado es nuestro por cuanto ese concepto, el de “propia actividad” pasará por ser uno de los elementos esenciales en el debate sobre el alcance y contenido de las responsabilidades en los su-puestos de subcontratación).

Por su parte, el segundo texto legal, la LISOS, curiosamente en el mismo ordinal, el art. 42, bien que ahora bajo el epígrafe “responsabilidad empresarial”, dispone en su tercer apartado que:

“ la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Labo-rales del cumplimiento durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal”.

Esta última referencia normativa nos permite enlazar con el que pasa por ser el refe-rente básico en materia de prevención de riesgos laborales, la ya citada Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL); concretamente, y en lo que se refiere al caso que nos ocupa y a la Administración interviniente (que constituye el objeto de este análisis) que no estaba ejecutando directamente y con sus propios medios la obra pú-blica, el art. 24 LPRL regula la coordinación de actividades empresariales en aquellos casos en los que, en un mismo ámbito laboral, concurren empleados de distintos em-pleadores.

La norma a su vez distingue tres supuestos:


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i. el de las empresas concurrentes en un mismo centro de trabajo (del que se supo-ne que no son titulares ninguna de ellas o, mejor dicho, al margen de tal condi-ción que se aborda en el apartado siguiente), a lo que asocia un deber de coope-ración entre ellas en la aplicación de la normativa preventiva a través de medios de coordinación para la protección e información de los trabajadores;

ii. el de la empresa titular de ese centro de trabajo en el que concurren trabajadores de dos o más empresas, a quien corresponde adoptar las medidas necesarias para que los empleados de esas otras entidades reciban la información e instrucciones adecuadas en relación con los riesgos existentes en el centro y las medidas de protección, prevención y emergencia;

iii. el del empresario que, además de ser titular del centro, contrate con otros el desarrollo de obras o servicios de su propia actividad, en cuyo caso se establece el deber de vigilar el efectivo cumplimiento por parte de los contratistas o sub-contratistas de la normativa de prevención.

En el apartado siguiente analizaremos en qué situación se encuentra la Administración Pública contratante respecto a estas tres posibles situaciones (o, incluso, si pudiera en-tenderse que no estuviera en ninguna de ellas), pero nos sirve esta referencia legal para comprender el entendimiento que la normativa laboral tiene de los supuestos de estruc-turas empresariales complejas. La legislación preventiva, que configura al empresario como un “deudor de seguridad”, aborda de este modo una realidad socio-económica creciente que no es otra que la práctica empresarial de exteriorizar partes de sus procesos o de los servicios que integran su actividad empresarial.

Sin embargo, como reconoce la Exposición de Motivos de la Ley 54/2003, de 12 de diciembre, de Reforma del Marco Normativo de la Prevención de Riesgos Laborales, la aplicación práctica de la LPRL ha puesto de manifiesto “una falta de adecuación de la normativa de prevención de riesgos laborales a las nuevas formas de organización del traba-jo, en especial en las diversas formas de subcontratación y en el sector de la construcción”.

Por tal motivo, aparte de las normas específicas que comentaremos en el epígrafe si-guiente, el Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, se ha encargado de desarrollar el art. 24 LPRL en materia de coordinación de actividades empresariales y, a estos efectos, ha procurado arrojar algo de claridad sobre los elementos conceptuales más controvertidos de la inicial regulación del art. 24. Así, la Exposición de Motivos de este Real Decreto indica que “se aborda la definición de tres elementos, presentes en el art. 24 LPRL, tan esenciales como debatidos y, por ello de obligada clarificación aquí: se trata de centro de trabajo, empresario titular del centro de trabajo y empresario principal”.

En este sentido, el concepto de centro de trabajo ya no puede entenderse equiparable a lo que prevé de forma genérica el art. 1.5 del Estatuto de los Trabajadores (E.T.) (como “unidad productiva con organización específica, que sea dada de alta, como tal, ante la



autoridad laboral”), sino que se establece una acepción menos formal y más material: se entenderá por tal “cualquier área, edificada o no, en la que los trabajadores deban perma-necer o a la que deban acceder por razón de su trabajo”.

Como reconocía el Consejo de Estado en su Dictamen de 29 de enero de 2004 (Ref. 22/2004), “ciertamente la definición se aproxima más al concepto de “ lugar de trabajo” del Real Decreto 486/1997 que al de “centro de trabajo” recogido en el art. 1.5 E.T.. Sin em-bargo, ello no es objetable, por una parte, porque responde mejor a lo dispuesto en las normas internacionales … (véase, por ejemplo el art. 3.c del citado Convenio 155 OIT); por otra, porque el art. 1.5 E.T. define lo que se considera centro de trabajo “a los efectos de esta Ley” (como también el Proyecto lo define “a efectos de lo establecido en el presente Real Decreto”); en fin, la interpretación que la jurisprudencia ha hecho del concepto “centro de trabajo”, a efectos de la aplicación del art. 24 LPRL, abona un concepto como el que ahora se recoge (por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2002, en relación con los postes del tendido aéreo de líneas telefónicas)”.

La resolución judicial que se cita resolvió, en unificación de doctrina, un asunto en el que el empleado accidentado trabajaba para una contratista con la que Telefónica de España había concertado la instalación, mantenimiento y montaje de líneas y cables telefónicos en la provincia de Segovia. Ante la negativa de la empresa principal (Telefó-nica) a asumir su condena solidaria por las consecuencias de ese accidente por, entre otros motivos, no tratarse de un siniestro acaecido en un centro de trabajo propio, el Tribunal ratifica que:

“se llega a la conclusión de que aunque el accidente se produjo en zona abierta no ur-bana, en el campo, ese lugar en el que se llevaba a cabo la descarga de los postes para situarlos en el trazado aéreo de la línea era realmente un centro de trabajo de Telefó-nica. Estas circunstancias detalladamente desarrolladas en la sentencia recurrida, en relación con los preceptos que se decían denunciados en el recurso de suplicación, con-dujeron a la Sala a extender la condena solidariamente también a Telefónica, respecto de la que se decía que concurría el mismo elemento culpabilístico que en «Cobra Ins-talaciones» (empresa contratista a la que pertenecía el trabajdor accidentado), «...por tener conocimiento de las condiciones en las que se realizaba la descarga del poste, ya que se efectuaba en su propio centro de trabajo, y no haber adoptado las medidas pre-cisas para evitar el riesgo existente».

Los otros dos conceptos nucleares (“empresario titular del centro” y “empresario princi-pal”) se concretan, el primero, en aquella persona que tiene la capacidad de poner a disposición y gestionar el centro de trabajo, en tanto que el empresario principal es aquél que contrata o subcontrata con otros la realización de obras o servicios correspondientes a su propia actividad y que se desarrollan en su centro de trabajo.

Es precisamente este último concepto de la “propia actividad” (que habíamos destacado al hilo de la mención del art. 42.1 E.T.) el que ha quedado huérfano en la reforma legislativa de


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una recomendable clarificación dado su carácter indeterminado, que ha llevado a una copio-sa doctrina judicial dispar cuando no, a veces, claramente contradictoria.

El Tribunal Supremo, en recientes Sentencias de 2 de octubre de 2006 y 20 de julio de 2005, ha concretado el criterio unificado en cuanto a considerar que:

“ lo que determina que una actividad sea “propia” de la empresa es su condición de inhe-rente a su ciclo productivo. En este sentido la sentencia de 24 de noviembre de 1998 se-ñala que en principio caben dos interpretaciones de este concepto: a) la que entiende que propia actividad es la “actividad indispensable”, de suerte que integrarán el concepto, además de las que constituyen el ciclo de producción de la empresa, todas aquellas que resulten necesarias para la organización del trabajo; y b) la que únicamente integra en el concepto las actividades inherentes, de modo que sólo las tareas que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal se entenderán “propia actividad” de ella. En el pri-mer caso, se incluyen como propias las tareas complementarias. En el segundo, estas labo-res no “nucleares” quedan excluidas del concepto …. Pero, como precisa la sentencia cita-da, recogiendo la doctrina de la sentencia de 18 enero 1995, “si se exige que las obras y servicios que se contratan o subcontratan deben corresponder a la propia actividad em-presarial del comitente, es porque el legislador está pensando en una limitación razonable que excluya una interpretación favorable a cualquier clase de actividad empresarial”.

Por su parte, la Disposición Adicional Primera del R.D. 171/2004 contiene una previ-sión que nos permite enlazar con el siguiente apartado, al regular la aplicación de esta norma reglamentaria en las obras de construcción. A este respecto la mentada Disposi-ción indica que estas obras se regirán por lo previsto en el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción. No obstante, hace dos interesantes precisiones:

• cuando los arts. 7 y 8 R.D. 171/2004 se refieren a los deberes de información e instrucción por parte del empresario titular, en el sector de la construcción dichos deberes vendrán referidos al promotor (añadiendo además el modo en que inte-grar y cumplimentar ambas obligaciones);

• en el sector de la construcción se considerará empresario principal a los efectos del deber de vigilancia en casos de concurrencia de trabajadores de varias empresas en un mismo centro de trabajo, al contratista, como persona física o jurídica que asume contractualmente ante el promotor, con recursos humanos y materiales propios o ajenos el compromiso de ejecutar la totalidad o parte de las obras con sujeción al proyecto y al contrato.

b. Disposiciones específicas en el sector de la construcción.

La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, que regula la Ordenación de la Edificación (en adelante, LOE), configurada como la norma reguladora de los aspectos esenciales del



proceso de la edificación y de las obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en dicho proceso, ofrece dos referencias expresas a la materia que nos ocupa, esto es, a la prevención de riesgos laborales y a la actuación como agente interviniente de las Administraciones Públicas.

Respecto a lo primero, indica en su art. 1.2 que:

“ las obligaciones y responsabilidades relativas a la prevención de riesgos laborales en las obras de edificación se regirán por su legislación específica”.

En cuanto a lo segundo, es decir a la actuación de las Administraciones Públicas como agentes del proceso de edificación, establece que en estos casos:

“se regirán por lo dispuesto en la legislación de contratos de las Administraciones pú-blicas y en lo no contemplado en la misma por las disposiciones de esta Ley, a excepción de lo dispuesto sobre garantías de suscripción obligatoria” (art. 1.3).

Por otro lado, el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, regula las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción; constituye, en términos del Dictamen 4788/1997, de 2 de octubre de 1997, del Consejo de Estado, “desarrollo y al mismo tiempo especialización y especificación de la protección de los trabajadores en las obras de construcción” en relación con lo previsto en la LPRL, cuyo art. 6 remite a la potestad reglamentaria los aspectos más técnicos de las medidas preventivas a través de normas mínimas que garanticen la adecuada protección de los trabajadores.

En este ámbito y con esta vocación, el R.D. 1627/1997 asume, en primer lugar, en su art. 2, un marco conceptual que, en lo que aquí nos interesa, formula dos precisiones necesarias:

• en palabras del Consejo de Estado, “es aceptable sustituir “propiedad” por “promo-tor” para referirse a la persona por cuenta de la cual se realiza la obra”;

• el contratista (cuya equiparación al empresario principal vimos en líneas prece-dentes) y el subcontratista (definido como quien asume contractualmente ante el contratista el compromiso de realizar determinadas partes o instalaciones de la obra con sujeción al proyecto por el que se rige su ejecución) son quienes tienen la consideración de empresarios a los efectos previstos en la normativa sobre preven-ción de riesgos laborales.

Esta segunda concreción es decisiva a la hora de ir delimitando los contornos subjetivos y de responsabilidad en el ámbito de la actuación preventiva en el sector de la construcción, sobre todo en relación con la siempre tormentosa posición del promotor en el ámbito de las responsabilidades derivadas de un accidente por infracción de medidas de seguridad.

Precisamente sobre la figura del promotor, la LOE antes citada establece en su art. 9 que por tal se tendrá a:


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“cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectiva-mente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título”.

En el mismo cuerpo legal queda también recogido el concepto de “proyectista” (art. 10) como aquél que:

“por encargo del promotor y con sujeción a la normativa técnica y urbanística corres-pondiente, redacta el proyecto”.

Los contornos del promotor siempre han sido confusos para el derecho laboral y, más concretamente, en cuanto a su consideración como sujeto responsable en materia de prevención de riesgos laborales.

De hecho, han proliferado pronunciamientos judiciales que lo excluyen del concepto de empresario a estos efectos. Así, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de marzo de 2003 afirma que el hecho de que el R.D. 1627/1997 establezca unas obligaciones específicas y concretas para el promotor “no supone de suyo que el promotor que así actúa se convierta sin más en empresario a efectos laborales o en titular del centro de trabajo, si es que no aporta otra cosa que el terreno en el que se va a construir”.

El Tribunal Supremo, también en la Sala de lo Contencioso, al hilo de la impugnación de una sanción administrativa impuesta por infracción de medidas de prevención de riesgos laborales, ha resuelto en su Sentencia de 25 de octubre de 2005 que “al promotor según los arts. 6 y 7 del Real Decreto citado sólo le corresponde la elaboración del estudio básico de seguridad y salud que, por otro lado, puede ser modificado por el contratista, y que estas previsiones del Real Decreto 1627/1997 resultan confirmadas por lo dispuesto en el Real Decreto 171/2004 que atribuye la condición de empresario principal al contratista y vuelve a reiterar que los contratistas y subcontratistas tienen la condición de empresario y responden solidariamente, como así lo había declarado el art. 11 del Real Decreto 1627/1997 citado”.Sin embargo, la antes mencionada Ley 54/2003 ha incorporado sendas referencias ex-presas al promotor en la Ley de Infracciones y Sanciones, concretamente en los artículos 12 (infracciones graves) y 13 (infracciones muy graves) en orden a contemplar posibles actuaciones infractoras del promotor.

Junto a esta figura del promotor surge con innegable protagonismo en el R.D. 1627/1997 la figura del Coordinador en materia de Seguridad y Salud, tanto durante la elaboración del proyecto de obra como durante la ejecución de la misma. En uno y otro caso es designado por el promotor y asume, entre otras, las obligaciones relativas a la aplicación de los principios generales de prevención en materia de seguridad y salud en la fase de proyecto, así como la coordinación y comprobación de aplicación por contratista y subcontratista de los principios de acción preventiva y de los métodos de trabajo de forma correcta.



No obstante, no pretende el presente análisis profundizar en una figura como la del Coordinador de Seguridad y Salud, con perfiles competenciales relevantes, sino más bien valorar su incidencia en relación con las responsabilidades empresariales por infracción de normas de prevención. En este sentido conviene destacar que, según el art. 3.4 R.D. 1627/1997, “ la designación de los coordinadores no eximirá al promotor de sus responsabili-dades”. Esta previsión sigue el camino marcado por la LPRL cuando, en su art. 14.4, prevé que las obligaciones de los trabajadores, la atribución de funciones en esta materia a trabajadores o a servicios de la empresa y el recurso al concierto con entidades especia-lizadas “complementarán las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumpli-miento de su deber en esta materia”. Pero no se limita a ello la vigente legislación sino que la ya mencionada reforma de la LISOS incorporada por la Ley 54/2003 establece como infracción grave del promotor el incumplimiento por parte de los coordinadores de sus obligaciones recogidas en el art. 9 R.D. 1627/1997 como consecuencia de su falta de presencia, dedicación o actividad o cualesquiera otros incumplimientos que tengan o puedan tener repercusión grave en relación con la seguridad y salud de la obra.

Ello significa que las responsabilidades empresariales del promotor, cuando se configu-ren como tales en la norma, no podrán ser eludidas por la derivación a terceros cuya intervención prevea la propia norma. Pero, lo que es más importante, mantiene abierta la controversia del alcance y contenido de la responsabilidad última del promotor en materia de prevención de riesgos y siniestralidad laboral, cuestión que tendremos oca-sión de retomar al momento de subsumir esta normativa en las situaciones específicas en que se puede concretar el supuesto de hecho que nos ha servido de dinamizador ini-cial en este análisis.

De hecho, más que sobre la posibilidad de ser sujeto responsable en sede administrativa por incumplimientos de sus obligaciones en materia de prevención (cuestión sobre la que ya no se admite controversia a tenor de la nueva dicción de la LISOS tras la Ley 54/2003), el debate se centra en la posibilidad de imputársele responsabilidad por posi-bles incumplimientos de contratistas o subcontratistas o de los propios Coordinadores de Seguridad y Salud que él debe nombrar. Dicho en otras palabras, no creemos que hoy por hoy pueda discutirse que el promotor tenga que hacer frente a responsabilidades directas cuando de incumplimientos propios se trate en relación con sus singulares obli-gaciones preventivas, pero distinta puede ser la respuesta a la hora de ponderar si puede hacerse responsable solidario con el resto de los agentes intervinientes en el proceso de la construcción.

Precisamente, la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2005, que resuelve un problema de responsabilidad solidaria derivado del art. 42 E.T. en materia de retribuciones, analiza la aplicabilidad al promotor del concepto de “propia actividad” (análogo en el referido art. 42 E.T. y en el 24.3 LPRL), para concluir que:

“de esta regulación se desprende que, aunque insertas en el mismo sector de la edifica-ción, las actividades empresariales de los promotores y de los constructores son distintas.


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El promotor desarrolla una serie de acciones de iniciativa, coordinación y financiación de los proyectos de edificación que tienen carácter básicamente administrativo y comer-cial, mientras que la labor del constructor es fundamentalmente física y productiva. Se trata, por tanto, de actividades empresariales que son en sí mismas diferentes, aunque entre ellas pueda existir una conexión o dependencia funcional y en este sentido la ac-tividad de construcción no es una actividad “ inherente” al ciclo productivo de la acti-vidad inmobiliaria.

Es cierto… que sin construcción no habría promoción inmobiliaria, pero esa depen-dencia recíproca no implica unidad de actividad, de la misma manera que una acti-vidad productiva cualquiera es presupuesto necesario para otra que se dedica a la co-mercialización de los productos de la primera sin confundirse con ella. Y también es cierto que un mismo agente económico podría a la vez dedicarse a la construcción y a la promoción, pero éste no es el caso y además la norma no contempla para establecer la responsabilidad la mera posibilidad de la concurrencia de actividad, sino la actua-lidad de esa coincidencia de actividades que en el presente caso no se ha acreditado. El supuesto de hecho del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, en la medida en que está conectado en el plano de las consecuencias jurídicas con la aplicación de un régi-men severo de responsabilidad para las contratas en el marco de la propia actividad, parte de una conexión más intensa entre las actividades del principal y del contratista, de manera que se produzca una cierta implicación de las organizaciones de trabajo de los empresarios, como se pone de relieve en el debate sobre el denominado “elemento locativo de la contrata” ya en gran medida superado por las nuevas tecnologías que permiten establecer una implicación entre organizaciones de trabajo por encima de la presencia en el mismo lugar de trabajo y es obvio que esta implicación no se produce, en principio, entre las organizaciones de trabajo de una promotora inmobiliaria y de una empresa constructora”.

Al margen de este debate al que, como hemos dicho, volveremos más adelante, hemos de concluir este recorrido somero (y no exhaustivo) por la normativa específica del sec-tor de la construcción con incidencia directa en el marco regulador de las responsabili-dades preventivas, con una mención a una norma aún no vigente: la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción, y que entrará en vigor el próximo mes de abril de 2007, se plantea en su Exposición de Moti-vos, como uno de los factores determinantes de la siniestralidad laboral en el sector, “ la utilización de una forma de organización productiva, que tiene una importante tradición en el sector pero que ha adquirido en las últimas décadas un especial desarrollo en el mis-mo… Esta forma de organización no es otra que la denominada subcontratación”. De he-cho, la regulación sectorial de esta materia busca el establecimiento de “una serie de ga-rantías dirigidas a evitar que la falta de control en esta forma de organización productiva ocasiones situaciones objetivas de riesgo para la seguridad y salud de los trabajadores”. Esta pretensión lleva a que se plasme en el propio art. 1 de la Ley el objetivo de “mejorar las condiciones de trabajo del sector, en general, y las condiciones de seguridad y salud de los trabajadores del mismo, en particular”.



En lo que aquí interesa, baste con decir en este momento que los aspectos conceptuales que incorpora esta Ley 32/2006 vienen a coincidir con lo ya establecido en las normas precedentes en cuanto a identificar al promotor con la persona (física o jurídica) por cuenta de la cual se realice la obra, mientras que el contratista se corresponde con el em-presario principal que asume ante el promotor, con medios humanos y materiales propios o ajenos, el compromiso de ejecutar la totalidad o parte de las obras con sujeción al pro-yecto y al contrato. La regulación del subcontratista, que es el que asume ante el contra-tista u otro subcontratista comitente el compromiso de realizar determinadas partes o unidades de obra, presenta en esta Ley la especificidad de preverse expresamente las ca-denas de subcontratación (circunstancia que en la práctica es lo más habitual) donde existan segundos subcontratistas (cuyo comitente es el primer subcontratista) y niveles de subcontratación sucesivos; tan es así que se conceptúa el “nivel de subcontratación” como cada uno de los escalones en que se estructura el proceso de subcontratación.

Sin perjuicio de que el contenido y alcance de esta Ley (sin duda apasionante por su carácter novedoso) excede de los límites objetivos de nuestro estudio, no podemos dejar de destacar una singular mención que en la misma se hace a la obra pública: en su Dis-posición Adicional Segunda, titulada “Régimen de subcontratación en las obras públicas”, se contempla que:

“ lo establecido en la presente Ley se aplicará plenamente a las obras de construcción incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, con las es-pecialidades que se deriven de dicha Ley”.

Esta previsión viene a anticipar una solución a una controversia que, como veremos luego, rodea a la obra pública en general, cual es la aplicabilidad a la misma de las nor-mas generales de Derecho Laboral, sobre todo cuando se entiendan éstas concurrentes con disposiciones regulatorias de la contratación pública. Surge en esos casos la duda de dónde está la especialidad prevalente a la hora de decantarse por el ordenamiento jurí-dico aplicable: el carácter público de la obra o el contenido material del fenómeno de la subcontratación (en el caso de la Ley 32/2006) o de la regulación preventiva laboral (en el supuesto que nos ocupa). Pero este debate será objeto de una mayor profundización en un apartado posterior.

c. Regulación del recargo de prestaciones de Seguridad Social

Resulta cuando menos llamativo que en esta vorágine normativa la regulación de uno de los aspectos cuantitativa y cualitativamente más trascendentes en materia de responsabi-lidad por infracciones de medidas de seguridad laboral se haya mantenido inalterada y recluida en un cuerpo normativo no específicamente preventivo, como es el art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social (TRLGSS), que contempla un incremento de entre un 30 y un 50% del importe de las prestaciones de Seguridad So-cial generadas como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional


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causado por inobservancia de medidas de seguridad en las máquinas, artefactos, insta-laciones, o cualquier otro incumplimiento de medidas generales o particulares de segu-ridad e higiene, salubridad o adecuación personal a cada trabajo.

El art. 123.2 TRLGSS impone el recargo de prestaciones a quien sea «el empresario in-fractor», esto es, al empresario que, con su incumplimiento de las normas preventivas a las que esté obligado, haya podido ser causante del siniestro.

En cuanto a la responsabilidad solidaria de otras empresas como consecuencia de las cadenas de contratación y subcontratación (insistimos, supuesto que es el objeto de nuestro interés central), hay que señalar que la doctrina contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 5 de mayo de 1999 afirma que «aunque la sentencia de 18 de abril de 1992 ( RJ 1992, 4849) , se refiere a un supuesto en el que había coincidencia entre la actividad contratada y la propia de la empresa principal y se cita por ello el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) , la decisión de esta sentencia no se funda de forma decisiva en este dato, sino en una interpretación del artículo 93 de la Ley General de la Seguridad Social (actual artículo 123 ) sobre la noción de em-presario infractor a la luz del artículo 153.2º de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene del Trabajo (contenido del actual artículo 42.3 de la LISOS). De acuerdo con esa interpretación, lo decisivo es el hecho de que el trabajo se desarrolle en muchos casos bajo el control y la inspección de la empresa principal, o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de ésta, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ella, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los emplea-dos del contratista, éste y también la empresa principal, situación en la que concurren co-nexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran».

Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsa-bilidad del empresario –principal o contratista– en materia de seguridad e higiene, lo que determina, en caso de incumplimiento, la extensión a ellos de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obliga-ción de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control, siendo lo importante que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal o a la subcontratis-ta, o a ambas, y dentro de su esfera de responsabilidad.

En este sentido, la doctrina tradicional ha negado la posibilidad de trasladar la respon-sabilidad, aunque se pudiera repetir contra el tercero culpable por parte del empresario, argumentando que “en ningún caso puede extenderse esta responsabilidad a la empresa que recibe el trabajo contratado que no es la empresaria del accidentado ni aún en el caso de que pudiendo ésta tomar las medidas precautorias no las tomase” y ello porque el empresario de la victima del accidente es quien tiene la obligación de vigilar el cumplimiento de las normas de seguridad, cualquiera que sea el lugar donde el empleado ha realizado el trabajo por su orden. De este modo, las vinculaciones que existen entre las diversas



empresas participantes en el mismo proceso productivo no alcanzan relevancia a efectos del artículo 123 T.R.L.G.S.S., en coherencia con la idea (no siempre cierta según crite-rios de justicia distributiva) de que cada empresa responde de sus respectivos trabajado-res y debe asumir la prevención de sus riesgos.

En contra de la imputación de responsabilidades al empresario principal en orden al pago del recargo de prestaciones se ha argumentado que la referencia del artículo 42.2 del E.T. a que el empresario principal es responsable solidario respecto de las obligacio-nes referidas a la Seguridad Social no son otras que las especificadas en el artículo 126.2 T.R.L.G.S.S., esto es, las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas de cotiza-ción, que, por su propia naturaleza, difieren de las del pago del recargo; solo una inter-pretación demasiado amplia de la expresión “empresario infractor” podría avalar la tesis de la responsabilidad del empresario principal; por eso se entiende que la interpretación mas fiel a la Ley es la que reserva al empresario directo la responsabilidad por el recargo y, en caso de existir infracción a cargo del empresario principal (o de un tercero), es esta infracción la que permite imputarle otras responsabilidades, cuales son las administra-tivas y/o civiles, o incluso las penales previstas en el artículo 123, 3 T.R.L.G.S.S..

Como consecuencia de ello, la empresa principal no queda exonerada ipso iure de esta responsabilidad; lo que sucede es que el mecanismo en virtud del cual se le exige la responsabilidad es distinto del recargo, previsto únicamente –de acuerdo con esta posi-ción– para el empresario del trabajador accidentado.

En efecto, no puede desconocerse que el recargo de prestaciones deviene de la imposi-ción de una sanción por la comisión de una infracción administrativa, consistente en el incumplimiento de las normas de seguridad y salud en el trabajo establecidas en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

En este sentido, la solidaridad no se presume (artículo 1.137 del Código civil) y el artí-culo 123.2 LGSS se limita a señalar que:

“ la responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor…”.

Estamos, por tanto, ante una responsabilidad directa que se impone al empresario infractor, sin que el meritado precepto analice ni establezca la responsabilidad de la empresa principal en el recargo de prestaciones en los supuestos de contratas o subcon-tratas, cuando sean éstas las que incumplan sus obligaciones de prevención.

Pues bien, tanto el Tribunal Supremo (la antes citada Sentencia de 18 de abril de 1992) como el Tribunal Constitucional (Sentencia de 5 de junio de 1995) condicionan la impu-tación al empresario principal (o a cualquier otro interviniente en el proceso de la obra pública, distinto del empleador del trabajador accidentado) de la responsabilidad en el recargo de prestaciones a la existencia de una conducta negligente o inadecuada de aquél.


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Con base en la citada doctrina, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Anda-lucía, Sede de Sevilla, de 30 de abril de 1997, analizando la responsabilidad de la empre-sa principal a tenor de lo dispuesto en el artículo 42.2 ET, 24.2 y 3 LPRL y 123 TRLGSS afirma que:

“ lo anterior no significa per se que estemos ante un caso de responsabilidad objetiva de la empresa principal, pues el marco legislativo expuesto, nos obliga a realizar una her-menéutica conjunta de tales preceptos, en concordancia con el artículo 93 de la Ley General de la Seguridad Social (hoy artículo 123 LGSS), que se refiere al empresario infractor como sujeto de la obligación de abono del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad. Ello implica que ha de existir una negligencia o imprudencia, así como una infracción de las normas de seguridad, de las empresas que vayan a con-siderarse responsables”.

III. INtEgRACIóN DE LA CONtRAtACIóN PúbLICA EN EL MARCO DE RESPONSAbILIDADES EN MAtERIA DE PREvENCIóN DE RIESgOS: EL DIfíCIL ACOMODO DE CONCEPtOS PúbLICOS y PRIvADOS

La determinación de las consecuencias y alcance de la aplicación de las normas genéri-cas y específicas en materia de prevención de riesgos laborales en el sector de la construc-ción se encuentra con la dificultad añadida de la presencia de la Administración Pública cuando ésta actúa como sujeto contratante o comitente, sobre todo porque a la comple-jidad normativa descrita se une el debate sobre la aplicabilidad o no a la Administración que así actúa de la disciplina laboral sobre actuación preventiva o si, por el contrario, su régimen jurídico de responsabilidades debe residenciarse en la normativa específica de la contratación administrativa.

Con arreglo al art. 7 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP) (aprobada por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio):

“ los contratos administrativos se regirán en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción por la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derechos administrativo y, en su defecto, las nor-mas de derecho privado”.

Por su parte, el art. 97.1 LCAP prevé que:

“será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato”.

Por el contrario, será responsable la Administración de los daños y perjuicios causados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración o de los vi-cios del proyecto que ésta hubiera elaborado.



La reclamación de terceros se formulará en uno u otro caso “conforme al procedimiento establecido en la legislación aplicable a cada supuesto” (art. 97.4 LCAP).

El art. 124 LCAP, al regular los contenidos del contrato de obra, dispone que los pro-yectos de obras deberán comprender, entre otros aspectos,

“el estudio de seguridad y salud o, en su caso, el estudio básico de seguridad y salud, en los términos previstos en las normas de seguridad y salud en las obras”.

A su vez, el art. 143 LCAP determina que:

“1. las obras se ejecutarán con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y al proyecto que sirve de base al contrato…

2. Durante el desarrollo de las obras y hasta que se cumpla el plazo de garantía, el contratista es responsable de los defectos que en la construcción puedan advertirse”.

Cuando el contratista haya asumido la elaboración íntegra del proyecto de obra, el mis-mo responderá “de los daños y perjuicios que durante la ejecución o explotación de las obras se causen tanto a la Administración como a terceros, por defectos e insuficiencias técnicas del proyecto o por los erores materiales, omisiones e infracciones de preceptos legales o reglamen-tarios en que el mismo haya incurrido, imputables a aquél” (art. 219.1 LCAP).

Por último, la Disposición Adicional Quinta regula las “responsabilidades de las autoridades y del personal al servicio de las Administraciones Públicas”, en orden a reconocer que la responsa-bilidad patrimonial de las autoridades y del personal al servicio de las Administraciones Pú-blicas derivada de sus actuaciones en materia de contratación administrativa, tanto por daños causados a particulares como a la propia Administración, se exigirá con arreglo a lo dispuesto en el Título X de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedi-mientos Administrativo Común y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo.

Por su parte, el Decreto 3854/1970, de 31 de diciembre, sobre Pliegos de Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras, vigente en lo que no entre en contradicción con la legislación específica posterior, de aplicación supletoria a lo dis-puesto en su caso en el correspondiente Pliego de Cláusulas Administrativas Particula-res, contempla que:

“el contratista está obligado al cumplimiento de las disposiciones vigentes en materia laboral, de Seguridad Social y de seguridad e higiene en el trabajo” (Cláusula 11).

A continuación establece que:

“el incumplimiento de estas obligaciones por parte del contratista, o la infracción de las disposiciones sobre seguridad por parte del personal técnico designado por él, no impli-cará responsabilidad alguna para la Administración contratante”.


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En este sentido, conviene tener presente que:

“ la Administración podrá concertar los contratos, pactos y condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídi-co o a los principios de buena administración y deberá cumplirlos a tenor de los mis-mos, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación básica a favor de aquélla” (art. 4 LCAP).

Fuera del ámbito de la regulación de la contratación administrativa, las normas secto-riales que citamos anteriormente no guardan homogeneidad en cuanto a la previsión expresa de su aplicabilidad o no a las Administraciones Públicas (lo cual, ya lo anticipa-mos, no quiere significar que no les sean efectivamente de aplicación). Así, a diferencia de lo que ocurre con la nueva Ley 32/2006, reguladora de la subcontratación en el sec-tor, el R.D. 1627/1997 no contiene ninguna mención explícita a su aplicabilidad a las entidades públicas cuando éstas participan en la cadena de contratación, a lo que se viene a unir la remisión a la legislación de contratos de las Administraciones Públicas cuando éstas actúan como agentes del proceso de la edificación.

Sin embargo, la vocación omnicomprensiva del R.D. 1627/1997 queda reflejada en la propia Exposición de Motivos del Real Decreto cuando afirma que “el presente Real Decreto incluye en su ámbito de aplicación a cualquier obra, pública o privada, en la que se realicen trabajos de construcción o de ingeniería civil”.

No estamos aquí ante el debate, obviamente superado por imperativo de la LPRL, de si las disposiciones en materia de prevención de riesgos se aplican o no a las Administra-ciones Públicas como empleadoras frente a sus empleados (sea en régimen funcionarial, estatutario o laboral), sino a si rigen en análogos términos para ellas las normas de res-ponsabilidad empresarial en los supuestos de cadenas de contratación en el sector de la construcción.

Como ha tenido ocasión de destacar la doctrina (MOLTÓ GARCÍA, 2003), merece singular atención la previsión que al respecto contiene el art. 2.5 del Real Decreto 707/2002, de 19 de julio, que aprueba el Reglamento sobre el procedimiento adminis-trativo especial de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y para la imposición de medidas correctoras de incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales en el ámbito de la Administración General del Estado. Esta disposición reglamentaria contempla que:

“no será de aplicación el presente Reglamento a los órganos de la Administración Ge-neral del Estado cuando actúen en la condición de promotor de obras de construcción, conforme al Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen dispo-siciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, que se regirán por sus normas específicas”.



De nuevo nos hallamos ante una remisión a “normas específicas” que, a fuerza de repetir-se una y otra vez en distintos cuerpos legislativos, determina un panorama de franca confusión.

De este modo, si recopilamos lo dicho hasta ahora, nos encontramos con que:

• La LOE remite a “su legislación específica” las obligaciones y responsabilidades re-lativas a la prevención de riesgos laborales en las obras de edificación;

• La misma norma legal somete a la legislación de contratos de las Administraciones públicas la actuación como agentes del proceso de la edificación de las Administra-ciones públicas y los organismos y entidades sujetos a dicha legislación específica;

• El Reglamento que regula la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en supuestos de incumplimientos en materia de prevención de riesgos la-borales en el ámbito de la Administración General del Estado excluye expresa-mente de su objeto la actuación de la Administración Pública como promotor de obras de construcción, al amparo del R.D. 1627/1997, en cuyo caso se regirán también por sus normas específicas.

Con este panorama surge una duda evidente: la remisión a esas normas específicas ¿se refiere a las específicas por su condición de Administración Pública o las específicas por razón del sector de actividad –construcción– que tiene una norma singular que incluso cita (el R.D. 1627/1997)?.

Como con innegable fundamento y solidez ha concluido la doctrina citada, parece que la referencia a este R.D. 1627/1997 lo es más en orden a la definición de promotor que a la configuración de esta norma como legislación específica de referencia.

No obstante, no es menos cierto que no cabe entender suficiente la regulación descrita en la normativa sobre contratación de las Administraciones Públicas en materia de obli-gaciones y responsabilidades en prevención de riesgos laborales.

Se exige, pues, a nuestro entender, una hermenéutica lógica del cúmulo de referentes normativos expuestos: la legislación sobre contratación administrativa, manifestación clara de la posición prevalente jurídicamente de las Administraciones contratantes res-pecto a sus contratistas en la configuración de su relación contractual, dibuja un mapa de relaciones entre contratante y contratista, donde básicamente se parte de la deriva-ción de las responsabilidades en la ejecución sobre el contratista.

De hecho, las propias previsiones (habituales por no decir sistemáticas) de los pliegos de condiciones administrativas, tanto generales como particulares, se erigen en un criterio preconstituido de reparto de responsabilidades donde las partes asumen como verdadera ley lo así dispuesto.


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Ha tenido ocasión de indicar el Consejo Consultivo de Andalucía, con fecha 13 de mayo de 2004, en su Dictamen sobre el proyecto de pliego de cláusulas generales contra la siniestralidad laboral en los contratos de obras del Ayuntamiento de Sevilla, que la adjudicación de la obra pública tiene como presupuesto la libre aceptación por el contratista de los términos y condiciones de los pliegos de cláusulas administrati-vas, por lo que:

“no se está, pues, en el caso de una regulación unilateralmente impuesta por la Admi-nistración y forzosamente acatada por un colectivo predeterminado, pues interviene un acto propio de la autonomía de la voluntad que es el que a la postre determina la suje-ción a las cláusulas rectoras del contrato de que se trate”.

El argumento del máximo órgano consultivo de Andalucía es impecable, pero, no obs-tante, su traslación al caso que nos ocupa ofrece algún matiz jurídico: más allá de que se pueda o no hablar de “acuerdo de voluntades” en actos que obligan a la adhesión in-condicional si se quiere participar en el proceso del concurso, lo que está claro es que tal argumento sirve para regir las relaciones entre las partes, pero no puede alterar los dere-chos de terceros que se puedan ver afectados por las resultas de esa contratación pública o, por mejor decir, que se puedan ver afectados por el desarrollo y ejecución de la obra objeto de ese contrato público.

Si retomamos el caso que nos sirvió como punto de salida, el reparto de responsabilida-des que las partes contratantes (Administración/Gerencia Municipal y el contratista, y éste con su subcontratista) no podrá condicionar ni limitar los derechos del trabajador siniestrado o sus causahabientes a un resarcimiento por quien o quienes resulten respon-sables de dicho accidente.

El propio Dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía antes citado recuerda que estos pliegos de condiciones administrativas “no podrán contradecir normas imperativas, como tampoco podrán, aun actuando en el campo del derecho dispositivo, introducir obliga-ciones y consecuencias jurídicas desproporcionadas o arbitrarias”.

Todo ello abunda en la idea de que, sin perjuicio de las especificidades normativas (le-gislación de contratos de las Administraciones Públicas) en la configuración de la volun-tad administrativa y de las condiciones de contratación que regirán las relaciones entre la Administración y sus contratistas, las menciones a la legislación específica en las nor-mas citadas han de entenderse hechas a la concreta en materia de prevención de riesgos laborales cuando de obligaciones y responsabilidades de esta naturaleza se trata.

Cuestión distinta podrá ser la determinación de en qué medida la posición de la Ad-ministración contratante o de sus entes gestores intervinientes es equiparable o no con la del promotor y hasta qué punto la obra o servicio contratado con el contratista puede considerarse o no coincidente con la propia actividad de la Administración contratante.



Así, en cuanto a la primera de las cuestiones, aunque entendemos que la actuación de la Administración y de sus entidades de gestión específica no lo es en términos equipara-bles a un promotor privado, por cuanto que desarrollan una función pública que mate-rialmente se somete a una legislación específica, no es menos cierto que la configuración legal de la figura del promotor es tan amplia que, siquiera sea por analogía, es un con-cepto que no repugna a la actuación de la Administración contratante. En este sentido, ni la normativa (véase lo ya dicho en relación con el R.D. 707/2002) ni la doctrina ju-dicial han tenido reparos en equiparar el papel desempeñado por departamentos de Obras Públicas y Transportes en procesos de licitación de obra pública como de promo-tores (valga como ejemplo la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 30 de diciembre de 2004, que alude –para exonerarla de responsabilidad– la actuación como promotor del Gobierno de Navarra a través de su departamento de Obras Públi-cas, Transporte y Comunicaciones).

Si puede llegarse, sin excesivo esfuerzo dialéctico, a una conclusión pacífica en torno a la equiparación de la Administración con la figura del promotor, más controvertido puede resultar el debate sobre si hay o no propia actividad en relación con la obra con-tratada. Sin ser una cuestión pacífica, podemos destacar la doctrina expuesta por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 8 de septiembre de 2004, de singular interés no sólo por abordar esta cuestión específica sino por partir justamen-te del sometimiento al Derecho Laboral de esta actuación administrativa:

“es necesario expresar que, motivado porque las Administraciones Públicas pueden con-tratar o subcontratar la realización de obras y servicios, también quedan sometidas al régimen de responsabilidades que establece el Derecho del Trabajo para quien ocupa la posición de empresario principal o «comitente». Con frecuencia el vínculo que da lugar a la apreciación de la existencia de una contrata o subcontrata, y al régimen de aludidas responsabilidades, tiene su origen en alguna de las figuras contractuales que regula la norma que se dice infringida, contrato de obras (artículos 120 y ss.), de Gestión de ser-vicios públicos (artículos 154 y ss.), de consultoría, asistencia y de servicios (artículos 196 y ss.). Pero también las previsiones del Derecho del Trabajo y su régimen de responsabi-lidades será operativo cuando la Administración gestione el servicio mediante la crea-ción «ad hoc» de una entidad de Derecho público o lo encomiende a una sociedad de Derecho privado cuyo capital pertenezca en su totalidad a la Administración (artículo 154.2 de la Ley o 85.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril).

En el caso de las Administraciones Públicas la contrata es de la propia actividad cuando tiene por objeto la gestión de servicios públicos que son competencia de aquéllas, si se exterioriza la cobertura de tales servicios mediante gestión directa o gestión indirecta (concesión, gestión interesada, concierto y sociedad de economía mixta) previstas en la Ley de Contratos de las Administraciones públicas (retirada de vehículos, ayuda a do-micilio, limpieza y cuidado de jardines). Igual consecuencia se impone cuando se trata de contratos administrativos de obras públicas. También en los supuestos en los que la ejecución de las obras las asuma la Administración en colaboración con empresarios


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particulares, excluido expresamente el contrato de los casos que dan lugar al contrato de obra, aunque tendrá también carácter administrativo (artículo 152.3, que se dice in-fringido). Más dudoso sería el supuesto de contrata sustentada en un contrato de consul-toría y asistencia o se servicios (artículos 196 y ss. LCAP).

Iv. A MODO DE CONCLUSIONES PARA UN DEbAtE AbIERtO

Parece, en consecuencia, que la actuación de la Administración Pública, cuando su función se circunscriba a la promoción de la actividad de construcción de obra pública se habrá de someter a la disciplina laboral del promotor y, más concretamente, a las disposiciones contenidas en el R.D. 1627/1997 en cuanto a la determinación de respon-sabilidades en materia de prevención de riesgos laborales; la normativa administrativa sobre contratación y los propios pliegos de condiciones generales y particulares que ha-yan regido la licitación serán referente relevante pero no determinante y, en ningún caso, podrá conllevar de inicio la exoneración de responsabilidades cuando medie in-cumplimiento directo por parte de la Administración de las obligaciones preventivas que le competan expresamente.

Sin embargo, esta actuación no tiene por qué ser equiparable en todo caso a la de un empresario principal en los términos previstos en el art. 42 E.T. y 24 LPRL; ello depen-derá, más que de posiciones genéricas apriorísticas, de los términos y condiciones con-cretas en que se desarrolle esa actuación administrativa y el contenido de las normas de prevención de riesgos que se puedan entender infringidas.

Así, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid de 27 de octubre de 2003 recuerda que, de conformidad con las reglas de los arts. 24 y 42 LPRL y 42 ET, la Administración que contrata con una empresa ciertos servicios u obras, en virtud de contrato administrativo puede ser responsable solidario de las consecuencias de una infracción en materia de prevención de riesgos, lo que aplica en un caso de in-demnizaciones por acoso moral que califica de riesgo psicosocial afectado por la legisla-ción de prevención.

Sin embargo, la ya mencionada Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 30 de diciembre de 2004 considera que la actuación promotora del Gobierno de esa Comunidad Autónoma:

“no tiene actividad empresarial en este caso. Es un simple promotor sin interés econó-mico que no tiene que responder de las condiciones de seguridad porque no se identifi-ca con el empresario principal o titular de la obra”.

Como fórmula ecléctica podemos entender, y he ahí el punto de inicio de un nuevo debate que el tiempo y la doctrina judicial irán asentando (y que no podemos dar por cerrado hoy con estas líneas), que la Administración promotora o licitante asumirá por



ese hecho y en tal condición las obligaciones en materia de salud laboral que la norma-tiva específica prevé (en el tan reiterado R.D. 1627/1997 con las previsiones sancionado-ras contempladas en los artículos correspondientes de la LISOS).

Concretamente, las obligaciones preventivas para el promotor se pueden resumir en la designación de Coordinadores de Seguridad y Salud, la incorporación de los corres-pondientes Estudios de Seguridad y Salud y su inclusión en el Proyecto, así como todas aquellas otras que el art. 9 R.D. 1627/1997 prevé como competencia de los Coordinadores de Seguridad y Salud y que, por su amplitud, merece una expresa re-producción:

a) Coordinar la aplicación de los principios generales de prevención y de seguridad:

1º Al tomar las decisiones técnicas y de organización con el fin de planificar los distintos trabajos o fases de trabajo que vayan a desarrollarse simultánea o sucesivamente.

2º Al estimar la duración requerida para la ejecución de estos distintos trabajos o fases de trabajo.

b) Coordinar las actividades de la obra para garantizar que los contratistas y, en su caso, los subcontratistas y los trabajadores autónomos apliquen de manera coherente y res-ponsable los principios de la acción preventiva que se recogen en el artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales durante la ejecución de la obra y, en particular, en las tareas o actividades a que se refiere el artículo 10 de este Real Decreto.

c) Aprobar el plan de seguridad y salud elaborado por el contratista y, en su caso, las modificaciones introducidas en el mismo. Conforme a lo dispuesto en el último pá-rrafo del apartado 2 del artículo 7, la dirección facultativa asumirá esta función cuando no fuera necesaria la designación de coordinador.

d) Organizar la coordinación de actividades empresariales prevista en el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

e) Coordinar las acciones y funciones de control de la aplicación correcta de los métodos de trabajo.

f) Adoptar las medidas necesarias para que sólo las personas autorizadas puedan acce-der a la obra. La dirección facultativa asumirá esta función cuando no fuera nece-saria la designación de coordinador.

La amplitud de estas obligaciones debe vincularse a su vez a lo dispuesto en el art. 3.4 R.D. 1627/1997 (no exoneración de las responsabilidades del promotor por el mero hecho de la designación de un Coordinador); ello no puede interpretarse como una aquilatación de las responsabilidades del promotor a la efectiva ejecución de esta ac-tuación del Coordinador, so pena de convertir al promotor en un sujeto empresarial


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con mayor responsabilidad que los propios empresarios contratistas y subcontratistas (los únicos que tienen la verdadera condición de empresarios a los efectos preventi-vos).

Quizá nos puede ayudar a valorar el alcance de esta responsabilidad del promotor no eximible por la mera designación de la figura de un Coordinador de Seguridad y Salud lo dispuesto en la LISOS en esta materia; concretamente, en el apartado 24 del art. 12 hace un elenco de infracciones graves con las siguientes conductas:

a) No designar los coordinadores en materia de seguridad y salud cuando ello sea precep-tivo.

b) Incumplir la obligación de que se elabore el estudio o, en su caso, el estudio básico de seguridad y salud, cuando ello sea preceptivo, con el alcance y contenido establecidos en la normativa de prevención de riesgos laborales, o cuando tales estudios presenten deficiencias o carencias significativas y graves en relación con la seguridad y la salud en la obra.

c) No adoptar las medidas necesarias para garantizar, en la forma y con el alcance y contenido previstos en la normativa de prevención, que los empresarios que desarro-llan actividades en la obra reciban la información y las instrucciones adecuadas sobre los riesgos y las medidas de protección, prevención y emergencia.

d) No cumplir los coordinadores en materia de seguridad y salud las obligaciones esta-blecidas en el artículo 9 del Real Decreto 1627/1997 como consecuencia de su falta de presencia, dedicación o actividad en la obra.

e) No cumplir los coordinadores en materia de seguridad y salud las obligaciones, distin-tas de las citadas en los párrafos anteriores, establecidas en la normativa de prevención de riesgos laborales cuando tales incumplimientos tengan o puedan tener repercusión grave en relación con la seguridad y salud en la obra.

Aún circunscribiéndonos a este elenco de conductas, entendemos que no resulta admi-sible convertir a la Administración promotora en una “deudora universal” de seguridad para todos los trabajadores de las empresas contratistas o subcontratistas.

Es más, cuando se produzca un siniestro, aunque no se apliquen criterios rigoristas de responsabilidad objetiva, es casi inexorable que haya mediado un incumplimiento de medidas de seguridad (siquiera sea de carácter formativo o informativo o de culpa in vigilando). Si la amplitud de facultades y funciones en esta materia del Coordinador de Seguridad y Salud supone imputarle, por acción u omisión, una responsabilidad inme-diata en todo siniestro que se produzca por infracción de los empresarios contratista o subcontratista, estaríamos aquilatando desproporcionadamente y de forma “transitiva” la responsabilidad del promotor, que no parece que fuera la voluntad del legislador



cuando insiste en que la condición de empresarios a efectos de seguridad y salud labo-rales la tienen los contratistas y subcontratistas.

El argumento para esta limitación de la responsabilidad no puede ser una interpretación estricta del concepto de centro de trabajo, que ya hemos visto que ha sido superada por la doctrina judicial, sino una lectura coherente de la normativa preventiva y del sentido propio de la misma: la responsabilidad debe asociarse a quien disponga de facultades efectivas de control, gestión y decisión en la aplicación de las medidas de seguridad y salud laboral.

No obstante, no se puede obviar que esta capacidad de incidencia en el cumplimiento de las medidas de seguridad y salud laborales es creciente en el caso de las Adminis-traciones promotoras de obras públicas; de hecho, la intervención e “ingerencia” (di-cho sea en el sentido positivo y no peyorativo del término) de los pliegos de condicio-nes a la hora de imponer el cumplimiento de las medidas de seguridad y salud ponen de manifiesto un también creciente grado de implicación de la Administración pro-motora en que el cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales no sea meramente formal.

A ello hay que unir que la doctrina judicial dictada en aplicación del art. 123 LGSS sobre recargo de prestaciones ha orientado el debate de la responsabilidad a quien directamen-te (no por vía indirecta de imputación por solidaridad o subsidiariedad) incumple nor-mas preventivas que tengan una relación causal con el siniestro producido. Esta regla, aparentemente clara, ofrece múltiples lecturas, sobre todo cuando hablamos de concep-tos tales como formación, información, coordinación o supervisión: es difícil establecer cuándo un accidente laboral podría haberse evitado si hubieran existido otras medidas formativas, informativas o de coordinación empresarial. Si se quiere expresar de otra manera, equivaldría a decir que ante un siniestro laboral, siempre cabe entender que ha fallado la formación, la información o la coordinación y supervisión empresarial.

Si no queremos que una acepción rigorista de esta responsabilidad conlleve una objeti-vización absoluta de dicha responsabilidad, habrá que buscar elementos y criterios inter-pretativos coherentes y acordes con la búsqueda de mayores niveles de seguridad que vayan más allá de la mera cumplimentación formal de trámites e incidan en la consecu-ción efectiva del objetivo de seguridad pretendido.

Son múltiples los precedentes judiciales de obra pública en los que, a pesar de haberse producido un siniestro con infracción de medidas de seguridad por parte de alguno de los sujetos empresariales intervinientes, no deriva responsabilidad para la Administra-ción contratante. Un reciente ejemplo lo tenemos en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Social de Málaga, de 26 de mayo de 2005, en un caso que se corresponde básicamente con los perfiles de aquél con el que iniciábamos nuestra exposición: en él no se discutía que la empresa adjudicataria de la obra muni-cipal y la subcontratista se dedicaban a la misma actividad de la construcción; tampo-


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co era controvertido que en la producción del accidente hubo un incumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de formación e información suficiente sobre los riesgos de la manipulación de la máquina (en la que se accidentó el operario, que carecía además de permiso de conducir por lo que no era un trabajador cualificado para su manejo).

El problema tampoco se suscitó sobre una hipotética responsabilidad de la Administra-ción promotora sino que se circunscribió a la determinación de la extensión de esa res-ponsabilidad a la empresa contratista, por discrepar ésta sobre el alcance de la exigencia de que el siniestro de se produjera en su centro de trabajo. Resuelve la Sala en el sentido ya indicado anteriormente de dotar a este término de una acepción amplia equiparable a la de lugar de trabajo por cuanto, conforme a la doctrina científica y la jurisprudencia, lo que aplicado al caso concreto significa que:

“si la empresa que ahora rechaza su responsabilidad se ha adjudicado una obra para su ejecución, y decide libremente subcontratarla a otra empresa de su misma activi-dad, lo que ocurra en ese lugar de trabajo no le es en absoluto ajeno, sino que forma parte de las responsabilidades de ejecución que ha de asumir, lo mismo que los bene-ficios, con la contrata, de forma que su responsabilidad deriva de la falta de informa-ción control que le era exigible en relación con los trabajadores de la empresa subcon-tratista en relación con una obra de la que era adjudicatario”.

Por su parte, la antes mencionada Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Conten-cioso) de 25 de octubre de 2005 coadyuva en la delimitación de la responsabilidad del promotor al entender que:

“al tratarse cual se trata de una sanción impuesta, por infracción producida en el curso de la ejecución de una obra en la que la entidad XXX, aparece como promo-tor que ha contratado la obra con el contratista YYY, cual así la ha declarado la sentencia recurrida, en base además a los términos de la propia acta de infracción, es claro, que por esa su condición de promotor de la que esta Sala en casación ha de partir, no cabe atribuirle responsabilidad alguna, de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto 1627/97 de 24 de octubre (RCL 1997, 2525), que ya en su preámbulo declara, que los contratistas y subcontratistas, y no los promotores, son los empresarios en la obras en construcción, y tras definir, en su articulo, 2.1 apar-tado h), al contratista, como la persona física o jurídica que asume contractual-mente, ante el promotor, con medios humanos y materiales, propios o ajenos, el compromiso de ejecutar la totalidad o parte de las obras con sujeción al proyecto y al contrato, y expresar en su apartado 2, que el contratista y el subcontratista a los que se refiere el presente Real Decreto tendrán la consideración de empresario a los efectos previstos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales, en su artí-culo 11 define con detalle cuales son las obligaciones del contratista, entre ellas hacer cumplir el plan de seguridad y cumplir la normativa en materia de preven-ción de riesgos laborales”.



No obstante, no podemos ser ajenos a los actuales componentes sociológicos y jurídicos que rodean la materia de la prevención de riesgos laborales; por mucho que el promotor constriña su responsabilidad a los estrictos aspectos enunciados anteriormente, no es menos cierto que hoy por hoy existe una creciente tendencia, incluso por parte de la Autoridad Laboral, a remontarse en la cadena de sujetos intervinientes a todos los nive-les, incluso al promotor; es más, la propia condición de Administración Pública y los términos de predominio en la relación contractual que le caracterizan cuando actúa como licitante abundan en la idea de corresponsabilidad ante un posible siniestro que no le puede resultar ajeno.

Si la responsabilidad administrativa y las exigencias legales y judiciales para la imposi-ción del recargo de prestaciones parten de una actuación dolosa o directamente culposa en el cumplimiento (o incumplimiento) de obligaciones de prevención de riesgos, la Administración contratante de una obra pública deberá aportar elementos objetivos que lleven a la convicción de que su actuación no se ha limitado a un mero cumplimiento formal de obligaciones, sino que, más allá de ello, ha procurado con todos los medios a su alcance (y sin desnaturalizar su condición de promotor) hacer efectivas sus obligacio-nes y competencias como tal.

Aun con todo ello, asistiremos en los próximos años a una progresiva ampliación por la vía de la práctica judicial y administrativa de los sujetos responsables administrativa y laboralmente en los casos de accidente laboral, en la medida en que va adquiriendo un carácter prevalente la deuda objetiva de seguridad para con todos los trabajadores que intervienen, con independencia de quién sea el empleador formal.

La Planificacion de los Puertos de interés general

Antonio Luis faya barriosLetrado de la Junta de Andalucía

INtRODUCCIóN

I. PLANIfICACIóN y PUERtOS

Entre las acepciones que de plan da el diccionario de la Real Academia Española podría-mos quedarnos con la siguiente: Modelo sistemático de una actuación pública o priva-da, que se elabora anticipadamente para dirigirla y encauzarla

Si estableciéramos una gradación de las potestades administrativas, podríamos sin es-fuerzo concluir que las más intensas, las más exorbitantes, son la potestad sancionadora y la expropiatoria.

Por contraste, tal vez la menos vigorosa sea la potestad de planificación o de programa-ción y planificación como otros la denominan. Solo en un sentido amplio, se llega a decir, puede entenderse que estemos ante una actuación en régimen de prerrogativa. En definitiva, programar o planificar supone formular un proyecto y en tal sentido com-porta diagnosticar situaciones, anticipar problemas, establecer prioridades y prever el modo en que ha de actuarse. Nace de la necesidad de sustituir modos tradicionales de actuación administrativa por técnicas que proporcionen mayor flexibilidad y eficacia.

Lo dicho conviene sobre todo a la llamada planificación indicativa de carácter funda-mentalmente económico que establece unos objetivos y resulta pese a su denominación en cuanto a su fuerza de obligar ambivalente: ad intra vincula al sector público y si además pretende surtir efectos ad extra lo hace buscando el concierto y la libre adhesión de los ciudadanos, a menudo mediante el empleo de técnicas de fomento1.

1 Resulta muy interesante el trabajo de Luis Cosculluela Montaner Sector Público y Planificación,


Sumario. Introducción. I.- Planificación y puertos. II.- Articulación de competencias sobre el espacio portuario. III.- Los instrumentos de planificación. III.I. El plan especial de orde-nación del espacio portuario. III.II. Plan de utilización de los espacios portuarios. IV.- Ins-trumentos de planificación portuaria y ordenación del territorio.

Antonio Luis Faya Barrios

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Esta planificación, que mereció que el constituyente la previera expresamente ( artículos 131, 149.1.13) entra en crisis.

Otros perfiles presenta la llamada planificación coactiva o vinculante . Por previsión expresa de la legislación sectorial o porque así se deduce de su propia naturaleza y alcan-ce, determinados instrumentos de planificación se integran en el ordenamiento jurídi-co, innovándolo y sujetando a los ciudadanos y a los poderes públicos.

Tradicionalmente, los puertos y en general las grandes infraestructuras, las grandes obras públicas se han servido de la técnica del plan. Ya el artículo 2 de la Ley de Obras Públicas de 13 de abril de 1877 disponía la elaboración por el Ministerio de Fomento de los planes generales de las obras públicas que hubieran de ser costeadas por el Estado. Como regla general, sólo podían incluirse partidas en los presupuestos para las obras que figuraran en dichos planes2.

En el caso concreto de los puertos, además, han coexistido y coexisten instrumentos de planificación de muy diferente naturaleza. Baste pensar en las directrices para la refor-ma portuaria que emanan de los distintos Planes de Desarrollo. Actualmente, compar-tiendo la denominación de plan, poco tienen que ver en cuanto a su naturaleza el plan especial del artículo 18 de la Ley de Puertos con los planes directores y de empresa del artículo 36 de la Ley 48/03 . Coincidiendo con los anteriores poco menos que en el nombre tenemos el plan interior de contingencias del puerto, el plan de emergencia in-terior, el plan de protección de buques, pasajeros y mercancías o los planes de residuos.

Con todo, sí que tienen algo en común. Responden a una finalidad que es doble: de un lado, servir a los objetivos que con reiteración se recogen en la Exposición de Motivos de la Ley de Puertos cuando habla de gestión desburocratizada y eficaz, gestión empresarial, criterios de eficacia y empresariales, objetivos y procedimientos de gestión empresariales. En segundo lugar, una finalidad quizá menos confesable: conformar incluso espacial-mente un ámbito de singularidad y de autonomía portuaria, de exclusión o al menos de condicionamiento de todo lo demás, frente a las demás Administraciones sin duda, pero también frente a la propia.

II. ARtICULACION DE COMPEtENCIAS SObRE EL ESPACIO PORtUARIO

Como señala COSCULLUELA MONTANER en su obra clásica Administración por-tuaria no debe olvidarse que los problemas de coordinación de las diversas competencias concurrentes son una de las constantes fundamentales en los principios de organización de los puertos. De tal manera que desde las Ordenanzas Generales de la Armada promulgadas por Carlos III la legislación de puertos ha venido estableciendo fórmulas de coordina-ción.

2 Del mismo autor antes citado, el libro Administración Portuaria. Editorial Tecnos. Madrid, 1973.

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La planificación de los puertos de interés general

Reflexiones. Núm 2. II/07

Sin duda, el nuevo modelo de organización territorial del poder derivado de la Consti-tución de 1978, que supone el tránsito del concepto tradicional de Estado-nación uni-tario y centralizado a un Estado descentralizado incide en la materia de puertos, en la medida en que junto a las competencias de la Administración del Estado sobre puertos de interés general y también las inherentes a su titularidad del dominio público maríti-mo-terrestre sobre el que se asienta, han de unirse otras competencias que recaen sobre el mismo espacio físico: las que se ostentan en materia de ordenación del territorio y urbanismo, transportes, medio ambiente, espacios naturales protegidos, cultura, sani-dad, entre otras.

Por tanto, ha de partirse de la concepción del territorio como soporte material para el ejercicio de competencias diversas, admitida con naturalidad por el Tribunal Constitu-cional.

Se tiene claro el diagnóstico del problema y también la solución. Este principio de co-operación impone que se arbitren mecanismos o cauces de colaboración mutua a fin de evitar interferencias y en su caso dispersión de esfuerzos e iniciativas perjudiciales para la finalidad prioritaria aunque por lo general “no prejuzga la correcta técnica a través de cuya mediación dicha coparticipación se articule”3.

La STC 38/02 de 14 de febrero resume la doctrina del Tribunal Constitucional cuando concurren competencias sobre un mismo soporte material. En tales casos es necesario insistir “en el establecimiento de fórmulas de cooperación, que resultan especialmente necesarias en estos supuestos de concurrencia de títulos competenciales en los que deben buscarse aquellas soluciones con las que se consiga optimizar el ejercicio de ambas competencias pudiendo elegirse en cada caso las técnicas que resulten más adecuadas...”.

En materia de puertos y en el modo en que las competencias estatales han de relacionar-se con las autonómicas en materia de ordenación del territorio y con las autonómicas y sobre todo locales en materia de urbanismo, el Tribunal Constitucional intenta proyec-tar estos criterios.

Comienza además pronto. La STC 77/84 contempla el supuesto en que un ramal de la red viaria prevista en el Proyecto General de Ordenación Urbana de Bilbao y en Plan Especial que lo desarrollaba entraba en el ámbito del Puerto de Bilbao.

El Tribunal Constitucional entiende que es posible la concurrencia de competencias sobre un mismo espacio físico con tal de que las mismas tengan distinto objeto jurídico

3 STC 118/98 de 4 de junio: «la proyección sobre un mismo espacio físico o recurso natural de títulos competenciales distintos impone la cooperación entre las Administraciones Públicas implicadas mediante la búsqueda o creación de ins-trumentos que permitan articular su actuación aunque sin alterar la titularidad y el ejercicio de las competencias propias de los entes en relación».


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y el ejercicio de la competencia autonómica no se interfiera con el ejercicio de la com-petencia estatal ni la perturbe. En cuanto al contenido de la competencia estatal sobre puertos de interés general, comprende la propia realidad del puerto y la actividad re-lativa al mismo, pero no incluye cualquier tipo de actividad que tenga como soporte físico el espacio portuario, pese al carácter demanial tanto de la zona de servicios como marítimo-terrestre. Afirma por último que siendo deseable buscar soluciones de cooperación, es evidente que la decisión final corresponderá al titular de la competencia prevalente.

En ese punto retoma la cuestión la STC 40/98 de 19 de febrero. Añade con cita de di-versas sentencias que el Estado no puede verse privado del ejercicio de sus competencias ex-clusivas por la existencia de una competencia, aunque también sea exclusiva, de una Comu-nidad Autónoma (STC 56/1986), que la atribución a las Comunidades Autónomas de la función ordenadora del territorio no puede entenderse en términos tan absolutos que elimi-ne o destruya las competencias que la propia Constitución reserva al Estado, aunque el uso que éste haga de ellas condicione necesariamente la ordenación del territorio (STC 149/91).

Ya de su propia cosecha, continúa la sentencia citada: Debe tenerse en cuenta que cuando la Constitución atribuye al Estado una competencia exclusiva lo hace porque bajo la misma subyace un interés general, interés que debe prevalecer sobre los intereses que puedan tener otras entidades territoriales afectadas , aunque evidentemente esto sólo será así cuando la competencia se ejerza de manera legítima: es decir, cuando la concreta medida que se adop-te encaje efectivamente en el correspondiente título competencial, cuando se haya acudido previamente a cauces cooperativos para escuchar a las entidades afectadas, cuando la compe-tencia autonómica no se limite más de lo necesario, etcétera.

En el caso concreto de la competencia estatal sobre puertos de interés general debe tenerse en cuenta que la existencia de un puerto estatal implica necesariamente una modulación del ejercicio de las competencias autonómicas y municipales sobre la ordenación del territorio y urbanismo y que no puede quedar al arbitrio de los entes con competencia sobre dichas ma-terias la decisión sobre la concreta ubicación del puerto, su tamaño, los usos de los distintos espacios, etc. Al mismo tiempo es claro que la existencia de un puerto estatal no supone la desaparición de cualesquiera otras competencias sobre su espacio físico.

III. LOS INStRUMENtOS DE PLANIfICACION PORtUARIA EN PARtI-CULAR

El punto de partida nos lo da el artículo 18.1 de la Ley de Puertos . De alguna manera lo que hace es establecer las reglas del juego: los planes generales y demás instrumentos generales de ordenación urbanística deben calificar la zona de servicio de los puertos esta-tales como sistema general portuario y no podrán incluir determinaciones que supongan una interferencia o perturbación en el ejercicio de las competencias de explotación portuaria. A

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contrario, puede la Administración urbanística integrar el espacio urbanísticamente con el resto de la ciudad.

La finalidad señalada en la ley es la de articular la necesaria coordinación entre las Ad-ministraciones con competencias concurrentes. Puesto que la finalidad buscada es ase-gurar la primacía de la competencia portuaria, es lo cierto que no parece que estemos ante una coordinación que sea resultado de la aplicación del principio de lealtad consti-tucional. Más bien estaríamos ante lo que la STC 109/98 21 mayo conceptúa como facultades de coordinación que conllevan un cierto poder de dirección consecuencia de la posición de superioridad en que se encuentra el que coordina respecto al coordinado y que se caracterizan por la imposición frente a la voluntariedad que caracteriza a las fórmulas cooperativas.

La STC 40/98 señala que es cierto que se impone a las autoridades urbanísticas una deter-minada calificación de los puertos a efectos urbanísticos, pero esa imposición tiene su apoyo en una competencia exclusiva del Estado y por otra parte no supone la ablación de las com-petencias sobre urbanismo y ordenación del territorio.

III.I. EL PLAN ESPECIAL DE ORDENACION DEL ESPACIO PORTUARIO

Por tanto, al menos en pura teoría, el instrumento más relevante para la ordenación del espacio portuario será el plan especial o instrumento equivalente a que se refiere el artí-culo 18.2.

Veámoslo con detenimiento, desde el punto de vista procedimental y sustantivo. En cuanto a su formulación, la ley indica que se formulará por la Autoridad portuaria. No sólo eso, sino que conforme al artículo 94.7 de la L 48/03.

7. Con carácter previo a la formulación por la Autoridad Portuaria del plan espe-cial o instrumento equivalente que ordene su zona de servicio deberá encontrarse aprobado el plan de utilización de los espacios portuarios del puerto.

La primera cuestión es quien debe considerarse Administración urbanística competen-te. En principio la aprobación de los Planes Especiales de ámbito municipal corresponde como regla general a los municipios salvo aquellos cuyo objeto incluya actuación o actua-ciones urbanísticas con incidencia o interés supramunicipal o determinaciones propias de la ordenación estructural de los Planes Generales de Ordenación Urbanística (artículo 31.1B c) Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía). Por su parte, el 31.2.B b) atribuye a la Consejería la aprobación definitiva de cualquier instrumento de planeamiento que por su objeto, naturaleza o entidad tenga incidencia o interés supramunicipal.

Si nos atenemos al contenido del Plan especial se indica que debe contener entre sus determinaciones las medidas y previsiones necesarias para garantizar la conexión del


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espacio portuario con los sistemas generales de transporte terrestre. Parece sugerir que existe un interés supramunicipal4.

Desde el punto de vista espacial será frecuente además que el puerto afecte a más de un término municipal. En tales supuestos, parecería de legalidad dudosa que los distintos municipios aprueben un mismo Plan Espacial que además se extiende más allá de su término municipal y por tanto más allá del ámbito material de ejercicio de sus compe-tencias de planeamiento. Dejemos, de momento, apuntada la cuestión.

El siguiente asunto sería discernir si debe considerarse que la iniciativa corresponde en exclusiva a la Autoridad Portuaria y por consiguiente no puede corresponder a la Admi-nistración urbanística competente. ALMENDROS5 entiende que la ley de Puertos no excluye la competencia municipal o autonómica en su caso en la medida en que tal iniciativa en nada perjudica el ejercicio de la competencia estatal, garantizado por el informe vinculante. Considera además que lo contrario sería tanto como condicionar abusivamente las competencias urbanísticas.

Coincidimos con dicha interpretación: en primer lugar, porque la Ley de Puertos no puede ir más allá de establecer los aspectos singulares que se corresponden con la compe-tencia sectorial que se está ejercitando; en segundo lugar, porque en definitiva estamos ante un Plan Especial que aparte de dichas singularidades es un instrumento de planea-miento que encuentra su regulación sustantiva y procedimental no diferente a la del resto de Planes Especiales. De hecho, la propia Ley de Puertos prevé que su tramitación y aprobación se realizará de acuerdo con lo previsto en la legislación urbanística y de or-denación del territorio por la Administración competente en materia de urbanismo.

Lo dicho encajaría en la previsión del artículo 32.1.1ª. b de la Ley de Ordenación Urba-nística de Andalucía que distingue de un lado la iniciación de oficio por la Administra-ción competente para su tramitación6 de la iniciación a instancia de persona interesada.

Admitida esa iniciativa de la Administración urbanística, cabe cuestionarse si tal ini-ciativa puede también supeditarse a la previa aprobación del plan de utilización de los espacios portuarios. Entendemos que no. En primer lugar, la propia literalidad del precepto que habla de la formulación por la Autoridad Portuaria. En segundo y más importante lugar, porque parece perfectamente posible que otra Administración en

4 Esta previsión se ve confirmada por el Decreto 220/06 de 19 de diciembre que regula el ejercicio de las compe-tencias de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de ordenación del territorio y urbanismo y modifica el Decreto 202/04 de 11 de mayo por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería.

5 La consideración urbanística de los puertos estatales en la Ley de Puertos del Estado y Marina Mercante. Revista de Administración Pública, num.130, enero-abril 1993.

6 La misma se instrumenta a través de aprobación inicial adoptada a iniciativa propia o a requerimiento de cualquier otra Administración o entidad pública.

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ejercicio de su potestad de autoorganización establezca un sistema de planes y el modo en que han de relacionarse. Pero obviamente ello no condiciona el ejercicio por otra Administración de sus competencias propias. Aún podría señalarse un tercer argu-mento: el no ejercicio por una Administración de las competencias que le son propias no puede impedir el ejercicio por otra de las suyas.

La STSJ Galicia 30 abril 2003 admite Plan Especial de Puertos sin previo plan de utili-zación aduciendo que conforme a la Disposición adicional primera de la ley de Puertos7 se definía que debe entenderse por zona de servicio en tanto no se procede a la delimi-tación. Como el Plan se limitó a respetar la situación de hecho existente en lugar de marcar o establecer una nueva, podía entenderse admisible al amparo de las previsiones de la citada disposición adicional.

Continúa el precepto indicando que la tramitación y aprobación se realizará de acuerdo con lo previsto en la legislación urbanística y de ordenación del territorio. Podría pen-sarse que estamos ante una remisión puramente procedimental, pero lo cierto es que al final del procedimiento tendremos un Plan especial que obviamente, con las singulari-dades que resulten de la normativa sectorial de puertos y con las implícitas en su pecu-liar naturaleza, se sujeta al régimen que para los Planes Especiales resulta de la norma-tiva urbanística.

Con carácter previo a la aprobación definitiva, en un plazo de quince días a contar desde la aprobación provisional, la Administración urbanística dará traslado a la Autoridad Portuaria para que ésta se pronuncie en el plazo de un mes sobre los aspectos de su com-petencia. Puede armonizarse con el artículo 32.1.2ª que prevé los informes, dictámenes u otros tipos de pronunciamientos de los órganos y entidades administrativas previstos legalmente como preceptivos que deberán ser emitidos en esta fase de tramitación del ins-trumento de planeamiento y en los plazos que establezca su regulación específica.

La ley prevé que el traslado no se realice o que el pronunciamiento de la Autoridad Portuaria sea negativo. Nada dice sobre los supuestos en que la Autoridad Portuaria no se pronuncie. Pero puesto que parece que podemos entender que estamos ante un informe, aunque no se le califique como tal, habría que estar a lo previsto en el artí-culo 83.4 LRJPAC.

4. Si el informe debiera ser emitido por una Administración Pública distinta de la que tramita el procedimiento en orden a expresar el punto de vista correspondien-te a sus competencias respectivas, y transcurriera el plazo sin que aquél se hubiera evacuado, se podrán proseguir las actuaciones.

7 En tanto no se proceda a la delimitación prevista en el artículo 15.1, se considerará zona de servicio de los puertos de competencia estatal el conjunto de los espacios de tierra incluidos en la zona de servicio existente a la entrada en vigor de la presente Ley y las superficies de agua comprendidas en las zonas I y II delimitadas para cada puerto a efectos tarifarios, de acuerdo con la normativa vigente.


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El informe emitido fuera de plazo podrá no ser tenido en cuenta al adoptar la co-rrespondiente resolución.

Entendemos que podría procederse a la aprobación definitiva del Plan Especial , ello sin perjuicio de que la Administración del Estado pudiera proceder a su impugnación por razones de constitucionalidad o de legalidad.

El no traslado o el pronunciamiento negativo sobre la propuesta de la Administración competente imposibilitaría la aprobación definitiva y determinaría la apertura de un periodo de consultas para llegar a un acuerdo expreso sobre el contenido del Plan Espe-cial durante un periodo de seis meses.

Esto plantea varios problemas. En primer lugar, por la redacción poco afortunada en-tiende algún autor que no podría abrirse el periodo de consultas en los supuestos en que en su momento no se dio traslado . Entendemos que sí: a fin de cuentas en el periodo de consultas la Autoridad Portuaria podrá pronunciarse en el ámbito de sus competencias y los posibles vicios quedarían convalidados conforme al principio de conservación .

En segundo lugar, qué ocurre si se produce la aprobación definitiva pese al no traslado a la Autoridad Portuaria.

Es interesante la STSJ Cataluña 22 abril 2005 en relación con los efectos de esta falta de notificación:

El principio de coordinación entre Administraciones que rige las relaciones administrativas, recogido en los artículos 55 de la Ley 7/1985, de 2 de abril (RCL 1985, 799, 1372), regula-dora de las Bases de Régimen Local, 129 de la Ley 8/1987, de 15 de abril (RCL 1987, 1275 y LCAT 1987, 1220), Municipal y de Régimen Local de Catalunya y 3 de la LPAC (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246), concretado en el precepto antes citado y en el artícu-lo 57 del TRLUC (RCL 1990, 2759 ccaa y LCAT 1990, 266), no se ha visto vulnerado en el procedimiento seguido en la aprobación de la modificación del Plan especial aquí impug-nado por el hecho de que antes de la aprobación definitiva no se diera traslado a la Autori-dad Portuaria de Barcelona para que se pronunciara sobre aspectos de su competencia, que como se precisa en la sentencia del Tribunal Constitucional 40/1998 (RTC 1998, 40) se extiende a la realidad física de los puertos y a las actividades portuarias, siendo que el plan aprobado se corresponde con el formulado y presentado por esa Autoridad para su aprobación por la Administración competente, como es de ver en la contestación a la demanda presenta-da por la Autoridad Portuaria, en la que se niega la infracción de esos precepto.

En tercer lugar, qué ha de entenderse por pronunciamiento negativo. A nuestro juicio no basta con que el informe tenga tal carácter o se proclame desfavorable. Será necesario además que el fundamento del carácter desfavorable se vincule a la competencia estatal en materia de puertos. Si el informe trasciende dicha competencia sectorial, incluso si la oposición al Plan Especial se funda en otras competencias del Estado, entendemos que

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podríamos aplicar la doctrina de la STC 149/91 conforme a la cual cuando el informe verse sobre materias que a juicio de la Comunidad Autónoma o corporación local co-rrespondiente, excedan de la competencia estatal, la búsqueda de acuerdo no es jurídi-camente indispensable y, en consecuencia, podrá procederse a la aprobación definitiva pese al pronunciamiento contrario de la Autoridad Portuaria, sin perjuicio de la posibi-lidad de recurrirla.

En cuarto lugar, queda imprejuzgado el modo en que ha de producirse el periodo de consultas, al que sólo se exige que culmine en un acuerdo expreso. Por supuesto, y así lo recoge la L 30/92 hay un principio de libertad respecto a la elección de los instrumentos y procedimientos en que ha de concretarse, si bien puede pensarse que lo lógico sería que culminara en un convenio y más concretamente en un convenio de planeamiento8. Tras este auténtico homenaje al principio de lealtad constitucional, la ley pasa a a prever lo que ocurre en el caso de que no se llegue a acuerdo alguno: corresponderá al Consejo de Ministros informar con carácter vinculante.

En cuanto a la técnica del informe vinculante lo que habría que decir es (STC 149/91) que la atribución a la Administración del Estado de la facultad de emitir un informe preceptivo y vinculante sobre los planes y proyectos de las Comunidades Autónomas convierte de hecho la aprobación final del plan o proyecto en un acto complejo en el que han de concurrir dos voluntades distintas y esa concurrencia necesaria sólo es constitu-cionalmente admisible cuando ambas voluntades resuelven sobre asuntos de su propia competencia.

No muestra el Tribunal Constitucional idéntica sensibilidad cuando es la ley autonómi-ca la que atribuye carácter vinculante al informe de la Comunidad Autónoma: La sen-tencia 110/98 de 21 de mayo retoma cuestiones ya resueltas en la sentencia 15/98. Vuel-ve a insistir en los principios de cooperación y colaboración y concluye que es compatible con dichos principios la previsión de un informe preceptivo de la Administración auto-nómica, pero es inconstitucional que dicho informe sea además vinculante pues ello supone la imposición unilateral del criterio autonómico en un ámbito de decisión material-mente compartido por proyectarse sobre un mismo espacio físico y sobre el que también osten-ta competencias el organismo de cuenca.

A contrario, debemos entender que el Tribunal considera constitucionalmente impeca-ble que el organismo de cuenca, al tener la posibilidad de separarse del informe autonó-mico, actúe de hecho controlando el ejercicio autonómico de las competencias que le son propias en materia de pesca fluvial.

8 Cabe recordar que como señala la STC 186/99 de 11 de octubre el convenio de colaboración es la modalidad de cooperación interadministrativa que constituye el soporte del Estado autonómico. No está de más aprovechar para recordar sus límites: no puede servir ni para que el Estado recupere competencias ni para que las Comunidades Autónomas renuncien a competencias indisponibles por imperativo constitucional y estatutario.


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Algún autor cuestiona incluso que realmente pueda hablarse de un informe vinculante y señala que más bien se está creando un ámbito de codecisión entre dos Administracio-nes: la una emite un informe vinculante y la otra tiene la opción de incorporar el conte-nido del informe o no dictar el acto. Entendemos que realmente pesa sobre la Adminis-tración el deber de resolver.

Tampoco prevé la ley el plazo en que dicho informe ha de evacuarse y las consecuencias de que no se emita en plazo. El 83.2 de la Ley 30/92 nos aporta como regla general el plazo de diez días, si bien contempla la posibilidad de que el cumplimiento del resto de los plazos del procedimiento permita o exija otro plazo mayor o menor.

Desde el punto de vista formal, conforme al artículo 25 letra d) de la Ley del Gobierno y Administración revestiría la forma de Acuerdo del Consejo de Ministros9:

Una vez que el Consejo de Ministros informa, la Administración urbanística puede considerar que lo ha hecho en el ámbito de sus competencias y de manera regular o bien entender que merece reproches de inconstitucionalidad o ilegalidad. En este segundo supuesto cabe plantearse si es posible recurrirlo. Habría que discernir si es acto definiti-vo o de trámite y en este segundo caso si es de los recurribles.

En tal sentido, podemos entender que este acto del Consejo de Ministros contiene una declaración de juicio y también una declaración de voluntad relativa al modo en que quiere que queden plasmadas las competencias Es interesante la STS 7 octubre 2002 que resume la doctrina del tribunal sobre los actos de trámite:

La doctrina sobre los actos de trámite atribuye este carácter a los que preparan y hacen posible la decisión, dirigiéndose al mayor acierto de ésta, frente a las resoluciones que deciden las cuestiones planteadas, que se califican como actos definitivos.

En virtud de este esquema, la jurisprudencia declara que tienen la consideración de actos de trámite los actos resolutorios que se producen dentro de un procedimiento y que cierran cada una de sus fases, como ocurre con la aprobación inicial o provisional de determinados proyectos y planes (sentencias, entre otras muchas, de 28 de marzo de 1981 [RJ 1981, 1123] y 10 de marzo de 1992 [RJ 1992, 3260]). Excluye, sin embar-go, de este supuesto aquellos actos que predeterminan de manera significativa el conte-nido de actos posteriores de aplicación o desarrollo (v.gr. sentencia de 13 de octubre de 1980 [RJ 1980, 3921]).

En el supuesto que nos ocupa, bien estaríamos ante un acto definitivo , bien ante un acto de trámite impugnable. Conforme al artículo 107.1 de la L 30/92 son impugnables los actos de trámite en los casos en que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto.

9 Acuerdos del Consejo de Ministros, las decisiones de dicho órgano colegiado que no deban adoptar la forma de Real Decreto.

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Precisamente es el caso: el pronunciamiento del Consejo de Ministros anticipa en razón de su carácter vinculante el modo en que quedará conformado el Plan Especial.

En cuanto al modo de impugnación habría que distinguir según sea la Comunidad Autónoma quien apruebe el plan especial en cuyo caso procedería según los casos recurso contencioso-administrativo o conflicto de competencia de los supuestos en que sea la corporación local, donde esta segunda posibilidad estaría fuera de lugar, habida cuenta de que el conflicto en defensa de la autonomía local sólo procede fren-te a disposiciones con rango de ley que supuestamente vulneren dicha autonomía.

Podría también la Administración incorporar el pronunciamiento al Plan Especial y proceder a su aprobación definitiva. Tal aprobación definitiva debe ser notificada a la Autoridad Portuaria, debiendo tal notificación como se dice de manera entiendo que innecesaria cumplir los requisitos de la Ley de Procedimiento Administrativo.

En cuanto a la trascendencia práctica de esta mención: podría considerarse que va más allá de lo previsto en el 56.1 LBRL frente al que constituye norma especial que contempla la obligación de las corporaciones locales de remitir copia o extracto com-prensivo de sus actos y acuerdos. Conforme al 58 L 30/92 se asegura que se produzca en el plazo de diez días desde que el acto se dictó y que contenga el texto íntegro, lo que excluiría la posibilidad del extracto.

Ha de considerarse si se altera el régimen general de eficacia de los planes que se supe-dita a su publicación. En tal sentido, artículo 41.1 LOUA que prevé publicación en el BOJA de los acuerdos de aprobación definitiva de los instrumentos de planeamiento y del artículado de sus normas que corresponden a la Comunidad Autónoma . En el caso de los Ayuntamientos por remisión de la Ley de Ordenación Urbanística de An-dalucía ha de estarse a la legislación de régimen local.

Artículo 70 70.2. Los acuerdos que adopten las Corporaciones Locales se publican o notifican en la forma prevista por la Ley. Las Ordenanzas, incluidos el articulado de las normas de los planes urbanísticos, así como los acuerdos correspondientes a és-tos cuya aprobación definitiva sea competencia de los Entes locales, se publican en el “Boletín Oficial” de la provincia y no entran en vigor hasta que se haya publicado completamente su texto y haya transcurrido el plazo previsto en el artículo 65.2.

Podría cohonestarse con el régimen de impugnación de acuerdos del artículo 65 y si-guientes y entender que transcurridos quince días hábiles desde la notificación a la Autoridad Portuaria entra en vigor el Plan Especial.

En cuanto a las posibles innovaciones del Plan Especial ya comporten modificación ya constituyan revisión deberán ser establecidas (artículo 36 LOUA) por la misma


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clase de instrumento, observando iguales determinaciones y procedimiento regulado para su aprobación, publicidad y publicación y teniendo idénticos efectos. Por lo tanto, habría de estarse de nuevo al artículo 18 y reproducir el procedimiento descrito.

Aprobado el Plan Especial, debe entenderse integrado en el ordenamiento propio de la Administración que lo aprueba con las consecuencias que pueden deducirse: a ésta co-rrespondería una eventual revisión de oficio, encontraría problemas de legitimación (ar-tículos 19 y 20) de la Ley Jurisdiccional si pretendiera recurrir lo que al menos formal-mente es su Plan, en el eventual recurso interpuesto por un tercero podría ser codemandada la Administración portuaria.

También cabría preguntarse quien debería afrontar eventuales pretensiones de res-ponsabilidad patrimonial derivadas de la aprobación del Plan Especial, si la Adminis-tración que formalmente aprueba o la que resulta responsable del contenido de carác-ter portuario o ambas.

La primera cuestión sería considerar si estamos ante una fórmula conjunta de actuación y por tanto ante un supuesto de responsabilidad solidaria.

No es este el caso que nos ocupa, pese a que acabe plasmándose en un procedimiento complejo que culmina en un acto único. No hay voluntariedad ni coejercicio de com-petencias. Se trata del ejercicio de competencias concurrentes a cargo de dos Adminis-traciones, una de las cuales resulta prevalente.

Tal esquema es a nuestro juicio reconducible al apartado segundo del artículo 140 de la L 30/92. Podrían utilizarse los criterios mencionados de competencia, interés público tutelado e intensidad de la intervención, de manera que según a quien sea imputable el daño se determinará a quien corresponde la responsabilidad.

III. II. PLAN DE UtILIZACION DE LOS ESPACIOS PORtUARIOS

La Ley 48/03 atribuye al Plan de utilización de los espacios portuarios la delimitación de la zona de servicio de los puertos de titularidad estatal y la ordenación portuaria y no urbanística de la zona de servicio, que incluirá los espacios de tierra y de agua necesarios para el desarrollo de los usos portuarios, los espacios de reserva para el desarrollo de la actividad portuaria y los destinados a otros usos no portuarios.

Artículo 96. El Plan de utilización de los espacios portuarios.1. El Ministerio de Fomento delimitará en los puertos de titularidad estatal una zona de servicio que incluirá los espacios de tierra y de agua necesarios para el desarrollo de los usos portuarios a que se refiere el artículo 94.1 de esta Ley, los espacios de reserva que garanticen la posibilidad de desarrollo de la actividad por-tuaria y aquellos que puedan destinarse a usos no portuarios mencionados en di-

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cho artículo. Esta delimitación se efectuará a través del plan de utilización de los espacios portuarios.

2. El espacio de agua incluido en la zona de servicio comprenderá las áreas de agua donde se realicen las operaciones de carga, descarga y transbordo de mercancías, embarque y desembarque de pasajeros, construcción y reparación de buques, atra-que y reviro, los canales de acceso y las zonas de fondeo, incluyendo las márgenes necesarias para la seguridad marítima, practicaje y avituallamiento de buques.

También comprenderá los espacios de reserva necesarios para la ampliación del puerto. El espacio de agua se subdividirá en dos zonas:

a) Zona I, o interior de las aguas portuarias, que abarcará las aguas abrigadas na-turalmente que comprendan las dársenas destinadas a operaciones portuarias, incluyendo las zonas necesarias para maniobras de atraque y reviro, y los espa-cios de agua incluidos en los diques de abrigo.

b) Zona II, o exterior de las aguas portuarias, que comprenderá el resto de las aguas.

3. La Autoridad Portuaria elaborará el plan de utilización de los espacios portua-rios que incluirá los usos previstos para cada una de las diferentes zonas del puerto, así como la justificación de la necesidad o conveniencia de tales usos, según crite-rios transparentes, objetivos, no discriminatorios y de fomento de la libre compe-tencia en la prestación de los servicios.

Así mismo, se incluirán en el plan de utilización los espacios necesarios para que los órganos de las Administraciones públicas puedan ejercer competencias tales como las de seguridad, inspección, control u otras que, por su relación directa con la actividad portuaria, deban desarrollarse en el puerto conforme a lo dispuesto en el artículo 94.2 de esta Ley.

La Autoridad Portuaria solicitará informe de las Administraciones urbanísticas y de la Administración pública con competencia en materia de pesca en aguas interiores, ordenación del sector pesquero y deportes, así como en aquellos otros ámbitos sec-toriales sobre los que pueda incidir el plan de utilización de los espacios portuarios, que deberán informar en los aspectos relativos a sus propias competencias.

Simultáneamente a la solicitud de los informes procedentes, la Autoridad Portua-ria someterá a información pública el plan elaborado por un plazo de un mes, durante el cual los interesados podrán formular alegaciones. Tras la conclusión del plazo de información pública, la Autoridad Portuaria dará respuesta a los interesa-dos incorporando al expediente que habrá de remitir a Puertos del Estado la docu-mentación resultante del trámite y procediendo a las modificaciones del plan que, a la vista de las alegaciones, sean oportunas.


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Cumplimentada dicha tramitación, se remitirá la propuesta del plan de utilización de los espacios portuarios a Puertos del Estado quien convocará a la Autoridad Portuaria y a la Dirección General de Costas a un período de consultas durante el plazo de un mes, a fin de que por esta última se formulen las observaciones y su-gerencias que considere oportunas para que, en su caso, sean tomadas en conside-ración.

Posteriormente, Puertos del Estado recabará informe de la Dirección General de Costas sobre la protección del dominio público marítimo-terrestre y, en su caso, informe del Ministerio de Ciencia y Tecnología en aspectos relacionados con la construcción naval. También informarán el Ministerio de Defensa, desde la pers-pectiva de su posible incidencia sobre los intereses de la defensa nacional, y el Ministerio del Interior, en lo que se refiere a los aspectos de seguridad pública y de control de entradas y salidas de personas del territorio nacional.

Los anteriores informes deberán emitirse en el plazo de dos meses desde la recep-ción de la propuesta, entendiéndose en sentido favorable si transcurriera dicho plazo sin que el informe se haya emitido de forma expresa.

Recibidos los informes o transcurrido el plazo para su emisión, Puertos del Estado emitirá informe que lo elevará, junto con el expediente, al Ministerio de Fomento. En el caso de que el informe de la Dirección General de Costas resulte desfavora-ble, Puertos del Estado hará constar expresamente en su informe esta circunstan-cia, debiendo motivar las razones por las que éstas deban ser tomadas en conside-ración, así como aquéllas que no puedan aceptarse.

Corresponde al Ministro de Fomento la aprobación del plan de utilización de los espacios portuarios.

4. Cuando la propuesta de delimitación incluya terrenos y bienes patrimoniales de la Administración General del Estado destinados a usos y finalidades distintas, Puertos del Estado la someterá a informe vinculante del Ministerio de Hacienda, que se entenderá favorable si transcurren tres meses desde la recepción de la docu-mentación sin que el informe se haya emitido de forma expresa.

5. La aprobación del plan de utilización de los espacios portuarios llevará implícita la declaración de utilidad pública a efectos expropiatorios de los bienes de propiedad privada y de rescate de las concesiones que requiera el desarrollo del plan, así como la afectación al uso portuario de los bienes de dominio público y de los bienes pa-trimoniales incluidos en la zona de servicio que sean de interés para el puerto.

6. Aprobado el plan de utilización de los espacios portuarios, el texto íntegro del acuerdo se publicará en el «Boletín Oficial del Estado».

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7. Con carácter previo a la formulación por la Autoridad Portuaria del plan espe-cial o instrumento equivalente que ordene su zona de servicio deberá encontrarse aprobado el plan de utilización de los espacios portuarios del puerto.

Asimismo, recibido por la Autoridad Portuaria el contenido del plan especial de acuerdo con lo establecido en el párrafo primero del artículo 18.2 c) de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, ésta lo remitirá a Puertos del Estado a fin de que formule las observaciones y sugeren-cias que estime convenientes.

En relación con el procedimiento previsto, interviene en una primera fase la Autoridad Portuaria, después continúa la instrucción Puertos del Estado y finalmente resuelve el Ministro. Por pura extensión, parece claro que se da mucha mayor importancia a la in-tervención de otros órganos de la Administración del Estado que al informe de las otras Administraciones, que además se contempla en la fase previa de instrucción a cargo de la Autoridad Portuaria y sin tener a la vista, por tanto, los informes sectoriales de otros órganos estatales.

No se cita siquiera expresamente la competencia de ordenación del territorio, que dudo-samente10 puede considerarse incluida entre las otras competencias sectoriales. Se emi-ten además cuando al procedimiento aún le quedan muchos trámites y sin tener a la vista los pronunciamientos de los órganos estatales que posteriormente intervendrán.

En cuanto al alcance del plan de utilización se ha aducido que el plan de utilización supone una previsión a grandes rasgos de los usos portuarios, establece grandes líneas de actuación , pretendería no regular usos urbanísticos sino determinar cómo van a distri-buirse las actividades portuarias dentro del recinto del puerto. Posteriormente el Plan Especial efectuaría una ordenación de los espacios desde el punto de vista urbanístico. Respecto a los límites de dicha previsión resulta de gran interés la STS 9 marzo 2004 conforme a la cual:

TERCERO El artículo 15 de la Ley de Puertos ( RCL 1992, 2496 y 2660) cuando enumera los terrenos que deben incluirse en la zona de servicios menciona «las superficies de tierra y de agua necesarias para la ejecución de sus actividades, las destinadas a tareas complementarias de aquéllas y los espacios de reserva que ga-ranticen la posibilidad de desarrollo de la actividad portuaria». Es claro que tal delimitación no puede ser arbitraria, pues deberán incluirse todos y sólo los terre-nos que sean necesarios, de tal forma que cualquier extralimitación por defecto o por exceso sería ilegal, en el primer caso porque se dejaría de cumplir el fin de la

10 Dudosamente puede entenderse que estemos ante otros ámbitos sectoriales en los que pueda incidir el plan de utiliza-ción de los espacios portuarios. Desde el punto de vista conceptual, precisamente la ordenación del territorio ha de ser el todo en que lo sectorial se integre. Tampoco podría entenderse incluido en la referencia a las Administraciones urbanísticas, habida cuenta de la nitidez con que se distinguen urbanismo y ordenación del territorio.


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delimitación, y en el segundo, porque se podría extender la potestad expropiatoria sobre superficies en el que falta el presupuesto de utilidad pública. Lo que deba entenderse por «tierra necesaria», requiere un examen de las actividades que se llevan a cabo en el Puerto en la actualidad y las que se prevean en el futuro, ya que la concreción de la zona de servicios no puede ser tan reducida que impida su de-sarrollo ulterior; de aquí que la norma prevea espacios de reserva con este fin.

A la Administración portuaria corresponde determinar cual es «el terreno nece-sario», y, aunque en relación con las actividades actuales y sus complementarias, parece más fácil llegar a conclusiones claras, no lo es, sin embargo, respecto de las previsiones de futuro. Nos encontramos, por tanto, en presencia de una cier-ta discrecionalidad técnica en el que hay que conceder a los órganos competentes un margen de libertad, realizándose su control cuando ésta se ejerza de forma arbitraria o irracional, o en contra de la Ley. Es el caso de que, como dice el Tribunal Constitucional en la sentencia 40/1998 ( RTC 1998, 40) «el Estado realizara dicha delimitación extendiendo de manera injustificada la zona de ser-vicio portuario».

De acuerdo con estas consideraciones no parece que en principio se haya vulnera-do el art. 15 de la Ley de Puertos. En efecto, las actividades a que se refiere dicho precepto no son exclusivamente las esenciales, como parece deducir el recurrente. Cuando en él se habla de actividades no se emplea adjetivo alguno, por lo que son posibles las de otro tipo que se presten en servicio del puerto. No se puede decir que sean sólo las comerciales, pues, aunque esto sería predicable para los Puertos Co-merciales, cabe que dentro de los mismos se lleven a cabo otras funciones que obli-garían a integrar en su zona de servicios los terrenos en que las mismas se realicen, como claramente se desprende del art. 3.6 que se refiere a «los espacios y dársenas pesqueras, así como los espacios destinados a usos náutico-deportivos situados den-tro de su zona de servicios».

Resulta también de interés la previsión de que la aprobación del Plan conlleva la afectación al uso portuario de los bienes de dominio público y de los bienes patrimoniales incluidos en la zona de servicio. Entendemos que la interpretación constitucionalmente conforme del inciso es que se está refiriendo a bienes demaniales y patrimoniales del Estado.

Pensemos en una vía pecuaria o en un monte público de titularidad autonómica. Ha de considerarse que la Comunidad Autónoma ostenta competencias exclusivas sobre los bienes de dominio público y patrimoniales de su titularidad. Otra cosa es que la previ-sión del plan de utilización se incorpore al planeamiento urbanístico y surta los efectos previstos en la normativa de aplicación previa instrucción del procedimiento previsto y pronunciamiento del órgano competente.

Eso parece inferirse del artículo 112 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía conforme al cual cuando en la unidad de ejecución existan bienes de dominio público

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y el destino urbanístico de éstos sea distinto del fin al que estén afectados, la Adminis-tración titular quedará obligada a mutación demanial o desafectación11. La Administra-ción actuante debe instar ante la titular si fuera distinta el procedimiento que legalmen-te proceda al efecto. El plan de utilización permite la ejecución de obras por la Autoridad Portuaria en el caso de que no esté aprobado el Plan Especial, al que necesariamente ha de preceder en el tiempo.

De lo dicho podría inferirse que el plan de utilización resulta subsidiario respecto al Plan Especial. Pero sólo en apariencia. ALMENDROS12 distingue dos planos: en cuanto a la función delimitadora del plan de utilización no hay subsidiariedad logra-da de modo indirecto. El planeamiento general debe calificar como sistema general portuario la zona de servicio precisamente definida por el plan de utilización. El plan especial debe lógicamente atenerse en este punto al plan general, por lo que el plan de utilización resulta prevalente.

En cuanto a su función ordenadora de previsión de los usos, parece que no prevalecería el plan de utilización, pero a la vista del protagonismo de la Administración portuaria en la conformación del contenido del Plan Especial, tal posibilidad sería más teórica que real.

Por su parte la sentencia de la Audiencia Nacional de 17 marzo 2006 (JUR 2006\117982) va más allá. Entiende que cabe inferir por esa misma incidencia sobre el planeamiento general que no sólo debe calificar la zona de servicio como sistema general portuario sino que no podrá incluir determinaciones que interfieran o pertur-ben el ejercicio de las competencias de explotación portuaria, por lo que aprecia una cierta subordinación del Plan Especial al de utilización, en tanto que éste acota el ámbito espacial del Puerto y asigna usos sobre los que desplegar las competencias propias de la actividad portuaria, que no pueden ser menoscabadas por las Administraciones competen-tes en materia urbanística.

Por su parte, la STS 15 febrero 2005 señala que no es el plan de utilización el que debe plegarse a las previsiones del plan especial, como indebidamente sostiene la demanda sino que, al contrario, en lo atinente a la delimitación de la zona de servicios y a la asignación pormenorizada de los distintos , es el Plan Especial el que debe partir de las determinaciones del Plan de Utilización yq que el ámbito sobre el que recae es precisamente el de la zona de servicios.

En sentido diferente, STSJ Cataluña 16 julio 2004 que concluye que no es factible in-troducir una suerte de superioridad de un plan sobre otro y que los conflictos entre ambos han de resolverse conforme al principio de competencia.

11 Lógicamente conforme a su propia normativa patrimonial.12 Trabajo doctrinal anteriormente citado.


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A todo lo dicho ha de añadirse la virtualidad del Plan Director de Infraestructuras del Puerto, desarrollo a su vez del plan estratégico, que conforme al 38.3 de la L 48/03 pa-rece adquirir preeminencia sobre el plan de utilización, que debe adaptarse a aquel a través de la oportuna modificación.

Por último, quisiéramos abordar una cuestión que se encuentra en íntima relación con la anterior: la naturaleza del plan de utilización, si estamos ante una disposición de carácter general. Hay argumentos para sostener esta interpretación: innova el orde-namiento jurídico, aspira a regular una serie de supuestos, no se agota con su aplica-ción (teoría ordinamentalista). Podría aducirse que realmente más allá de la Adminis-tración portuaria a quienes principalmente vincula es a los que se hallan en una relación de sujeción especial. Tampoco resultaría eso determinante, si recordamos la jurisprudencia que considera a los pliegos de contratación disposiciones de carácter general.

Pero sobre todo ha de considerarse que el plan de utilización, con el plan director13 y el plan especial integra un sistema que funciona autónomamente a efectos internos y que también se interrelaciona con otro sistema, el integrado por el planeamiento general y su instrumento de desarrollo, el plan especial, de algún modo situado en su intersec-ción. Si puede vincular con sus previsiones a los instrumentos de planeamiento urbanís-tico, por mucho que ello traiga causa del principio de competencia y no del de jerarquía, debe reconocérsele idéntica naturaleza normativa.

Iv. INStRUMENtOS DE PLANIfICACION PORtUARIA y ORDENACION DEL tERRItORIO

Desde el punto de vista de la planificación, lo dicho puede dejar encauzado y no sin matices, no sin problemas el modo en que interactúan las competencias portuarias con

13 Artículo 38. Plan Director de Infraestructuras del Puerto. 1. La construcción de un nuevo puerto de titularidad estatal, la ampliación o realización de nuevas obras de infra-

estructura de uno existente, que alteren significativamente su configuración, requerirá la previa aprobación del Plan Director de Infraestructuras del puerto.

El proyecto de Plan Director de Infraestructuras será elaborado por la Autoridad Portuaria e incluirá: la definición de las necesidades de desarrollo de un puerto durante un horizonte temporal de, al menos, 10 años, la determina-ción de las distintas alternativas de desarrollo, el análisis de cada una de ellas y selección de la más óptima, estudios de impacto ambiental que procedan, previsión de desarrollo por fases, valoración y recursos, análisis financiero y de rentabilidad, y análisis de accesos terrestres.

La aprobación del Plan Director de Infraestructuras que tenga como objeto la construcción de un nuevo puerto corresponderá al Ministro de Fomento, a propuesta de Puertos del Estado.

2. Previa a su aprobación y una vez realizada la tramitación ambiental que corresponda por las Autoridades Portua-rias, se elevará por Puertos del Estado al Ministerio de Medio Ambiente para la evaluación de impacto ambiental, cuando proceda. Asimismo, y previa su aprobación, se dará audiencia a la autoridad autonómica competente en materia de ordenación del territorio.

3. La ejecución de las obras previstas en un Plan Director de Infraestructuras requerirá, en su caso, la modificación del Plan de utilización.

La aprobación o modificación de un plan director determinará la modificación sustancial del plan de utilización.

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las de urbanismo. Mayores interrogantes aún quedarían en relación a la ordenación del territorio. Pero desde luego lo que la Ley de Puertos no hace es establecer con carácter general una prevalencia de sus planes sobre otros planes sectoriales. Siguiendo la secuencia prevista en los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, lo ideal sería solventar cualquier posible disfunción mediante el recurso a técnicas de cola-boración y cooperación, como la participación en el procedimiento de elaboración de los planes ajenos, con muy diversas manifestaciones, desde la participación puramente testimonial a supuestos en que es imprescindible la aquiescencia de todas las Adminis-traciones implicadas para que nazca la norma (normas de protección de determinados tramos de costa previstas en el artículo 22 de la Ley de Costas).

Se produzca o no esa participación, es posible que el resultado final sea que existen pla-nes, nacidos del ejercicio de la potestad de planificación de las respectivas Administra-ciones en el ejercicio de sus competencias, que resulten incompatibles.

La ordenación territorial, en palabras del Tribunal Constitucional, persigue fijar los destinos y usos del espacio físico en su totalidad, así como ordenar y distribuir valorada-mente las acciones públicas sobre el territorio e infraestructuras, reservas naturales, ex-tensiones o áreas de influencia de los núcleos de población, comunicaciones,etc. Su fi-nalidad es por tanto afrontar el territorio desde su perspectiva integral.

Se admite con naturalidad la existencia de títulos competenciales estatales de carácter horizontal: bases y planificación general de la actividad económica, igualdad de dere-chos y deberes entre los españoles y legislación básica en materia de medio ambiente. Todos ellos habilitan la intervención del Estado en materias en las que no ostenta com-petencias: caza y pesca, espacios naturales protegidos.

Pues bien, la competencia de ordenación del territorio a nuestro juicio tiene esa misma naturaleza de título competencial horizontal y debiera reconocerse que atribuye a la Comunidad Autónoma posibilidades de intervención en materias de competencia de otras Administraciones. Quizá fuese un efecto no buscado por el constituyente.

Lo que no parece tener mucho sentido es que se produzca un blindaje de la competencia sectorial indicando que en definitiva es en su ejercicio donde subyace el interés general.

En el fondo el Tribunal Constitucional no anda lejos de esa consideración. Reconoce que el Estado ostenta competencias sectoriales con proyección territorial aunque su ejercicio condicione la ordenación del territorio. Dicho ejercicio será legítimo cuando el ejercicio de las competencias estatales se mantenga dentro de sus límites propios, sin utilizarlas para proceder bajo su cobertura a la ordenación del territorio en el que ha de ejercerse.

La ordenación del territorio (STC 149/91) es en nuestro sistema constitucional un títu-lo competencial específico que tampoco puede ser ignorado, reduciéndolo a la simple


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capacidad de planificar , desde el punto de vista de su incidencia en el territorio, las actuaciones que por otros títulos ha de llevar a cabo el ente titular de aquella competen-cia, sin que de ésta se derive consecuencia alguna para la actuación de otros entes públi-cos sobre el mismo territorio.

Respecto a los puertos de interés general, ha de recordarse que la competencia exclusiva estatal tiene por objeto la propia realidad del puerto y la actividad relativa al mismo, pero no cualquier tipo de actividad que afecte al espacio físico que abarca un puerto.

Tampoco podemos perder de vista que los objetivos de unos y otros planes pueden no ser coincidentes plenamente, pueden interpretar de diferente manera en qué consiste el interés público: el 36.4 de la L 48/03 indica que “4. A través de los instrumentos de planificación previstos en esta Ley se deberán favorecer las medidas encaminadas a pro-mover la competencia en la prestación de los servicios portuarios”.

Por su parte la ordenación del territorio tiene por objeto contribuir a la cohesión e inte-gración de la Comunidad Autónoma y a su desarrollo equilibrado.

Siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, habrá de comenzarse por acudir a fórmulas de colaboración que eviten el conflicto, pero si el mismo surge habra de iden-tificarse la competencia prevalerte.

En cuanto a técnicas de coordinación, ya dijimos que no está específicamente contem-plado informe alguno de la Administración competente en materia de ordenación del territorio en la elaboración de los planes de utilización; los planes directores de infraes-tructuras si prevén audiencia a la Administración competente antes de su aprobación; en cuanto al Marco estratégico resulta curiosa la previsión de que la Comunidad Autó-noma podrá aportar un resumen de sus objetivos de desarrollo regional. Recuerda a la previsión de la antigua LPA de que los informes debían ser concisos.

La L 1/94 de 11 de enero de Ordenación del Territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía dedica su título II a la coordinación, cooperación y organización, siendo destacable lo previsto en su artículo 29:

Artículo 29.1. Los órganos de la Administración del Estado que en el ejercicio de sus compe-tencias lleven a cabo actividades de planificación de las relacionadas en el Anexo de la presente Ley deberán someterlas con carácter previo a su aprobación, a infor-me preceptivo del órgano competente en Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía.

2. El informe a que hace referencia el apartado anterior versará sobre la coherencia de la actividad de planificación de que se trate con la política de ordenación del territorio de la Comunidad Autónoma.

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3. El plazo para la emisión del informe será de dos meses, transcurrido el cual, sin pronunciamiento expreso, se considerará que el mismo tiene carácter favorable.

4. Se propiciará que la resolución de las discrepancias que pudieran plantearse entre ambas Administraciones se realice de común acuerdo, para lo cual se consti-tuirán comisiones mixtas de concertación que propondrán convenios o fórmulas de resolución de las mismas.

Entre las actividades relacionadas en el anexo se encuentra la planificación de puertos de interés general del Estado.

Nos plantea diversas cuestiones: en primer lugar, si la previsión resulta constitucional-mente legítima. Entendemos que sí, en la medida en que también puede la ley autonó-mica prever mecanismos de coordinación. Entre las posibles técnicas que el Tribunal Constitucional contempla tenemos expresamente citada la emisión de informes previos en los ámbitos de propia competencia o la creación de órganos de composición mixta (STC 40/98).

La regulación autonómica es de otro lado prudente: informe preceptivo, no vinculante, que puede entenderse favorable transcurridos dos meses sin pronunciamiento expreso. De persistir el desacuerdo, comisiones mixtas de concertación que propondrán (no im-pondrán) convenios u otras fórmulas de solución.

Otra cuestión es si el informe resultaría exigible para los planes especiales. Pese a ser un instrumento de planeamiento de naturaleza urbanística que no aprueba la Administra-ción del Estado, no deja de constituir materialmente un instrumento de planificación portuaria previsto y regulado en la normativa de puertos.

Se prevé expresamente en la LOUA que debe justificar su coherencia con el modelo de ordenación territorial y que no puede sustituir a los instrumentos territoriales en su función de ordenación integral del territorio. En cualquier caso, aseguraría en el plano preventivo la coordinación del mismo con el planeamiento territorial.

En cuanto al plan de utilización de los espacios portuarios entendemos que resulta exi-gible, ahora sí, el informe territorial de la Comunidad Autónoma. En cuanto al momen-to en que debe solicitarse entendemos que la referencia de la ley a que sea antes de su aprobación parece apuntar a un momento del procedimiento posterior al previsto para los informes de otras Administraciones en la regulación sectorial y por tanto después de la propuesta porque aunque no se exija que sea el último informe o que sea sobre el úl-timo texto, parece que sí debe ser un borrador avanzado.

No parece que plantee problemas su imbricación en el procedimiento de aprobación del Plan Director de Infraestructuras donde se prevé la audiencia anterior a la aprobación. Habría quedado resuelta la cuestión del plazo y del sentido del silencio.


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Otra cuestión sería si el informe territorial resulta preceptivo para cualquiera de los planes previstos en la normativa de puertos. Entendemos que atendida la razón de ser del informe sólo en los supuestos en que comporte una afección territorial, no cuando se quede en el ámbito estrictamente interno u organizativo del Puerto (plan de empresa,...).

Si finalmente se desencadena el conflicto, entendemos que cuando entran en colisión estos títulos y también con carácter general habría que empezar ateniéndose a las previ-siones legales si son éstas las que establecen la prevalencia de un instrumento sobre otro y sólo en su defecto buscar el título prevalente14. Ya para concluir hemos de señalar que pese a que hayamos hecho hincapié en los posi-bles conflictos la existencia de competencias concurrentes en esta materia de puertos también constituye una oportunidad para la cooperación entre Administraciones15.

14 Cabe destacar la prevalencia de los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales sobre otros instrumentos.15 Buena prueba de ello es la redacción del artículo 64.6 del Estatuto andaluz, conforme al cual «Corresponde a la

Comunidad Autónoma la participación en la planificación y la programación de puertos y aeropuertos de interés general en los términos que determine la normativa estatal».

I. Introducción y objetivos de este ensayo. II. Introducción a la Financiación de Infraestruc-turas. III. Introducción al concepto de Asociación Público Privada. IV. ¿Qué es una APP institucional? V. Las motivaciones de las APPs como fórmula de financiación, desarrollo y gestión de infraestructuras públicas. VI. Las APP como alternativa de contratación de nuevas infraestructuras no explotables comercialmente. VII. El valor de la participación privada (Valor por Dinero). VIII. Alternativas jurídicas de desarrollo de APPs en España (alternativas que pueden permitir la desconsolidación del activo y la deuda imputable). IX. Aspectos de contabilidad pública y recomendaciones contables para el desarrollo de APPs ins-titucionales. X. Breve análisis de algunos precedentes de APPs institucionales. XI. Algunas recomendaciones, a modo de resumen, para la Administración promotora. XII. ¿Cuándo resulta más conveniente desarrollar una APP institucional que una convencional? Motiva-ciones de la Administración para el desarrollo de APPs institucionales.

APPs institucionales, financiación de infraestructuras y contabilidad pública

Andrés Rebollo fuenteEconomista

Socio de Asesores de Infraestructuras y Director de la Escuela de Infraestructuras

1. INtRODUCCIóN y ObJEtIvOS DE EStE ENSAyO

Las Asociaciones Público Privadas (en adelante APPs o APP), son una alternativa para la financiación y gestión de infraestructuras1 (entendiendo el concepto “gestión” en su sen-tido más amplio, incluyendo la construcción, operación y mantenimiento de las mismas). Como veremos más adelante, muchas de las APPs conllevan pagos de origen presupues-tario. Todas las APPs, en su carácter de alternativa de financiación para la Administra-ción, pero en especial aquellas que contemplan pagos de origen presupuestario, son obje-to de control y análisis por las autoridades contables o estadísticas de los distintos países de la Unión Europea, o cualesquiera agencias encargadas de la fiscalización de las cuentas públicas en los distintos países de la Unión, y por parte de la propia Unión.

1 Las APP pueden ser un mecanismo de financiación y gestión o “simplemente” serlo de gestión. Según muchos especialistas no sería necesario que mediase financiación privada para que una estructura jurídica fuese conside-rada una APP. Sin embargo, lo que aquí nos interesa, es su vertiente de mecanismo de financiación y gestión de infraestructuras. Como explicaremos más adelante ambos conceptos están en esencia unidos. Nos referiremos por simplificación, con el concepto infraestructuras, además de a las obras públicas de transporte terrestre u otras infraestructuras públicas de carácter radial (como las relativas a sistemas de abastecimiento de aguas), a los equi-pamientos sociales, como cualquier edificio de uso público o que tenga una finalidad pública (hospitales, escuelas, comisarías, juzgados, prisiones, y edificios que albergan a cualesquiera funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones).


Andrés Rebollo Fuente

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Por este motivo, en la última versión del Sistema Europeo de Cuentas (SEC 95), se in-trodujeron numerosos cambios, algunos enfocados a ayudar a abordar la problemática contable pública de este tipo de operaciones, pues comprometen cuantiosos recursos presupuestarios a largo plazo. También por este motivo, se editó un “Manual del SEC 95 sobre el déficit público y la deuda pública”, en adelante Manual del SEC 952.

La intención de este ensayo es la de exponer nuestra visión personal sobre las Asociacio-nes Público Privadas de carácter institucional, de su sentido (básicamente desde el pun-to de vista económico-financiero), de sus posibles ventajas e inconvenientes como alter-nativa concreta de financiación de infraestructuras, aportando nuestra opinión sobre su dimensión contable, sobre las variables que entendemos críticas a la hora de buscar la consecución del objetivo perseguido, que es el de la configuración de la financiación como “Financiación Privada”, es decir, que los costes o importes de inversión en el de-sarrollo de la infraestructura no figuren en las cuentas públicas ni en gasto (déficit) ni en deuda públicas. Adelantamos aquí un aviso: ese objetivo no es alcanzable si por el camino nos olvidamos del que debiese ser el objetivo último de una estructura de APP: la búsqueda de la eficiencia.

2. INtRODUCCIóN A LA fINANCIACIóN DE INfRAEStRUCtURAS

La financiación3 de infraestructuras puede ser:

a) Pública

• Es la financiación “tradicional” de infraestructuras, asociada a la provisión con-vencional de las mismas, mediante esquemas de “gestión directa” con cargo directo al presupuesto público. Es decir, los pagos al contratista encargado de diseñar (a veces) y construir la obra, se realizan con cargo a presupuesto (com-putando como Formación Bruta de Capital Fijo, FBCF)4.

2 Posteriormente, la Intervención General de la Administración del estado en España, IGAE, emitió dos manuales interpretativos, el “Manual de cálculo del déficit en contabilidad nacional adaptado a las Comunidades Autóno-mas”, y “el Manual Adaptado a las Corporaciones Locales”. Las referencias en este ensayo se entenderán hechas al primero de ellos, al que nos referiremos como el “Manual Adaptado”.

3 Nos referimos a financiación en el sentido estricto del término. Es decir, proceso de adelantar fondos o recursos financieros para construir y poner en marcha (poner en disposición o en explotación) un “proyecto” de infraestruc-tura.

4 Nótese que la financiación de contratos de construcción de obra pública por “método alemán” se consideran ya, oficialmente, como financiación pública. Es decir, a pesar de que no se produzcan pagos con cargo al presupuesto durante el transcurso de la ejecución de las obras (pues en eso consiste el método alemán, en pagar la infraestruc-tura de una vez y al final de la construcción cuando el proyecto se entregue y se verifique que está debidamente completado), al término de cada ejercicio, aunque no se haya concluido la construcción, se deberá imputar al gasto (déficit) de ese ejercicio los importes de obra que se hayan ejecutado (el precio de la obra en proporción a la obra hasta ese momento ejecutada). Esto es ya todo un indicio de cómo se pueden tratar contablemente (en contabili-dad pública) los esquemas APP en los que existen pagos diferidos. O sea, el reflejo o no de una inversión en el pre-supuesto público puede estar “desconectado” temporalmente de los pagos efectivos que realice la Administración.



b) Privada5

• Es financiación que no tiene reflejo en el presupuesto público (ni como gasto de inversión ni como deuda pública). En otras palabras, consideraremos financia-ción privada de una infraestructura a todo esquema jurídico-financiero que no “computa” en deuda y déficit (gasto de inversión), lo cual no quiere decir que no vaya a afectar de ningún modo al presupuesto público (lo hará, en gasto co-rriente, en la medida en que existan pagos diferidos, y siempre que estos, como veremos, se merezcan la denominación de ingresos del proyecto, o de la socie-dad que lo gestiona).

• En este sentido, aclaremos que este concepto (financiación privada) debe dife-renciarse del de Financiación Extra-Presupuestaria, pues a nuestro modo de ver el adjetivo extra-presupuestario se refiere más a las formas de retribución de los capitales invertidos por el gestor (sea de naturaleza pública o privada). Es decir, el carácter privado de una financiación es plenamente compatible con la natu-raleza presupuestaria de los ingresos del proyecto respectivo (proyecto desde el punto de vista financiero, como negocio empresarial).

c) Mixta

• Efectivamente, cuando son esquemas jurídico-financieros de provisión de infra-estructuras que incluyen o donde conviven financiación privada y financiación pública6. O sea, una parte de los recursos necesarios para sufragar o financiar los costes o necesidades de inversión del proyecto de obra los aporta el sector privado (a riesgo proyecto, como veremos más adelante) y otros los aporta la Administración. Adelantemos que un excesivo peso de los segundos pude ter-minar de desconfigurar el carácter privado de los primeros, pasando a computar en presupuesto el total de la operación.

5 Desde el punto de vista privado, el mecanismo de financiación que se utiliza en la práctica totalidad de las ocasiones en APPs es el project finance, o esquema de financiación a “riesgo proyecto”, donde concurre una parte minoritaria de los recursos en forma de capital invertido por el promotor del proyecto (figura que habitualmente coincide con la del contratista y/o la del explotador), y una parte mayoritaria en forma de deuda, cuya principal garantía la configuran los derechos económicos del proyecto (según estos se recojan en el correspondiente contrato APP). Los capitales pueden serlo también en forma de deuda subordinada, y las deudas, pueden ser en forma de préstamos y de emisiones de bonos (no tan frecuentes aún en España como los préstamos), con o sin presencia de un tercer garante financiero (monoliner).

6 En proyectos con financiación mixta, la parte de financiación pública, es en forma de subvención de capital, que puede a su vez ser abonable con el avance de las obras, o en hitos o momentos específicos, o en un único hito al final de las mismas, siendo en estos casos, habitualmente, objeto de pre-financiación por parte del contratista mediante cesión del derecho de crédito de dicha subvención. La Administración puede ayudar a financiar el proyecto por otros medios: aportaciones de capitales, o aportaciones de deuda subordinada. Estos mecanismos no computarán como gasto y sí como inversión financiera, siempre que se entiendan que no son una subvención encubierta (que se prevea claramente su recuperación con una cierta rentabilidad, o interés, en el caso de los préstamos).


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La consideración de la financiación como privada (la consideración de la estructura ju-rídico-financiera como “fuera del balance de la Administración”), se determina en apli-cación de las reglas del SEC 95. Estas reglas las explicamos de manera resumida más abajo, pero adelantaremos una condición para que la financiación sea configurable como privada: que se desarrolle bajo un esquema APP.

3. INtRODUCCIóN AL CONCEPtO DE ASOCIACIóN PúbLICO PRIvADA

Asociación Público Privada es la traducción al español que entendemos más fiel del término inglés Public Private Partnership (PPP). Afortunadamente, el esfuerzo por imponer “Participación Público Privada” (motivado posiblemente por la intención de respetar las siglas originales PPP) no ha fructificado. A nuestro entender “partici-pación” denota inversión, lo cual únicamente ampararía a unas pocas APPs, aquellas que contemplen a la vez recursos financieros públicos y privados. El de Cooperación Público Privada por desgracia sí ha cuajado. En nuestra opinión, no se debería hablar de cooperación, pues la Administración difícilmente “coopera” con el sector privado. Existe un fin común cuando se desarrolla una APP, que es la construcción en tiempo y forma de la infraestructura, y su adecuada operación y mantenimiento durante el tiempo estipulado y en las condiciones estipuladas, pero los objetivos de la parte privada y la parte pública son completamente contrapuestos. La parte pública (o el “socio público” de esta “asociación”) en esencia tiene un rol de control y fiscaliza-ción, y es quien está adquiriendo una cosa o un servicio. Uno no coopera con el que le va a cobrar.

Dejando aparte la anécdota de la denominación española de este concepto, como tal concepto, es de origen británico. Pero no nos engañemos, en España existen lo que hoy denominamos APPs desde tiempos muy anteriores a que en el Reino Unido se comen-zase a usar este concepto. Podríamos remontarnos más atrás, pero baste pensar en la figura de la concesión, cuan desarrollada estaba ya a principios de este siglo. Y es que, la concesión, como figura jurídica, no es sino la manifestación contractual más común de las APPs en nuestro país y en otros muchos países de tradición Administrativista.

Es importante aclarar que APP es un “concepto”, y no un tipo de contrato. Una APP puede desarrollarse, eso sí, bajo distintas fórmulas jurídicas en nuestra legislación (resul-tando unas más indicadas o propicias que otras, como veremos). En todo caso, algunos dicen que es un tipo o modo de desarrollar una infraestructura, de “procurarla” (“a procurement route”) opero no es una figura contractual, al menos en nuestro país (y al menos, por el momento7).

7 El proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, actualmente en trámite parlamentario, pretende introducir la Cooperación Público Privada, como así la denomina, en lo que es un error de traducción en nuestra opinión, como figura contractual propia. En nuestra opinión esto es por un lado innecesario y por otro erróneo, pues solo va a acarrear confusión. Cualquier figura contractual de las ya consolidadas merece el apelativo de APP (o CPP) siempre que cumpla unas determinadas características. Por otro lado, la configuración jurídica de las CPP como



¿Qué es una APP?

Nosotros proponemos la siguiente definición:

Es toda asociación de carácter contractual entre una parte pública (el socio8 público) y otra privada (el socio privado) para el desarrollo9 o provisión y/o gestión de una infraestructura y/o un servicio público, que cumpla algunas de las características que se exponen más abajo.

Lo que queremos decir es que una APP, no tiene por que conllevar necesariamente la construcción y financiación de una nueva infraestructura, sino que su objeto puede ser simplemente la gestión de un servicio público, si bien estas ultimas APP no son el centro de nuestra atención, estando este ensayo dedicado a las APP (en especial las de carácter institucional) como alternativa de financiación y gestión de infraestructuras públicas. También llamamos la atención al hecho de que esta definición ampara además proyec-tos que pueden incluir en el mismo contrato APP ambas cuestiones: el desarrollo de una infraestructura y la operación/prestación de un servicio público (p.e. la financiación, construcción y operación de un sistema de metro, que implica un servicio público, el de transporte de viajeros).

Cuando el objeto de la APP es el de desarrollar una infraestructura, necesariamente, entendemos que debe incluir además la gestión en el largo plazo de la misma (su explo-tación, o su operación y mantenimiento, en lo que en jerga financiera e inglesa sería un contrato DBFOM10).

Las características de una APP, las dividiremos en las de carácter esencial y las de carác-ter no esencial. Las de carácter esencial, en nuestra opinión, si no están presentes, no es propio hablar de una APP.

Características esenciales

instrumento propio de contratación, abunda en el divorcio entre lo contable y lo financiero, pues se trata en conta-bilidad pública de poder realizar un análisis contable abstracto de los respectivos marcos jurídicos de la Comunidad Europea, para lo cual se requiere precisamente de un consenso en la utilización de términos que sean comprensivos de distintos tipos de participación privada, y el término no es otro de el de APP o CPP.

8 “Socio” (partner) en el sentido de parte en una asociación (partnership), y no en el sentido de “accionista” de la posible sociedad que se cree para la gestión de la infraestructura (p.e. la sociedad concesionaria). Esta matización es sumamente relevante, ya que en sí misma explica en nuestra opinión gran parte de las dificultades que encuentran los promotores públicos para desarrollar con éxito las APP de carácter institucional: la dificultad de entender que esa sociedad pública, debe ejercer de verdadero socio privado de la Administración, con todas sus consecuencias.

9 Incluimos aquí la financiación, además de la construcción de infraestructuras. Y no sólo infraestructuras completa-mente nuevas, sino también inversión en el desarrollo adicional de una infraestructura pre-existente (denominán-dose las primeras en la jerga financiera un green field y las segundas brown field).

10 DBFOM ( Design, Build, Finance; Operate and Maintain)


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(1) Transferencia significativa de riesgos empresariales al socio privado11.Se hace necesario realizar una primera matización. Hablamos de transferencia significativa, reconociendo que es una calificación ambigua, imposible de pre-cisar. Podríamos usar, como algunos autores hacen, una referencia a la “mayoría de los riesgos12”, pero esto en nuestra opinión es incorrecto, pues del abanico de riesgos existentes o que pueden afectar a un proyecto financiero en esquema APP (el catálogo de riesgos desde el punto de vista causal) es bien variado, en especial en cuanto al impacto potencial de los mismos. También debemos acla-rar, que hay riesgos que no son transferidos íntegramente al socio privado, sino compartidos13, en mayor o menor medida. Lo importante en nuestra opinión es que la mayoría, sino todos riesgos más significativos (es decir, los de impacto potencial más significativo), estén transferidos al socio privado de una manera significativa (es decir, que el socio privado esté expuesto a un impacto potencial significativo).

(2) Relación contractual a largo plazo. Es evidente que esta característica se encuentra íntimamente unida a la anterior. En cuanto a ciertos riesgos (básicamente de ingresos o de costes), solo será signifi-cativa la transferencia de los mimos si se hace en un horizonte de largo plazo. Aquí estriba gran parte de la supuesta eficiencia de estas formas de contratación de pro-visión de infraestructuras, en el hecho de que, en principio (si el contrato está adecuadamente estructurado14), las posibles desviaciones, que son harto probables

11 Para el “Libro Verde sobre la Colaboración Público-Privada y el Derecho Comunitario en materia de contratación pública y concesiones” (Comisión Europea), basta con que exista cierta transferencia de riesgos, sin necesidad de que esta sea más o menos significativa. En nuestra opinión solo se debería hablar propiamente de APP cuando la mayoría de los riesgos está en la parte privada, pues de lo contrario se desnaturaliza la operación, teniendo como consecuencia, como veremos, de manera acorde a los criterios de contabilidad pública del SEC 95, su cómputo en déficit y deuda públicas, en aquellos APP que incluyen en su objeto la financiación de la infraestructura.

12 Los riesgos, en financiación privada, pueden atender a distintas clasificaciones: según el momento en el que suce-den (de o durante construcción, de o durante explotación), según su causa (fuerza mayor, acto del príncipe/de-cisión de la Administración, etc.), según su carácter (financiero, de inflación, medioambiental), según la parte de los fundamentales económicos del proyecto que estén afectando (de ingresos, y dentro de estos, de precio o de volumen, etc.).

13 Un ejemplo son las cláusulas de revisión de precios (benchmark), en contratos de concesión, en los que se reconoce la imposibilidad por parte del concesionario de controlar o manejar de manera eficiente la evolución de algunos de sus costes en el largo plazo (p.e. el coste de la luz, el coste del agua, o incluso el coste de los seguros), aceptándose que cada cierto tiempo (habitualmente entre 3 a 5 años) se revisen los precios del contrato de concesión (p.e. el precio que cargar el concesionario como proveedor de un servicio de disponibilidad a la Administración cliente), para re-equilibrar la concesión (i.e. ajustar los ingresos potenciales de manera que se mantenga la expectativa ori-ginal de rentabilidad, la que se consignó a la fecha de la presentación de oferta al concurso para adjudicación de dicha concesión, analizando el impacto de la variable protegida de manera aislada a las demás).

14 Desde un punto de vista financiero y de APPs nos referimos a la estructuración del contrato como la definición precisa de los repartos de los riesgos (risk allocation), que además está íntimamente unido a la configuración de los mecanismos de pago, en aquellos proyectos que no son generadores de sus propios ingresos (revenue makers), o que si bien cuentan con ellos, estos no son suficientes para hacer el proyecto factible desde un punto de vista financiero. También forma parte de la estructuración jurídico-financiera de una APP el diseño de las variables de selección/adjudicación.



si no se gestionan adecuadamente, en los costes del proyecto, durante un horizon-te temporal significativo, deben de ser por entero asumidas por el socio privado (o sea, que no sean trasladables al socio público salvo casos muy excepcionales y de-bidamente tasados en el contrato).

(3) Participación del sector privado (sector privado en sentido estricto, representado por empresas de titularidad privada).

Esta participación puede ser en forma de inversión en capital, o participando como contratista o subcontratista, incluso simplemente en un contrato de asistencia técnica.

Características no esenciales u otras condiciones habituales

(1) Participación de recursos financieros privados o presencia de “financiación pri-vada” u objetivo de que esta se configure como tal.

Es interesante resaltar como esta característica, que en principio, siendo puris-tas, no parece ser condición necesaria para que una estructura contractual se considere APP, refuerza la primera de las características esenciales.

(2) Existencia de pagos públicos o de origen presupuestal, como ingresos del socio privado dentro de ese contrato a largo plazo15.

Como veremos, los ingresos de una estructura APP para la financiación y ges-tión de una infraestructura, pueden ser de carácter extra-presupuestario (p.e. peajes al usuario, ingresos por publicidad, u otros ingresos de explotación co-mercial), o de naturaleza presupuestaria (dentro de lo que habitualmente se denomina el “mecanismo de pago”). Ambas fuentes de ingresos pueden coexis-tir, lo cual sucede cuando los primeros no son suficientes para hacer el proyecto factible desde un punto de vista comercial-financiero.

(3) Confluencia de la figura de la concesión como instrumento contractual.

Aunque como veremos hay otras figuras contractuales en nuestro ordenamiento que habilitan el desarrollo de una APP. En otras palabras, podemos decir prácti-camente que todas las concesiones son APPs pero no toda APP es una concesión

15 Cuando los pagos públicos son prácticamente (con excepciones de importe muy marginal) el único ingreso del gestor del proyecto o de la estructura APP, y estamos en el ámbito de las “infraestructuras sociales”, estas APPs se denominan también PFI (Private Finance Initiative). Nos referimos a proyectos donde no existe interfaz entre el gestor (concesionario) y el usuario, sino que la provisión del servicio público la retiene la Administración. En este tipo de proyectos, donde antes la Administración pagaba por un activo (el equipamiento o inmueble), ahora lo que hace es pagar por un servicio: el de que dicho activo esté a su disposición, para prestar el servicio del que se trate. A modo de ejemplo, las APP de los hospitales de Madrid se pueden considerar estructuras de PFI, mientras que las de Valencia no (pues en ellas el servicio de salud lo ofrece el concesionario, mientras que en las primeras solo se concesiona la gestión de la infraestructura o equipamiento). Algunos expertos aplican también el apelativo de PFI a los APPs de transporte en los que no hay interacción por parte de la sociedad gestora con el usuario.


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4. ¿QUé ES UNA APP INStItUCIONAL?16

Una APP institucional es una APP en la que el socio privado o contraparte privada de la Administración tiene carácter institucional, es decir, que la propiedad de esa sociedad que actúa como socio privado (la titularidad de las acciones), es mayoritaria o totalmen-te pública.

Esta paradoja es posible, solo en la medida en la que ese “socio privado institucional” verdaderamente actúe como tal socio privado. Es decir, que no sea un mero apéndice de la Administración, pues de lo contrario la Administración estaría contratando consigo misma, y todo acto de esta sociedad APP con terceros se entendería realizado directa-mente por la Administración. Como veremos en mayor detalle más adelante, eso tiene unas consecuencias nefastas y muy evidentes en el objetivo tan anhelado por estas es-tructuras de “desconsolidación” de los importes del proyecto.

A nuestro modo de ver, en el caso de una APP institucional “pura”, es decir, aquella que no cuenta con un socio financiero privado o co-inversor en capital privado (es decir, una empresa 100% pública), la Administración está optando por un esquema de gestión di-recta, lo que a su vez parece aumentar más aún la esquizofrenia en la que se va a ver in-mersa esa sociedad, pues es de capital público, perfecciona la voluntad de la Adminis-tración de “gestionar directamente” una infraestructura pero al tiempo es una sociedad mercantil, sujeta a derecho privado, y con vocación de actuar como un verdadero gestor independiente, movido por el objetivo de eficiencia económica. Los aspectos y peculia-ridades de contabilidad pública que rodean a esta figura los abordamos más adelante, pero adelantemos que, en grandísima medida, de cómo se resuelva este problema de “doble naturaleza” dependerá que se consiga o no alcanzar el objetivo de desconsolida-ción de la operación y de su configuración como de financiación privada.

Podrán imaginarse como en el caso de las APPs en las que confluyan, el carácter ins-titucional o naturaleza pública de los capitales, y la existencia de pagos a la Adminis-tración, es donde se concentra la mayor carga de dificultad en el objetivo de configu-rar esa opción como “financiación privada” (¿Nos estamos pagando a nosotros mismos? Pues bien, la problemática contable pública se centra precisamente en tratar de definir cuando y por qué la respuesta a esta pregunta puede ser “NO, estamos pa-gando a otro”).

16 El “Libro Verde sobre la Colaboración Público-Privada y el Derecho Comunitario en materia de contratación pú-blica y concesiones” (Comisión Europea), se refiere a las mismas como “APPs institucionalizadas”, y recuerda que en algunos estados se conocen además como “APPs asociativas”. Es interesante recalcar como parece el libro verde referirse únicamente a APPs donde existe co-propiedad de la sociedad gestora, contando con accionistas públicos y privados (nuestras empresas de economía mixta), dejando fuera las de capital íntegramente público, en clara contradicción con los documentos y normas de contabilidad (p.e. la Decisión de Eurostat sobre el tratamiento del déficit y deuda en los APPs, de 11 de febrero de 2004).



5. LAS MOtIvACIONES DE LAS APPS COMO fóRMULA DE fINANCIA-CIóN, DESARROLLO y gEStIóN DE INfRAEStRUCtURAS PúbLICAS

Las motivaciones que en diversos países se pueden evidenciar, del sector público a la hora de apelar a las APPs como fórmula de desarrollo y financiación de infraestructuras son fundamentalmente dos:

(a) La obtención de recursos adicionales para poder “acelerar” el desarrollo de nue-vas infraestructuras (o mejoras de las existentes).

(b) La búsqueda de la eficiencia17, en base a la hipótesis (en principio ya demostrada en algunos países en base a la evidencia empírica18) de la mayor capacidad de gestión del sector privado (en definitiva, de una sociedad APP), que se puede manifestar en:

• Mayor capacidad para maximizar los ingresos del proyecto (cuando este sea generador de ingresos, es decir, proyectos en los que se realiza un cargo al usuario (tarifa, o en el caso de carreteras, peaje19)

• Mayor capacidad para controlar costes y gestionar riesgos, de lo que resulta:- Mayor certidumbre en los plazos de construcción- Mayor certidumbre en los costes o menores desviaciones de los mismos, al menos

en la parte que pueda ser repercutible a la Administración contratante.

• Mayor capacidad para la innovación tecnológica, que resulta en una potencial mayor calidad para un presupuesto fijo, o un menor coste para una calidad previamente definida20.

17 Podríamos decir que existe una tercera, que está a caballo entre estas dos. Esta es la obtención de recursos, pro-venientes de una infraestructura, para el desarrollo de otras infraestructuras, o para otros usos de esos capitales o recursos. Nos referimos a la concesión de infraestructuras ya desarrolladas, o tal como se denominan en EEUU, los “leases”, si bien, teniendo en cuenta los plazos a los que se otorgan esos contratos (en ocasiones hasta 99 años) más bien se debiese hablar de privatizaciones. Estas operaciones de “desinversión” o monetización” de activos públicos, entraña serios peligros, debido a la tendencia natural a gastar demasiado deprisa lo que representa el valor mone-tario de unos ingresos futuros a los que la Administración está renunciando. Pero este tipo de operaciones, que también encajarían en la denominación de APP, no son el objeto principal de este ensayo, sino aquellas operaciones APP destinadas al desarrollo de nuevas infraestructuras.

18 Fundamentalmente en el Reino Unido, donde existe desde hace tiempo una sana mecánica de recopilación y análisis de resultados de los APP, para poder medir ex - post su grado de eficiencia. Se recomienda consultar en este sentido diversos reportes sectoriales elaborados por la Nacional Audit Office (NAO).

19 Denominaremos a estos ingresos “comerciales”, en contraposición a los ingresos “de mercado”, que es el concepto empleado por el SEC 95 para referirse a ingresos, que aún siendo de origen presupuestario, merecen la categoría de “mercado”, siendo precisamente este, como veremos, uno de los principales criterios que propone el SEC 95 para determinar la naturaleza privada o pública del proyecto y su financiación

20 Cabe distinguir aquí licitaciones de proyectos donde el diseño ya viene elaborado por la Administración, de lici-taciones donde el diseño es meramente conceptual, y las condiciones técnicas están definidas más como resultado (requerimientos funcionales), algo a lo que cada vez más se anima desde las instancias europeas


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En cuanto a la primera motivación, dos aclaraciones:

- Es la motivación principal (casi deberíamos decir la única) en países de economía emergente, lo cual nos debería dar que pensar.

- En países como España, en un entorno de restricción presupuestaria, es me temo también la motivación principal, y está marcada por el análisis contable al que nos referimos en este artículo: si esa financiación de terceros (del “mercado financiero” en su conjunto, incluyendo inversores privados y los bancos que los acompañan) es finalmente considerable como financiación pública (por alguna de las razones que más abajo describiremos), entonces la frustración es tremenda, y cabe pensar aquello de “para este viaje no necesito alforjas”, siendo las alforjas los costes finan-cieros más elevados de la financiación privada.

Pues bien, pretendemos demostrar que ambas motivaciones se complementan (la obten-ción de recursos que no computen en presupuesto y la búsqueda de la eficiencia), y que además normalmente confluyen, y que la mejor manera de ayudar a la primera, es tra-bajar en la segunda (buscando la estructura óptima de los contratos APP, la mejor o más eficiente asignación de riesgos entre la parte privada y la pública). En esencia, la eficien-cia de un esquema APP radica en la mayor capacidad de gestión de riesgos del “socio privado”, que se configura como entidad empresarial altamente capacitada desde un punto de vista técnico para gestionar eficientemente esa infraestructura. Gestionar es también “lidiar” con esos riesgos, trabajar sobre ellos, ex ante o ex post, y un esquema APP debe estar diseñado para extraer la máxima eficiencia, para aprovechar al máximo esa mayor capacidad del socio privado.

En proyectos de infraestructura generadores de sus propios ingresos (revenue makers), la eficiencia se centra en la maximización de ingresos (en realidad, en la maximización del beneficio, que tiene dos componentes, ingreso y coste, que juegan en dos sentidos opues-tos, siendo el más relevante el ingreso). Y apelamos al sector privado (a una APP, de momento digamos que convencional o de tipo concesional), bien porque esperamos que sea capaz de sacar el máximo provecho de los ingresos potenciales (o asumir el riesgo de ese potencial o de su capacidad para extraerle todo el valor) para “atreverse” a financiar el desarrollo de ese proyecto de infraestructura, con ninguna o con una ayuda pública mínima (“se adjudica a quien pida menos21”), bien porque, en proyectos que no albergan duda sobre su factibilidad, queremos extraer un valor financiero neto como Administra-ción (se adjudica a quien ofrezca un mayor pago por la concesión, “canon concesional”; se adjudica al que “de más”).

21 Este es el caso de las concesiones de autopistas con cobro de peaje al usuario, en las que se contemplaba una posible ayuda financiera por parte de la Administración en forma de préstamo subordinado (en condiciones más ventajosas que los préstamos de mercado, pero sin llegar a configurarse como subvención siguiendo criterios SEC 95), para aquellos proyectos en los que sea dudosa o incierta la factibilidad financiera.



En los proyectos que no son generadores de ingresos, lo cual puede ser, porque no es posible (por ejemplo un hospital público, donde no vamos a cargar los costes directa-mente al “usuario”), o porque no queremos (una autopista libre de peaje), la búsqueda de la eficiencia se centra en minimizar los costes para la Administración, o sea mini-mizar los pagos. Y entonces muchos piensan: “¡pero si ya de por sí esta decisión de apelar a una APP me va a suponer más costes (financieros)!”.

Es que, en esos costes financieros radica (o debería radicar) dicha mayor eficiencia. Vamos a centrarnos en adelante en este tipo de proyectos “no generadores de ingre-sos”.

6. LAS APP COMO ALtERNAtIvA DE CONtRAtACIóN DE NUEvAS IN-fRAEStRUCtURAS NO ExPLOtAbLES COMERCIALMENtE

Los APP son una verdadera alternativa al modo tradicional de contratación de obras públicas no explotables comercialmente (que no son generadoras de ingresos o que no se pretende que lo sean). Como tal alternativa, no se debería apelar a ella exclusiva-mente en ausencia de recursos públicos de financiación.

Dejando fuera aquellos proyectos que son generadores de ingresos, en los que cabe pensar que el sector privado está más capacitado para maximizar el valor de dichos ingresos y por tanto más capacitado para desarrollar dicha infraestructura con el mínimo recurso posible al presupuesto22, la Administración debe considerar que las APP son una opción de contratación, “a pesar de” los mayores costes financieros que implica. Pues junto con dichos costes adicionales, las figuras APP, si están adecua-damente estructuradas (óptimo reparto de riesgos, conforme a las características propias de la infraestructura que se trate), pueden arrastrar beneficios en términos de eficiencia (en este caso en el manejo de los costes, en relación a los riesgos trans-feridos).

Al margen de la identificación entre financiación privada y mayores costes, se produce recurrentemente otra falacia, que es la de considerar que las figuras APP (p.e. conce-sión), adolecen de una gran falta de control por parte de los poderes públicos. Falacia que motiva en gran medida el recurso a las APP institucionales. Es evidente que cuan-do la Administración forma parte de la sociedad gestora (asumiendo un contexto de APP) o la controla, tiene un control del “día a día” (más bien debería ser del año a año, para evitar el que se malogre, como veremos, la necesaria independencia en la gestión diaria de una APP controlada por el sector público). Pero no es menos eviden-te que el control adicional que aporta una contratación tradicional, o que la pérdida de control (en sentido amplio, sobre los resultados de la obra) que se produce por contratar bajo, por ejemplo, un esquema concesional, es nula. ¿De verdad podemos

22 ver nota 21.


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decir que hay mayor control sobre los resultados de la obra (en concreto y en especial los costes finales) en un contrato de obra convencional? Sabemos que no23.

7. EL vALOR DE LA PARtICIPACIóN PRIvADA (“vALOR POR DINERO”)

Antes de nada, una aclaración: no vamos a hablar aquí de si “el sector privado es más eficiente que el sector público”. Podremos pensar que es así, o pensar lo contrario, o pensar que a veces sí y a veces no. Pero en mi opinión, este no es el debate. El debate es si los APP son una forma eficiente de desarrollar / provisional infraestructuras, por encima de los modos tradicionales (de financiación pública, como contratos conven-cionales de obra pública en el caso de España). Es cierto que ambas cosas guardan relación (y efectivamente pensamos y creemos que todo el mundo está de acuerdo, que las sociedades mercantiles aportan eficiencia). Pero hay muchos otros factores que pueden explicar, en su caso, que una APP sea una forma más eficiente de provisión de una infraestructura.

Me explico: la posible eficiencia de una APP radica esencialmente en la estructura con-tractual bajo la que se desarrolle. En si dicha estructura contractual es animadora o maximizadora de eficiencias. Y esto se relaciona básicamente con la transferencia de riesgos. A que esta sea la óptima, la adecuada para ese proyecto en concreto.

Es cierto que la financiación es más cara, efectivamente. Es que es financiación de merca-do, que se ajusta necesariamente al riesgo transferido24. ¿Pretendemos transferir riesgos pero no la posible recompensa asociada? Nosotros podemos decidir cuanto riesgo transfe-rimos en el contrato APP (qué conceptos de riesgo y en que medida), luego deberíamos aceptar que es nuestra propia decisión la que produce esos mayores costes financieros. Deberíamos preocuparos porque el mercado financiero (los inversores que van a ser los gestores, y sus bancos u otros acreedores) actúe eficientemente, que los mecanismos de competencia cumplan su función, primero al definir quien es el gestor seleccionado25, y después confiando en que este asignará la operación financiera de préstamo al mejor finan-ciador para sus intereses. Se supone que ese beneficio lo está trasladando en la oferta.

23 Otra cuestión, que no vamos a abordar aquí, es la posible deficiencia en los mecanismos de control de cumplimien-to de las obligaciones contractuales de las que adolecen muchos o casi todos los contratos de concesión en España. Pero la existencia de un control sustancial es plenamente compatible con nuestras figuras de gestión indirecta y con cualquier estructura de APP.

24 Una deuda que se paga como pública, es muy posible que se merezca ser considerada deuda pública, y no es casual o acto de generosidad que una entidad financiera aplique márgenes de deuda drásticamente por debajo de los que se aplican a APPs convencionales o de tipo concesional (de hasta, por ejemplo, el 50% menores. (y es que “nadie regala duros a cuatro pesetas”).

25 No estamos defendiendo aquí en absoluto que la adjudicación de un contrato de provisión y gestión de una infra-estructura se deba basar exclusivamente en precio. Eso debe quedar a juicio de la Administración contratante, en función de sus objetivos y prioridades (la búsqueda del equilibrio oportuno entre calidad y precio). Sin embargo, sí diremos que en nuestra opinión, un cierto equilibrio entre ambos criterios, precio y calidad, debería tenerse en cuenta, con un peso significativo, si no mayoritario de las variables económicas.



Como elegimos nosotros el riesgo a transferir, seamos consecuentes con el precio, ya que es fruto de nuestra decisión.

Ahora preguntémonos, ¿por qué transferimos riesgos? ¿Qué es lo que nos motiva a defi-nir que un determinado riesgo debe de ser asumido en mayor o menor medida por el socio privado (p.e. concesionario)? ¿Es por qué lo dice el Manual SEC 95? ¿O es por aquello de que “el riesgo debe de ser traspasado a la parte que más capaz sea de valorar-lo y/o gestionarlo”26? Nos inclinamos más bien por lo segundo, pues el diseño de una APP no debería guiarse por el objetivo de desconsolidación (si bien, como ya hemos dicho, en la mayoría de las ocasiones la optimización de la estructura de asignación de riesgos juega a favor de la transferencia significativa, y por ende ayuda al objetivo de desconsolidación). En todo caso, el reparto o asignación de riesgos (risk allocation), debe ser fruto de una meditada decisión y un profundo análisis que brilla por su ausencia en la mayoría de las ocasiones.

Dejando para otra ocasión la teoría de la estructuración de riesgos, lo que pretendemos hacer ver es que el mayor coste financiero de una APP con respecto a una financiación pública27 es el precio a pagar por la eficiencia buscada.

Que esa eficiencia se muestre o no, dependerá, en cierta medida de la propia actuación del gestor privado, pero muy especialmente del contrato como instrumento de control de la gestión, y de nuestra actuación como fiscalizadores.

Pues bien, hay evidencias empíricas de que APPs adecuadamente estructuradas son generadoras de ahorros netos. Desde luego en España no se han recopilado estas evidencias y no vamos a juzgar aquí si es evidente o no que existen. Estamos hablan-do del concepto, del ideal. Cuando decimos ahorros netos, decimos que existen beneficios en la APP, aún considerando el coste financiero adicional o diferencial de estos esquemas. Analizar (mejor dicho prever o estimar) si esto es cierto o no se hace mediante el ejercicio de Value for Money (VfM), o “Valor por Dinero” Es decir, estudiar si las mayores eficiencias en cuanto a control de costes y gestión de riesgos, en el largo plazo, de la alternativa APP objeto de análisis, pueden “más que com-

26 Nos referimos, y queremos resaltarlo, a la capacidad de gestión de los riesgos, y no a la capacidad de “control” de los mismos. Una verdadera falacia en nuestra opinión es la que habla de la conveniencia de traspasar el riesgo a la parte que más capaz sea de “controlarlo”. La ausencia del privado de capacidad de control de un riesgo, si nos referimos al control o incluso previsión de la ocurrencia del evento de riesgo, no debería ser factor para decidir no transferir (y por ende retener en el lado público) el riesgo al socio privado, pues muchos de los riesgos esenciales de una APP (p.e. el de ingresos de demanda) son por definición incontrolables. Lo relevante es la capacidad para gestionar dichos riesgos, lo que incluye, en caso de ocurrencia, la capacidad para mitigar sus consecuencias. Esto explica que ciertos riesgos incontrolables en su ocurrencia, sí sea eficiente traspasarlos (si quiera en parte) al socio privado (un ejemplo es el riesgo de fuerza mayor, que no debe ser asumido o retenido por entero por la Administración, sino compartido).

27 El coste financiero adicional no es de pleno el coste de los recursos financieros de la APP (el WACC, weighted ave-rage cost of capital), sino su diferencial con respecto al coste de oportunidad de los recursos propios, para el cual se suele aceptar, en España, como aproximación válida, un 5% anual.


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pensar” los mayores costes financieros de esta alternativa, en comparación con la de contratación tradicional28.

La argumentación teórica del VfM requeriría de un artículo completo, pero queremos esbozar brevemente algunos de los elementos que explican la posible existencia de valor para la Administración (como mayor eficiencia presupuestaria de estos esquemas):

- El concesionario está invirtiendo su propio dinero, y lo recuperará con más o menos rentabilidad o no lo recuperará en parte o de ninguna manera dependien-do de cómo desempeñe o cumpla con sus obligaciones29. Tiene por lo tanto un poderoso incentivo para cumplir escrupulosamente con sus obligaciones.

- Al existir una única contraparte contractual encargada de la construcción, puesta en marcha, y posterior explotación, un único agente encargado de toda la secuencia de obligaciones contractuales, estos esquemas habilitan a la optimización tecnológi-ca y/o de costes en el largo plazo. En su faceta de constructor estará pendiente de que la construcción se efectúe con unos medios y modos que permitan la optimiza-ción de los costes de mantenimiento ordinario y extraordinario en el largo plazo, con la consiguiente generación de valor. El concesionario “tiene que vivir” con la infraestructura tal y como la haya construido (el mismo o un tercero, bajo su control supervisión y responsabilidad), pues en gran medida sus ingresos (los recursos que le permitirán recuperar los capitales invertidos) dependerán de la funcionalidad de la misma durante la fase de explotación. Si la construcción no fue óptima, deberá gastar más en mantenimiento, sin poder repercutir ese exceso al “socio público”.

- Del mismo modo, el interés del banco está completamente en línea con el de la Administración, pues al ser financiación a riesgo proyecto, la probabilidad de re-cupero de la deuda dependerá (al depender de la capacidad de generación de in-

28 En el análisis VfM, se compara en valor presente (descontando a una tasa que se aproxime o refleje el coste de oportunidad del sector público), los pagos proyectados a realizar por la Administración en los dos escenarios objeto de comparación, durante un horizonte temporal igual al del contrato de APP: por un lado, el escenario de contratación tradicional, donde los pagos de la construcción (Capital Expenditure o CapEx) se realizan durante construcción, y posteriormente se realizan pagos para sufragar los costes de operación y mantenimiento (O&M), incluyendo el mantenimiento extraordinario y por otro, los pagos del esquema APP, en el que en el propio pago se mezcla la retribución a la inversión en la obra, con la compensación de los gastos de O&M, pagos que sólo se comienzan a efectuar una vez puesta en operación o en servicio la infraestructura.

Los pagos del esquema tradicional, previamente son ajustados por riesgo (“mayorándolos” según la estimación de los sobrecostes que se prevé van a ser repercutidos a la Administración). Por su parte, los pagos del esquema APP, están incrementados por incluir los costes financieros y una cierta prima por mayor riesgo de coste que se está transfiriendo al agente privado. Se dice que existe VfM cuado el valor presente de los pagos previstos a realizar por la Administración en el caso de contratación tradicional, es mayor que el proyectado para el esquema APP (habi-tualmente un DBFOM).

29 Para que esto sea cierto, deberán existir unos mecanismos adecuados de monitorización de los cumplimientos, y un mecanismo de pago adecuado a los objetivos perseguidos: suficientemente incentivador al tiempo que penalizador de los incumplimientos en una medida adecuada. Algo de lo que quizá se adolece o desde luego no abunda en los contratos españoles de tipo concesional.



gresos de la sociedad gestora) del desempeño o cumplimiento de sus obligaciones por parte del concesionario30.

8. ALtERNAtIvAS JURíDICAS DE DESARROLLO DE APPS EN ESPAñA (ALtERNAtIvAS QUE PUEDEN PERMItIR LA DESCONSOLIDACIóN DEL ACtIvO y LA DEUDA IMPUtAbLE)

Como hemos adelantado, cualquier forma de APP es susceptible de configurarse como esquema jurídico-financiero de Financiación Privada (no cómputo de deuda y déficit), incluso las de carácter institucional.

A la hora de introducir las alternativas jurídicas de provisión de infraestructuras con posible financiación privada, vamos a dejar de lado la nomenclatura gestión directa y gestión indirecta, pues en muchas ocasiones ni siquiera está claro si estamos ante una u otra situación, atendiendo a criterios estrictamente jurídicos31.

No se debe confundir lo que en este apartado se describe (alternativas jurídicas para el desarrollo de APPs) con alternativas de “estructuras contractuales32” de APPs, pues en la

30 Llamamos aquí la atención a lo perverso de esquemas de APP en los cuales las entidades financieras ven la deuda garantizada en última instancia por la Administración en el escenario de terminación anticipada del contrato APP por motivo de incumplimiento contractual.

31 Una empresa de economía mixta, donde la Administración está controlando la sociedad y es socio mayoritario de la misma, ¿merece ser considerada un modo de gestión indirecta? Pues como tal está sancionada en la legislación local. Sin embargo, sí resulta evidente que cuando hablamos de proyectos con financiación pública, hablamos de esquemas de provisión tradicionales, y estamos siempre ante lo que se denomina como gestión directa.

32 Los términos estructura contractual o simplemente contrato no resultan aplicables, según algunos juristas, a ciertas formas de APP, en concreto a algunas formas de APP institucionales. Esta es una cuestión, desde un punto de vista jurídico y contable, sumamente relevante, pues para que un esquema de APP institucional sea validable como fi-nanciación privada, necesariamente entre ambos partícipes del APP (la Administración como “socio público” y la Empresa Pública como “socio privado”) debe mediar un contrato, no siendo de otra forma posible el dotar a la última de derechos económicos pignorables a favor de terceros financiadores (condición indispensable para el project finance), y no siendo posible tampoco “trasladar” riesgos a dicho socio privado, para que estos queden, de manera efectiva, fuera del ámbito de la Administración, alojados en el “sector empresas”. El debate tiene mucha enjundia jurídica, y está relacionado con la doctrina europea del in-hose providing, y la sentencia Teckal, del Tribunal de Justicia de las Comu-nidades Europeas. Para que sea posible esquivar la necesidad de concurrencia que impone la normativa comunitaria en sus Directivas sobre contratación, a la hora de “adjudicar” el contrato a una empresa pública, se deben cumplir una serie de condiciones que no vamos a exponer aquí, pero que en nuestra opinión no son incompatibles con el principio contable de autonomía de decisión que debe respetar la unidad pública que se cree con pretensión de actuar como socio privado. Es evidente que una empresa pública gestora es un “mandatado” (actúa por cuenta de otro), pero la cuestión es saber si actúa o no en nombre propio, o si sus obligaciones y derechos tiene o no efectos contractuales frente a terceros. Nosotros pensamos que en las encomiendas de gestión a las que se refiere el artículo 15.5 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común (LPAC), el encomendado actúa en nombre de la Administración y es un mero apéndice de la misma, siendo imposible que la gestora pública encomendada o “mandatada” actúe en ese caso como “socio privado” verdadero. Pero entendemos que no todas las encomiendas de gestión caen bajo dicho ámbito, siendo posible el desarrollo de proyectos a través de empresas públicas bajo el instrumento jurídico que algunos denominan “encomienda de ejecución”, como concepto de encomienda al que se refiere el artículo 3.1., letra l del TRLCAP. En todo caso, desde la perspectiva de la normativa contable, debe imperar la realidad económica sobre la legal cuando


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definición última de las mismas influyen aspectos como el alcance de las obligaciones que se quieran transferir al “socio privado” que va a gestionar la infraestructura (p.e. incluir o no interacción con los usuarios, en el caso de las infraestructuras de transporte cobrando el peaje en el caso de una concesión de carreteras con peaje real, y/o estableciendo la polí-tica tarifaria), o el esquema de ingresos o retribución del socio / gestor privado (en ausencia o insuficiencia de ingresos procedentes de pagos de usuario, la retribución puede basarse fundamentalmente en pagos mediante peaje en la sombra o pagos por disponibilidad).

Se trata simplemente de introducir los instrumentos de contratación/gestión de infraes-tructuras existentes en España, que son susceptibles de constituirse como APP (es decir, que pueden permitir habilitar la financiación del esquema como de “financiación priva-da”, sin afectar el balance de la Administración), centrándonos en APPs que incluyen en el alcance del contrato la financiación de la obra o infraestructura, además de su cons-trucción, incluyendo o no la operación de la misma (en el sentido de cobro al usuario) y/o explotación del servicio público asociado33.

Vamos a presentar nuestro reducido o resumido catalogo de formas jurídicas de APPs, clasificándolas según o por la titularidad de la sociedad34, ente o institución que va a ejer-cer las veces de “socio privado”, en concreto, en el caso de sociedades mercantiles (lo más habitual), en función de quien detenta la propiedad de las acciones de la sociedad APP:

a) APPs convencionales: de titularidad accionarial íntegramente o mayoritaria-mente privada35 (propiedad del sector privado en sentido estricto, como opera-

estas entren en contradicción (contradicción que a todas luces se da, en este y en otros casos). Vamos a aceptar, por tanto, como convención de carácter económico-contable, que es apropiado hablar de contratos en todos los casos de APPs que son objeto de cobertura en este informe.

33 Este análisis se hace a salvo de cómo prospere el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, actualmente en tramitación en Las Cortes (véase el Diario Oficial de las Cortes Generales-Congreso de los Diputados de 8 de septiembre de 2006).

34 Las APPs se pueden configurar como sociedades mercantiles o como Entes públicos (como alternativa válida, sólo en el caso de los APP institucionales). Las sociedades mercantiles resultan más convenientes, debido a su mayor flexibilidad, y son siempre la forma de personificación del gestor en el caso de las concesiones, muchas veces constituidas como sociedades de “propósito específico” (SPV, o “special purpose companies”), donde su objeto social suele estar constreñido al desarrollo y posterior gestión de una infraestructura concreta, o un grupo de ellas, pero bajo el mismo contrato con la Administración (“el socio público”). La posibilidad de desarrollar diversos proyectos por una misma Sociedad APP, en diversos momentos del tiempo, choca con las limitaciones de contratación de financiación adicional que habitualmente imponen los bancos y acreedores en su conjunto. Por otra parte, en el caso de APPs institucionales, la personificación jurídica del “socio privado” en la APP no tiene por qué ser sociedad mercantil, existiendo precedentes de APPs donde ese socio privado (institucional en este caso) adquiere la forma de Ente (p.e. en el caso de ADIF). Pese a ser una figura más rígida y menos natural en el ámbito de la financiación privada, a veces, paradójicamente puede ser la única vía valida, merced a las posibles limitaciones legales con que nos podemos encontrar. Este es el caso, para las sociedades estatales, de las limitaciones impuestas la Ley 13/1996, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, que regula en su artículo 158 la “Gestión directa de la construcción y/o explotación de determinadas obras públicas”.

35 La participación minoritaria en capital, con ausencia de control, por parte de la Administración, no confiere el carácter de Empresa de Economía Mixta a una sociedad, siendo la participación en el capital una mera forma de apoyo financiero o de participación pública financiera en el desarrollo de la infraestructura. Ejemplos de ello son los APPs de los tranvías de Barcelona (Trambaix y Trambesòs).



dores / inversores de mercado). Habitualmente estas APPs vienen asociadas a fórmulas de gestión indirecta36 de obras y/o servicios públicos y siempre confi-gurados como sociedades mercantiles.

b) APPs institucionales, de propiedad íntegra o mayoritariamente pública. Habi-tualmente estas APPs vienen asociadas a fórmulas de gestión directa de obras y/o servicios públicos37 y son configurables como sociedad mercantil o como Ente de derecho público.

8.1. APPs convencionales

Las formas jurídicas de desarrollo de una APP convencional en España son básicamen-te las siguientes:

8.1.1. Concesión de obras públicas

Es de largo la figura más extendida en España y en el resto de Europa así como en La-tinoamérica, y su uso para la financiación y desarrollo de infraestructuras por parte del sector privado se extiende desde finales del siglo XVIII, alcanzando una fuerza inusita-da en el siglo XIX.

Ampliamente usada en financiación y gestión de carreteras desde mediados del siglo XX, utilizada en el siglo XIX para infraestructuras ferroviarias, en la actualidad se ha revitalizado por el hecho de que se ha elevado a la categoría de contrato autónomo en la normativa estatal, desgajándose del contrato de obras, para financiación y gestión de todo tipo de infraestructuras de transporte.

En cuanto a transporte ferroviario, además de un precedente relativamente reciente de APP de tren de cercanías (el tren de Arganda), los casos del Metro de Sevilla, del Metro de Málaga, y el tranvía de Velez-Málaga, así como los dos metros ligeros de Barcelona, son los ejemplos más significativos en la actualidad, en este ámbito sectorial. Los prime-ros ya están en operación y los segundos en fase de construcción muy avanzada.

36 Esta referencia que realicemos a los conceptos “formas de gestión” sólo pretende ser aclaratoria, para poner de relieve que las “formas de gestión” que existen en España al amparo de nuestro marco legislativo a veces tienen aplicación o se pueden manifestar en esquemas APP. Esto no es así siempre, pero sí es así cuando nos referimos, como lo estamos haciendo, a gestión y financiación de obras públicas relativas a infraestructuras de transporte. Voluntariamente pretendemos que la principal clasificación, la más general, no dependa de ese concepto tan dog-mático de “gestión directa” o “gestión indirecta”, pues tiene muchas connotaciones, algunas de las cuales entran en contradicción, una vez más, con la tipología contable-económica de los esquemas de contratación y financiación, que básicamente deben de ser, o de financiación pública (computa) o de financiación privada (no computa). Para ser considerable financiación privada, la estructura legal-financiera debe de merecer el apelativo de APP.

37 Las sociedades de economía mixta se consideran forma de gestión indirecta por una buena parte de la doctrina, y como tal están definidas en la legislación local, si bien es defendible su carácter de gestión directa, en tanto en cuanto en estas sociedades la Administración ostenta el control de la sociedad y la propiedad mayoritaria de las acciones. En cualquier caso, debemos considerarlas, a efectos de contabilidad pública, como APPs institucionales.


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Casos de reciente adjudicación y en plena fase de construcción son el tren ligero de Parla, además de los de Pozuelo, Las Tablas y Sanchinarro, si bien éstos no fueron con-cebidos inicialmente como concesión, sino que son fruto de un cambio de decisión tras fracasar la estructura APP original (institucional, promovida a través de MINTRA) en su intento de desconsolidación.

Es en el ámbito de infraestructuras de carreteras donde la aplicación de esta figura está más extendida. Esta figura contractual permite la financiación de carreteras mediante cobro de peaje al usuario (retribución extra-presupuestaria), pero también permite fór-mulas de retribución mixta (combinando un mecanismo de ingresos mediante cobros a usuarios con pagos diferidos públicos, cuya cuantificación puede vincularse criterios de utilización y/o calidad38), o incluso esquemas de retribución basados exclusivamente en ingresos presupuestarios39 (siempre que se cumplan una serie de condiciones con respec-to a la normativa contable, a fin de que sean aceptados como ingreso de mercado), siendo lo más habitual el acudir, como mecanismo de pagos públicos, al peaje en som-bra (preferentemente con esquema de bandas).

Las concesiones son aplicadas también en otros sectores de infraestructuras públicas, como es el caso notable del sector de obras hidráulicas, y más recientemente el de equi-pamientos sociales (edificios públicos asociados a servicios públicos), siendo un ejemplo reciente muy relevante el de los hospitales de Madrid y de Castilla León, entre otros.

8.1.2. Figuras arrendaticias

Existen distintas figuras arrendaticias en la legislación española, como el censo enfitéutico, el arrendamiento con opción a compra, o el simple arrendamiento de bienes, entre otros.

El más habitual de los anteriores, en especial si hablamos de financiación y gestión de obras públicas, es el modelo basado en un contrato de Arrendamiento, combinado con un derecho de superficie que habilita al arrendador al uso/aprovechamiento del suelo con objeto exclusivo de construir y operar la infraestructura o equipamiento que es el fin último del contrato. Esta alternativa jurídico-financiera es habitual desde tiempos recientes en la contratación de financiación y gestión de diversos equipamientos socia-les, como escuelas, juzgados, comisarías, y clínicas, especialmente en Cataluña.

38 En nuestra opinión el pago diferido como ingreso presupuestario del concesionario en forma de pago por dispo-nibilidad, es factible jurídicamente, a pesar de no estar expresamente contemplado en la Ley de Concesiones. Sin embargo, es necesario reconocer que parte de la doctrina argumenta que, por ese motivo, no se ajusta a Derecho que un contrato de concesión incluya pagos públicos no asociados a la demanda o grado de utilización de la infra-estructura. Sin embargo, existen precedentes en España, no sólo en los hospitales, sino además en alguna actuación de APP de carreteras de carácter provincial.

39 Los mismos comentarios cabe entender aplicables a infraestructuras de transporte ferroviario, si bien en la estruc-turación de su financiación es necesario asegurar su viabilidad financiera mediante mecanismos de co-financiación pública (subvenciones de capital, o apoyos diferidos en forma de ingresos presupuestarios), como así se ha eviden-ciado ya en los numerosos APP de tranvías comentados anteriormente



Esta figura parece propicia para aquellos equipamientos e infraestructuras en los cuales no va a existir relación directa por parte del gestor del equipamiento con los usuarios finales, o público en general, sino que esa relación la mantiene la Administración, que lo que bus-ca es obtener la disponibilidad de uso de forma similar al de un arrendatario de un inmue-ble, si bien con numerosos matices que no vamos a tratar aquí (servicio que no deja de ser posible de contratar bajo un esquema concesional, con las limitaciones apuntadas en cuanto al posible defecto de factibilidad legal del esquema de pagos por disponibilidad).

De manera básica, apuntaremos sus posibles puntos a favor y en contra:

- A favor, el arrendamiento permite una mayor flexibilidad a la hora de regular los derechos y obligaciones de las partes.

- Por contra, el aspecto simétrico de esa ventaja: la renuncia a un marco adminis-trativo, como es el de la concesión de obra pública, que proporciona una mayor seguridad y protección de los intereses de la Administración.

La realidad es que no existen (o al menos nosotros no conocemos) precedentes de este tipo de contratos en el ámbito de infraestructuras de transporte.40.

8.2. APPs institucionales

Estos son susceptibles de desarrollo / contratación mediante dos vías:

8.2.1. Empresa pública gestora

La unidad o entidad APP (la unidad que ejerce o pretende ejercer como “socio privado”) se configura como sociedad o Ente de capital íntegramente público. La regulación de sus derechos y obligaciones, en concreto lo que configurará su marco retributivo (en base al cual podrá obtener la financiación requerida para realizar la infraestructura), vendrá definido en un convenio o contrato con la propia Administración41, tanto en este caso, como en el siguiente (empresa de economía mixta).

El carácter público del capital invertido lo otorga la naturaleza del propio inversor42.

40 Nos parece, en principio, particularmente apropiada esta figura para equipamientos de transporte que no requieran inversiones particularmente intensivas de capital.

41 En el caso del Metro de Tenerife este marco contractual se configuró mediante un “contrato de gestión”. En otros casos la denominación del instrumento de contratación es la de “convenio”. No se debe confundir estos términos con el de encomienda de gestión, como figura concreta de contratación, pues en sí misma es un instrumento de contratación que impide la desconsolidación de las deudas al imposibilitar por definición que la sociedad con la que se está contratando tenga carácter de “unidad institucional” en el sentido que se le otorga en la normativa de contabilidad pública, como explicamos más adelante.

42 Aunque el accionista de la sociedad APP institucional no sea directamente la Administración, la APP será institu-cional, si el accionista es a su vez empresa pública.


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Pero dichos capitales no son necesariamente considerables como gasto de inversión, pues si demuestran que están configurados con criterios de mercado (expectativa de una rentabilidad razonable), podrán ser validados como inversión financiera de la Adminis-tración, y no computarán en gasto. Esto aplica tanto para capital “puro”, instrumentado en acciones o participaciones sociales, como para deuda subordinada invertida o apor-tada por el accionista / propietario.

Casos recientes de este tipo de estructuras APP son:

- El de Mintra (configurado como Ente Público), que como tal APP fracasó en su intento de desconsolidación de los capitales y recursos invertidos.

- El de IFERCAT en Cataluña (Ente Público), para la construcción y financiación de la línea 9 del metro de Barcelona, que está en proceso de estructuración jurídi-co-financiera.

- El de ADIF (Ente Público).- El de Bidegui (Sociedad Mercantil), para la gestión de la A1 y la A8 en el territorio

de Gipuzkoa.

Esta entidad actuará de manera similar a un concesionario, encargándose de la cons-trucción por medio de un contrato con un tercero (cuya selección estará sujeta a la LCAP), y encargándose de la explotación (conservación, mantenimiento y operación) por sí misma. A veces parte de estas obligaciones de explotación podrán contratarse con terceros, pero una excesiva subcontratación (que se pueda entender como la esencia de las obligaciones contractuales) puede incidir en el carácter instrumental de la estructura APP, poniendo en peligro su carácter de unidad institucional y por ende el objetivo de desconsolidación.

8.2.2. Empresas de economía mixta

Al igual que en el caso anterior, requerirá de un contrato específico que instrumente los derechos y obligaciones del “socio privado” y que, precisamente, recibe la denominación legal de contrato de empresa mixta.

Esta figura ha sido extensamente utilizada para la contratación de servicios de abasteci-miento de aguas43, incluidas obras de mejora o ampliación de la red respectiva, pero no ha sido aplicada a infraestructuras de transporte sino muy recientemente. Dos de los casos más notables son:

- El Metro de Tenerife, que fue validado por el grupo de trabajo de SEC 95 como esquema APP (financiación privada y no consolidación).

- Madrid Calle 30, que no lo ha sido.

43 El caso más notable, relativamente reciente, es el del servicio de abastecimiento de aguas de la Ciudad de Valen-cia.



Al igual que en el caso anterior, se trata de que esta entidad APP (en los dos casos socie-dad mercantil) que pretende actuar como “socio privado” de la Administración, ejerza las funciones de un concesionario, encargándose de la construcción, financiación (par-cial al menos, y por importe significativo), operación y mantenimiento de la infraestruc-tura. Cabe apuntar aquí las limitaciones legales y/o operativas que nos podemos encon-trar a la hora de subcontratar las obligaciones propias de la explotación: según el art. 170 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, la sub-contratación sólo está permitida para “prestaciones accesorias”.

La diferencia con el caso anterior estriba en que en el capital participa una entidad de carácter eminentemente privado (socio inversor privado en sentido estricto), del que habitualmente se espera que aporte conocimientos y experiencia en el ámbito sectorial de que se trate, además de capitales.

La articulación de este esquema se puede hacer de una vez (creación de la Empresa Mix-ta como tal en el mismo acto en el que se seleccione al partícipe privado en el capital), o en dos momentos (creación en un primer momento de una empresa 100% pública, y conversión a mixta en un segundo momento, tras la selección del partícipe accionarial privado o socio privado en sentido estricto).

9. ASPECtOS DE CONtAbILIDAD PúbLICA y RECOMENDACIONES CONtAbLES PARA DESARROLLO DE APPS INStItUCIONALES

9.1. Introducción y una primera recomendación de carácter general

Cualquier esquema APP, como ya se ha explicado, es susceptible de configurarse como “esquema de financiación privada”, siempre que se cumplan los criterios establecidos al efecto por el SEC 95 incluidos esquemas en los que la propiedad o titularidad de las acciones es pública. Pero es evidente que los esquemas APP más propicios para descon-solidar o evitar la imputación de la infraestructura a gasto y deuda son los de carácter convencional (p.e. la concesión). Puesto que la naturaleza privada del gestor de la infra-estructura (el “socio privado”) resulta, precisamente, evidente. Lo anterior sin perjuicio de que incluso un esquema concesional puede ser susceptible de cómputo como gasto de inversión y deuda imputable, en función del criterio del riesgo, básicamente en los casos en que sus ingresos sean de naturaleza presupuestaria (pagos de la Administración o “socio público” a la sociedad gestora o “socio privado”).

Por ello, como recomendación general, los APP de carácter institucional, deberían de ser la excepción, y aplicarse cuando su categorización como fuera de balance sea lo suficiente-mente clara, o cuando las motivaciones de carácter no financiero sean muy poderosas. Las infraestructuras a desarrollar en esquema APP, deberían preferentemente orientarse hacia APPs convencionales (de capital total o mayoritariamente privado), y deberían explorarse, como vía de alivio para las supuestamente más elevadas cargas financieras de los APP, las


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distintas posibilidades existentes en nuestro ordenamiento jurídico y en la propia práctica contable pública44.

Es el caso de APPs en los que la sociedad45 gestora (“socio privado”) es de capital íntegra o mayoritariamente público, y/o que están controladas por la Administración46 las que merecen un análisis profundo, habida cuenta de que los precedentes de fracaso son sig-nificativos (Mintra y Madrid Calle 30, objeto de análisis en un apartado de este artícu-lo), si bien ha habido casos de éxito (al menos inicial) en la configuración privada de este tipo de esquemas (comentamos en dicho apartado el de Metro de Tenerife, que por otra parte y como veremos es muy revelador).

Realizaremos un análisis descriptivo de los criterios que establece el SEC 95, según estos vienen explicados en el Manual del SEC 95 y en el Manual Adaptado de IGAE, expo-niendo nuestro entendimiento de los aspectos clave que deben cumplir las estructuras APP institucionales que se desarrollen para merecer el carácter de financiación privada y no computar en presupuesto (no imputación a gasto durante construcción de los im-portes de inversión del proyecto y no reflejo en deuda pública de dichos importes como deuda imputada47), para después comentar nuestro entendimiento de los precedentes que se han seleccionado y terminar ofreciendo unas recomendaciones generales.

9.2. Enfoque inicial: necesidad de creación de nuevas sociedades. Sociedades (o cuasi-sociedades) Públicas gestoras generalistas vs. sociedades mono-proyecto

Hay entidades públicas gestoras de infraestructura (nos referimos a las sociedades públi-cas gestoras “tradicionales”, que normalmente no guardan relación con estructuras APP, sino que ejercen verdaderamente de sociedades instrumentales, actuando bajo enco-

44 Nos referimos a apelar a esquemas de co-financiación en sustitución de financiación privada pura, como inclusión de subvenciones de capital (cuya excesiva cuantía puede poner en riesgo, por otra parte, la categorización de la financiación como privada), o esquemas de co-inversión por parte de la Administración en el capital de sociedades, bajo control y gestión de mayoría privada.

45 Nos referiremos en adelante al socio privado, el que ejecuta la obra, negocia la financiación de la infraestructura y posteriormente la explota, indistintamente como sociedad (a sabiendas de que es posible la configuración del socio privado en estos de APP institucionales como “Ente”), o como unidad, que es otro término muy utilizado en terminología SEC 95, o gestor privado (pues en todos los esquemas de APP institucional en que podemos estar pensando, la sociedad o unidad realizará una verdadera actividad empresarial actuando como gestor a largo plazo de la infraestructura, es decir, incorporando la explotación de la infraestructura a sus obligaciones, y no actuando como mero instrumento ejecutor de las obras, bajo esquema de encomienda de gestión).

46 El Manual SEC 95 define el control como “la capacidad para determinar la política general” de la sociedad. Habi-tualmente, pero no siempre, manifestado además por la propiedad de un paquete mayoritario de acciones.

47 Siendo más precisos, cuando la infraestructura se deba registrar en el balance de la Administración, los costes de la infraestructura (todos los costes necesarios para ponerla en marcha, lo cual incluye los intereses intercalares durante construcción), se registrarán como formación bruta de capital fijo (FBCF) y figurarán en déficit (o como menor superávit). Por el mismo importe, se imputará un préstamo como deuda adicional en las cuentas públicas. Los intereses de ese préstamo, y otros gastos corrientes de operación y mantenimiento de la sociedad gestora tendrán impacto en el presupuesto en el largo plazo, a medida que el socio privado incurra en los mismos o se produzcan, en su caso, los pagos diferidos.



miendas de gestión en el, sentido más restrictivo del término) , que tienen un marcado carácter generalista, o bien que ciñéndose a un sector determinado, o tipo de proyectos determinado, no son mono-proyecto.

Esta característica no es en sí misma un impedimento para la configuración de las ope-raciones de financiación como fuera de balance o fuera de presupuesto. Sin embargo, a nuestro modo de ver, complican más el objetivo de desconsolidación, pues en gran me-dida las operaciones de financiación privada descansan en préstamos “a riesgo proyecto” (Project Finance), y habitualmente estos esquemas requieren de un marco muy preciso de garantías, basadas en los derechos económicos asociados al proyecto de infraestruc-tura en cuestión (a su explotación), siendo por tanto la práctica bancaria habitual la de alojar cada proyecto específico en una sociedad específica (“sociedad de propósito espe-cífico”). Como veremos, uno de los criterios clave en el análisis contable de las socieda-des APP es el de transferencia de riesgo al “socio privado” (en el caso de APPs institu-cionales, el Ente público, sociedad pública o en su caso sociedad de economía mixta). La Administración no debe asumir o retener riesgos significativos. Pero la Administra-ción es el accionista de la sociedad. Si pretendemos que las deudas a suscribir por la so-ciedad pública no repercutan en el presupuesto público, el recurso al accionista debe ser inexistente o estar muy limitado. Es precisamente esa la esencia del mecanismo finan-ciero de project finance, el obtener financiación para desarrollar un proyecto sin recurso (o con recurso limitado) al promotor (accionista) del mismo. Y uno de los fundamentos jurídico-financieros en el mercado de financiación de proyectos es vehiculizar los mis-mos a través de sociedades específicas (a fin de vestir de manera más clara y vinculante las garantías48), lo cual pasa por la creación de filiales de propósito específico.

Se hace pues necesario, que de querer desarrollar un papel en la promoción de infraes-tructuras bajo esquemas de APP institucional, la Administración cree nuevas sociedades (las vamos a llamar sociedades específicas, o sociedades de propósito específico, SPE) para tales proyectos, o sin ser específicas para un proyecto, al menos lo sean para un conjunto de proyectos (a agrupar por tipo de sector o tipo de actuación)49.

48 Según la propia SEC 95, la existencia de avales y/o garantías públicos no es en sí mismo un factor determinante para la consolidación de la operación, en la medida en que representen obligaciones contingentes, y que no se espere su ejecución sistemática. Nosotros entendemos que la existencia de ciertas garantías, que no se entienda van a ser ejecutadas de manera sistemática (p.e. garantía de ingresos mínimos, garantizando un nivel de ingresos por debajo del que el mercado puede esperar) no vulneran los principios de transferencia significativa del riesgo. Pero entendemos que la emisión de un aval, en la medida en que este pueda ser incondicional, ejecutable a primera de-manda, supone que la Administración es en ese momento un deudor solidario, y como tal deudor, no entendemos consistente que la deuda que pueda adquirir su sociedad participada quede fuera del ámbito del presupuesto públi-co. Llamamos igualmente la atención sobre el hecho de que la SEC 95, en especial su manual interpretativo, está en constante revisión y actualización, por lo que siempre hemos recomendado la ausencia de avales y la existencia, en su caso, por parte de la Administración, como socio mayoritario o único de la sociedad deudora, de garantías muy puntuales, contingentes y de carácter subsidiario (pues como se sabe, en el ámbito del mercado de financiación privada de infraestructuras, que se fundamenta en el mecanismo de Project Finance, son raras las ocasiones en las que existe realmente ausencia de recurso al accionista).

49 Llamamos aquí la atención sobre lo que para nosotros es una inconsistencia en la terminología que se está em-pleando en el ámbito de contabilidad pública: se está asociando (o al menos así nos parece de la lectura del Manual


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La creación de SPEs aporta además ciertas ventajas: mediante la creación de una SPE se puede separar la financiación de la infraestructura, de manera que ésta sea fácilmente analizable de manera aislada. La existencia de la SPE, por un lado, facilita el entendi-miento de la estructura de riesgos propuesta y el análisis de la verificación del cumpli-miento de los criterios SEC 95, y por otro facilita su financiación en esquema de riesgo proyecto, pues permite configurar más fácilmente y de manera más eficiente el esquema de ingresos y garantías.

Así pues, vamos a asumir en este análisis de aspectos contables de la promoción de in-fraestructuras mediante esquemas de APP Institucional, que estas infraestructuras se desarrollan bajo esquemas configurados en torno a sociedades mercantiles de propósito específico para la financiación y gestión de una determinada infraestructura, o median-te esquemas APP cuyo propósito sea el de gestionar un tipo de actuaciones determina-das (de un sector determinado), y no sólo un único proyecto.

No se van a hacer durante estas notas ninguna diferenciación ente los casos 100% capi-tal público y mayoritario público o empresa de economía mixta, pues en esencia el análisis contable propuesto por el Manual SEC 95 es el mismo. En nuestra opinión la mejora en el caso de la mixta (en cuanto a cumplimiento de objetivo de desconsolida-ción) es meramente estética y muy matizable50, sin perjuicio de la posible mejora en términos de VfM que puede aportar la presencia en capital de un inversor con experien-cia contrastada en la gestión del tipo de proyecto de que se trate.

9.3. breve descripción de la instrumentación de las estructuras de APP Institucio-nal que se proponen

La estructura contractual que se está proponiendo pasa por la creación de nuevas socie-dades, como participadas directamente por la Administración (o por una sociedad hol-ding creada a estos efectos), de capital íntegra o mayoritariamente público, a encargarse del diseño, construcción, financiación y explotación de una infraestructura o grupo de

Adaptado) el término “sociedad instrumental” a la figura de encomienda de gestión, lo cual no es justo, pues se puede entender que cualquier sociedad que pueda tener cierta naturaleza instrumental inmediatamente es una encomienda. Las SPE, son un instrumento jurídico necesario en el ámbito de la financiación de proyectos en esquema project finance. Ello no implica que no nos estemos refiriendo o no estemos considerando sociedades que se configuren como unidades institucionales, razonablemente dotadas de medios humanos y financieros para el mejor desempeño de las funciones que se le van a encargar.

50 Primero, por que las sociedades de economía mixta, como sociedades controladas por la Administración, deben de justificar igualmente y bajo exactamente los mismos criterios, su carácter de “unidad institucional orientada a mercado”, como veremos a continuación. Segundo, por que si existe alguna diferencia práctica de impacto conta-ble, esta es indirecta: quizás la manera más efectiva, pero no la única, de vincular a un operador privado experto al éxito de un proyecto, de manera que nos garanticemos su aportación de know how, es la participación en capital. Por lo que en proyectos de un riesgo de operación muy significativo (p.e. los de tranvía), y para que el proyecto re-sulte financiable o su perfil de riesgo aceptable por las entidades financieras, puede resultar necesario en la práctica dar entrada al capital a un operador privado de experiencia (esa fue por ejemplo, en nuestra opinión, la principal motivación en el caso del Metro de Tenerife, para convertir en mixta la sociedad MTSA, que originariamente era 100% pública).



infraestructuras (agrupables por tipología de actuación). Dichas actividades las podrán desarrollar por sí mismas o por contratos con terceros, en especial el diseño y construc-ción. Es decir, se contemplan, con limitaciones, la existencia de subcontratos, con terce-ras entidades que deberán ser seleccionadas mediante concurso público (resultando apli-cables los principios de publicidad y concurrencia).

La financiación de las infraestructuras será con cargo, minoritariamente a recursos pro-pios, en principio en forma de capitales de origen público, aunque también se podrá contemplar deuda subordinada, y mayoritariamente con cargo a deuda a negociar en condiciones de “riesgo proyecto”, en condiciones de garantías y precio similares a las que vienen negociando los promotores privados cuando desarrollan infraestructuras bajo esquemas de APP convencionales como las concesiones.

La creación de estas sociedades, en especial en los casos de sociedades que no vayan a ser mono-proyecto, debería pasar por el desarrollo de un convenio marco que marque las reglas básicas, que determine las funciones a desempeñar por la sociedad pública gestora del APP (SPG) y por las posibles sociedades adicionales de propósito específico (SPE), estableciendo desde el inicio de manera clara la voluntad de configurar estas sociedades como verdaderos gestores de mercado.

Las obligaciones y derechos de dichas sociedades, con respecto a las infraestructuras cuyo desarrollo, financiación y explotación se le confíen, se establecerán mediante el correspondiente contrato de gestión (o convenio de gestión), que entre otros, expondrá de manera detallada el marco retributivo de la sociedad, que se configurará como garan-tía principal de las deudas que la sociedad negocie con terceros (en esquema de “riesgo proyecto”). En el caso de contratos que conlleven pagos de origen presupuestario, el contrato deberá describir de manera clara las condiciones a cumplir para que se produz-ca el devengo de tales cobros, que como veremos podrán estar ligados a volumen/utili-zación o a calidad/disponibilidad de la infraestructura.

En resumen, estos son los elementos básicos que, según proponemos, configurarían el marco contractual de las APP institucionales para el posible desarrollo de ciertas infra-estructuras, y que deben de entenderse como contexto de estas notas de análisis de as-pectos contables y recomendaciones en materia de contabilidad pública.

- Desarrollo de un convenio marco entre la Administración y la sociedad pública gestora desarrolladora de los APPs, en los casos en que dicha sociedad se vaya a encargar de desarrollar más de un proyecto.

- Creación de nuevas sociedades mercantiles específicamente para los proyectos.

• Bajo unos estatutos que respondan a la naturaleza específica de los proyectos pero que reflejen y potencien la naturaleza de unidad institucional de cada unas de las sociedades.


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• Justificando debidamente en la memoria lo procedente de dicha estructura y lo óptimo de esta decisión de financiación / gestión.

• Acuerdo de Consejo de Ministros o de Consejo de Gobierno u otros acuerdos según la Administración de la que se trate.

- Contrato de gestión a firmar entre la Administración y la sociedad creada

- Contratos a firmar por la sociedad pública gestora con terceras entidades, para subcontrato de la construcción y de algunos aspectos de la explotación

- Para los casos de empresa de economía mixta, además:

• Acuerdo entre accionistas (entre el accionista público y el privado).

• Concurso / licitación para la selección del socio inversor privado.

9.4. Tratamiento contable de los esquemas de APP institucionales en términos de contabilidad pública (SEC-95)51.

9.4.1. Introducción: resumen de los criterios52 a cumplir por una sociedad pública para evitar cómputo de gasto y deuda

Como hemos ya expuesto el contexto de este análisis es el de la toma de una decisión por parte de la Administración, de desarrollar, financiar y explotar algunas infraestruc-turas mediante sociedades íntegra o mayoritariamente públicas.

Para que las infraestructuras a desarrollar no se reflejen como gasto de inversión a la construcción de las mismas, con impacto así mismo en deuda imputada por el importe de las inversiones realizadas, se deben cumplir dos condiciones previas:

1) que la unidad que desarrolle la actividad inversora (y explotadora), sea una uni-dad institucional

2) que además esté orientada a mercado

51 Si bien casi todo lo que aquí se comenta, es aplicable a cualquier APP institucional, con independencia del sector de infraestructura pública del que se trate, en algunas ocasiones realizaremos comentarios más específicos del sector transporte.

52 El marco normativo de este análisis lo configura el Reglamento nº 2223/96 del Consejo relativo al sistema europeo de cuentas nacionales y regionales de la Comunidad así como, lo establecido en el Manual del SEC 95 sobre el déficit público y la deuda pública, en la Decisión de Eurostat de febrero de 2004 y en los posteriormente publica-dos por la Intervención General de la Administración del Estado, Manual de Cálculo del Déficit en Contabilidad Nacional adaptado a las Comunidades Autónomas y el Adaptado a las Corporaciones Locales.



Con estas dos condiciones, la unidad que se vaya a utilizar para ejecutar, financiar y desarrollar las infraestructuras, podrá ser incluida en el sector Sociedades, y no tendrá que ser incluida en el sector de las Administraciones Públicas53.

Pero esto no asegura que la operación quede fuera del balance de la Administración. Simplemente, de alguna manera, hemos conseguido (que no es poco), que se nos valide la estructura jurídico-financiera como una APP. En ese momento, en especial si existen pagos de la Administración, que se configuren como ingreso de la sociedad54 (sean la fuente única de ingreso o simplemente de una cuantía sustancial), habrá que aplicar un análisis de riesgos, según se expone en la Decisión emitida por Eurostat en febrero de 2004 (el cual aplica a cualquier sociedad APP, sea de capital público o privado), y/o un análisis de similitudes con arrendamiento operativo o arrendamiento financiero, que-dando establecido en el Manual SEC, que en el caso segundo (mayor semejanza con arrendamiento financiero), la operación se imputará como gasto de inversión según se construya / desarrolle la infraestructura, y arrastrará además imputación de deuda pú-blica por el mismo importe.

9.4.2. Condiciones para la consideración de una unidad controlada por la Admi-nistración como dentro del sector sociedades

9.4.2.1. Criterio de Unidad Institucional

En el apartado 2.1.1. del Manual Adaptado se indican las normas según las cuales pue-de considerarse que una entidad es una unidad institucional.Una entidad se considera una unidad institucional cuando55:

1. goza de autonomía de decisión en el ejercicio de su función principal.

2. bien dispone de un conjunto completo de cuentas, o bien podría elaborarlo y resultaría pertinente, tanto económica como jurídicamente, si así se requiriera.

En el caso de creación de sociedades mercantiles la segunda condición se cumple siem-pre. La primera es fácilmente cumplible, pero también es fácilmente “traicionable”, por lo que conviene realizar algunas matizaciones.

9.4.2.1.a) Autonomía de decisión

53 Podemos decir con propiedad, que en ese momento, la operación es considerable como una APP54 Ver apartado IV.4 del Manual del SEC 9555 El Manual Adaptado apunta además, que “las unidades públicas dotadas de un estatuto que les confiere personalidad

jurídica pueden considerarse unidades institucionales”. Suponemos que lo que se está diciendo es que es un signo más, positivo, en cuanto a posible cumplimiento del principio de unidad institucional, pero no determinante, pues la mera configuración jurídica de la unidad pública como unidad con personalidad jurídica propia no es garantía de autonomía de decisión.


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Es evidente que como sociedades públicas, los APP institucionales están controlados por la Administración, y ello no impide necesariamente el objetivo de desconsolidación. El control, se define en el Manual SEC 95, como “la capacidad para determinar la polí-tica general”. Esto no es incompatible con mantener un grado significativo de autono-mía en la gestión. Sin embargo, para que esto sea posible, a nuestro modo de ver, la gestión de la nueva sociedad debe estar “profesionalizada”. Llamamos la atención a la importancia que adquiere en los APP institucionales la figura del Director Gerente, con amplias facultades en el ejercicio de sus funciones de gestión. Sociedades Gestoras de propósito específico, donde la figura del consejero delegado existe, tiene contenido real, y este es amplio, en la medida en que el consejero delegado debe ser un miembro del consejo de administración, y en este están presentes fundamentalmente cargos políti-cos, deben estar bajo sospecha.

Profundizando en el criterio de autonomía de decisión tal y como este está expuesto en el Manual SEC, “para decir que una unidad se considere que goza de autonomía de deci-sión en el ejercicio de su función principal, dicha unidad debe:

a) ser titular de bienes o activos con facultad de disposición sobre ellos, y puede por tanto, intercambiar la propiedad de los bienes o activos mediante operaciones con otras uni-dades institucionales.

b) tener capacidad para tomar decisiones económicas y realizar actividades económicas de las que es directamente responsable ante la ley;

c) tener capacidad para contraer pasivos en nombre propio, aceptar otras obligaciones y compromisos futuros y suscribir contratos”.

Se entiende que las sociedades que puedan crearse ex - novo, bajo participación y control de la Administración (a veces interponiendo una sociedad holding), pueden cumplir el principio de “autonomía de decisión en el ejercicio de su función principal”, si existe la necesaria voluntad para ello. Analicemos cada una de las consideraciones o condiciones que se exponen para el cumplimiento del principio de autonomía de decisión:

• Una sociedad gestora de obra pública de tipo SPE, o una nueva sociedad, puede ser56 y debe ser titular de las infraestructuras que va a financiar y gestionar. Estas se integrarán en su activo, con las limitaciones que se establezcan en los respectivos contratos o convenios de gestión, durante la vida de dichos contratos. Es evidente que la “facultad de disposición” sobre estos activos está limitada, pero esta limita-

56 A salvo, como hemos adelantado, del marco legal. Pues este puede estar imponiendo, para algunas figuras jurídicas (p.e. sociedades mercantiles estatales) la plena titularidad de las obras durante toda la vida del contrato, en contra-dicción con la práctica habitual en concesiones, donde es sólo al fin del contrato (de concesión) cuando la infraes-tructura se patrimonializa (esto sucede con el anacrónico artículo 158 de la Ley 13/1996, que en su regulación de las sociedades mercantiles estatales entra en contradicción con la reglamentación SEC). Una vez más, el divorcio entre lo legal y lo económico-contable se hace evidente.



ción es por Ley. No podemos esquivar la figura del Dominio Público, y esta está presente en todos los APP convencionales (p.e. concesiones), sin haber ejercido li-mitación alguna con respecto a la consideración de estos esquemas como de finan-ciación privada. Si uno de los principios básicos que debe guiar el diseño de una APP institucional en aras del objetivo de desafectación de gasto y deuda pública es el de que la estructura APP (el “proyecto” en el sentido financiero del término) se rija por criterios de mercado, siendo la máxima expresión del mercado privado de gestión de infraestructuras las operadoras concesionales, no cabe otra que cuando menos asumir para la sociedad gestora pública el mismo entorno o los mismos condicionantes patrimoniales. No se debe confundir el dominio público con la titularidad57. En los esquemas APP (convencionales, y como defendemos nosotros, en los institucionales), la titularidad de las infraestructuras es privada, si bien de una manera transitoria. Si se desea que los pasivos que suscriba la unidad queden fuera del “balance” de la Administración, es imposible que esto sea así, si no des-consolidamos previamente el activo. Al igual que en el caso de una concesión, donde en principio no hay sospecha de instrumentalidad contable (a salvo del cri-terio del riesgo), las obras no figuran en gasto ni son consideradas patrimonio pú-blico hasta el momento de la reversión. No hay razón para que en el caso de una sociedad pública gestora esto no sea así (con la clara excepción de las encomiendas de gestión en sentido estricto, casos en los que las obras deberían ir a gasto de in-versión a medida que se ejecutan, pues van a ser entregadas a la Administración al término de su construcción58, como muy acertadamente se explica en el Manual Adaptado). Las únicas barreras que pueden existir en este sentido son las que nos impongamos nosotros, por una o adecuada instrumentación jurídica de la opera-ción: una vez más, no cabe la figura de la encomienda de gestión.

57 Resulta esencial llamar la atención aquí sobre una máxima que impera en el análisis contable propuesto e impuesto por el SEC 95, y que actúa como “principio general” en la aplicación del SEC 95: “reflejar la realidad económica más allá de la forma jurídica”. En concreto, parece decirse claramente que en caso de conflicto ente ambas esferas, debe imperar la “realidad económica”, al decir el Manual SEC 95 que “Los contables nacionales examinan cuidadosamente el contexto jurídico de las unidades y las operaciones para clasificarlas. Sin embargo, a veces es más importante ver más allá de la forma jurídica de una unidad institucional o un flujo económico, y transmitir la realidad económica”. En nuestra opinión es un sin sentido que se pretenda homogeneizar la práctica contable pública y no se haga lo propio con la jurídica-pública. Por mucho que se nos anime a “ver más allá”, es evidente que a veces las barreras que puede imponer el marco jurídico es completamente insalvable: ¿es posible económicamente, evitar que una entidad financiera pueda recurrir directamente a la Administración Pública que actúa como accionista de una sociedad encomendada, cuando implícitamente la Administración está diciendo que se debe entender que dicha sociedad actúa no sólo por cuenta sino en su nombre en todo momento? En todo caso, lo que aquí se indica, en esta nota, no tiene en consideración las posibles limitaciones y obstáculos jurídicos que puedan existir en el desarrollo de los APPs Institucionales.

58 Nuevamente, nos encontramos aquí, en el ámbito de sociedades estatales, con el artículo 158 de la Ley 13/1996, que hace referencia a la recepción de las obras por la Administración al término de la construcción de estas por una sociedad pública estatal, a pesar de que se pueda contemplar que esta, no sólo las financie, sino que además las explote. Resulta paradójico, por otra parte, como una entidad pública, configurada como Ente (p.e. el ADIF) en lugar de cómo sociedad, o se ve afecta a estas limitaciones contradictorias (por no estar afecta al régimen de este artículo), cuando resulta evidente que una sociedad mercantil es una forma de personificación jurídica mucho más propicia y connatural a las formas de financiación privada.


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• La nueva sociedad deberá tener capacidad para tomar decisiones económicas y rea-lizar actividades económicas de las que será directamente responsable ante la ley. La responsabilidad en el desempeño de su actividad económica es clara, pues no es otra que la de gestionar la infraestructura, bajo las condiciones que imponga el convenio o contrato de gestión, de manera acorde con la legislación aplicable, que entre otras es la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP), siendo esta APP institucional ni más ni menos que el perfeccionamiento de una decisión de gestión directa de una infraestructura. En este sentido, aclaremos que es necesario que la sociedad actúe en nombre propio, por lo que nuevamente no es posible conciliar el cumplimiento de esta característica con la figura de la encomienda de gestión. Igualmente, su capacidad de tomar decisiones económicas se evidenciará en muchos aspectos, en especial en la decisión en cuanto al pago a los contratistas, o lo que es lo mismo, la inversión de los recursos necesarios para el desarrollo de la infraestruc-tura (la sociedad gestora gestionará entre otros los contratos de obra, incluyendo el pago de los contratos en la medida en que estos se ejecuten de manera acorde al pliego que se instrumente), o a la suscripción de préstamos para financiar su activi-dad, siendo deseable que pueda seleccionar por sí misma los agentes financiadores, y negociar con estos los términos de la financiación, de manera acorde a los límites y reglas que se hayan podido establecer (lo cual sería deseable) en el correspondien-te convenio marco y/o en el contrato de gestión respectivo.

• Esta sociedad tendrá capacidad para contraer pasivos en nombre propio, aceptar otras obligaciones o compromisos futuros y suscribir contratos de financiación, haciéndolo de hecho para financiar la construcción de las infraestructuras que se le encarguen, pues estos serán financiados por préstamos bancarios en esquema de “riesgo proyecto” o Project Finance.

En definitiva, se trata de que la sociedad a crear, tenga una libertad de actuación similar a la de cualquier concesionario privado (con limitaciones similares a las que imponen los pliegos de contratación por salvaguarda del interés público).

La sociedad deberá contar con una gerencia que goce de un elevado grado de autonomía en la gestión diaria y en el ejercicio de sus actividades, si bien, como es lógico en toda sociedad de capital total o mayoritariamente público, la estrategia a largo plazo de la sociedad está guiada por el interés público, y el consejo de administración, mayoritaria-mente compuesto por cargos públicos.

En términos generales, los rasgos que signifiquen dotación de una amplia autonomía de decisión, deben de ser claramente reflejados en todos los documentos que sustentan el proceso administrativo de creación de la sociedad y desarrollo de sus contratos.

9.4.2.1.b) Unidad contable

Al constituirse las sociedades públicas gestoras como sociedades mercantiles (en principio se recomienda siempre que sean sociedades anónimas), estarán sujetas a



Derecho Privado y obligadas por tanto, por ley, a desarrollar un conjunto completo de cuentas59.

9.4.2.2. Criterio de Orientación a mercado aplicado a las Unidades Institucionales Públicas

9.4.2.2.a) Descripción resumida del criterio de orientación al mercado

Para que nuestra sociedad pública gestora quede fuera del sector Administraciones Pú-blicas (y sí en el sector sociedades) debe ser considerada como un productor de mercado. En el Manual SEC 95 se establece que un productor es de mercado si sus precios son económicamente significativos. Este análisis se realiza aplicando la regla del 50%: es decir, basta que sean validables como ventas unos ingresos iguales al menos al 50% de los costes de producción aplicándose esa regla considerando cierta recurrencia (se debe cumplir o no cumplir durante “varios años”).

Pensamos que la exposición del Manual SEC 95 es bastante confusa, refiriéndose indis-tintamente o de manera cruzada a precios económicamente significativos y a ventas, si bien el Manual Adaptado ayuda algo a aclarar dicha confusión. En nuestro entendi-miento, a modo de resumen,

1) Para que un ingreso sea considerable como venta, debe tener precios económica-mente significativos.

2) Los pagos de las Administraciones no están excluidos de ser conceptuados como ventas.

3) Y es suficiente que tales ventas en el sentido de contabilidad nacional cubran el 50% de los costes de producción60.

Resulta fácilmente evidenciable, como veremos, que en el contexto de las infraestructu-ras de trasporte, los pagos de los usuarios son considerables ventas. Al margen de la in-tuición, es evidente que cumplen a rajatabla la definición de significatividad económica, como más abajo se explica. Pero no resulta tan sencillo defender o justificar la naturale-za de ventas de los ingresos que provengan del presupuesto como pagos públicos.

59 Ya hemos explicado que las unidades públicas pueden tener forma de Ente, y que ello no debería ser impedimento para su consideración como unidad institucional, pero esta opción en nuestra opinión, no es la idónea (a pesar de que paradójicamente pueda ser la única válida, en el ámbito estatal, por influencia del artículo 158 de la Ley 13/1996).

60 De aquí ya se puede extraer una interesante conclusión: la facilidad adicional para configurarse como fuera de balance de la Administración para aquellos proyectos que cuenten con ingresos extra-presupuestarios de volumen significativo (p.e. Metro de Tenerife), a salvo de tener cumplir el principio de unidad institucional y el criterio del riesgo, que más adelante se analiza.


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La gran cuestión es entender que son precios económicamente significativos, y ser capaz de demostrar que los pagos de la Administración que se estructuren como ingresos de la sociedad gestora lo son (mejor dicho: ser capaces de configurar en el contrato estos pagos como “precios económicamente significativos”).

9.4.2.2.b) Análisis propuesto por el Manual Adaptado para determinar la orien-tación a mercado de las unidades públicas

Aportando un poco de orden, el Manual Adaptado establece que [una vez analizado positivamente que son unidades institucionales], cuando se analizan las unidades públi-cas con el fin de efectuar su clasificación dentro o fuera de las Administraciones Públi-cas se deben analizar los siguientes aspectos:

1. El carácter comercial de la actividad económica realizada por la Unidad [institu-cional] pública.

2. Naturaleza de los ingresos, que deben de ser considerados como ventas.

3. Aplicación de la regla del 50%. Es suficiente que dichos ingresos por ventas cu-bran un 50% de los costes de producción.

Vamos a seguir en nuestro análisis conceptual esta estructura.

9.4.2.2.c) Carácter comercial de la actividad (las similitudes a reforzar o resaltar entre un APP institucional y una sociedad concesionaria)

El Manual Adaptado establece claramente que cuando se trate de la construcción y fi-nanciación de una infraestructura bajo encomienda de gestión, donde al término de la construcción la infraestructura va a ser entregada a la Administración, no podemos hablar de actividad comercial alguna61.

En el caso que estamos proponiendo, la unidad (la SPE), se puede entender que realiza una actividad comercial, ya que no solo ejecuta la infraestructura, sin que además, tal y

61 No nos parece sin embargo acertado el Manual Adaptado, cuando menciona que tendrán consideración de Administración Pública las unidades que actúan por cuenta de la Administración pública de la que dependen. Creemos que IGAE está tomando aquí “en nombre de” en el lugar de “por cuenta de”. Tampoco nos parece afortunada la expresión unidades “instrumentales” para referirse a las unidades que actúen bajo encomienda de gestión, para la construcción financiación de una obra. Sin duda son entidades instrumentales, pero también lo es cualquier sociedad de propósito específico creada para gestionar en el sentido amplio (incluyendo explo-tación) una infraestructura. Aceptamos que se aplique el apelativo de instrumental a una sociedad que se haya creado con el único fin de tratar de esquivar el cómputo de deuda y déficit, y que se hable de ella como “mero instrumento”, pero ello o implica que muchas otras sociedades que si actúan como empresas, y que pueden muy bien justificar que desempeñan una actividad comercial y que son entidades orientadas a mercado, dejen de ser un verdadero instrumento jurídico-financiero al servicio de la Administración para el mejor desarrollo de esa infraestructura en particular.



como se define en el propio Manual Adaptado, se encargará de explotarla por un exten-so periodo de tiempo62.

Otro signo del posible carácter comercial es el de que la actividad se centre en la pro-ducción “de bienes y servicios análogos a los que puede realizar una unidad privada, y recibiendo en contrapartida pagos de los compradores que son abonados de acuerdo con los bienes entregados o los servicios prestados ”. Este aspecto es a nuestro entender clave. En la medida en que al producto y/o servicio a proporcionar por nuestra sociedad pública gestora sea asimilable al que realiza el sector privado (entendiendo por sector privado en este caso, el que conforman las empresas privadas de financiación y gestión de in-fraestructuras), tendremos ocasión de que se nos considere como un productor de mercado.

Como conclusión, parece evidente que los contratos de gestión que se firmen con las sociedades públicas para la financiación y gestión de las infraestructuras que se decidan deben de ser muy similares en cuanto a regulación de derechos y obligaciones del gestor (el “socio privado” del APP) que un contrato tipo concesional. Y que la actividad de este socio privado (en este caso una sociedad pública) se debe desarrollar de manera similar a la de un productor privado de este mismo mercado, a saber:

- Contratar con un tercero la construcción, trasladándole el riesgo y ventura de la misma (con las mismas excepciones que las que se consideren en el contrato de gestión (en ese caso contrato de concesión). Curiosamente, en la práctica espa-ñola, a diferencia de la anglosajona, sistemáticamente coincide el inversor / pro-pietario de la sociedad gestora (concesionaria) y el contratista principal. Sin entrar en si esto es más o menos eficiente (vemos argumentos a favor y en con-tra), en otros países habitualmente son figuras distintas, e incluso en algunos casos, el contratista que va a ejecutar la obra no es sino seleccionado en un se-gundo momento, poniendo en competencia a distintos contratistas. Curiosa-mente, estaríamos emulado al sector privado en este sentido, pero con un posi-ble punto adicional de eficiencia, por puesta en competencia del contrato más relevante (en cuanto a cuantía, el contrato de construcción), en un proceso se-parado.

- Gestionar ese contrato (gestionar los pagos al contratista a la par que controlar y supervisar la buena ejecución de dicho contrato, al igual que hace el concesionario con la sociedad constructora).

- Negociar la financiación de terceros en esquema de riesgo proyecto, con recurso limitado al accionista (que es en última instancia la Administración).

62 Sin perjuicio de los condicionantes financieros y presupuestarios, que hacen de por sí convenientes plazos dilatados (por encima al menos de los 20 años), el principio de eficiencia en la transferencia de riesgos hace que sea indispen-sable que el horizonte temporal de los contratos APP sea sustancialmente dilatado.


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- Gestionar los recursos de capital que se invierten (definiendo, tal y como hace un concesionario, y dentro de las limitaciones que establezca el contrato de gestión, que instrumentos deben materializar la inversión y cual debe ser la política de dividendos y de gestión de tesorería, siempre con el beneplácito de las entidades financieras acreedoras de la SPE).

- Desempeñar directamente las labores de explotación (operación y mantenimien-to), contratar algunas de ellas o incluso todas. Nuevamente, en el ámbito interna-cional de tradición anglosajona en PPPs, lo segundo está a la orden del día (en países como Reino Unido, Irlanda, Portugal o Grecia entre otros). y Nuevamente en el caso español nos podemos encontrar con limitaciones legales para desarro-llar esta práctica de subcontratación63.

Todo ello con dos objetivos:

a. presentar / comprometer el menor precio posible con las calidades del servicio requeridas, a abonar por la Administración (recordemos que estamos en el caso de ingresos de carácter presupuestario), y

b. maximizar la rentabilidad de los capitales invertidos (lo cual se hace de tres mo-dos: controlando o reduciendo costes de la inversión, maximizando los ingresos y minimizando los gastos de explotación).

El primer objetivo es evidente que coincide, pero por distintos motivos, con las motiva-ciones de los gestores privados de mercado. En tal caso su motivación es la de ganar el concurso. Pero la mecánica de construcción de dicho precio debe de ser la misma, y puede estar basada además en procesos si cabe más claramente competitivos que en el caso de productor /operador privado puro.

Sólo vemos una diferencia64 con respecto al mercado de productores privados de este

63 Cuando resulta esencial el contar con un elevado grado de experiencia, lo cual sucede en ciertos sectores de trans-porte, como el de transporte urbano, la participación de un operador privado en un esquema de subcontrato puede resultar esencial, pero al margen de las posibles limitaciones legales, podemos encontrarnos con limitaciones con-tables, que se manifiestan en la aparente lectura restrictiva de IGAE con respecto a la instrumentalidad: un vacío completo o muy significativo de contenido en las labores de explotación se puede entender como una operación de concesión encubierta, beneficiándose la Administración por otro lado de un coste financiero muy reducido con respecto al que arrastra un APP convencional. No vamos a profundizar aquí en esto, pero sí apuntar que hay otras opciones para beneficiarse de esa experiencia de un operador privado: un ejemplo, un contrato de asistencia técnica, otra posibilidad: la conversión de la sociedad en empresa de economía mixta, pero sin realizar un contrato espejo al socio inversor privado, pues estaríamos en el mismo problema. Otra opción: la subcontratación de parte de las obligaciones de explotación, pero no todas, y desde luego, la contratación de las mismas a plazos más redu-cidos que los del contrato matriz, para reforzar la idea de gestión efectiva desde la sociedad APP.

64 Conceptualmente esta diferencia es sustancial, pues está relacionada con el Value for Money que cabe esperar se obtenga del desarrollo del proyecto en APP. Pero cuantitativamente no es muy sustancial. El coste financiero de un mecanismo APP, sin financiación pública, es el coste medio ponderado de los fondos del gestor (WACC, weighted average cost of capital) que mayoritariamente se compone de deuda (aproximadamente 80% es el estándar) y minori-



tipo de servicios: que en ellos coexiste además el objetivo de maximizar la rentabilidad, lo que en principio en nuestro caso, no se da.

Es evidente que en un contrato de gestión con una sociedad pública no estamos ante una concesión, pero también es evidente que los efectos del contrato y su contenido deben de ser muy similares. Por un momento apelemos al pragmatismo británico en contratación de APPs, y acordemos que, este tipo de contratos, por su contenido, no son otra cosa que DBFOM, sea quien fuere el accionista de la sociedad proyecto (sociedad gestora)65.

Hasta aquí creemos demostrado que es relativamente factible configurar la unidad como sociedad y que se considere en principio su actividad como comercial. Pero aunque destile naturaleza comercial y claras similitudes con la operativa privada de mercado, los ingresos deben de ser catalogables como ventas.

9.4.2.2.d) Naturaleza de los ingresos y su caracterización como ventas

Una vez demostrado que la unidad creada realiza una verdadera actividad de produc-ción de bienes y servicios, se debe estudiar la naturaleza de sus ingresos66. Para que un ingreso sea considerado como ventas, los precios deben de ser económi-camente significativos.

De manera general, se considera que “un precio es económicamente significativo si influye de forma significativa en las cantidades que los productores están dispuestos a suministrar y las cantidades que los compradores están dispuestos a adquirir”. [Manual SEC 95]

Se hace necesario aquí que establezcamos, en cuanto a ingresos, dos supuestos clara-mente diferenciados:

tariamente de capitales propios (20%). Los costes de la deuda deben tender a ser bien similares pues la configuración de los contratos y por ende de los riesgos debe de tender a ser similar a la existente en un APP convencional, por más que le cueste aceptar esto a algunas administraciones. Sin embargo, el coste de capital o coste de los recursos propios puede ser menor en el caso de una APP institucional, pues la rentabilidad exigida por un inversor público no tiene por que ser la misma, sino quizás menor, pero su peso relativo (ponderado) en el total del coste de fondos es marginal.

65 El problema es que en el mundo anglosajón, la práctica más extendida es la de que la sociedad de proyecto es realmente un instrumento financiero, para alojar los derechos económicos del contrato, y la totalidad de las obli-gaciones contractuales se desarrollan por terceros contratistas, siendo el concesionario únicamente, a los efectos, el inversor en capital (equity member), que ejerce como director de orquesta de la operación en su conjunto. Pero en España, lo habitual es que sea la propia sociedad concesionaria la que directamente explota la infraestructura (sin mediar contrato con un tercero).

66 Son considerables como ventas incluso ingresos de naturaleza pública, como las tasas o cánones, en la medida en que “se esté prestado un servicio real y si los pagos guarda una proporción clara con los costes de provisión del mismo” [Manual Adaptado]. Pero a los efectos de nuestro análisis, por motivos de simplificación, vamos a dejar de lado estas matizaciones.


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a) ingresos de naturaleza extrapresupuestaria.

b) ingresos de origen presupuestario.

9.4.2.2.d.1) Ingresos de naturaleza extra-presupuestaria

Centrándonos en el ámbito de gestión de infraestructuras de transporte terrestre, pode-mos encontrarnos:

a) Ingresos de peaje o de tarifa a abonar / repercutir al usuario (p.e. en las infraes-tructuras de carretera, en la medida en que se contemple cobro de peaje).

b) Ingresos provenientes de terceros agentes, como canon por uso de la infraestruc-tura (p.e. en el caso de infraestructuras de carácter ferroviario).

c) Ingresos de explotación comercial en las estaciones de servicio (directamente perci-bidos por los usuarios, o por un agente que explote las estaciones o partes de las mismas, en cuyo caso estaríamos en una situación similar a la expuesta en b).

En estos casos, la caracterización de ingreso por venta de los ingresos de la sociedad no parece albergar serios obstáculos, en especial en el primero. Resulta evidente que estos ingresos se adaptan a la perfección al concepto de significatividad económica tal y como este se define en el Manual SEC, en su vertiente de “influencia en las cantida-des demandadas”, pues es libre elección del usuario el utilizar o no la infraestructura en cuestión.

En el caso del segundo es menos evidente la influencia en la oferta y la demanda de los precios que se fijasen como ingreso de la sociedad gestora, pero igualmente existe, bien por que pueda ser discrecional el uso de la infraestructura por parte del operador de transporte o bien por que ese precio pueda ser negociable o determinado por concurso (en el caso de las adjudicaciones de slots de operación ferroviaria en un determinado corredor).

Nos centraremos a continuación en la segunda situación mencionada, que es la de que los ingresos del gestor (contra los cuales va a poder negociar la financiación de la infraestruc-tura con la pretensión de que no compute en presupuesto) provengan del presupuesto.

9.4.2.2.d.2) Consideración de los ingresos de carácter presupuestario (pagos que realiza la propia Administración a la sociedad pública gestora) como ventas. Apli-cación a los pagos de las Administraciones de la definición del concepto de signifi-catividad económica.

Resulta evidente que cuando los pagos se realizan a un productor privado, dichos pagos encajan a la perfección con la definición del concepto de significatividad económica,



por la razón inversa a la que lo hacen los pagos de los usuarios: el precio incluye en la cantidad (calidad) que los productores están dispuestos a ofrecer. Esto se debe a que la selección del socio privado, en este caso se hace por concurso, y el precio es una de las cuestiones que se resuelven mediante ese concurso (el precio requerido por el oferente privado es la principal variable económica de dicho concurso).

El problema es la aplicación de esta definición conceptual de significación económica a los precios que se determinen en los contratos de APP Institucional (el contrato de ges-tión con la sociedad gestora pública que actúa como socio privado), pues en este no media un proceso de concurso para la selección del productor / gestor. Pero el manual SEC y el manual Adaptado ofrecen una serie de pistas o argumentos a los que acudir. Facilita un listado de ejemplos o casos que implican consideración de venta y otros que implican la imposibilidad de esta consideración.

Casos o situaciones que se pueden incluir los pagos de la Administración en el concepto de ventas:

1. “todos los pagos [de la Administración] vinculados al volumen o al valor de la producción, pero se excluyen pagos para cubrir un déficit global”.

• Es interesante ver como aquí se verifica que los ingresos en esquema de peaje en la sombra son considerables como ventas (por estar vinculados al volumen), salvo que de facto esos pagos se configuren como cobertura de déficit globales, lo cual podría llegar a suceder en el caso de estructuras con ingresos mínimos garantizados, en las que ese nivel garantizado esté dimensionado claramente por encima de los ingresos inicialmente esperados, y por ende esa garantía quepa pensar que va a ser sistemáti-camente ejecutada67.

• El concepto “vinculado al valor de la producción” se puede asemejar al de valor del servicio, con lo que pagos por servicio (pagos por disponibilidad / calidad) estarían en principio validados, siempre que se estructure el mecanismo de pagos debidamente.

2. “deben de ser considerados como ventas (…) si se aplican también a servicios similares (de la misma calidad) prestados por productores privados, que aceptan vender servicios a las Administraciones públicas con arreglo a tales precios”.

• Cumplir esto, de facto, en los casos objeto de análisis, es imposible, pues por de-finición un contrato de financiación y gestión es un monopolio natural. Sin em-

67 Se debe observar como se evidencia aquí la clara relación entre el criterio de orientación al mercado y el criterio de riesgo. Abundando en este caso o ejemplo, de existencia de una garantía de ingresos mínimos que pueda estar siendo ejecutada, si adicionalmente existiesen deducciones por calidad significativas, que pusiesen en riesgo la percepción de la totalidad de ese ingreso mínimo garantizado, y/o hiciesen que el mismo ya no fuese de importe significativo, habríamos esquivado esta limitación.


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bargo, es necesario resaltar que indirectamente esto se cumpliría, en la medida en que la construcción del precio se realice del mismo modo o con la misma mecá-nica que la realizada por el mercado privado (i.e. los concesionarios). En otras palabras, si un concesionario estaría dispuesto a prestar ese servicio, con esas cali-dades, y por esas mismas cantidades68.

3. Si las “administraciones pagan a las unidades públicas por los servicios efectivos (más que una cobertura de costes).

• Este argumento abunda en el primero, pero más restrictivo y preciso.

4. “El precio recibido (..) es económicamente significativo desde la perspectiva del productor público si este es sólo financiado con arreglo al volumen de producción que suministra”.

• Nuevamente, este argumento abunda en el primero, pero es más restrictivo y preciso.

Casos en los que NO deben tratarse los pagos de la Administración como ventas:

1. “Si los precios pagados (…) no pueden aplicarse a servicios similares prestados por produc-tores privados (…) bien por que no aceptan prestar servicios en tales condiciones (…)y por lo tanto los precios pagados por las administraciones a los productores privados son totalmente [el subrayado es nuestro] diferentes de los precios pagados a los productores públicos”.

• Como ya hemos comentado, esto es posible que no se cumpla en algún caso de manera estricta, pues el factor de coste de capital (de entre los distintos factores que configuran el precio a establecerse en el contrato) es distinto y puede ser me-nor en el caso de la sociedad pública (APP Institucional). Pero como hemos co-mentado también, en todo caso, serían ligeramente distintos (pues el factor de coste capital, es un factor relativamente marginal, pesando más, dentro de los costes financieros, el coste de las deudas, que sí debe tener a ser el mismo), por lo que esta situación parece que queda salvaguardada (difícilmente podemos acep-tar, si los precios están adecuadamente construidos conforme a práctica de merca-do, que vayan a ser de un importe “totalmente distinto”).

2. “Si a falta de productores privados en el mismo tipo de actividad (…) una unidad públi-ca no se halla en el mercado en una situación similar a la que podría ser la situación de una unidad privada, ya que la Administración tiende, en cualquier caso, a cubrir el déficit res-tante”.

68 Es posible pensar que por el mismo precio exactamente el privado no estaría dispuesto a prestar dicho servicio, pues en la configuración del mismo ya hemos visto que hay un factor diferente, que es el del coste de los recursos propios, menos elevado en principio en el caso de la APP Institucional. Pero, por un lado, esto no tiene por que ser así, y por otro existen evidencias en el Manual que permiten defender que las referencias a precios iguales se realizan en realidad a precios similares o aproximadamente iguales.



• En primer lugar, se debe aclarar que en ningún caso faltan productores privados disponibles69, pues lo que se está haciendo es simplemente tomar una decisión en cuanto a modos de gestión, apelando por una serie de motivaciones a la gestión directa, evitando voluntariamente la contratación por concurso70 de un productor privado (lo que sí se haría en el caso concesional).

• La segunda parte, la tendencia a la cobertura del déficit, abunda en lo comentado más arriba de la incompatibilidad de la configuración como ventas de esquemas de pago que vengan a cubrir déficit de manera sistemática.

3. Si son considerados impuestos (con la excepción de algunos precios públicos, como las tasas, como ya se ha explicado).

9.4.2.2.d.3) Propuesta de síntesis para la configuración de los pagos de la Admi-nistración a las sociedades públicas gestoras como ventas71.

Los criterios, ejemplos y condiciones expuestos más arriba, para la consideración de los pagos públicos como ventas, que son los que se recogen en el manual SEC 95 y en el Manual Adaptado, en nuestra opinión, se pueden resumir en dos:

1) Construir el pago máximo (precio) según criterios de mercado. Siendo deseable que los componentes de coste que conforman el precio final se

construyan por procesos de puesta en competencia, de manera que el pago sea lo suficiente para la completa retribución de todos los factores de coste, más un razonable beneficio (o rentabilidad, medido desde la perspectiva del inversor), en un contexto de adecuado cumplimiento de las obligaciones contractuales (pres-tación con la calidad establecida en el contrato). En otras palabras, el pago no debe estar incrementado innecesariamente o falseado, pues de lo contrario pue-de quedar el proyecto vacío de riesgo72.

69 Si se pensase por un momento que para ciertos proyectos, en función del riesgo y de la exigencia en contrato, podría no ser posible su contratación en puro mercado de gestores privados, esto no sería cierto, pues un proyecto no factible técnica o financieramente, lo será también para el gestor público, habida cuenta de que en esencia está utilizando los mismos factores y elementos para ejecutar el contrato (terceros contratistas y bancos u otras entida-des financieras a financiar “a riesgo proyecto”).

70 Lo cual no exime de la necesidad y además conveniencia, de que, como hemos explicado, algunas de las obligacio-nes principales, se deleguen en agentes seleccionados por concurso por la sociedad pública gestora.

71 Se debe recordar que la configuración como ventas de los pagos diferidos de la Administración sólo es necesaria cuan-do dichos pagos son de cierto importe o sustanciales, en ausencia de otros ingresos de la sociedad gestora claramente defendibles como ventas, por provenir de fuentes extra-presupuestarias (pagos directos de los usuarios, u otras fuentes de ingreso de marcado carácter comercial). Por otra parte, recalcar que nos referimos a pagos post- construcción, que contablemente (punto de vista de contabilidad privada) sean susceptibles de considerarse como ingresos contables. La existencia de otros pagos, claramente configurados como medio de cofinanciación de la infraestructura (financiación pública parcial en un esquema de co-financiación o financiación mixta) son también compatibles, como ya hemos apuntado, con la configuración del activo fuera del balance de la Administración (excluidos dichos importes que se configuran como subvención de capital), aunque un exceso de volumen o peso relativo de esta financiación pública puede hacer que todo el esquema compute en deuda y déficit (como veremos al comentar la regla del 50%).

72 Nótese una vez más la estrecha relación entre el criterio de orientación a mercado para APPs institucionales y el criterio del riesgo, más adelante expuesto, aplicable a todas las APP, sean de la naturaleza que sean.


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2) Pagar por lo efectivamente recibido o producido Los pagos deben estar relacionados, para ser ingreso, con la prestación adecuada

del servicio que se haya definido, es decir con el cumplimiento de las obligacio-nes establecidas para la sociedad pública gestora (la SPE) según estas están esta-blecidas en el contrato de gestión. Para que esto no quede en una mera declara-ción estética, se debe evidenciar que el precio (configurado como precio o ingreso máximo) es ajustable a la falta de cumplimiento contractual o defecto del servicio o cantidad producida. Dichos ajustes (en especial en el caso de me-canismos de pago por disponibilidad, como veremos) deben de ser relativamente automáticos. Pues bien, podemos decir que la esencia o extracto de esta condi-ción (pago por lo efectivamente producido), exige que los pagos tengan la carac-terística de variabilidad y contingencia.

9.4.2.2.d.4) Encaje de los dos tipos básicos de mecanismo de pago (en APPs de transporte) en el concepto de significatividad económica73.

En el ámbito de contratos APP para gestión y financiación de infraestructuras de trans-porte (de cualquier tipo, incluido convencional o de tipo concesional), que tengan como objeto la financiación y gestión de una infraestructura pública, en ausencia (o insuficien-cia) de pagos o cargos directos a los usuarios, o en ausencia (o insuficiencia) de otros in-gresos de naturaleza extra-presupuestaria, existen dos tipos principales de pagos públicos (o mecanismos de pago, como se denominan en jerga de APPs). Los pagos asociados a volumen o a grado de utilización de la infraestructura (peaje en la sombra –en carreteras- o tarifa en la sombra –en sector ferroviario o con carácter general74-) y los pagos abstractos del volumen, pero asociados a obligaciones de mantenimiento de ciertos niveles de dispo-nibilidad y/o calidad75 (los llamaremos pagos por disponibilidad y/o calidad).

Tarifa o peaje en sombra El caso de los pagos en sombra, como pagos unitarios a la sociedad gestora, por indivi-duo/viaje o por vehículo/kilómetro/día76, están ampliamente respaldados en el Manual

73 Estamos por razones obvias dejando fuera pagos que tengan carácter de mera subvención, que no se configuren como verdadera contraprestación por un producto o servicio, y también estamos ignorando, por razones de simpli-ficación, la posibilidad de que parte de la financiación de la actuación de infraestructura sea con recurso directo al presupuesto, al margen de las aportaciones de capital. El lector debe entender que la configuración como privada de la financiación aportada por terceros agentes (entidades financieras) no tiene por que conllevar la ausencia total de cómputo en gasto de inversión, en la medida en que sí existan subvenciones de capital, bajo un esquema de co-financiación o de financiación mixta, en cuyo caso esa porción de los costes del proyecto irá a gasto, pero no la totalidad de la operación, ni tendrá por que haber imputación de deuda, siempre que la participación pública en la financiación no sea de tal magnitud que desnaturalice el APP.

74 Estos son exclusivos del sector transporte75 Estos son utilizados también en el sector de infraestructura o equipamientos sociales76 En estos esquemas de pago, adicionalmente, se establece un límite máximo de vehículos que dan derecho a cobro

de tarifa en sombra (el factor “z”), de manera que existe un límite como pago máximo anual (PMA) de la Admi-nistración, como cruce entre número de vehículos máximo y tarifa. A veces, además, se establecen distintos niveles de tarifa o peaje en sombra, según el volumen de demanda (estableciendo como máximo tres bandas, con sus co-



SEC 95 como pagos considerables o configurables como ventas, con las siguientes sal-vedades (que resultan del análisis antes descrito en Manual SEC 95):

- necesidad de que se dimensionen o se construyan de manera acorde al mercado, es decir, que no estén falsamente por debajo de lo que sería un precio aceptable para un operador de mercado o gestor privado (p.e. concesional).

- necesidad de que, de existir alguna garantía de ingresos mínimos, esta no desvirtúe el mecanismo, y se prevea que va a ser ejecutada de manera sistemática (pues podría lle-gar a cubrir déficit recurrentemente), sin que esté sujeta a otras posibles deducciones (por calidad), de manera que siempre sea relativamente probable que el cobro efectivo quede por debajo de ese nivel garantizado o que ese nivel garantizado no pese de ma-nera significativa en el total de los ingresos (nótese la relación que guarda a este respec-to el criterio de orientación al mercado con el de transferencia de riesgos).

Pagos por disponibilidad y/o calidad77

Al igual que en el caso de peaje en sombra, se debe poder justificar que están dimensio-nados o son por importe similar al que aceptaría un gestor privado (sin ser posible pro-barlo de facto, pues precisamente lo que se ha decidido en ese momento es el no licitar ese contrato). La única posibilidad de demostrar que ese precio sería aproximado al aceptable por un operador privado (en ausencia de un proyecto idéntico licitado en circunstancias idénticas), es demostrar que está construido con criterios de mercado (los del mercado de financiación privada de infraestructuras, cuya máxima expresión es el mercado de gestores en esquema concesional).

Ahora bien, este tipo de mecanismos de pago, tiene una dificultad adicional, en su obje-tivo de configurarse como ingreso por ventas. A diferencia del caso de peaje en la sombra, donde es evidente que (con las salvedades comentadas), la Administración paga por el servicio efectivamente recibido (pues lo que se ha hecho en el peaje en la sombra es “di-

rrespondientes tarifas), configurando un sistema de tarifas que limita el riesgo de tráfico, haciendo menos sensible el ingreso a la demanda (menor tarifa para las bandas de tráfico más bajas)

77 En el caso de infraestructuras de transporte, existen dos modelos básicos de pagos por disponibilidad y/o calidad: el que se configura como suma de pagos por una serie de componentes o criterios de calidad (mantenimiento, rugosidad, seguridad, etc.), y el que se configura bajo un único criterio de disponibilidad, habitualmente asociado a dos condiciones: disponibilidad en sentido estricto (que la infraestructura, o las correspondientes secciones de la misma, estén abiertas al uso), y disponibilidad en sentido jurídico (que estando la sección correspondiente abierta o en uso, mantenga unas condiciones mínimas de calidad). De modo muy resumido, de esta manera, si una sec-ción está abierta (la carretera se divide en secciones a los efectos de medir al disponibilidad), pero no respeta las condiciones mínimas, se considera a los efectos del devengo del pago por disponibilidad como no disponible, y no se devenga cobro. Esta modalidad de pago por disponibilidad es la que mejor se adapta en nuestra opinión a los criterios SEC 95, pues permite dividir el pago en unidades horarias (o de dos horas), y medir por tanto de manera precisa el servicio efectivamente prestado o recibido (en una hora, si la sección correspondiente está disponible, se paga la prorrata horaria del PMA. Si no está disponible no se paga). Los pagos habitualmente se liquidan mensual o trimestralmente, como sumatorio de los pagos devengados por cada sección, que a su vez son el sumatorio de los pagos horarios por dicha sección durante el periodo de liquidación correspondiente.


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vidir en unidades” dicho servicio), el caso de los pagos que descansan íntegramente en calidad/disponibilidad, la realización de la condición de “pago por cantidad recibida” es menos evidente o inmediata. Se hace preciso configurar el mecanismo de pago de mane-ra que cumpla las características antes definidas de variabilidad y contingencia.

Comenzaremos por exponer cómo debe estar configurado / estructurado un pago por disponibilidad para ser variable y contingente, para después describir cual debe ser el proceso de construcción del mismo, de manera que se acredite su significatividad económica, y por ende su caracterización como ventas, a los efectos de acreditar el cumplimiento del criterio de orientación a mercado de la sociedad pública gestora.

Variabilidad y contingencia de los pagos en el caso de pagos abstractos de volu-men (pagos por calidad y/o disponibilidad)

Los pagos por disponibilidad, estarán sujetos a un máximo anual, y consiguientes máximos trimestrales y quedarán definidos trimestralmente en función del grado efectivo de disponibilidad y calidad de la infraestructura, es decir, del grado de cum-plimiento por parte del promotor / gestor de sus obligaciones contractuales (la pres-tación contractual por parte de la SPG, establecida, en este caso, en el contrato de gestión respectivo).

Para asegurar la variabilidad del pago y su naturaleza contingente del mecanismo de pago, se deberían tomar siguientes medidas:

- Configurar el pago como de naturaleza unitaria, es decir, no es divisible por conceptos de coste, no existe una parte del mismo asociada a la amortización de capitales ni componente mínimo fijo (a diferencia de la práctica totalidad de esquemas de pago por disponibilidad implementados en España, en concesio-nes o en otros esquemas similares a este, de APP institucional), quedando la totalidad del pago sujeto a deducción, hasta el punto de que, para el período de pago respectivo (tal y como este se define en el contrato) el pago puede ser cero (factor de indisponibilidad = 1).

- el cálculo del nivel de pago devengado se realizará de manera trimestral78, en función de los resultados del sistema de monitorización, tal y como este se defini-rá en el contrato de gestión.

- las penalizaciones por incumplimiento contractual son un concepto paralelo al pago, establecido en base a “puntos de desempeño”. Este sistema de puntos de

78 Nuevamente, debemos resaltar la diferencia que en este sentido se tendría con otros esquemas APPs convencionales de pago por disponibilidad desarrollados en España, en los cuales no hay deducción al pago, sino ejecución poste-rior de una garantía (como sucede en numerosos contratos de arrendamientos de equipamientos sociales), o como otros esquemas precedentes de APP institucional en España, donde la frecuencia de estos cálculos y monitoreo de la calidad del servicio es sumamente dilatada en el tiempo.



desempeño o puntos de penalización, afecta no solo a las obligaciones contractua-les de Operación y Mantenimiento (la provisión del servicio), sino a la totalidad de obligaciones y compromisos contractuales. Su principal objetivo es controlar la falta de desempeño y nivel de incumplimientos contractuales para determinar los causales de rescisión de contrato. Sin embargo, la falta de cumplimiento contrac-tual en cuanto a la provisión del servicio acordado, es decir, la operación y man-tenimiento por debajo de los niveles mínimos definidos, tendrá un efecto negativo inmediato en la cuenta de pérdidas y ganancias de la sociedad promotora merced a las deducciones en el pago máximo trimestral (PMT).

- Los niveles de desempeño o cumplimiento contractual que definen el nivel de disponibilidad que va a determinar de manera directa el precio a percibir (siempre sujeto a un máximo sólo cobrable en caso de desempeño perfecto), estarán deter-minados de manera objetiva en el contrato, a un nivel que resulte alcanzable pero al tiempo desafiante e incentivador del mayor esfuerzo del promotor y por exten-sión de su subcontratista operador.

- La no consecución de los criterios mínimos o el incumplimientos de los criterios de disponibilidad tendrán un efecto significativo en la situación económico finan-ciera de la sociedad y por extensión de sus terceros contratistas y en especial de los financiadores, lo cual se debería poder verificar merced a un análisis de sensibili-dades a elaborar una vez confeccionados los modelos de proyecciones financieras que servirán para determinar el pago máximo anual (PMA)79.

Construcción del pago (máximo)

Se ha expuesto y defendido la naturaleza variable y contingente del pago, y su relación directa con los niveles de desempeño en las obligaciones del prestador del servicio (o lo que es lo mismo, los niveles de disponibilidad), pero ¿Qué sucede con la construcción de dicho pago máximo (PMA)? ¿Responde a criterios de mercado?.

Cuando las sociedades receptoras de dichos pagos son sociedades de capital privado, y como en el resto de los países de nuestro entorno, dicha sociedad (más bien deberíamos decir, el contrato de gestión, en la mayoría de los casos de concesión) debe de ser adju-dicado por concurso público, al que se postulan operadores especialistas de ese merca-do, la configuración de el precio como económicamente significativo está garantizada (casi siempre, y en la medida en que se presente alguna empresa, aunque en caso contra-rio, ya no hay problema que analizar). Pero, ¿y en los casos a los que nos estamos refi-riendo, donde el contrato de gestión o contrato APP no se licita?

79 Por ejemplo, que una deducción en el pago a percibir un año determinado, de un importe relativamente menor (p.e. un 10%), tenga un impacto significativo en la Tasa Interna de Retorno (TIR) esperada por el inversor (p.e. mayor a un 20-30%), mientras que deducciones superiores al 25-30% supongan eventos de incumplimiento de contrato de préstamo, con insuficiencia de flujo de caja generado ese año para el repago del servicio de la deuda.


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Es cierto que en el caso que nos ocupa, la determinación inicial del pago (PMA) no proviene de su determinación directa por oferta del mercado, como sí sucede en el caso de una concesión de tipo Private Finance Initiative (PFI), donde el mercado de posibles oferentes del servicio (promotores privados) es seleccionado en función de una combi-nación de factores, entre los que tiene un peso relevante el precio ofertado, definidas las condiciones técnicas mínimas a cumplir por el promotor en caso de adjudicación.

Resulta esencial por lo tanto que el pago máximo se determine con transparencia y fundamentado en una lógica de mercado, pues la naturaleza variable y contingente del mecanismo de pago no tendría ninguna significación si la determinación del pago máximo fuese arbitraria, pudiendo establecerse a unos niveles que convirtiesen en poco o nada significativos los impactos y consecuencias de las posibles deducciones inheren-tes a la variabilidad del mecanismo.

El PMA debe ser el nivel de pago que permita la amortización y retribución de todos los factores de coste de la operación (costes de inversión, costes de operación y mantenimien-to, impuestos, intereses financieros, incluida una razonable rentabilidad al capital).

Para garantizar la construcción del PMA según mercado, en ausencia de un único pro-veedor privado a seleccionar por concurso a encargarse de la totalidad del servicio, el PMA se calculará como una suma transparente de todos los factores de coste, determi-nando el precio de cada uno por concurso separado. De esta manera, el PMA quedará definido como el nivel de pago que permita:

- Retribuir los costes de Operación y Mantenimiento80. En la medida que parte de estas labores se subcontraten, tales subcontratos deberán ser adjudicados por con-curso, quedando una parte significativa de los costes definidos por proceso com-petitivo

- Retribuir los costes internos de monitorización

- Retribuir los gastos de gestión de los contratos por parte de la sociedad matriz (en el caso en que se estén desarrollando distintos proyectos, gestionados por una SPG, a través de distintas SPE), que se definirán como un porcentaje fijo de los ingresos en concepto de pago por disponibilidad81.

80 En nuestra opinión, este contratista debe ser distinto del que ejecute la obra, pues en tal caso (existencia de un único subcontrato, en el que confluya la responsabilidad de la totalidad de las obligaciones del contrato principal (contrato de gestión entre la Administración y la SPG), se estaría realizando una concesión encubierta.

81 Esto, en los casos en los que la mayor parte del staff o plantilla pertenezca a la sociedad pública gestora matriz, presentando factura por la dedicación imputada al proyecto respectivo. Esta estructura organizativa, basada en la provisión de una parte sustancial de los servicios internos desde la matriz, tiene limitación en el posible carácter ins-trumental de la sociedad gestora (SPE), lo cual podría poner en riesgo el objetivo de desconsolidación, debiéndose en todo caso, mantener un equipo significativo completamente afecto al proyecto, como empleados de la SPE, en especial la figura de un director gerente.



- Amortizar las deudas y capitales propios invertidos (cuyo volumen quedará deter-minado por el coste de la construcción y otros costes indirectos – diseño, costes legales de puesta en marcha, intereses durante construcción, etc., a definir tam-bién mediante el concurso o licitación de obra)

- Retribuir la deuda (gastos financieros), componente de coste que será resultado de concurso o puesta en competencia de la financiación entre las entidades financie-ras interesadas.

- Pagar las cargas fiscales.

- Retribuir el capital del accionista (la Administración o en su caso, una sociedad pública que actúe como holding). Esta cifra quedará determinada en función del flujo financiero remanente que liberen el resto de factores de coste.

Nótese que lo que se pretende es que la sociedad pública gestora actúe como un verdadero promotor de infraestructuras de mercado, cuya esencia no es otra que la de gestionar una serie de factores de la manera más eficiente posible, para poder comprometer un proyecto constructivo de las calidades exigidas en unos pliegos (en nuestro caso, los contratos de gestión a firmar con la Administración respectiva), proyectos que deberán ser operados y mantenidos bajo unas condiciones de O&M mínimas de desempeño que quedarán esta-blecidas en los propios contratos de gestión, todo ello con el menor coste posible.

Del mismo modo se contratará la financiación, tal y como viene haciendo el sector pri-vado, en negociación con una o más entidades financieras82. Si bien en nuestro caso, la ganancia en eficiencia respecto a un esquema concesional es evidente, ya que, al no so-licitar al contratista privado que facilite su propia financiación, se está en disposición de negociar con la práctica totalidad de entidades financieras potencialmente interesadas.

Si bien los gastos de gestión (en el caso de que parte de las actividades de gestión interna se efectúen desde una sociedad matriz) no es un factor subcontratado, se debe destacar que este coste también será dimensionado con criterios de mercado, y lo adecuado de esta estimación estará sujeto a auditoria por parte de las entidades financiadoras (que tratarán de evitar que este gasto camufle beneficio adicional a favor de la sociedad y en perjuicio del banco). Por otra parte, esta estimación será a riesgo de la sociedad pública gestora, pues si lo infravalora sufrirá la pérdida correspondiente.

Adicionalmente, aunque la retribución del factor capital tampoco se verá sometida a un proceso de competencia, pues es el recurso financiero que aporta el que va a ser el gestor

82 La diferencia fundamental entre este esquema y un esquema privado (concesional o de arrendamiento) estriba en el coste de los recursos propios o rentabilidad del capital esperada, que en este caso, al tratarse de un promotor públi-co será sustancialmente menor a la que la que viene solicitando el sector privado, pero deberá ser lo suficientemente significativa como para que tales inversiones no se consideren subvención de capital. Una convención aceptada es que dicha rentabilidad esperada supere el 5%.


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de los proyectos por decisión política (la SPG), es importante aclarar que tampoco que-dará fijado de manera arbitraria, sino que su retribución es consecuencia de la determi-nación final del factor de capital más relevante (la deuda bancaria). La rentabilidad del capital en un proyecto de financiación privada depende de las condiciones de financia-ción, básicamente del requerimiento de los “ratios de cobertura del servicio de la deuda” (número de veces que el ingreso neto de gastos de un ejercicio contiene el servicio de la deuda de ese ejercicio). Este es uno de los requerimientos que, junto con las comisiones e intereses, debe de ser sometido a oferta por parte de las entidades que quieran optar al mandato de financiación del proyecto de APP institucional. Cuanto menor sea el RCSD, para un volumen de deuda definido/requerido, y a un plazo predefinido, y para un coste de proyecto definido, menor será el pago necesario a requerir a la Administración respec-tiva, y por ende, menor será la retribución al capital invertido83 pues es ese sobrante de caja (el exceso de la cobertura de la deuda) el que retribuye a los capitales propios.

El proceso de construcción / determinación del precio a fijar en el contrato debería ser un proceso fiscalizado por la autoridad de Hacienda respectiva, velando por la transpa-rencia de su construcción, salvaguardando el objetivo de maximizar la eficiencia me-diante atribuible a la estructura APP.

Para garantizar la ausencia total de arbitrariedad, se debería confeccionar un modelo financiero que definiese automáticamente el PMA toda vez que se introdujesen los valo-res de entrada de los factores de coste, junto con las condiciones de financiación que se hubiesen acordado con la entidad financiera a seleccionar. Dicho modelo de proyeccio-nes financieras sería auditado por un tercero, en beneficio de la entidad financiera que resulte seleccionada.

El PMA será inalterable, salvo las revisiones anuales que permita el contrato de gestión a IPC, o con las excepciones (claramente tasadas) que se consignen en el contrato res-pecto al mantenimiento del equilibrio económico-financiero.

9.4.2.2.e) Regla del 50%

Como hemos comentado al inicio de esta sección, el concepto de orientación al merca-do, se aplica bajo regla del 50%: bastará que las ventas cubran al menos un 50 % de los costes de producción.

Esto es relevante, a fin de considerar la importancia de consolidar en la SPG ingresos de carácter eminentemente comercial o de naturaleza extra-presupuestaria, pues, aún en

83 En una operación de concesión, el menor RCSD exigido por una entidad, se aprovecharía en parte para un absor-ber un mayor volumen de deuda e incrementar así la rentabilidad del capital, así como para una rentabilidad de capital predefinida por el oferente concesional, rebajar el pago requerido. En nuestro caso, la totalidad de la posible rebaja del pago merced a un RCSD requerido más reducido, se trasladará en su totalidad al pago, con límite en una rentabilidad a la baja que permita en todo caso evitar la consideración de la inversión en capital como una subvención de capital encubierta.



casos de insuficiencia de estos ingresos para que el proyecto resulte financieramente factible, una cierta significación de los mismos nos puede permitir cumplir este criterio, sin necesidad de tener que justificar la naturaleza comercial del resto de ingresos (los que se corresponden con pagos públicos).

Será en los casos de ausencia de ingresos puramente comerciales, o cuando estos sean de importes muy poco significativos, cuando tendremos que configurar de manera cuida-dosa los mecanismos de pago, a fin de poder acreditar que una parte muy relevante del ingreso total (igual al menos al 50% de los costes) son ventas según estas están definidas en el Manual SEC 95 (precios económicamente significativos).

Recordemos que el criterio del 50% se debe aplicar considerando una “serie de años”, es decir, debe existir cierta recurrencia en su cumplimiento o no cumplimiento y en fun-ción de lo que se espere durante los próximos años.

En cuanto al cálculo de los costes de producción, a los efectos del cálculo del ratio del 50%, estos se calcularán en términos de contabilidad nacional, tal y como se prevé en el SEC 95, e incluirán los siguientes conceptos: remuneración de asalariados, consumos intermedios, consumo de capital fijo, otros impuestos sobre la producción, así como una parte de los intereses de las deudas (la que representa el exceso sobre el tipo de interés real, en concepto de “servicios de intermediación financiera”).

El concepto de coste de consumo de capital fijo, merece una mínima explicación y cier-tas aclaraciones:

- los cálculos de consumo de capital fijo son independientes de los previstos en contabilidad privada y los realizados con fines fiscales, valorándose a precios de reposición y teniendo en consideración la “vida económica probable” de las distin-tas partidas.

- es evidente el paralelismo o similitud con el cálculo de amortización contable en concesiones, por lo que se acepta dicho cálculo como aproximación siempre que el resultado sea claro.

- sin embargo, el Manual Adaptado indica que como regla general se debe aplicar amortización lineal, y está claro que esta mostrará una curva de periodificación de coste más acelerada que la inherente a la habitual en contabilidad en concesiones (donde parte de las amortizaciones o repercusiones a gasto giran sobre el “fondo de reversión”, que se amortiza siguiendo un criterio de proporción a ingresos84).

84 La imputación a gasto anual del fondo de reversión, al seguir el criterio de prorrata del ingreso esperado en el año en cuestión, como porcentaje del total de ingresos del contrato de gestión, presenta una curva de amortización menos acelerada, con una pendiente creciente, en proyectos donde la curva de ingresos es creciente en términos reales, como es el caso de ingresos ligados a demanda


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- lo más interesante y relevante, es que se deben llevar a gasto las amortizaciones de todos los activos, sin deducir la parte de activo que haya podido ser financiada con cargo a subvenciones de capital. Como es evidente que el ingreso imputable a di-cha subvención no es venta (por ser un mero reflejo contable de periodificación de ingresos, a efectos fiscales), ello supone que la existencia de subvenciones de capi-tal de importe significativo (co financiación o financiación mixta) ejercen de limi-tador del criterio de orientación al mercado, pudiendo impedir, si su importe es muy significativo, la configuración de la operación de construcción y financiación como fuera de balance de la Administración.

9.4.3. El criterio del Riesgo

IntroducciónComo hemos comentado en la introducción, para que una infraestructura financiada por una sociedad mercantil (una sociedad gestora, de tipo concesional o de tipo institu-cional) se contabilice fuera del balance de la Administración, es necesario realizar un análisis de riesgos.

Es decir, el análisis expuesto hasta hora (el de los criterios de unidad institucional y orientación a mercado) sirve para definir si la unidad creada forma parte del sector Ad-ministraciones Públicas o del sector sociedades (siendo el objetivo que figure en este último sector). Como hemos indicado, en nuestra opinión, esto equivale a poder decir que la estructura jurídico-financiera merece el apelativo de APP, y que la unidad (en nuestro caso, sociedad) que se ha creado, merece el apelativo de “socio privado” dentro de esa APP.

Pero, al igual que para cualquier APP (de la naturaleza que sea, pública o privada), proce-de realizar un análisis de la operación (de la estructura contractual o estructura jurídico-financiera), antes de decidir si el activo (infraestructura) y el pasivo a ella asociada, puede no reflejarse en el presupuesto (financiación fuera de balance de la Administración).

Con este propósito, Eurostat, como organismo regulador en materia de estadísticas, y agencia encargada de la interpretación del SEC 95, emitió una “decisión” (decisión de Eurostat 11 de febrero de 2004), consistente con la “opinión” emitida por el Comité de Asuntos Monetarios y de Balanza de Pagos de enero del 2004, “sobre el tratamiento en las cuentas nacionales de activos relativos a contratos de Asociación Público Privada”.

En esta decisión, se describe el análisis a realizar con respecto al criterio del riesgo, cri-terio que ya se desarrolla en el Manual SEC 95 (sustentado en un análisis de similitudes con operaciones de arrendamiento).

Este criterio establece que, para que la no consolidación en las cuentas públicas de una determinada infraestructura sea posible, la mayoría de los riesgos del proyecto deben estar transferidos al “socio privado” (en nuestro caso, la SPE a crear).



Si como resultado del análisis de riesgos, se deduce que el principal garante de los riesgos del proyecto es la Administración Pública, se registraría contablemente, atendiendo a la normativa SEC y a las directrices marcadas por Eurostat, una deuda de la Administra-ción por el importe total de la infraestructura, así como la imputación del activo como gasto de inversión en el período respectivo, afectando por tanto al déficit (o superávit).

De acuerdo con la Decisión de Eurostat de 11 de febrero de 2004, se reconoce que, aunque existen un gran número y diversidad de riesgos que pueden ser observados en los contratos de asociación público privada, con el objeto de homogeneizar los criterios, se pueden seleccionar tres categorías de genéricas de riesgos sobre las que realizar el análisis fundamental:

• Riesgo de construcción• Riesgo de demanda• Riesgo de disponibilidad

Los activos vinculados a una operación se pueden considerar activos no públicos y por tanto no registrarse en el balance de las Administraciones Públicas siempre que:

• El socio privado, en este caso la sociedad pública gestora, ostente la mayoría del riesgo de construcción

• El socio privado, o en este caso la sociedad pública gestora, ostente la mayoría del riesgo de demanda o alternativamente la mayoría del riesgo de disponibili-dad.

En nuestra opinión, es más entendible si agrupamos estos últimos riesgos en el concep-to de riesgo de ingresos, cuya manifestación o análisis dependerá de cual sea el tipo de mecanismo de pago de la estructura de APP (del contrato de gestión)

9.4.3.1 Riesgo de construcción

El riesgo de construcción debe quedar transferido a la sociedad gestora (la SPE) median-te el contrato de gestión, estipulando en el mismo:

a) que el riesgo de sobre costes de construcción debe ser enteramente asumido por la SPE85 (y por extensión, tal y como sucede en un esquema concesional, por los terce-ros contratistas, merced al contrato de construcción “back to back” o contrato espe-jo que reflejará todas las condiciones del contrato de gestión en cuando a la obliga-ción de construcción), no dando derecho el sobre coste a revisiones al alza del precio del contrato (tarifa en sombra o PMA en el caso de pagos por disponibilidad).

85 También el accionista está expuesto a estos riesgos, pero su exposición debe tener límite en la inversión de capital realizada.


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b) que el riesgo de retrasos en la finalización de construcción y puesta en marcha está también enteramente asumido por la SPE, así como, por extensión, tal y como sucede en un esquema concesional, a los terceros contratistas, merced al contrato de construcción “back to back” o contrato espejo que reflejará todas las condiciones del contrato de gestión en cuando a la obligación de construcción). Lo anterior pues sólo se podrá comenzar el devengo y cobro de los pagos (sean por disponibilidad o por tarifa sombra, o sean de carácter estrictamente comer-cial o extra-presupuestario) una vez se considere que la infraestructura está a disposición de la Administración y/o en perfectas condiciones para su apertura a la utilización por los usuarios86.

La SPE transferirá a su vez estos riesgos (de plazo y coste) al contratista o contratistas (seleccionado por concurso público)87.

Debe recordarse que es la SPE y no la Administración, quien atenderá los pagos de las certificaciones de avance de obra que presente el contratista de obra, y que únicamente se recuperarán dichos importes a través de los ingresos88 (presupuestarios o no presu-puestarios), toda vez que el equipamiento esté disponible (es decir en servicio), y tal y como se explica más abajo, en el caso de pagos por disponibilidad, solo en la medida en que esté disponible (los pagos serán un porcentaje de disponibilidad, es decir, el PMA estará sujeto a ajustes automáticos, y no a penalizaciones posteriores).

Del mismo modo que la legislación de contratos con la Administración en esquemas concesionales (la figura de APP por excelencia), el contrato considerará una serie de excepciones o eventos de riesgo (supuestos de re-equilibrio económico-financiero), cla-ramente determinados en el contrato, cuyo acontecimiento si permitirá a) la extensión del plazo de construcción y/o b) la revisión al alza del PMA u otras compensaciones directas (pagos directos) o indirectas (ampliación del plazo del contrato de de gestión).Dichos eventos de riesgo serán excepcionales, quedarán debidamente definidos en el contrato, y estarán relacionados a:

a) fuerza mayor; b) actos discrecionales de la propia Administración contratante.

86 El contrato de gestión debe establecerá claramente las condiciones a cumplir por la infraestructura para su “entrada en servicio” .

87 Para una adecuada transferencia de riesgo de construcción, el contratos de construcción deberá tener la caracte-rística de contrato llave en mano (plazo y precio cerrados), siendo además muy conveniente para reforzamiento de dicha transferencia, la imposición de garantías a primera demanda, por importes superiores a los habituales en contratos convencionales (p.e. de un 10%), y retenciones significativas en los pagos de certificaciones de avance que realiza la SPE.

88 Salvo que exista una parte del coste del proyecto financiada directamente por la Administración, en forma de sub-venciones de capital, que habitualmente serán abonadas por la Administración en determinados hitos de avance (no necesariamente según avance mensual de obras).



Cuestión que en nuestra opinión no deslegitima la afirmación de que el contrato está tras-pasando a la parte privada (la SPE creada) la clara mayoría del riesgo de construcción.

Como hemos comentado, la Administración está transfiriendo los riesgos, por exten-sión, al sector privado, personificado en este caso en los contratistas que ejecutarán la obra, y en terceros financiadores (los bancos), que están financiando el proyecto en es-quema de project finance (con recurso limitado al accionista). Consideramos muy rele-vante la ausencia de recurso significativo al accionista (la Administración) en estas es-tructuras, y por lo tanto primordial como se negocie el clausulado del respectivo contrato de préstamo, de manera que la falta de garantías o asunción significativa de riesgos por la Administración no se quede en una mera declaración con intención esté-tica. De esta manera:

• el contrato de gestión (al igual que lo que sucede con el de concesión en los APP convencionales), se debe configurar como garantía única de las entidades finan-cieras, cuyos derechos económicos (los concedidos en el contrato de gestión) se-rán pignorables a favor de aquellas, incluyendo la obligación de la Administración de abonar compensaciones en los distintos casos de terminación contractual, al igual que viene siendo habitual en otros contratos que habilitan a financiación privada (en especial concesiones).

• tal y como es habitual, dicha compensación es una contraprestación por la rever-sión anticipada de la infraestructura, debe dejar indemne a la SPE de todo coste y daño, en el caso de terminación por incumplimiento de la propia Administración y/o rescisión unilateral por esta. En el caso de eventos de fuerza mayor, debe regir un principio de neutralidad y compartición de riesgos, en el sentido de que la SPE (y la Administración como accionista titular de la SPE) perderán sus beneficios futuros esperados, y simplemente se garantizará la recuperación de los importes invertidos por ella y por los bancos.

• se debe ser especialmente cauteloso con el escenario de terminación por incumpli-miento contractual, por entender que este escenario de riesgo (de falta de desem-peño por la SPG y sus respectivos contratistas) debe de ser compartido por la en-tidad financiera y/o los terceros contratistas, que son en última instancia (en especial el primero), las entidades privadas en el sentido más estricto en esta es-tructura89.

89 El Manual SEC 95 no regula o incide en el papel de los bancos y en como se estructure el paquete de garantías del proyecto. Sin embargo, en el test que se propone, de análisis de similitudes con la figura de arrendamiento financiero (en contraposición a la del arrendamiento operativo), se establece como uno de los factores relevantes para determinar si la operación es de arrendamiento financiero, el de analizar “quien reembolsa la financiación en el caso de rescisión anticipada del contrato”. En los casos en los que es la Administración la obligada al reembolso de la financiación pendiente, se está sugiriendo que la operación es de arrendamiento financiero, lo cual es un factor a favor de su consideración como


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4.3.2. Riesgo de ingresos

La decisión de Eurostat en materia de APPs establece que, además del riesgo de cons-trucción, debe estar transferida “la mayoría” del riesgo de demanda ó del riesgo de disponibilidad. En nuestra opinión, de los dos riesgos mencionados, deberá estar trans-ferido la mayoría del que guarde más relación con el esquema de ingresos (del mecanis-mo de pagos del contrato APP, en el caso de contratos con pagos públicos). Centrándo-nos una vez más y a modo ilustrativo en el contexto de infraestructuras de transporte, los mecanismos de pago pueden estar basados únicamente en volumen90 (peaje o tarifa en sombra), en calidad/disponibilidad, o una combinación de ambos.

En el caso de tarifas en sombra, es el riesgo de demanda el relevante y que debe estar transferido al socio privado en su mayoría (con independencia de que exista además un componente del pago ligado a volumen). En el caso de pagos por disponibilidad, será el riesgo de disponibilidad / calidad el que deba estar transferido (como hemos visto el demostrar la existencia efectiva de riesgo de disponibilidad es más complejo, y en ultima instancia dependerá de cómo se haya configurado en el contrato el mecanismo de pagos: frecuencia de cobro, forma de cálculo, noción de disponibilidad, estándares de calidad definidos, etc.), también con independencia de que exista o no (como suele ser habitual) un componente del pago ligado a la demanda, cuyo riesgo no será necesario que esté transferido.

Al igual que en el caso del riesgo de construcción, pueden existir una serie de eventos de riesgo contra cuya ocurrencia el socio privado esté protegido, como eventos de riesgo asumidos (o compartidos) por la Administración. Pero estos, deberán estar muy limita-dos y claramente definidos en el contrato (supuestos de re-equilibrio económico finan-ciero).

Riesgo de demanda

financiación “en balance” de la Administración. En este sentido, en nuestra opinión, es impropio que las entidades financieras tengan garantizada la recuperación de la deuda viva en el caso de terminación por incumplimiento, pues el riesgo de incumplimiento debe de ser compartido por estas, mitigado en su caso, por garantías a repercutir a la sociedad deudora o por esta a los terceros contratistas, pero nunca requiriendo la garantía última de la Administración. Puede resultar recomendable aclarar que a la cantidad a liquidar a la SPG en virtud del contrato de gestión, en el caso de terminación anticipada por incumplimiento contractual, (que en efecto será liquidable al banco siempre que haya pignorado este derecho adecuadamente), que será igual al valor neto de la infraestructura, le sea deducida antes de su liquidación, los daños y perjuicios asociados al incumplimiento que ha derivado en terminación (a diferencia de algunos ejemplos de concesión de pagos por disponibilidad en España, en los que los daños y perjuicios a favor de la Administración se liquidan con posterioridad al cálculo del “valor patrimonial” de la inversión).

90 Una posible equivalencia en el ámbito de las infraestructuras hospitalarias sería los pagos por episodio clínico (sólo aplicables cuando se está concesionando además de la infraestructura, el propio servicio de atención médica) y/o los pagos en función de población atendida.



Es el relevante en el caso de mecanismos de pago única o principalmente basados en volumen (del tipo peaje o tarifa en la sombra).

La estructura habitual de las tarifas en sombra en España, cumpliría el principio de transferencia mayoritaria de riesgo, con excepción de casos en los que se instrumente una garantía de ingresos mínimos (o volumen de tráfico mínimo garantizado) y que esta sea de tal magnitud o esté definida en unos niveles que vacíen completamente de riesgo el proyecto.

Riesgo de disponibilidad

En general, un mecanismo de pago por disponibilidad con las características básicas del que hemos descrito, garantiza la transferencia de riesgo de disponibilidad. En realidad, la estrecha relación entre este criterio (transferencia de riesgo) y el de orientación a mer-cado, prácticamente garantiza que un mecanismo de pagos que sea aceptable como orientado al mercado, cumpla criterio de transferencia de riesgos.

En un mecanismo de pago ideal, el ingreso efectivo a devengar por la SPE será un pago variable, a calcular en función del nivel de disponibilidad efectivo según este se mida conforme a los criterios objetivos a definir en el contrato de gestión respectivo, nivel de disponibilidad (o falta de la misma) que determinarán los ajustes o deducciones a efec-tuar sobre el pago máximo, de manera trimestral.

En principio cabría estructurar un pago con un componente fijo (por ejemplo, los APPs de los hospitales de Madrid, o el proyecto de Madrid Calle 30), siempre que la parte variable sea aún de cuantía significativa, y que la posible deducción tenga una cierta probabilidad de ocurrir, y una estrecha (inmediata) relación, con los estándares de cali-dad que se hayan definido, pero cuando el pago por disponibilidad no tiene un compo-nente fijo, su variabilidad es más manifiesta.

Igualmente, en nuestra opinión, una señal muy significativa de transferencia efectiva de riesgo al socio privado, es que dicho riesgo también afecte a la entidad financiera. Es decir, que las deducciones puedan ser de tal cuantía que pongan en riesgo el pago del servicio de la deuda, lo cual queda garantizado en el caso de mecanismos de pago por disponibilidad puramente variables.


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¿Existe una Unidad (con personalidad jurídica propia) a laque se impute la Infraestructura

SI

Unidad Privada Unidad Pública

¿Es una Unidad Institucional?

¿Está Orientada a Mercado?

Unidad contable yAutonomía de decisión

La Unidad se clasifica en Sector Sociedades(se valida la estructura Jurídico-Financiera como una APP)

Sector Privado AdministraciónPública

Infraestructura no computa en déficit y

deuda

NO CONSOLIDA

¿Cumple Criterio del Riesgo?La mayoría de los riesgos del proyecto deben estar

trasferidos al Socio Privado

NO

NO

NO

¿Quién Controla la Unidad?

NO

SI

Precios económicamentesignificativos y Regla del 50%

Infraestructura computa en déficit y

deuda

SÍ CONSOLIDA

La Unidad se clasifica en el SectorAdministraciones Públicas

SI

Resumen gráfico del proceso de análisis contable público de una infraestructura

Resumen gráfico del proceso de análisis contable público de una infraestructura



10. bREvE ANáLISIS DE ALgUNOS PRECEDENtES DE APPS INStItU-CIONALES

A continuación describiremos brevemente dos precedentes de APPs institucionales, que han corrido distinta suerte en su análisis por el Grupo de Trabajo SEC 9591, a la hora de determinar lo procedente de su contabilización como dentro o fuera del balance de la Administración.

Madrid Calle 30Según nuestra información, este proyecto debe computar provisionalmente en déficit y deuda, por no haberse validado que la sociedad creada como empresa de economía mix-ta (Madrid Calle 30), sea una unidad institucional orientada a mercado, por lo que el Grupo de Trabajo en materia de sectorización recomendó su clasificación provisional en el sector Administraciones Públicas. Más en concreto, entendemos que se consideró por el grupo de trabajo que la sociedad no era independiente de la Administración que la controla, por lo que directamente no cumpliría el principio de unidad institucional.

El principal problema de este esquema es al parecer su carácter marcadamente instru-mental, la cual se denota en el hecho de que la totalidad de las obligaciones contractua-les de Madrid Calle 30, por contrato con el Ayuntamiento, están subcontratadas al so-cio inversor privado que participa minoritariamente en la sociedad mixta92. La existencia de este contrato, y sus contenidos, en nuestra opinión, parece decirnos que en realidad esta operación pudiese entenderse como una concesión encubierta, en la que las deudas, en lugar de transferirse al socio inversor privado, se alojan en balance de la sociedad de control público, para beneficiarse de unos tipos de interés poco propios o habituales de operaciones de project finance, y más cercanos a los de deuda pública.

Igualmente los ingresos, que en su totalidad están basados en pagos públicos por dispo-nibilidad / calidad, tienen un componente fijo de importe significativo, que parece estar pignorado por algunos de los bancos en lo que viene a ser una deuda exenta de riesgo (si bien solo es una parte de la deuda, esta es de importe en términos absolutos, muy signi-ficativo). Las deducciones por defecto de calidad / disponibilidad, no se realizan al momento del pago, sino con posterioridad a este, con una frecuencia superior a la ca-dencia del propio pago. Pareciese haber dudas por tanto de la naturaleza variable y contingente de los pagos. La naturaleza de mercado de los ingresos no llegó a ser anali-zada, creemos, por el IGAE (puesto que al incumplir el primer criterio, se hace innece-sario analizar el segundo, el de orientación a mercado), si bien podría haber ciertas du-

91 Lo forman especialistas de IGAE, INE y Banco de España.92 Aparentemente, dentro de su análisis, el grupo de trabajo pudo considerar que el carácter instrumental también se ma-

nifiesta en la subcontratación de la construcción. No se debe ignorar que en la totalidad de ejecución de obras públicas media un contrato de construcción, aún en las propias estructuras de APP de tipo concesional. Adicionalmente, parece que la titularidad pública de los activos a gestionar a jugado también un papel decisivo, por entender que la infraestructu-ra (que ya existía, y no es sino objeto de remodelación) es indivisible, y siendo la originaria titularidad del ayuntamiento, o cabría considerar que las nuevas inversiones (en obra de mejora) se configurasen como activo privado.


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das al respecto del cumplimiento de tal criterio. Esto, pese a que en cuanto a la construcción del pago (la definición o configuración del pago máximo), sí nos parece se elaboró de manera acorde a mercado, pues tales importes fueron ofertados por las socie-dades operadoras privadas en el concurso de selección de socio privado para la configu-ración de la empresa como mixta.

En cuanto a riesgos, desconocemos como está estructurado el riesgo de construcción93, pero entendemos que puede haber dudas con respecto a la transferencia significativa de riesgo de ingresos, debido a la configuración del mecanismo de pago (con una parte significativa de componente fijo, y un esquema de deducciones con una dilatada fre-cuencia en el tiempo).

Metro de Tenerife

A diferencia del precedente comentado de APP institucional configurado como empresa mixta (Madrid Calle 30), en este caso, la sociedad gestora controlada por la Administra-ción (la sociedad de economía mixta Metro de Tenerife S.A.), sí fue validada como uni-dad institucional, además de sancionar que se considera que está orientada a mercado.

Al igual que Calle 30, cumple perfectamente el principio de unidad contable, pues está configurada jurídicamente como una sociedad mercantil (S.A.). Pero además, supo acreditar su independencia en la gestión:

La principal diferencia con respecto a Madrid calle 30, estriba en la participación del socio inversor privado que participa minoritariamente en la sociedad mixta: en este caso, no media contrato espejo, por lo que no se están subcontratando ni la totalidad ni una parte siquiera de las obligaciones adquiridas por MTSA frente a la Administración (merced al contrato de gestión con esta firmado). La idea que subyace en la configuración de esta em-presa de economía mixta, es que el socio minoritario especialista en operación, aporte su conocimiento y experiencia a través de las personas que pone a disposición de la empresa (y no a través de un contrato espejo), quedando anulado todo indicio de instrumentalidad. En nuestra opinión, la existencia de un subcontrato, siempre que existiese cierta dotación de medios propios en sede de la sociedad, no debería ser un obstáculo definitivo para la consi-deración de la sociedad como unidad institucional94. Pero es evidente, que en este caso, en el que se opera desde la propia sociedad, la significatividad de su dotación de medios y su capacidad técnica propia deja fuera de toda duda su naturaleza de gestor verdadero.

Su orientación a mercado queda evidenciada en el peso tan relevante de los ingresos que tienen origen en el pago de los usuarios (o en una parte menor, del propio Cabil-

93 Los contratos de construcción fueron ejecutados por la propia sociedad de economía mixta, entendemos que a precio y plazos cerrados.

94 Se debe avisar de que esta valiente apuesta no está exenta de riesgos, pues únicamente se recibió una oferta para la adquisición del paquete minoritario de la sociedad.



do, en la parte del billete bonificado). La totalidad del ingreso del billetaje (obviamen-te asociado a volumen), es considerable limpiamente un ingreso de mercado. Como esta parte de los ingresos ya cumple por sí misma (según las proyecciones, pues el proyecto aún no estás en funcionamiento) la regla del 50%, no hizo falta analizar el carácter o no de ventas del resto del ingreso de origen presupuestario (que es un pago por disponibilidad sujeto a deducciones en función de la calidad de la operación), y el proyecto fue clasificado provisionalmente como fuera de balance, toda vez que ade-más de el principio de orientación a mercado, también se cumple el de transferencia de riesgos.

Respecto a este último, el riesgo de construcción estaba transferido por el Cabildo a su sociedad, en el contrato de gestión, tasando los casos excepcionales de retención / com-partición de riesgos. El riesgo de ingresos se evidencia, por un lado en el riesgo de deman-da (no existe garantía de ingresos mínimos, y sí un impacto significativo de posibles os-cilaciones de la demanda en la rentabilidad del proyecto, a pesar de la existencia de un componente de ingreso abstracto del volumen, y por otra en riesgo de disponibilidad, con las debidas deducciones, de importe significativo, en función de una matriz de “per-formance”. Al ser los ingresos de doble naturaleza, con dos componentes, uno de deman-da y otro de disponibilidad, el proyecto debería transferir ambos tipos de riesgo.

11. ALgUNAS RECOMENDACIONES A MODO DE RESUMEN, PARA LA ADMINIStRACIóN PROMOtORA

Seguir un principio de coherencia

Como hemos comentado a lo largo de este ensayo,

• la titularidad pública plena o el control público de la entidad gestora no consolida necesariamente.

• la naturaleza presupuestaria de los ingresos no consolida necesariamente.

• la existencia de avales no consolida necesariamente.

• la existencia de componentes fijos en los pagos a la sociedad (o de garantías de ingreso mínimo) no consolida necesariamente [existiendo en nuestra opinión un punto de duda al primer caso].

• la presencia de bancos que estén financiando parte del proyecto sin riesgo de cré-dito no consolida necesariamente.

Pero todo esto junto, o la combinación de varias de estas características, tenemos dudas de que no consolide.


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Lo que queremos decir con esto es que no se puede pretender estar en el mejor de los dos mundos al mismo tiempo, pretendiéndose beneficiar del posible carácter privado de la financiación, pero que esta devengue al mismo tiempo unas condiciones de precio pro-pias de la deuda pública. En nuestra opinión es muy difícil creer que una deuda que se cotiza como pública, no tenga todas las condiciones para serlo, lo cual incluiría su carac-terización como tal a efectos de contabilidad pública. Lo cual no implica necesariamente dejar de beneficiarse de la ventaja (marginal) de la caracterización del deudor como públi-co a efectos de regulación bancaria (pues estos deudores hasta ahora arrastraban menores existencias en cuanto a reservas95 con el consiguiente ahorro en costes para la entidad, re-percutible en un menor tipo de interés).

Una excesiva obsesión por rebajar costes financieros podrá llevarnos a la confección de esquemas jurídico-financieros con riesgo poco significativo, poniendo en última instancia en peligro el criterio del riesgo, mereciendo especial atención la posición de las entidades financiadoras en la estructura (que no deberían estar blindadas, en especial ante escenarios de terminación por incumplimiento).

Conciencia y potenciación del carácter privado de la sociedad pública gestora

El mayor valor y sentido de las APP estriba en la mayor eficiencia en el largo plazo en cuanto al control de costes y gestión de riesgos, más allá de que estas estructuras permitan a la Administración contar con recursos sin impacto directo (aunque sí diferido, de mediar pagos públicos) en presupuesto. Es esencial que los gestores públicos se desprendan del prejuicio que supone el asociar inequívocamente esquemas de APP a mayores costes (ma-yores costes financieros sí, pero no mayores costes en su conjunto).

La potenciación de este valor, lleva en ocasiones a tener que asumir lo acertado de la trans-ferencia de ciertos riesgos al socio privado, transferencia que aporta valor (VfM), es decir, de la que se espera que la ecuación entre mayores costes financieros por primas de riesgo, y mayor certidumbre en los costes a largo plazo, se resuelva a favor de los segundos (gene-rando ahorro neto esperado). En este sentido, este criterio refuerza el anterior: se debe aceptar mayores costes financieros como precio a pagar por la mayor eficiencia buscada, puesto que estos costes no son sino el fruto de nuestra decisión.

Por otra parte, para reforzar el carácter de gestor privado de la sociedad creada, se la debe dotar de recursos suficientes como medios técnicos y humanos (nuevamente, enlaza con la necesidad de coherencia), y aceptar la necesidad de que la sociedad cuente con una sig-nificativa autonomía en la gestión, que deberá ser profesionalizada.

El análisis propuesto por el SEC 95 para las sociedades públicas no pretende sino des-granar si efectivamente esa sociedad se comportará y funcionará como una verdadera

95 Bajo el Acuerdo del Comité de Supervisión Bancaria de Basilea de 1988, no así en Basilea II que entrará en vigor a finales de este año.



APP. Si no os convencemos de que somos o queremos ser una APP, difícilmente ter-minaremos por diseñar un esquema jurídico-financiero que desconsolide inversión y deuda del presupuesto.

Nótese de que esta recomendación puede hacer aconsejable en algunas ocasiones in-clinarse por la sociedad de economía mixta como alternativa de APP Institucional (si bien se debe asumir que su diseño y desarrollo, desde los puntos de vista administra-tivo y operativo, es más complejo).

Claridad y mayor precisión en los contratos

La decisión tomada, de desarrollo de una infraestructura en régimen de gestión direc-ta pero bajo esquema de APP (institucional, por lo tanto), debe estar claramente ex-puesta en toda la documentación relevante que sustenta el acto de creación de la so-ciedad y sus contratos. No deberían quedar dudas a terceros interesados (en especial bancos) a la hora de saber cuales son las limitaciones a las que se enfrentar en cuanto acceso o recurso al apoyo último de la Administración como accionista. No es nece-sario que ese recurso sea nulo, pues es consistente con la práctica de mercado el recur-so al accionista en ciertas situaciones, limitadas, y es consistente también con la exi-gencia de transferencia de riesgo que exista cierto nivel de retención de riesgo por el socio público.

Pero el riesgo retenido debe ser excepcional, y en estos casos, a diferencia de los con-tratos de concesión en España (donde no se definen con demasiada claridad los su-puestos de riesgos y sus excepciones), debe estar más claramente definido. Debido al análisis más delicado al que se ven sometidos los APP Institucionales, en la exposición del reparto de los riesgos en estos contratos de gestión, se deben evitar las ambigüeda-des, definiendo de manera muy precisa los supuestos de riesgo retenido o compartido por la Administración. La definición de los supuestos de excepción de riesgos no tras-pasados al socio privado debe de ser exhaustiva. Estos contratos, en este y otros senti-dos, no sólo deben emular la regulación que se hace en concesiones, en cuanto a contenidos de los derechos y obligaciones de las partes, sino ser en general más ex-haustivos, en especial en cuanto a descripción de riesgos, régimen de penalidades y tratamiento de la liquidación de los contratos por terminación anticipada.

Focalización en proyectos con mercado identificable

A la vista del precedente positivo que implica Metro de Tenerife, y de las dificultades en configurar los pagos de la Administración como ingresos de mercado, se cabría reco-mendar centrar el desarrollo de infraestructuras mediante APPs institucionales espe-cialmente en proyectos que tengan claramente identificada una fuente significativa de ingreso extra-presupuestario o comercial, y sólo desarrollar otros APPs en casos en los que se tenga muy claro que, por distintos motivos, la opción de APP debe ser descarta-da, aceptando la consolidación final del proyecto como resultado posible.


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12. ¿CUáNDO RESULtA MáS CONvENIENtE DESARROLLAR UNA APP INS-tItUCIONAL QUE UNA CONvENCIONAL? MOtIvACIONES DE LA ADMI-NIStRACIóN PARA EL DESARROLLO DE LOS APP INStItUCIONALES

Lo primero es tener claro cuales son las motivaciones que nos pueden mover a seleccio-nar esta (en términos contables) complicada ruta.

¿Es por que queremos ahorrarnos costes, sacando provecho del menor coste financiero de un APP institucional?

Esta no debería ser la motivación, por el mismo motivo por el que la obtención de financiación sin impacto en presupuesto no debe de ser la principal motivación del desarrollo de infraestructuras en esquema APP96. El ahorro en coste financiero en una APP Institucional es marginal, pues se reduce al coste de capital (que es la parte me-nor de los fondos). Y si se piensa que el ahorro en coste financiero se puede ver refle-jado además en posibles menores intereses de la deuda, nos estamos engañando a nosotros mismos, pues si realmente cumplimos los criterios SEC 95, el precio y otras condiciones de la financiación van a tender a ser muy similares a las de la financiación de tercos en un esquema concesional. Sin embargo, al sustituir la figura del inversor privado, se corre el riesgo de perder una gran parte de las bondades en términos de eficiencia de los esquemas de APP (el incentivo financiero del inversor privado por gestionar adecuadamente97).

Este objetivo de minoración de los costes financieros, además, es parcialmente obtenible por otras vías (y siempre corriendo el riesgo, en especial por combinación de las mismas, de desvirtuar el esquema APP y el valor inherente a la financiación privada).

- participando minoritariamente, sin toma de control, en el capital- o facilitando deuda subordinada en condiciones ventajosas- o participando en al financiación mediante subvenciones de capital

96 Puede existir un argumento a favor de una posible mayor eficiencia económica en un APP institucional, frente a un APP convencional: esta se referiría a la posibilidad de separar los procesos de contratación de la construcción y la explotación, permitiendo seleccionar por separado a ambos contratistas, con lo que cabe pensar que se optimiza el valor inherente a los procesos de puesta en competencia o de licitación. Sin embargo, se debe reconocer también, por un lado, el valor de que mantenga el mismo agente que construye, y por otro, que sin el contrato de cons-trucción, el apetito del mercado por la concesión, se reduce, siendo claramente menor el número de inversores en España que son “puros operadores” de infraestructuras que el número de inversores- contratistas potencialmente interesados en ejercer de socio privado. En nuestra opinión es defendible la existencia de eficiencia en la compar-timentación o segmentación de los contratos, pero entendemos que, con carácter general, puede ser más lo que se pierde en términos de eficiencia, en concreto en relación a la gestión de riesgos y costes a largo plazo que lo que se gana por el beneficio de la supuesta competencia adicional asociada a dicha separación de contratos. Esta cuestión en todo caso debería ser analizada caso a caso.

97 Se puede argüir que es substituible este incentivo, por el incentivo natural de la Administración en prestar un buen servicio. Sin embargo, pensamos que está más que evidenciado que, paradójicamente, es la Administración, como posible agente gestor, la que tiene más marcadamente un sesgo corto-placista, el que dictan los ciclos electorales.



¿Es por absorber una parte del beneficio o recuperar en forma de beneficio una parte del coste (en los casos de APPs con pagos públicos)?

Nuevamente, este legítimo objetivo se puede buscar parcialmente, siempre con peligro de des-naturalizar el APP, a través de participaciones de capital minoritarias, si bien no se realizará en igual magnitud.

¿Es por razones de control?

Recordando que las figuras de APP convencionales, como la concesión, no están exentas de control sino poco controladas, o que no se han desarrollado o se desarrollan los adecuados me-canismos para control y fiscalización de los cumplimientos contractuales del gestor privado, sin duda el objetivo de maximizar el control, y de tener un conocimiento directo e inmediato del día a día del servicio, hacen que este objetivo sea de lo más respetable, pero a sabiendas del ries-go que se corre (de configuración de la financiación como pública). En definitiva, estamos ha-blando de razones políticas, sin pretender usar en absoluto este término de manera peyorati-va98.

El objetivo de control público más directo debería ser el principal, y los demás deberían ser considerados como objetivos secundarios, beneficios marginales asociados a la decisión de con-trolar la sociedad APP, que, pueden compensar, parcialmente, la pérdida de valor de los esque-mas de APP privados o convencionales, en cuanto a eficiencia. Siguiendo este razonamiento, entre las dos opciones de APP institucional, la de APP 100% público y la de Empresa Mixta, nos inclinaríamos por la segunda, por ser la que por definición guarda el mayor equilibrio entre el control institucional y la naturaleza privada del esquema, además de estar aparentemente en mayor sintonía con nuestro marco jurídico (pues entra de pleno en las formas de contratación pública reguladas por el TRLCAP).

En todo caso, para que el menoscabo que sin duda puede producirse en el valor de eficiencia (menor Value for Money) sea el menor posible, los principios que deben regir el diseño con-tractual y el desarrollo de la APP institucional, deben de ser los mismos que los propios a una APP convencional (maximización de eficiencia por transferencia adecuada de riesgos, y una estructura financiera acorde a dicho esquema). La no separación de este principio, como guía en el diseño de la estructura contractual de APP institucional, es lo que trata de controlar la SEC 95 en su análisis contable de sociedades públicas financiadoras / gestoras de infraestruc-turas.

98 El objetivo de mayor control, puede entenderse también como interés por tener más capacidad de decisión sobre los distintos agentes que intervienen, de manera que se pueda querer separar el proceso de contratación de la obra, del de la financiación y/o del de la contratación de la operación y mantenimiento de la infraestructura. Este por ejemplo ha sido el enfoque seguido por los dos APP institucionales comentados en los precedentes (los dos como empresa de economía mixta), que han corrido distinta suerte contable, y que como hemos comentado antes, puede argumentase que además aporta eficiencia económica (ver nota 96).


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13. CONCLUSIóN

No se debe entender que abogamos por los APPs institucionales como alternativa idónea de fi-nanciación y gestión de infraestructuras. Tan sólo hemos pretendido con este ensayo esbozar los aspectos críticos contables a tener en cuenta a la hora de desarrollar un APP institucional, y manifestar nuestra preocupación sobre los impedimentos que existen para poder desarrollar lo que no es sino una opción más, válida y legítima, de financiación (privada, si se consigue tal consideración contable) y gestión de infraestructuras. La definición de la modalidad de APP está claro que es una cuestión a definir por la Administración contratante o promotora de la infraestructura, y entendemos que en esa decisión están presentes múltiples factores. Pero sí pensamos que entre estos factores, el que más debería primar es la búsqueda de la eficiencia del esquema jurídico-financiero, y en nuestra opinión, la eficiencia en APPs está ligada a la natura-leza privada de la financiación (incluido su mayor coste financiero). Este mayor coste financiero puede ser contrarrestado o disminuido por diversos medios, pero si es contrarrestado en exceso, hasta eliminar en la práctica toda diferencia con un esquema de deuda pública, posiblemente desvirtuemos el esquema APP, no veamos realizado VfM, y finalmente tengamos que consoli-dar la infraestructura en el balance de la Administración, por aplicación de SEC 95, por lógica, y por coherencia.

Convenios urbanísticos. Su tratamiento en la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía

Daniel fernández NavarroAbogado

I. Introducción: hacia una contextualización de la figura. II.- Concepto y naturaleza de los convenios urbanìsticos.- a) Los convenios urbanísticos en el marco de la función pública del urbanismo. b) Hacía una definición de los convenios urbanísticos. Su naturaleza jurídica. III.- Clases de convenios urbanísticos.- IV.- Contenido y límites de los convenios urbanísticos. 1. No vinculación a las Administraciones públicas en el ejercicio de sus potestades. 2. Limi-taciones sustantivas de los convenios urbanísticos. 3. Destino de las cantidades económicas entregadas o aportadas en convenio urbanístico. 4. Especiales reglas de disponibilidad de cantidades económicas aportadas o recibidas en convenio urbanístico. V.- Breve referencia a los contenidos necesarios de los convenios urbaníticos y, en especial, en caso de sustitución en metálico o permuta de terrenos o aprovechamientos correspondiente a la Administración. VI.- Información pública, publicidad y publicación de los convenios urbanísticos. a) Infor-mación pública. b) Publicidad y publicación. Nota bibliográfica.-

I. INtRODUCCIóN: hACIA UNA CONtExtUALIZACIóN DE LA fIgURA

Tras la aprobación de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (en adelante, LOUA), casi todos los municipios andaluces están en la tarea de redactar sus planes urbanísticos, ya adaptados a esta norma. La propia LOUA advertía en su disposición transitoria segunda que después del día 20 de enero de 2007 (cuatro años desde la entrada en vigor de la Ley) no podrían aprobarse modifi-caciones que afectasen a la ordenación estructural, a dotaciones o equipamientos si el Plan General no se encontraba adaptado, al menos de forma parcial. De ahí que para los municipios la revisión del instrumento de planeamiento general haya pasado a ser una prioridad.

Sin duda, la celebración de comicios municipales ha incentivado esta labor. Los equipos técnicos han estado inmersos en la (pre)ocupación de tener listos, cuanto menos, los Avances de los Planes Generales. Documentos que, además de cumplir con las finalida-des que preceptúa el Art. 29 LOUA, a ritmo de campaña electoral, han nacido con vo-cación de iluminar las presentaciones proyectadas a los vecinos. Son el fondo imprescin-dible del mensaje entusiasta que los grupos políticos locales han transmitido a los ciudadanos para comunicarles y convencerles de su modelo de ciudad, y argumentos contrarios esgrimidos por la oposición.

Palabras y conceptos urbanísticos que hasta entonces habitaban en las mesas de los técni-cos (arquitectos, juristas, ingenieros, etc.) y estaban presos de sus significados ya vuelan a


Daniel Fernández Navarro

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su antojo. “Planeamiento”, “convenio”, “desarrollo sostenible”, “sistema general”, “aprove-chamiento”, “dotación”..., y anidan en el discurso político, en ocasionales conversaciones entre vecinos, aparecen en comidas familiares, y en el “ forastero” que nos visita y pregunta por la huerta. Y estos conceptos van tomando vida propia: no son ya palabras inertes y tecnicismos, sino que se pronuncian, o cuanto menos se piensan, al abrigo de otras como “oportunidad”, “deseos”, “proyectos”, “inversión”. Quiénes han convivido con el fenóme-no de la elaboración o revisión de un Plan General han comprobado como se tasa lo que hasta entonces no tenía valor (o más bien, no tenía precio), y las expectativas cotizan según las cantidades que un día se confiesan y otro se desmienten.

Permítaseme esta introducción que, lejos de ser una digresión en el discurso para aden-trarnos en la frialdad del ensayo, trata de acercar el asunto que tratamos, los convenios urbanísticos, a su realidad y contexto social.

Algunos autores anotan que el éxito de los convenios urbanísticos «se ha debido en buena medida a la endémica escasez de las haciendas locales para hacer frente a los procesos de urbanización y a la gran libertad unilateral de los entes locales para elaborar el planeamien-to, lo que por un lado imposibilita la actuación exclusivamente pública, pero por otro, ani-ma a particulares a negociar y llegar a acuerdos con la Administración. A ninguna de las partes implicadas les resulta rentable la excesiva rigidez, ya sea de los recursos económicos, ya sea de la planificación administrativa»1.

No es de extrañar que los convenios hayan sido una práctica común aunque no tenían una regulación legal expresa. Las nuevas legislaciones autonómicas han tratado de re-conducir tardíamente esta figura a la luz de la jurisprudencia, si bien el escenario sigue siendo idéntico. En el convenio urbanístico se hacen materia los deseos, y se refrendan con la oficialidad de la Administración más cercana al ciudadano. Corresponde a los juristas analizar el alcance y la naturaleza de estos compromisos, aunque ello signifique, en ocasiones, descabalgarnos de nuestras ilusiones.

II.- CONCEPtO y NAtURALEZA DE LOS CONvENIOS URbANÌStICOS

Como han hecho las distintas legislaciones autonómicas que han regulado los convenios urbanísticos, la LOUA ha partido de la configuración que la jurisprudencia y la doctri-na han venido otorgando a este instrumento. A falta de regulación legal al respecto, los Tribunales han aportado nutridos pronunciamientos, no siempre coincidentes, como consecuencia de las vicisitudes y controversias que desde muy pronto se produjeron en la práctica, y aún hoy siguen generándose. Las distintas legislaciones urbanísticas tami-zaron los perfiles más consolidados que ha marcado la jurisprudencia en la materia,

1 Vera Jurado, D. e Idelfonso Huertas, R.: La Ordenación Urbanística. En Derecho Urbanístico de Andalucía, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, Pág. 87. En idéntico sentido Huergo Lora, A.: Los convenios urbanísticos, Estudios de Derecho Urbanístico, Cívitas, Madrid 1998, Pág. 21.

Convenios urbanísticos. Su tratamiento en la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía.


dando como resultado unos regímenes jurídico-legales de los convenios urbanísticos que, a pesar de estar recogidos en legislaciones autonómicas distintas, presentan carac-teres homogéneos.

a) Los convenios urbanísticos en el marco de la función pública del urbanismo.

Sucede, por naturaleza, que dispuestos a emprender el estudio de cualquier materia es-pecial, como aspecto de una disciplina más general, tendemos en el análisis a tomar la parte por el todo, y en las conclusiones el todo por la parte. Algo parecido nos ocurre en el estudio de los convenios urbanísticos, que se incardinan en la ordenación del territo-rio y el urbanismo. Sin duda percibiremos una imagen desenfocada de los convenios urbanísticos si no lo analizamos en el contexto de los principios y los fines que presiden la ordenación territorial y urbanística, contaminando así cuantas deducciones generales creamos haber alcanzado respecto a estas disciplinas.

El artículo 5 de la LOUA, sin intención de dar una definición más o menos precisa de los convenios urbanísticos, señala que en el marco de facilitar y promover la iniciativa privada, las Administraciones competentes en materia de urbanismo podrán firmar convenios urbanísticos con particulares con el fin de establecer los términos de colabo-ración para el mejor y más eficaz desarrollo de la actividad urbanística. Actividad urbanística que, según el artículo 2 de la LOUA, es una función pública que comprende la planificación, la organización, la dirección y el control de la ocupación y utilización del suelo, así como la transformación de éste mediante la urbanización y edificación y sus consecuencias para el entorno.

Puede comprobarse que la legislación andaluza parte de una sólida acepción jurispru-dencial de los convenios urbanísticos, como «...instrumentos de acción concertada entre la Administración y los particulares que aseguran a los entes públicos una actuación urbanísti-ca eficaz, la consecución de objetivos concretos y la ejecución efectiva de actuaciones benefi-ciosas para el interés general...» (Entre otras, SSTS de 15 marzo 1997, 3 de abril de 2001, y la más reciente de 21 febrero 2006).

b) hacía una definición de los convenios urbanísticos. Su naturaleza jurídica.

En términos generales, Del Arco Torres y Pons González� definen los convenios ur-banísticos como «acuerdos o manifestaciones concurrentes de voluntades de los distintos agen-tes u operadores urbanísticos, cuyo objeto es el desarrollo de una actuación urbanística».Más allá de esta genérica proposición, apuntar una definición de convenio urbanístico nos obliga a tomar partido en la intrincada cuestión de la naturaleza jurídica de estos acuerdos, asunto que no es en absoluto pacífico.

2 Del Arco Torres, M.A. y Pons González, M.: Diccionario de Derecho Urbanístico y de la Construcción, Ed. Comares, Granada 2006. Págs. 124 a 126.


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Partiendo de esta dificultad, reproducimos la definición que propone Ochoa Gómez� de convenio urbanístico: «instrumento contingente de acción concertada de la Administra-ción Pública con uno o varios sujetos de derecho en orden al desarrollo de cualquier faceta de la realidad urbanística y de la competencias que típicamente la integran, y cuyo régimen jurídico –más o menos delimitado por una norma específica- queda determinado por la convergencia del contenido de las potestades típicas en este orden administrativo con elemen-tos propios del concierto de voluntades (contractuales o no), debidamente modulados en función del concreto marco institucional en el que se mueven».

Cano Murcia� considera que los convenios urbanísticos «son acuerdos de voluntades entre la Administración y personas físicas y jurídicas, públicas o privadas titulares de dere-chos urbanísticos (...) que tienen su funcionamiento en el principio de participación de los titulares con el urbanismo y la capacidad negocial de la Administración, celebrados con la finalidad de completar a la Ley, en aquellos supuestos en que la legislación urbanística esté inacabada o prevé expresamente la llamada al convenio, resolviendo de esta forma los pro-blemas que las insuficiencias que la legislación urbanística plantea y dando satisfacción a la participación de los ciudadanos en la definición de su digna calidad de vida».

Hemos de dar por sentado el carácter jurídico administrativo de estos acuerdos. Así expresamente lo dispone los artículos 30 y 95 LOUA, y se deduce del artículo 303 del TRLS de 1992: «tendrán carecer jurídico administrativo todas las cuestiones que se susciten con ocasión o como consecuencia de los actos y convenios regulados en la legislación urbanís-tica aplicable entre los órganos competentes de las Administraciones Públicas y los propieta-rios, individuales y asociados o empresas urbanizadoras, incluso las relativas a cesiones de terrenos para urbanizar o edificar».

La cuestión a dilucidar es en qué faceta de la actuación administrativa se ubican los convenios urbanísticos: ¿Normas, actos, contratos o actividad material?

La jurisprudencia, generalmente, no ha tratado de asignar una determinada categoría ju-rídica a la figura de los convenios urbanísticos, pero a la hora de resolver la controversias que se han generado como consecuencia de los mismos ha venido afirmando su naturale-za contractual (V. gr. SSTS de 6 de marzo de 2003, de 3 de febrero de 2003, 16 de octubre de 2001, 30 de octubre de 1997, 7 de noviembre de 1990, y 17 de noviembre de 1983).

Aceptando que la acepción contractual de los convenios urbanísticos no constituye un pa-trón adecuado para dar cobertura a tan heterogénea figura, algún pronunciamiento juris-prudencia ha intentado precisar más esta naturaleza: «la figura de los convenios urbanísticos aconseja tener presente la distinción doctrinal efectuada en la teoría general del Derecho entre el contrato y la convención. La convención no contiene sólo un juego de obligaciones recíprocas o

3 Ochoa Gómez, Mª Pilar, Los convenios urbanísticos. Límites de la figura redentora del urbanismo, Ed. La Ley, El Consultor de los Ayuntamientos y los Juzgados, 2006, Pág. 55.

4 Cano Murcia, A.: Teoría y práctica del Convenio Urbanístico, Ed. Aranzadi, 4ª edición, año 2005.



entrecruzadas (contraprestaciones) sino también compromisos paralelos de la Administración y de la Entidad mercantil que lo concierta, dirigidos a un fin coincidente y común, que tiende al aseguramiento futuro de la ejecución de la modificación del Plan cuando, en su caso, se llegue a aprobar el mismo. Tales compromisos, paralelos o convencionales, tratan de fijar el régimen de una situación futura por lo que podrían asemejarse en su estructura a las disposiciones generales. No lo hacen en su naturaleza jurídica, que sigue siendo la de un simple convenio ajeno a ellas. El Convenio de planeamiento es un acuerdo preparatorio de la modificación de un Plan, y como tal resulta enjuiciable en este orden contencioso-administrativo (artículo 234 de la Ley del Sue-lo de 1976), sin perjuicio de que en el futuro lo sea asimismo la modificación o revisión del planeamiento que, en su caso, se adopte, sin que se pueda oponer en tal momento la excepción de cosa juzgada por el enjuiciamiento del convenio preparatorio anterior». (STS de 9 de marzo de 2001, reiterando esta tesis, v. gr., las SSTSJ de Andalucía de 14 de junio de 2005, 14 de marzo de 2005, 28 de octubre de 2003, y 12 de diciembre de 2002).

En esta misma línea se manifiesta la STSJ del País Vasco de 8 de noviembre de 2005 que, tras expresar literalmente el extracto antes reproducido, afirma que: «Vemos como los convenio de planeamiento constituyen una actuación convencional que tiene por obje-to la preparación de una modificación o revisión del planeamiento, que se dirigen a pre-parar o poner en marcha un desarrollo de planeamiento, con referencia a que se está ante una realidad con contenido sustantivo independiente del procedimiento de modificación o revisión del plan, siendo una realidad autónoma, susceptible de impugnación indepen-diente, con indicación de que la potestad del planeamiento no es susceptible de disposición contractual. Se recalca que la norma de planeamiento puede impugnarse por los motivos que le son propios o autónomos por razones procedimentales, o por vulnerar normativa superior, pero no por acomodarse a los términos de un convenio urbanístico suscrito, en aquel caso entre un particular y la administración, porque el ejercicio de la potestad de planeamiento no era disponible contractualmente».

Adhiriéndonos a la posición expresada en esta Sentencia, puede observarse cómo la conside-ración contractual del convenio urbanístico de planeamiento encuentra cada vez más fisuras, visto el difícil acomodo que presta esta categoría jurídica a la variopinta realidad de las prác-ticas convencionales. La consideración jurídica de los convenios urbanísticos está desplazán-dose hacia el lado de los actos preparatorios de los instrumentos de planeamiento, mante-niendo no obstante un carácter autónomo respecto de lo actos de tramitación del plan.

III.- CLASES DE CONvENIOS URbANíStICOS

La multitud de finalidades que pueden perseguir los convenios urbanísticos hace difícil que propongamos una clasificación cerrada o acabada de los mismos.5 Sin embargo el

5 Algunos autores van más allá, y ponen de manifiesto el error que constituye tratar de dar una explicación jurídica a la figura de los convenios urbanísticos, dada la variopinta magnitud de este fenómeno. A Bustillo Bolado esta circunstancia le lleva a concluir que «los convenios administrativos como categoría jurídica no existen.». Vid.


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propio texto legal parte de la distinción de varios tipos de convenios. En virtud de las partes que los suscriben y de su objeto, la LOUA dispone una clasificación propia:

a) Según las partes firmantes de estos acuerdos la LOUA distingue, por un lado, entre convenios urbanísticos interadministrativos, que sólo tienen como parte a Administra-ciones públicas, entidades u organismos dependientes de éstas, siendo una de ellas una Administración con competencia decisoria en materia de urbanismo6; y por otro, con-venios urbanísticos suscritos por alguna Administración urbanística con particulares.

Respecto de los primeros, los interadministrativos, existe en la LOUA una dispersa re-gulación de los mismos: el artículo 4 LOUA7, en el seno de las disposiciones generales; en el artículo 30.1 LOUA, respecto de los convenios urbanísticos de planeamiento; y en relación con los de gestión, en los artículos 90.2.c) y 92 LOUA. En lo que la legislación urbanística no alcanza a regular, basta disponer a la LOUA que «será de aplicación a los convenios interadministrativos lo dispuesto en la legislación de régimen jurídico de las Ad-ministraciones públicas» 8 (Art. 30.1. LOUA).

Es destacable el contenido abierto y la pluralidad de fines de interés público que puede per-seguir este tipo de convenios, si bien la legitimidad de ambas Administraciones para interve-nir en la celebración de estos acuerdos de contenido urbanístico, según la dicción del artícu-lo 30.1 LOUA, se fundamenta en la presencia de intereses comunes, y de competencias administrativas concurrentes. Esta concurrencia de intereses respectivos conlleva que ambas Administraciones aparezcan en posición jurídica de igualdad.9 Así por ejemplo, se remite a la celebración de un convenio urbanístico entre los municipios y la Administración de la Junta de Andalucía la gestión concertada de las reservas de suelo delimitadas por una Admi-nistración en beneficio de otra (art. 73.6 LOUA), y también se utiliza la figura como medio de enajenación directa de bienes del patrimonio público de suelo (art. 76.b) LOUA) a otras Administraciones públicas o sociedades mercantiles de capital íntegramente público. Hemos de adoptar una posición crítica respecto a la consideración como interadminis-

Bustillo Bolado, R.O.: Convenios y contratos administrativos: transacción arbitraje y terminación convencional del procedimiento, Aranzadi, 2001, Págs. 163 a 177; Vid. Huergo Lora, A.: Los convenios urbanísticos, op. cit., 1998, Págs. 27 a 33.

6 El artículo 30.1. LOUA dispone: “La Administración de la Junta de Andalucía y los Ayuntamientos, así como los organismos adscritos o dependientes de una y otros, podrán suscribir entre sí y con otras Administraciones y sus organismos convenios interadministrativos para definir de común acuerdo y en el ámbito de sus respectivas com-petencias los términos en que deba preverse en el planeamiento urbanístico la realización de los intereses públicos que gestionen”.

7 En el contexto de los principios de colaboración y cooperación interadministrativa, el artículo 4 LOUA, establece «en el ámbito de sus respectivas competencias [las Administraciones públicas] podrán celebrar convenios de cola-boración con la finalidad, entre otras, de prestación de asistencia y cooperación a las entidades locales en materias tales como la ordenación urbanística, ejecución de los instrumentos de planeamiento, intervención de la edifica-ción y uso del suelo, y protección de la legalidad».

8 Artículos 6 a 9 y 88 de la Ley 30/1992, de RJPAC, y 57 de la LRBRL. 9 Ávila Oliver, J.L.: Los convenios de colaboración excluidos de la Ley de Contratos de las Administraciones pú-

blicas, Ed. Cívitas. Madrid, 2002. Págs. 86-92.



trativos de los convenios urbanísticos que Administraciones públicas o entidades depen-dientes de las mismas, carentes de competencias en materia de urbanismo, firman con Administraciones urbanísticas para la materialización de actuaciones que no están di-rectamente relacionadas con la consecución de los intereses públicos que aquéllas gestio-nan. Nos referimos a los supuestos en que se acuerdan soluciones más o menos rentables para los suelos desafectados de sus destinos públicos si de estas operaciones se deducen intereses alejados de la esfera de actuación de la Administración correspondiente.

No cuestionamos la licitud de estas operaciones ni la legitimidad para celebrar acuerdos con esta finalidad, si bien consideramos que éstos han de circunscribirse al ámbito, no de los convenios interadministrativos, sino de los que cualquier particular pueda suscri-bir con las Administraciones urbanísticas. Esto parece deducirse de la literalidad del artículo 30.2 LOUA, dedicado a los convenios celebrados entre las Administraciones con competencias urbanistas y los particulares. Entre quiénes pueden firmar convenios con la Administración urbanística se menciona a “cualesquiera personas, públicas o pri-vadas, sean o no propietarias de suelo”, quedando así claro que lo que califica al conve-nio urbanístico como interadministrativo no es sólo la naturaleza de las partes firman-tes, sino la presencia de intereses públicos comunes dimanantes de las respectivas competencias.

El mayor esfuerzo de la norma va dirigido a la regulación de los convenios suscritos entre las Administraciones públicas y los particulares. Es en la celebración y en el cum-plimiento de estos acuerdos con los ciudadanos donde se suscitan la mayoría de las cuestiones a las que la LOUA trata de dar respuestas (destino de las cesiones de aprove-chamiento, sustituciones en metálico, aportaciones anticipadas, etc.). El artículo 5.2 de la LOUA dispone que «las Administraciones con competencia en materia de ordenación urbanística tienen el deber de facilitar y promover la iniciativa privada, en el ámbito de sus respectivas competencias y en las formas y con el alcance previstos en esta Ley. A estos efectos podrán suscribir convenios urbanísticos con particulares con la finalidad de establecer los términos de colaboración para el mejor y más eficaz desarrollo de la actividad urbanística.» A estos convenios se refiere expresamente, en sede de convenios urbanísticos de planeamiento, el artículo 30.2 de la LOUA.

Quedan al margen del concepto mismo de convenio urbanístico los acuerdos previos o preparatorios que los privados e interesados pueden suscribir entre ellos, de los que no formen parte Administración urbanística en calidad de tal. Es una práctica común que los propietarios incluidos en una unidad de ejecución ya delimitada, o que puede estar en ese momento en proceso de delimitación, fijen de común acuerdo aspectos relativos a la futura ordenación a presentar en el instrumento de planeamiento de desarrollo o propios de la ejecución del ámbito. Pues bien, aunque estos acuerdos lleguen incluso a convertirse en el fundamento de lo que luego serán las bases y estatutos de la futura junta de compensación o del convenio regulador de la actuación conforme al artículo 138 de la LOUA, en la medida que se circunscriben únicamente entre particulares, no podemos entender que estamos ante acuerdos que participen del régimen y la naturale-


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za jurídica de los convenios urbanísticos regulados en la LOUA10.

b) En función del alcance que tenga el cumplimiento del objeto del convenio sobre la ordenación urbanística vigente, la Ley distingue entre convenios urbanísticos de pla-neamiento y convenios urbanísticos de gestión. Sin duda, esta es la clasificación de los convenios urbanísticos más arraigada en la doctrina urbanística, que ha cristalizado en distintas normas autonómicas, entre las que se encuentra la LOUA. La Ley andaluza regula los convenios urbanísticos de planeamiento en su artículo 30, ubicado sistemáti-camente en el Título I, de la Ordenación Urbanística, y en concreto en el Capítulo IV, dedicado a la elaboración y aprobación de los instrumentos de planeamiento, así como a la vigencia y la innovación de los mismos. En cambio, los convenios urbanísticos de gestión se regulan específicamente en el artículo 95 de la LOUA, entre las Disposiciones Generales (Capítulo I) del Título IV de la Ley, que regula La Ejecución de los Instrumen-tos de Planeamiento.

Los convenios urbanísticos de planeamiento son acuerdos suscritos por, al menos, una Administración con competencias urbanísticas, con otros sujetos, públicos o privados, con objeto de preparar la formulación ex novo o la innovación de algún instrumento de planeamiento, incluyéndose en este grupo aquellos acuerdos que para el cumplimiento de sus cláusulas precisan de la aprobación de una determinada ordenación urbanística; constando en dicho convenio, con mayor o menor concreción, las determinaciones o los elementos definitorios de la ordenación pretendida.

El resto de los convenios urbanísticos tienen la consideración de convenios urbanísticos de gestión.11 Es cierto que en la práctica resulta complejo clasificar uno y otro tipo de convenios, pues suele suceder que sus determinaciones entremezclan aspectos que inci-den sobre la ordenación urbanística con otros propios de la gestión. Estos convenios, que por parte de algún sector de la doctrina se han venido a denominar mixtos, perte-necen en nuestra opinión a la familia de los convenios urbanísticos de planeamiento.

Podría parecer que esta clasificación es meramente formal, sin más interés que facilitar, en orden a su clarificación, una precisa escisión de esta figura según el alcance de sus cláusulas. Sin embargo, la LOUA aporta un régimen jurídico aplicable a cada uno de estos tipos de convenios, resultando más riguroso el que se predica de los convenios urbanísticos de planeamiento. El desequilibrio en el régimen de estos dos tipos de con-venios se ha acentuado tras la aprobación de la Ley 13/2005, de 11 de noviembre, que ha supuesto la modificación del artículo 30 de la LOUA con la finalidad esencial de

10 Según Ochoa Gómez, se consideran convenios urbanísticos con particulares los que a éstos vinculan y están dotados de sustantividad propia, «pero también aquellos otros, celebrados entre sujetos de derecho privado, sirven de antecedentes o son preparatorios de ulteriores acuerdos con la Administración (vid. STS de 15 de noviembre de 1993)». Ochoa Gómez, Mª Pilar, Los convenios urbanísticos. Op. cit., Pág. 104.

11 El artículo 95.1 dispone que los convenios urbanísticos de gestión tienen por finalidad «determinar las condiciones y los términos de la gestión y ejecución del planeamiento urbanístico en vigor en el momento de la celebración del convenio».



evitar que la potestad de planeamiento quedase de facto vinculada. Como se ha señala-do, en la praxis, esta distinción entre convenios de planeamiento y convenios de gestión no es tan clara como de la lectura de la LOUA parece deducirse. La experiencia nos ha venido demostrando que incluso las dos grandes esferas de la actividad urbanística - actividad de ordenación (planeamiento) y la actividad de ejecución (gestión)- tampoco son áreas estancas, sino que existen ámbitos en los que se reconocen y admiten elemen-tos maclados entre una y otra materia12.

Partiríamos de un error conceptual, contrario a una interpretación teleológica de la Ley, si tratásemos de subsumir cada tipo de convenio en los estrictos regímenes de los artí-culos correspondientes (30 o 95 LOUA). Veremos más adelante como la propia LOUA invita a la interconexión de ambos regímenes en la medida que en el artículo 30 LOUA se están anudando aspectos propios de la gestión urbanística a la exigencia de determi-naciones del planeamiento que los legitimen.

Hasta aquí hemos expuesto los distintos tipos de convenios urbanísticos que permite identificar la propia Ley 7/2002, de 17 de diciembre. Más allá de esta clasificación legal, la doctrina ha propuesto una detallada distinción de los convenios urbanísticos1�. Sin restar merecimiento a otros elementos de los que nos podamos servir para llegar a una categorización de la figura, destacamos el criterio que clasifica los convenios urbanísti-cos en función del momento de su inserción en el procedimiento administrativo:

- Finalizadores del procedimiento: que dispensan a la Administración del deber de dictar la resolución que, en otro caso, hubiese puesto fin a dicho procedimiento. Éstos encuentran su base en el artículo 88.1 de la LRJPAC. Un ejemplo de esta clase de acuerdos lo encontramos en los convenios expropiatorios (art. 37 de la Ley 6/1998, y artículos 120.3 y 166 de la LOUA).14 También podemos citar la suscrip-ción del convenio que perfeccione la adjudicación de la actuación urbanística al agente urbanizador cuando la ejecución se lleve a cabo mediante un sistema público (cooperación y expropiación) por gestión indirecta (art. 119.1 3ª LOUA).

- Preparatorios de la resolución: cuando a pesar de existir un convenio, ello no exone-ra a la Administración de tener que dictar un acto expreso, aunque su contenido pueda venir prefijado en el correspondiente convenio. Hemos de considerar aquí

12 A modo de ejemplo puede citarse la viabilidad de presentar la propuesta de ordenación detallada del área o sector (esfera de planeamiento) como documentación propia de la iniciativa del establecimiento del sistema de compen-sación (actuación de la esfera de la gestión urbanística). El artículo 130.3 LOUA dispone: «A la documentación señalada en el apartado anterior, podrá añadirse para su tramitación simultánea la ordenación detallada suficiente para ejecutar la urbanización y, en su caso, el proyecto de urbanización».

13 Vid. Bustillo Bolado, R.O. y Cuerno Llata, J.R: Los convenios urbanísticos entre las Administraciones Locales y los particulares, Ed. Aranzadi, 2001, Págs. 79 y 80, Véase también, Ochoa Gómez, Mª Pilar, op. cit. Págs. 104 y 105.

14 Según dispone el artículo 24 LEF, «una vez convenidos los términos de la adquisición amistosa, se dará por con-cluido el expediente iniciado».


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incluidos a los convenios urbanísticos de planeamiento (art. 30 LOUA). Asimismo, quedan insertos en esta categoría los convenios que, conforme a los artículos 109.2 y 110.3a) LOUA, se suscriban con los propietarios que, no obstante la sustitución del sistema de actuación por existir incumplimiento del sistema de compensación, deseen continuar incorporados al proceso urbanizador y edificatorio. Este convenio no sustituirá a la resolución, sino que será preparatorio de la misma, si bien los artí-culos 109 y 110.3.b) LOUA advierten que el procedimiento puede finalizar median-te el correspondiente convenio urbanístico (en tal caso nos encontraríamos en la categoría de convenios a la que se refiere el párrafo anterior).

- Alternativos al procedimiento: en tal caso no se incardinan en procedimiento al-guno, sino que los actos se perfeccionan en virtud del convenio, sin que sea nece-saria la tramitación de otro proceso. Un ejemplo lo encontramos en los convenios urbanísticos que constituyan el modo de entrega a la Administración de las apor-taciones económicas sustitutivas de los terrenos de cesión obligatoria y gratuita en concepto de participación de la comunidad en las plusvalías urbanísticas (art. 30.2, regla 2ª LOUA). Señalamos también que, en virtud del artículo 95.2 regla 2ª LOUA, es posible que por convenio urbanístico se cumplan algunos de los fi-nes típicos que el artículo 100.2 LOUA reserva a la reparcelación. Es decir, el convenio urbanístico puede sustituir al instrumento reparcelatorio siempre que se respeten las garantías propias de la repacelación en cuanto a la notificación a los interesados y el sometimiento al trámite de información pública.

Iv.- CONtENIDO y LíMItES DE LOS CONvENIOS URbANíStICOS

Más allá de la clasificación y de la naturaleza jurídica de los convenios urbanísticos, una de las mayores preocupaciones de la jurisprudencia, la doctrina, y ahora de las distintas legislaciones urbanísticas, ha sido tratar de reconocer los límites en los que deben des-envolverse los convenios urbanísticos. Hemos de partir del hecho de que los confines de esta figura son inciertos. Las legislaciones, en base a criterios jurisprudenciales, han adoptado regulaciones defensivas respecto de los convenios urbanísticos, impidiendo así que la integridad de algunos principios (en especial, los derivados de la concepción del urbanismo como una función pública) u otras instituciones (contratación administrati-va, reglas de disposición de bienes públicos, etc.) queden relegados o contaminados a causa de la vis expansiva de las prácticas convencionales.

Como bien lo expresa López Pellicer15, «Situados, de otra parte, en el ámbito de las relaciones entre la Administración y los particulares a propósito del ejercicio por éstos de su derecho de iniciativa y eventual colaboración en materia de elaboración de planea-miento, es lógico que la inserción de intereses privados en concurrencia con los públicos

15 López Pellicer, J.A: Naturaleza, supuestos y limites de los convenios urbanísticos, Revista de Derecho Urbanísti-co y Medio Ambiente, núm. 146, 1996.



que condicionan esencialmente el ejercicio de las competencias administrativas, no sólo no podrá menoscabar éstas -en cuanto que son irrenunciables-, sino que tendrán que desenvolverse dentro de los límites formales y materiales que el ordenamiento general y el urbanístico imponen».

1. No vinculación a las Administraciones públicas en el ejercicio de sus potestades.

Así lo afirma taxativamente el artículo 30.2 LOUA: Los convenios urbanísticos «sólo tendrán el efecto de vincular a las partes para la iniciativa y tramitación del pertinente procedimiento sobre la base del acuerdo respecto de la oportunidad, conveniencia y posibili-dad de concretas soluciones de ordenación, y en ningún caso vincularán a las Administracio-nes públicas en el ejercicio de sus potestades.» 16 En efecto, como primera regulación defen-siva, la LOUA expresa la indisponibilidad de las potestades públicas, pero establece una cláusula concreta respecto de la potestad de planeamiento: el convenio urbanístico de planeamiento sólo vincula a la Administración urbanística competente para iniciar y tramitar el plan o la innovación correspondiente.

La iniciativa y tramitación del plan está representada por el derecho y el deber que asiste a la Administración para formular y aprobar inicialmente el instrumento de planea-miento según éste ha sido convenido. Una vez sea acordada la aprobación inicial, el instrumento de planeamiento habrá de seguir su curso legal.

Sólo cuando llegue a aprobarse definitivamente el instrumento de planeamiento podre-mos decir que esa ordenación está legitimada en virtud del seguimiento de un procedi-miento democrático, al que habrán asistido los ciudadanos por medio del trámite de alegaciones durante el periodo de información pública (tras la aprobación inicial), las distintas Administraciones públicas y organismos representativos de intereses públicos afectados, y finalmente, en su caso, la Administración pública a la que corresponda la aprobación definitiva17.

Si la potestad de planeamiento quedara jurídicamente (o de facto) vinculada, el proce-dimiento administrativo de aprobación de los planes –lejos de ser el escenario de participación pública donde se expresa la voluntad de los ciudadanos y el mecanismo de colaboración y coordinación de las distintas Administraciones en ejercicio de los

16 Traemos a colación lo expresado anteriormente respecto de la lectura sistemática de ambos artículos (30 y 95 LOUA). Como es lógico, la indisponibilidad de las potestades públicas está presente también en los convenios urbanísticos de gestión, aunque nada se menciona al respecto en el artículo 95 LOUA.

17 Según Domingo López, E.: “En un sentido práctico, el principio de indisponibilidad de las potestad Administra-tiva significa que la Administración urbanística sólo puede obligar a introducir determinados contenidos en la ela-boración y aprobación inicial del Plan, pero estos contenidos predeterminados –convenidos- pueden modificarse o eliminarse durante la tramitación para la aprobación provisional o definitiva del plan, en virtud de las necesidades de los intereses generales». Vid. Domingo López, E.: Los convenios urbanísticos en materia de planeamiento y de gestión. Las formas de gestión de la actividad administrativa de ejecución, en Derecho Urbanístico de Andalucía, Ed. Marcial Pons, 2003.


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intereses públicos por ellas gestionados– «quedaría de esta forma desnaturalizado y convertido en una mera escenificación de trámites sin virtualidad efectiva».18

Según la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 10 de enero de 2003: «No puede dudarse de la legitimación de un convenio urbanístico, que puede incluso incidir sobre el planeamiento a posteriori, en cuanto regulación pactada entre la Administra-ción y el particular en orden al mejor desarrollo de una determinada actuación, que afecta a éste. Pero su clausurado no puede limitar el contenido de un futuro Plan General, que es acto de Poder público llamado a ordenar el territorio y concretar el sistema urbano, producto de la voluntad democrática de la ciudadanía, expresada a través de sus representantes».

¿Y qué papel juega a partir del momento de la aprobación inicial la Administración pública que ha suscrito el convenio? La respuesta la encontramos en el artículo 103.1 CE, esto es, servir con objetividad a los intereses generales.

Sin perjuicio de las responsabilidades que puedan recíprocamente imputarse, la LOUA marca el límite del compromiso adquirido por la Administración en el convenio urba-nístico. Por legítimas que sean las posiciones de los sujetos firmantes y más loable aun la materialización de la ordenación urbanística que se proponga, el convenio no puede condicionar la formación democrática del instrumento de planeamiento, manifestación propia de una función pública.

La cuestión no se antoja fácil. No olvidemos que estamos ante el ejercicio de una activi-dad pública presidida esencialmente por la adopción de decisiones con un alto compo-nente de discrecionalidad. Servir con objetividad a los intereses generales significa man-tener una posición que permita calibrar los distintos intereses públicos en juego.

Las estipulaciones que pueda contener el convenio urbanístico de planeamiento no im-piden que la Administración pueda resolver en sentido distinto, pues la naturaleza nor-mativa del plan y la necesidad de adaptarlo a las cambiantes necesidades de interés pú-blico justifican el ius variandi que en este ámbito se reconoce a la Administración19.

En consecuencia, hemos de partir del presupuesto de que el convenio urbanístico debe expresar, como contenido necesario, la manifestación del interés público que persigue o que conlleva la materialización de la propuesta de ordenación que contiene. Esta exigen-

18 Ochoa Gómez, Mª Pilar: Los Convenios Urbanísticos, op.cit., pág. 217.19 Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1997, entre otras: «Las exigencias del interés público que

justifican la potestad del planeamiento, implican que su actuación no puede encontrar límite en los convenios que la Administración haya concluido con los administrados», por lo que aunque el Ayuntamiento hubiese celebrado contrato en el que se obligaba a una determinada clasificación de los terrenos con un determinado aprovecha-miento, si posteriormente considera que el interés público requiere una clasificación o aprovechamientos distintos, puede alterar el planeamiento sin que el convenio sea obstáculo. La justificación de libertad en la posibilidad de desligarse de lo acordado -que no existe en el campo del Derecho Civil- tiene su justificación en que el urbanismo es una función pública y, como tal, indisponible e irrenunciable».



cia entronca con la misma esencia del convenio urbanístico, que encuentra su razón de ser en «la finalidad de establecer los términos de colaboración para el mejor y más eficaz desarrollo de la actividad urbanística» (art. 5.1 LOUA).

En palabras del Tribunal Supremo, «La recalificación comprometida en el convenio (…) exige de la Administración una clara justificación, y no desde cualquier perspectiva, sino desde la que tiene que ver con el interés publico de la ordenación urbanística del munici-pio…esa falta de justificación arrastra también la fundada sospecha de que la mejor o las más adecuada ordenación urbanística del municipio no es una de las razones que ha presi-dido o regido el compromiso adquirido por la Administración al aprobar el convenio, sino que, al contrario, es la “utilidad” de éste desde otras perspectivas la que ha llevado a compro-meter las determinaciones urbanísticas pactadas. Si es así, el convenio habría condicionado realmente, de modo inadmisible, el ejercicio de la potestad de planeamiento…» (Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2004).

Cuestión más controvertida es dilucidar si la consecución de un interés público, sea de la índole que sea, legitima por sí el convenio urbanístico. En la mayor parte de las oca-siones los fines de interés público presentes en los convenios son propiamente urbanísti-cos, pero junto a éstos existen otros no directamente relacionados o ajenos a la actividad urbanística que en principio, según la jurisprudencia, no condicionan la validez del acuerdo alcanzado. Chinchilla Peinado20, en un encomiable trabajo de sistematiza-ción de los pronunciamientos judiciales en la materia, pone de relieve que en algunas ocasiones los Tribunales han validado convenios que perseguían fines no propiamente urbanísticos.21 Mantenemos una posición crítica respecto de algunos de estos pronun-ciamientos jurisprudenciales, al socaire de los cuales puede anidar una concepción del urbanismo como fuente de financiación de las Administraciones públicas, pasando por alto criterios de racionalidad urbanística y medioambiental que han de prevalecer sobre otros argumentos que tienen más que ver con la racionalidad económica. Del mismo modo que se exige que el convenio urbanístico vaya encaminado a la satis-

20 Chinchilla Peinado, J.A.: Los Convenios Urbanísticos en el Estrado. ¿La inexistencia de una construcción sistemática por parte de los Tribunales? análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las decisiones de los Tribunales Superiores de Justicia (1999-2005), Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, núm. 227, 2006, Págs. 73 a 210.

21 Así la sentencia de Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 8 de marzo de 2002, confirma la legalidad de un convenio urbanístico de planeamiento, que no incurre en desviación de poder por perjudicar a un particular, sino que su finalidad declarada es, junto al realce de un bien de interés cultural, la obtención de suelo libre de uso público, la «promoción turística de la ciudad, y solución económica importante para las arcas municipales, que no soportarán el alto coste de estas operaciones urbanísticas…».

Junto a ésta destaca otra Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares de 3 de diciembre de 2002, que en respuesta a la alegación de que la ordenación urbanística incorporada al Plan había tomado criterios no urbanísticos sino «criterios económicos, con la única finalidad de generar unas plusvalías urbanísticas con las que abonar el justiprecio pactado entre el Ayuntamiento de Palma y el Ministerio de Defensa», la Sala expresa que «la Administración se encuentra sujeta a los principios de proporcionalidad, eficiencia y racionalidad económica, razón por la cual el principio de alternativa menos gravosa, manifestación del primero de ellos, comporta que la autoridad urbanística, en el ejercicio del ius variandi, se encuentre impedida para la elección de aquellas alternativas que fuesen innecesariamente lesivas…».


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facción de un reconocido interés público, ha de exigirse una motivación suficiente en caso de que la Administración crea oportuno o necesario apartarse del mismo. Es decir, ejercer las facultades del ius variandi debe igualmente justificarse en la nueva aprecia-ción o reconsideración del interés público que ab initio motivó el convenio. A la vista de los posteriores trámites de aprobación del instrumento de planeamiento correspondien-te, deberán valorarse los distintos intereses en conflicto, motivando cuáles otros, por su relevancia, merecen ser dignos de mayor atención; no bastaría a la Administración a posteriori argumentar sin más la indisponibilidad de las potestades públicas para alejar-se a su arbitrio de los compromisos manifestados en el convenio22.

2. Limitaciones sustantivas de los convenios urbanísticos.

Hemos visto como la indisponibilidad de las potestades públicas, y en especial de la potestad de planificación, se plasma normativamente en la limitada vinculación de la Administración que suscribe el convenio de planeamiento, que alcanza hasta el punto que queda en su ámbito de disposición (la formulación y aprobación inicial). Esta limi-tación, en el marco de cualquier acuerdo (sea de planeamiento o de gestión) se comple-menta con otras limitaciones atinentes al contenido sustantivo del convenio.

Debemos cuestionarnos si es dable que por medio de un convenio urbanístico las partes que lo suscriban puedan acordar cuanto les parezca oportuno, siempre que quede plasmado el interés general y, en caso de ser esta respuesta negativa, cuáles son estos otros límites.

Acogiendo la doctrina mayoritaria del Tribunal Supremo (entre otras, STS de 9 de di-ciembre de 1983, 28 de marzo de 1988, 23 de junio de 1994 y 12 de febrero de 2003), reconocemos en el convenio urbanístico un relevante margen de contenido, incluso de disponibilidad, en cuanto su facultad de ser documento preparatorio de la innovación de la ordenación urbanística vigente. Ello siempre y cuando se justifique en el interés público, no se infrinjan normas de carácter imperativo y, en especial, de procedimiento, estándares urbanísticos, normas de directa aplicación o legislación sectorial.23

En palabras de Tomas Ramón Fernández, «hay que afirmar del modo más enfático posible que los convenios no pueden derogar, ni en beneficio de la Administración ni a favor de los particulares, las reglamentaciones de carácter imperativo, ni pueden comprometer

22 Ochoa Gómez, Mª Pilar: Los Convenios Urbanísticos, op. cit. pág. 202: «La disgregación titularidad y ejercicio de la potestad administrativa obsta, según este racionamiento, que la Administración pueda recurrir sin más a la cita inercial del principio de indisponibilidad para diferir ad calendas graecas en cumplimiento de los compromisos asumidos ex convenio o, incluso, liberarse sin más de la actuación prometida (STS de 11 de junio de 1984). Siem-pre que razones de interés público avalen su decisión, la organización pública podrá apartarse de los compromisos asumidos (…) más, en ningún caso, la mera alegación ex post facto del principio de indisponibilidad aprovechará a aquella para dejar a su arbitrio la eficacia de lo convenido (si lo cumple y cuándo lo cumple) o para desvincularse sin las de los compromisos adquiridos».

23 Vid. Bustillo Bolado y Cuerno Llata: Los Convenios Urbanísticos entre las Administraciones Locales y los particulares, Ed. Aranzadi, 2001, pág. 108.



tampoco el ejercicio de potestades regladas de las que la Administración dispone, ni, menos aún, imponer a los particulares una renuncia al ejercicio futuro de los derechos de defensa ante los Tribunales que el artículo 24 de la Constitución Española les reconoce».24

Del análisis de la numerosa jurisprudencia al respecto, siguiendo a Chinchilla Peina-do�5, puede deducirse que «los convenios urbanísticos, (...) se engarzan en el principio de libertad de pactos previsto en el artículo 88 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Ré-gimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Co-mún, y en el artículo 4 LCAP, sin perjuicio de las limitaciones que en el mismo se contienen en relación con el interés público, con el ordenamiento jurídico o con los principios de buena administración».

En aplicación de lo antedicho, deben reputarse inválidos los convenios urbanísticos que por su contenido impliquen la vinculación del ejercicio de las siguientes potestades:

a) Normas sobre procedimiento y competencias (vid. SSTS de 28 de marzo de 1998 y 13 de febrero de 1992, y STSJ de Cataluña de 5 de octubre de 2004).

b) Vinculación del ejercicio de potestades regladas, ya sea, por ejemplo, en el com-promiso asumido por la Administración de otorgar licencias urbanísticas, o dis-poner de los criterios reglados de clasificación de suelo (STS de 23 de junio de 2003, STSJ de Andalucía de 14 de junio de 2005, SSTSJ de Cataluña de 29 de septiembre de 2000 y 26 de septiembre de 2002, y STSJ de Castilla y León de 25 de septiembre de 2001). Citamos expresamente también la STSJ de Galicia de 26 de junio de 2006, que considera inválida la cláusula de un convenio urbanístico, por la que el Ayuntamiento se obliga a reclasificar un terreno como suelo urbano consolidado, cuando la apreciación de la realidad impone su clasificación como suelo urbano no consolidado.

c) Disponibilidad o renuncia de potestades cuyo ejercicio es inexcusable, como las actuaciones administrativas propias de la disciplina urbanística. En este senti-do, cítese la STSJ de Cataluña de 25 de noviembre de 2004, que declara nulo un convenio en el que se acuerda dejar sin efecto el fallo de una sentencia judi-cial que ordenaba la demolición de obras contrarias a la ordenación urbanística. Es igualmente ilustrativa una extensa relación de Sentencias del Tribunal Supe-rior de Justicia de Madrid (STSJ de Madrid, de 9 de abril de 2002, por citar alguna) en las que se reputan inválidos los acuerdos en los que al importe de las multas se le da la consideración de “cuotas de legalización” de las construcciones ilegales. Advierte este Tribunal que «dichas cuotas de legalización no tienen apoyo legal, y lo que legaliza una actuación urbanística es la expedición de una licencia, por cumplimiento de la normativa urbanística aplicable a la actuación de que se

24 Fernández, T.R.: Manual de Derecho Urbanístico, Ed. Abella, año 2000, pág. 191.25 Chinchilla Peinado, J.A.: Los Convenios Urbanísticos en el Estrado, op. cit, 2006, pág 90.


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trate...». A tal efecto, el Tribunal expresa que «la potestad sancionadora de la Administración no puede ejercerse a través de pactos o convenios...».

d) Contravención de los estándares urbanísticos de obligado cumplimiento (SSTSJ de Cantabria de 28 de noviembre de 2003 y de 16 de enero de 2004).

e) Vulneración de principios inherentes a las normas de contratación pública, enaje-nación de bienes o concesión de derechos sobre titularidades públicas. Reprodu-cimos por su estimable interés la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de di-ciembre de 2005.

«El Acuerdo dispone la adjudicación directa de la concesión de dominio, obra y ser-vicio público de los equipamientos comunitarios ordenados en la parcela, como forma de materialización del derecho reconocido. Como se ha expuesto anteriormente los convenios de gestión no pueden versar sobre materias no susceptibles de transacción, contrarias al ordenamiento jurídico o que supongan alteración de las competencias urbanísticas. (...) Es decir, se procede a la adjudicación directa de un contrato de concesión de obra pública cuya contrapartida es la explotación de la totalidad de los equipamientos comunitarios que posibilita el Plan Especial, sin sujeción a ningún procedimiento de publicidad (arts. 71 y ss. LCE y arts. 130 y ss. LCE Ley 13/95 de 18 de mayo aplicable conforme a la Disposición Transitoria Primera), sin posibilitar por lo tanto la concurrencia en la adjudicación. Naturalmente, cualquiera que sea la explicación técnica que pueda darse al Acuerdo (donación modal, expropiación con mutuo acuerdo según sostiene el Ayuntamiento de San Sebastián) la cuestión siempre se reconduce a determinar si el Ayuntamiento de San Sebastián podía cumplir con la contraprestación mediante la adjudicación directa de la concesión de obra y servicio público de los equipamientos, es decir, si podía excluir esta adjudicación del régimen general de contratación establecido en la LCE. (...) El hecho de que el Ayuntamiento de San Sebastián hubiera llegado a un acuerdo con NDA, SA (y otro con Eroski Sdad. Coop) no justificaría la exclusión de la normativa de contratación, sino que determinaría la anulación del Convenio porque no puede ser objeto de convenio el que no se aplique el ordenamiento jurídico vigente».

f) Renuncia de derechos reconocidos a la Administración en cuanto gestora del in-terés público, o exoneración de obligaciones en beneficio de los sujetos que suscri-ben el convenio. Nos cuestionamos si por la vía convencional la Administración puede liberar al sujeto que suscribe el convenio del cumplimiento de algunos de los deberes que legalmente le sean imputables, por configurar el estatuto jurídico de la propiedad del suelo aplicable en razón de la clase y categoría del terreno. La pregunta se contesta por sí sola, puesto que en el reverso de este asunto late la cuestión de si la Administración puede renunciar a exigir total o parcialmente el cumplimiento de las cargas legales. Hemos de negar rotundamente esta potencia-lidad al convenio, primero, porque la delimitación del contenido del derecho de la propiedad del suelo está sujeta a reserva de Ley, que en el ámbito urbanístico se



concreta por los instrumentos de planeamiento urbanístico (art. 33.3 CE y 48 LOUA), por lo que esta facultad está vedada al convenio; y segundo, porque, en la función social delimitadora del derecho de propiedad están presentes los inte-reses públicos inherentes a la actividad urbanística que a la Administración le corresponde gestionar, siendo esta potestad irrenunciable26.

Sin embargo, la LOUA no parece recelar de los convenios urbanísticos que impongan a los titulares (o los sujetos firmantes asuman) mayores cargas de las que les serían aplica-bles en virtud de la propia ordenación urbanística. Por ejemplo, comprobamos como el artículo 113.1.k) LOUA permite que, en el seno de la unidad de ejecución, los respon-sables de la urbanización asuman como cargas «cualesquiera otros (gastos) expresamente asumidos mediante convenio urbanístico...». Esta habilitación legal no es contraria a la Ley de Suelo que en estos días ha sido aprobada de forma definitiva por el Congreso de los Diputados27. El artículo 16.3 de la citada Ley, tras relacionar los «deberes de la pro-moción de las actuaciones de transformación urbanística», expresa que «los convenios urbanísticos o negocios jurídicos que el promotor de la actuación celebre con las Administra-ciones correspondientes, no podrán establecer prestaciones adicionales ni más gravosas que las que procedan legalmente, en perjuicio de los propietarios afectados. La cláusula que contra-venga estas reglas será nula de pleno Derecho». La abierta remisión que la norma estatal efectúa (“... que las que procedan legalmente” –dice textualmente) no hace albergar duda alguna sobre el amparo que la nueva Ley de Suelo otorga al artículo 113.1.k) LOUA.

3. Destino de las cantidades económicas entregadas o aportadas en convenio urbanístico.

El artículo 30.2, regla 2ª) LOUA, respecto de los convenios urbanísticos de planeamiento, dispone que «la cesión del aprovechamiento urbanístico correspondiente a la Administra-ción urbanística, se integrará en el respectivo patrimonio público de suelo.» A esta regula-ción se remite el artículo 95.2 LOUA, sobre los convenios urbanísticos de gestión. En este precepto la LOUA se refiere a la cesión del aprovechamiento urbanístico correspondiente

26 Aunque no exprese esta argumentación, vid. STSJ de Galicia de 4 de diciembre de 2003, que declara nulo un convenio urbanístico en el que el Ayuntamiento renuncia a la cesión del aprovechamiento que le pertenece en concepto de la participación de la comunidad en las plusvalías urbanísticas, por considerar que las cesiones corres-pondientes al sector por viales, dotaciones o espacios libres ya superaban el 50% de los terrenos.

27 Vid. Proyecto de Ley de Suelo (Boletín Oficial de las Cortes Generales – Congreso de los Diputados- núm. 96-16, de 18 de mayo de 2007).

Este aspecto ha sido objeto de reconsideración en la última fase de la tramitación del Proyecto de Ley, en el Texto de Informe de Ponencia la regulación era diametralmente distinta, pues no permitía imponer más cargas que las que taxativamente relacionaba el artículo 16 del Proyecto, pero al suprimir la expresión “de acuerdo con lo dispuesto en este artículo”, la Ley de Suelo traslada a la correspondiente legislación autonómica el margen de imputabilidad de gastos de urbanización a los privados que estime conveniente. A modo informativo traemos la redacción literal del Texto de Informe de la Ponencia del Proyecto de Ley de Suelo (Boletín Oficial de las Cortes Generales – Congreso de los Diputados -, núm. 96-11, de 11 de enero de 2007) «…los convenios urbanísticos o negocios jurídicos que el promotor de la actuación celebre con las Administraciones correspondientes, no podrán establecer prestaciones adicionales ni más gravosas que las que procedan legalmente de acuerdo con lo dispuesto en este artículo, en perjuicio de los propieta-rios afectados. La cláusula que contravenga estas reglas será nula de pleno Derecho». (En cursiva y subrayado, la parte suprimida en la redacción final).


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a la Administración en concepto de la participación de la comunidad en las plusvalías urbanísticas, y no a las cesiones de aprovechamientos que por otras causas, como veremos, también podrían entregarse por medio del convenio. La obligación de integrar estos apro-vechamientos urbanísticos generado por la actividad urbanística en el patrimonio público de suelo viene impuesta por el régimen y la naturaleza propia de estos patrimonios públi-cos de suelo (artículo 72 b) y c) LOUA).

La Ley concreta la regulación advirtiendo que «en los casos previstos en esta Ley en los que la cesión del aprovechamiento urbanístico se realice mediante permuta o por el pago de cantidad sustitutiva en metálico, el convenio incluirá la valoración de estos aprovechamientos realizada por los servicios de la Administración.» (art. 30.2, 2ª LOUA). Precepto dictado con la clara finalidad de asegurar que las plusvalías urba-nísticas reviertan a la ciudadanía.

En ejercicio de lo que consideramos una mala praxis en la celebración de los convenios urbanísticos, en ocasiones, se han acompañado a estos acuerdos aportaciones que no respondían a concepto alguno o meramente se han denominado donaciones, logrando con ello que estas cantidades en metálico no se encauzaran en el circuito de los recursos integrantes del patrimonio público de suelo. La Ley 13/2005, de 11 de noviembre, ob-serva con cierto recelo estas prácticas, de ahí que en la modificación que esta Ley opera sobre el artículo 30 LOUA, aunque no se prohíben las aportaciones animus donandi, se decida incluirlas como parte de los recursos integrantes del patrimonio público de suelo. Con ello se pretende reforzar el principio de reversión a la colectividad de las plusvalías generadas por la actividad urbanística. Así se añade una regla 3ª al artículo 30.2 que señala que «cuantas otras aportaciones económicas se realicen en virtud del convenio, cualquiera que sea el concepto al que obedezcan, deberán, igualmente, integrarse en el patrimonio público de suelo de la Administración que lo perciba».

No obstante, la ambiciosa regulación de la LOUA colisiona con algunas normas espe-ciales que son de ineludible aplicación a ciertas aportaciones que podrían producirse también a través del convenio urbanístico. Debemos tener presente que los patrimonios públicos de suelo, de acuerdo con su configuración jurídica, son bienes patrimoniales, separados del resto de bienes de su Administración titular y, esto es lo que nos interesa subrayar, afectos al cumplimiento de unos destinos específicos, los cuales, en desarrollo del artículo 276 del TRLS de 1992 (aún vigente), se contemplan en los artículos 69 y 75 LOUA. Dicho esto, sin embargo, puede suceder que los convenios urbanísticos se em-pleen también como el instrumento o modo mediante el cual se satisfagan a favor de la Administración cantidades económicas que tienen unos destinos legales distintos e in-compatibles de los propios del patrimonio público de suelo.

La dicción literal de la norma («cuantas otras aportaciones económicas se realicen en virtud del convenio...»), que obliga a integrar en patrimonio público de suelo cual-quier ingreso sin distinción, debe ser interpretada sistemáticamente de modo que deberíamos de excluir de su aplicación los siguientes supuestos:



a) Aportaciones que se hagan en concepto de gastos de urbanización imputables a la unidad de ejecución correspondiente, conforme al artículo 113.1.k) LOUA. Este precepto permite que los titulares asuman expresamente, mediante convenio ur-banístico, otros gastos de urbanización de los que se relacionan en las letras ante-riores del precepto. No cabe duda de que la LOUA admite monetarizar estos gastos, pues el propio artículo 30.3, regla 2ª, como veremos, regula el régimen de disponibilidad de las cantidades que se aporten por este concepto. Si estas canti-dades se integrasen en el patrimonio público de suelo, quedarían vinculadas como recursos a los destinos específicos del artículo 75.2 LOUA, y difícilmente podrían dedicarse entonces a su finalidad legal: satisfacer la obra urbanizadora imputada a la unidad de ejecución (art. 113.1.k LOUA).

b) Aprovechamiento o aportaciones económicas efectuadas con la finalidad legal de compensar a otros propietarios en situación deficitaria. Al margen del aprovecha-miento urbanístico que se ceda a la Administración por la participación de la co-munidad en las plusvalías urbanísticas (que sin lugar a discusión se integra en el patrimonio público de suelo - art. 72 a) y b) LOUA-), al Municipio también pue-de transmitirse aprovechamiento a los efectos de que se produzca, en su caso, la transferencia del mismo. En estos casos, la Administración será mera detentadora de este aprovechamiento, que habrá de tener como destinatario último al sujeto al que se trate de compensar por estar en una situación deficitaria. No podría darse cumplimiento al destino legal de las transferencias urbanísticas si, igualmente, el aprovechamiento urbanístico compensatorio se integrara en el Patrimonio Muni-cipal de Suelo. La LOUA dispone que «la transferencia determina la justa distri-bución del aprovechamiento objetivo entre los propietarios intervinientes y legiti-ma su materialización por éstos.» (art. 62 LOUA).

Esta apreciación queda refrendada por lo dispuesto en el artículo 54.2.b) LOUA, que en la relación de las distintas cesiones que han de efectuarse a la Administración, incluye la su-perficie de suelo correspondiente a los excedentes de aprovechamiento. Este precepto aclara que «dichos excesos se podrán destinar a compensar a propietarios afectados por sistemas generales y restantes dotaciones, así como a propietarios de terrenos con un aprovechamien-to objetivo inferior al susceptible de apropiación en el área de reparto, y podrán sustituirse por otros aprovechamientos de igual valor urbanístico, o por su equivalente económico».

Consideramos que no existe problema para que estas cesiones se instrumenten median-te un convenio urbanístico. Aunque la entrega de estos excesos se formaliza comúnmen-te mediante el procedimiento reparcelatorio, igualmente podrían efectuarse por conve-nio, bien porque éste sea sustitutorio de la reparcelación (art. 100.2 LOUA), o porque supla al correspondiente acta de cesión.

La finalidad compensatoria quedaría igualmente frustrada si estos excesos se integrasen en el Patrimonio Municipal de Suelo, puesto que en modo alguno podrían los fines del patrimonio público de suelo dar respuesta a este propósito distributivo.


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En resumen, la obligación de integración de aprovechamiento y aportaciones dinera-rias en el patrimonio público de suelo no debe hacerse extensiva a las transmisiones arriba señaladas de aprovechamientos o montante en metálico a favor de la Adminis-tración, pues - respondiendo a un concepto distinto al de facultar la participación de la comunidad en las plusvalías urbanísticas, o ser meras donaciones o cesiones atípi-cas-, el régimen legal de estas cesiones impone un destino distinto e incompatible a los que son propios del patrimonio público de suelo.

4. Especiales reglas de disponibilidad de cantidades económicas aportadas o recibi-das en convenio urbanístico.

Como ya hemos mencionado, la posición que debe adoptar la Administración respec-to de los convenios urbanísticos de planeamiento, una vez acordada la aprobación inicial, es la de servir con objetividad a los intereses generales (art. 103.3 CE). La de-fensa de estos intereses exige una posición de imparcialidad de la Administración o Administraciones competentes para formular, tramitar y resolver el instrumento de planeamiento que traiga causa del convenio urbanístico. Cuando en el curso de la tramitación del plan se recojan las observaciones y alegaciones de los ciudadanos, así como los informes de las Administraciones con competencias sectoriales, las Admi-nistraciones urbanísticas habrán de dilucidar y dar respuesta a los distintos intereses en juego.

Constituye una práctica habitual que desde el momento de la firma del convenio ur-banístico se exija u ofrezca la aportación de cantidades económicas a veces elevadas. Estas cantidades responden fundamentalmente a varios conceptos: a) como sustitu-ción en metálico de las cesiones de terrenos que corresponden a la Administración por la participación de la comunidad en las plusvalías urbanísticas, b) para soportar gas-tos de urbanización que los particulares hayan asumidos por la vía del mismo conve-nio, y c) como donaciones o aportaciones atípicas.

Difícilmente las Administraciones podrán servir con objetividad a los intereses gene-rales si una vez adquiridas, estas aportaciones económicas son empleadas y gastadas sin aguardar el devenir de la tramitación y aprobación del necesario instrumento de planeamiento, siendo entonces realmente compleja su devolución si el plan urbanísti-co que materializará las cláusulas del convenio llega a frustrarse. Ante el peligro de que la Administración se haga insensible a los intereses públicos puestos de manifies-to de forma sobrevenida por los ciudadanos u otras Administraciones públicas en la tramitación o aprobación del Plan, la reforma operada por la Ley 13/2005, de 11de noviembre, ha tratado de resolver este asunto.

Si por una parte la LOUA, en su redacción original, acotaba las vinculaciones jurídi-cas de los convenios urbanísticos respecto de los instrumentos de planeamiento, la Ley 13/2005, de 11 de noviembre, ha venido a cercenar las servidumbres fácticas que en ocasiones pesan sobre la Administración.



Como primera solución, la Ley 13/2005 prohíbe que los convenios contemplen la per-cepción o entrega anticipada de cantidades económicas, salvo que éstas tengan «la con-sideración de depósitos constituidos ante la caja de la Administración actuante». Advier-te la LOUA que «estos depósitos quedan afectados al cumplimiento de dichos convenios», no pudiendo disponerse de las citadas cantidades hasta que éstas dejen de ser considera-das “anticipadas”. Se garantiza así la indisponibilidad de estas aportaciones dinerarias, siendo factible su devolución en la parte que corresponda si el acuerdo no llegara a ma-terializarse en el plan urbanístico.

Basta ahora señalar el momento en que estas cantidades dejan de ser consideradas “an-ticipadas”, es decir, a partir de cuándo el particular puede aportar las cantidades com-prometidas sin ser constituidas en depósito, y la Administración exigirlas o disponer de ellas si fueron depositadas. Para ello, hemos de distinguir dos supuestos:

a) Si se trata de cantidades que responden a la sustitución en metálico de las cesiones obligatorias y gratuitas por la participación de la comunidad en las plusvalías urbanísti-cas, será necesaria «la aprobación del instrumento de planeamiento en el que se justifique dicha sustitución en metálico» (art. 30.3, regla 1ª LOUA). Esta regulación adquiere una especial relevancia, puesto que no sólo está determinando el momento en el que estas aportaciones ya son exigibles o disponibles, sino que está expresando que las sustitucio-nes en metálico del aprovechamiento o de los terrenos de cesión deben estar justificadas en un instrumento de planeamiento28. La procedencia de la sustitución en metálico ha de tener cobertura previa en una disposición de carácter general que justifique una me-dida que debe ser, en todo caso, excepcional29.

b) «Cuando las aportaciones económicas que se contemplen tengan por objeto sufragar gastos de urbanización asumidos en virtud de dichos convenios, éstas no podrán exigirse ni efec-tuarse hasta la aprobación del instrumento que contenga la ordenación detallada y haya

28 La LOUA en su redacción original contenía una remisión vacía al respecto. El artículo 30.2, regla 2ª, dispone que «en los casos previstos en esta Ley en los que la cesión del aprovechamiento urbanístico se realice mediante permuta o por el pago de cantidad sustitutoria en metálico, el convenio...». Lo cierto es que no se conseguía adivinar a qué casos se refería el citado precepto. Sin embargo, desde la entrada en vigor de la Ley 13/2005, de 11 de noviembre, debemos entender que la expresión “los casos previstos en la Ley” se refiere a los supuestos en que así haya quedado justificado en un instrumento de planeamiento.

29 La recién aprobada Ley de Suelo estatal prohíbe que pueda recurrirse a «otras formas de cumplimientos del deber de cesión de suelo» (se refiere a la sustitución en metálico) si es posible entregar suelo para viviendas protegidas. El artículo 16 del este Proyecto, que versa sobre los deberes de la promoción de las actuaciones de transformación urbanística, al enumerar los deberes legales que comportan dicha actividad de transformación, dispone que: «b) Entregar a la Administración competente, y con destino a patrimonio público de suelo, el suelo libre de cargas de urbanización correspondiente al porcentaje de la edificabilidad media ponderada de la actuación, o del ám-bito superior de referencia en que ésta se incluya, que fije la legislación reguladora de la ordenación territorial y urbanística». Y, en ese mismo apartado, aclara que «la legislación sobre ordenación territorial y urbanística podrá determinar los casos y condiciones en que quepa sustituir la entrega del suelo por otras formas de cumplimiento del deber, excepto cuando pueda cumplirse con suelo destinado a vivienda sometida a algún régimen de protección pública en virtud de la reserva a que se refiere la letra b) del artículo 10. Este porcentaje no formará parte del porcentaje de vivienda protegida que deben realizar los privados sobre las reservas del artículo 10».


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quedado delimitada la correspondiente unidad de ejecución» (Art. 30.3, regla 2ª LOUA). La LOUA considera que las cantidades satisfechas en concepto de imputación de gastos de urbanización se reputan anticipadas hasta que no se determine quiénes serán los res-ponsables de la obra urbanizadora (delimitación de la unidad de ejecución) y se cuente con la ordenación suficiente que permita de forma aproximada conocer a cuánto ascien-de la actuación urbanizadora del área o sector.

Estas especificaciones (sustitución en metálico de cesiones y la imputación de gastos de urbanización), que son propias de la gestión urbanística, han quedado íntimamente li-gadas a la esfera de planeamiento, pues en ambos casos se precisa de la existencia de un instrumento previo que las habilite. Sobre todo hemos de destacar que las sustituciones en metálico de las cesiones obligatorias y gratuitas están estrechamente conectadas con la ordenación urbanística. La previsión de la sustitución monetaria y la correlativa mo-tivación - aspectos que, en su caso, deberá contener el Plan- no se distinguirían dema-siado de una determinación más de los instrumentos de planeamiento.

En consecuencia, no sería adecuado eludir la aplicación del artículo 30 LOUA argu-mentando que lo que se está suscribiendo no es un convenio urbanístico de planeamien-to sino de gestión, interesando entonces la aplicación del artículo 95 LOUA que no contiene condiciones restrictivas al respecto. Hemos de rechazar esta tesis, que tiende a llevarse a la práctica, pues únicamente nos encontraríamos ante un convenio de gestión si previamente existiera un instrumento de planeamiento que hubiera habilitado expre-samente la sustitución en metálico de la forma legalmente prevista. En caso contrario, es decir, en ausencia de determinaciones de planeamiento al respecto, estaríamos ante un convenio de planeamiento (Art. 30 LOUA), puesto que el cumplimiento del objeto del acuerdo (la sustitución en metálico) no podría producirse sin la aprobación del plan que contenga la determinación habilitante.

v.- bREvE REfERENCIA A LOS CONtENIDOS NECESARIOS DE LOS CON-vENIOS URbANítICOS y, EN ESPECIAL, EN CASO DE SUStItUCIóN EN MEtáLICO O PERMUtA DE tERRENOS O APROvEChAMIENtOS CO-RRESPONDIENtES A LA ADMINIStRACIóN

Siguiendo a Cano Murcia30, en el expediente del convenio urbanístico han de conte-nerse los siguientes documentos:

- Memoria en la que se expresen los motivos, causas y fines del interés público que justifique el convenio.

- Informe de la Secretaría - Informe técnico, en caso de que se haga el pago de aprovechamiento en metálico

o se acuerde la permuta por otros terrenos.

30 Cano Murcia, A.: Teoría y práctica del Convenio Urbanístico, op. cit, Págs. 47 y 48.



Asimismo, debemos tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 30.2, regla 4ª, que a los efectos de su publicación obliga a que el acuerdo de aprobación del convenio identifique los otorgantes, su ámbito, el objeto y el plazo de vigencia.

Por la sustantividad que representa el informe técnico de valoración al que antes se ha hecho referencia, nos detenemos en la regla 2ª, del apartado 2 del artículo 30 LOUA, que dispone que «en los casos previstos en esta Ley en los que la cesión del aprovechamiento urbanístico se realice mediante permuta o por el pago de cantidad sustitutoria en metálico, el convenio inclui-rá la valoración de estos aprovechamientos realizada por los servicios de la Administración».

La exigencia de la valoración técnica que determine el valor justo de la cesión o permu-ta se fundamenta en un doble objetivo: por una parte, evitar que la Administración pública adopte una postura abusiva que la lleve a proponer una equivalencia económica desproporcionada de los terrenos, viéndose el particular constreñido a aceptar la misma como presupuesto legitimante de la actuación urbanizadora; y por otra, lo contrario, evitar que la Administración actuante efectué prácticas de liberalidad de su propio pa-trimonio, lo cual sería lesivo para el interés público.

En la jurisprudencia pueden reconocerse muestras de ambas prácticas, que han llevado a los Tribunales a exigir necesariamente la expresa valoración técnica.

Véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 8 de julio de 2003, que señala que «...una vez que se conviene en la sustitución de la obligación de ceder el 10% de aprovechamiento al municipio por su equivalente económico, ya no existe aquella libertad absoluta a la hora de su cuantificación y ello porque, para evitar que los ayuntamientos puedan caer en practicas especuladoras, aquellas deberán calcularse conforme a las reglas y métodos establecidos para las valoraciones urbanísticas, y de ahí la posibilidad de que, caso de no ser así, el particular interesado pueda impugnar tal cuestión...».

En otro sentido, resulta de interés la STSJ de Aragón de 6 de febrero de 2003, que ante un convenio que prevé la permuta de terrenos municipales expresa que: «...previamente a la venta o permuta de bienes patrimoniales es requisito imprescindible la valoración técnica de los mismos que acredite de forma fehaciente su justiprecio. Norma imperativa a cualquier conve-nio que integre entre sus estipulaciones la venta de terrenos de propiedad municipal (...) sin la cual no existe control atinente a la correspondencia y a la preservación del interés general, que obliga a evitar liberalidades con el patrimonio público. (...) Aquí nos encontramos con el hecho de que la Administración vende o permuta un bien público, que sin conocer su justo precio es imposible determinar si el mismo es beneficioso para el interés general...».

vI.- INfORMACIóN PúbLICA, PUbLICIDAD y PUbLICACIóN DE LOS CONvENIOS URbANíStICOS

En relación a los convenios urbanísticos de planeamiento, el artículo 30.4 LOUA dis-pone que «la tramitación, celebración y cumplimiento de los convenios regulados en este


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artículo se regirán por los principios de transparencia y publicidad». A idénticos principios se remite la regulación que contiene el artículo 95.2, respecto de los convenios urbanís-ticos de gestión31.

c) Información pública.

La primera cuestión que podría suscitarse es si la información pública es exigible a todos los convenios urbanísticos. Con carácter general, el artículo 39.2 LOUA dispone que «deberá publicarse en el Boletín Oficial que corresponda, y en su caso en el tablón de anun-cios del municipio o municipios afectados, el anuncio de la información pública de los con-venios urbanísticos antes de su aprobación.» Sin embargo, puede comprobarse que el artí-culo 95.2. regla 2ª, exige antes de su firma, la información pública por plazo no inferior a veinte días de «los convenios que tengan por finalidad la elección o sustitución del sistema de ejecución, la fijación de sus bases, o incluyan entre sus compromisos algunos de los objetos establecidos para la reparcelación, según lo dispuesto en el artículo 100.2 de esta Ley...».

La LOUA pretende asegurar la información pública de estos convenios urbanísticos de gestión, bien por su relevancia o porque suplan a algún procedimiento que, de confor-midad con sus normas sustantivas, precisan de información pública. Tal es el caso de los convenios urbanísticos que puedan sustituir a la reparcelación para la consecución de algunos de sus fines. Siendo esta sustitución indudablemente válida, el empleo instru-mental del convenio urbanístico no puede conllevar merma alguna en el derecho de participación de los ciudadanos, o de los interesados o afectados, que habrán de ser oportunamente notificados en su caso. Pues bien, esta regulación, que impone la parti-cipación pública sólo para determinados acuerdos, nos lleva necesariamente a deducir que hay convenios urbanísticos de gestión que no precisan de información pública.

Por tanto, la previsión del artículo 39.2 LOUA no la podemos entender de forma gené-rica, sino sólo aplicable a los convenios urbanísticos que, de conformidad con la Ley, requieran información pública, pues este precepto se limita a regular la forma en la que deba anunciarse este trámite, pero sólo cuando sea necesario.

Este íter argumental nos conduce a una cuestión espinosa ¿deben someterse a informa-ción pública los convenios urbanísticos de planeamiento? La doctrina mayoritaria no cuestiona la necesidad de practicar la información pública en la tramitación de estos

31 Por parte de Arana García y Cuesta Revilla, se pone de manifiesto que en materia de convenios urbanísticos en Andalucía, a diferencia de Castilla-La Mancha, no rige con carácter general el principio de concurrencia. Omi-sión que estos autores consideran acertada: «Evidentemente, establecer como regla general la concurrencia para la selección de los contratistas en los convenios urbanísticos puede resultar difícil o, incluso, contraproducente al fin que se persigue que es el de agilizar, de acuerdo con el propietario la ejecución de un determinado instrumento urbanísimo. Confirma esta cuestión la STS de 15 de marzo de 1997». Vid. Arana García, E. y Cuesta Revilla, J: La ejecución de los instrumentos de planeamiento, en Derecho Urbanístico de Andalucía, Tirant lo Blanch, 2003, pág. 313.



convenios urbanísticos; así Domingo López expresa que «la Ley parece no exigir el so-metimiento a información pública de los restantes convenios de ejecución, sí de todos los convenios urbanísticos de planeamiento».32 Sin embargo, por las razones expuestas y las que a continuación se dirán hemos de mantener una posición escéptica al respecto. Pongámonos por un momento en la hipótesis de que, en efecto, sea necesaria la infor-mación pública de los convenios de planeamiento, y que tras este periodo de participa-ción ciudadana, finalmente se apruebe el acuerdo. A partir de este momento, para dar cumplimiento al convenio, procedería la formulación y aprobación inicial del plan, a continuación de la cual se sustanciaría la información pública del mismo, para luego dar paso a los restantes trámites legales. Basta esta recreación para llegar a la conclusión que la fase de información pública del convenio se antojaría inocua, pues ésta en modo al-guno sustituiría o podría condicionar las alegaciones y sugerencias que los ciudadanos puedan verter durante el periodo de información pública del planeamiento que traiga causa del convenio, y menos aún, vincularía los pronunciamientos de las Administracio-nes públicas que hayan de prestar su concurso en la tramitación o aprobación del mis-mo. ¿Qué utilidad tiene entonces la fase de información pública del convenio de planea-miento, si su aprobación nos conduce exactamente al punto donde se produce la información pública sustantiva del plan?

En cambio, sí nos parece acertado que, en aplicación del artículo 19 LOUA, se exija que el instrumento de planeamiento en el que se traduzca el convenio urbanístico incorpore el citado acuerdo como parte de su documentación. El artículo 19 LOUA dispone que en la Memoria del instrumento de planeamiento debe incorporarse, entre otra docu-mentación, el contenido de carácter justificativo del plan, y como tal, no debe soslayar-se la existencia del previo convenio urbanístico aprobado. La jurisprudencia ha puesto de manifiesto la potencialidad interpretativa que adquiere el convenio respecto del ins-trumento de planeamiento al que se incorpora (vid. STS de 29 de noviembre de 1993).

Expuesto lo que antecede, hemos de dejar constancia que esta tesis es coherente con el Proyecto de Ley de Suelo estatal33 que, según su artículo 11.1, sólo parece imponer la información pública de ciertos convenios urbanísticos: «Todos los instrumentos de orde-

32 Domingo López, E.: Los convenios urbanísticos en materia de planeamiento y de gestión. Las formas de gestión de la actividad administrativa de ejecución, en Derecho Urbanístico de Andalucía, Ed. Marcial Pons, año 2003, pág. 381.

Idéntica opinión mantiene Sánchez Goyanes, que tras explicar el procedimiento de suscrición de los convenios urbanístico no discrimina en la exigencia de sometimiento de los mismos a la fase de información pública. Vid. Sánchez Goyanes, E.: Los convenios urbanísticos. En Derecho Urbanístico de Andalucía. El consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, 2004.

Por su parte, Cano Murcia, aboga por necesidad de someter a información pública el convenio de planeamiento por plazo de un mes, en aplicación del artículo 32.1.2ª (precepto que versa sobre la tramitación de los instrumentos de planeamiento), en tanto que los convenios de gestión se expondrían por plazo de 20 días. Vid. Cano Murcia, A.: Teoría y práctica de los convenios urbanísticos, op. cit, pág. 59.

33 Vid. Proyecto de Ley de Suelo (Boletín Oficial de las Cortes Generales – Congreso de los Diputados- núm. 96-16, de 18 de mayo de 2007).


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nación territorial y de ordenación urbanística y ejecución urbanística, incluidos los de dis-tribución de beneficios y cargas, así como los convenios que con dicho objeto vayan a ser sus-critos por la Administración competente, deben ser sometidos al trámite de información pública en los términos y por el plazo que establezca la legislación en la materia, que nunca podrá ser inferior a veinte días, y deben publicarse en la forma y con el contenido que deter-minen las leyes».

d) Publicidad y publicación.

Los principios de publicidad y transparencia aplicables a los convenios urbanísticos, según lo dispuesto en los artículos 30.4 y 95.2 LOUA, se hacen efectivos mediante la información pública cuando ésta sea necesaria, y en todo caso mediante la inserción del convenio urbanístico en el registro administrativo creado al efecto, así como su poste-rior publicación en el Boletín Oficial correspondiente.

El artículo 30.2, regla 4ª LOUA, dispone que el acuerdo de aprobación, junto con el texto del convenio, se incluirá en un registro público de carácter administrativo. A tenor de lo dispuesto en el artículo 41.3 LOUA, el depósito en el registro administrativo es un requisito previo e indispensable para proceder a la publicación del convenio en la forma legalmente prevista.

Como se deduce de su título, el Decreto 2/2004, de 7 de enero, por el que se regulan los registros administrativos de instrumentos de planeamiento, de convenios urbanísticos y de los bienes y espacios catalogados, y se crea el Registro Autonómico, ofrece un conjunto de nor-mas comunes a todos estos registros, entre los que comprobamos se cita al registro de convenios urbanísticos.

En relación con la información que obrará en la inscripción del correspondiente conve-nio en el Libro Registro se exige: el ámbito (Provincia o Municipio); el tipo (Planea-miento o Gestión); la descripción del objeto del convenio; la identificación de las partes firmantes; y sobre la aprobación, el órgano que haya adoptado el correspondiente acuer-do y la fecha de la misma (Art. 14 del Decreto 2/2004). Estos datos se complementan con la documentación archivada, entre la que se encontrará, en este caso, el texto ínte-gro del convenio suscrito (Art. 12 Decreto 2/2004).

Con objeto de garantizar el régimen de la consulta pública del convenio, como manifes-tación de los principios de publicidad y transparencia, el Decreto 2/2004 establece una regulación de ida y vuelta que tiene como fin que el acuerdo de aprobación del convenio no pueda ser publicado si previamente no se ha efectuado el depósito del texto.

De este modo, la Administración que haya aprobado el convenio habrá de enviar al re-gistro administrativo, para su inscripción, un certificado del acuerdo de aprobación, y el texto íntegro del convenio; será entonces cuando el encargado del Registro procederá a su inscripción y depósito.



Una vez inscrito, el órgano al que corresponda la gestión y custodia del registro emite una certificación registral con indicación de haberse procedido al depósito del convenio que deba ser objeto de publicación. Esta certificación del registro es indispensable para que el órgano que ha aprobado el convenio ordene su publicación.

Posteriormente, el proceso se cierra mediante el envío al registro administrativo, por parte del órgano que ha ordenado la publicación, de una certificación comprensiva de los datos de la publicación en el Boletín Oficial, para que de esta información pueda ser anotada en el registro administrativo.

La publicación en el Boletín Oficial correspondiente, no se realizará del texto íntegro del convenio, sino sólo del acuerdo de aprobación que habrá de identificar, al menos, a los otorgantes, su ámbito, el objeto, y la situación y emplazamiento de los terrenos afecta-dos; expresando, igualmente, que se ha procedido a su depósito en el correspondiente registro administrativo (Art. 41.3 LOUA).

Los convenios suscritos por el Municipio se publicarán en el Boletín Oficial de la Pro-vincia; en tanto que, en aplicación de la disposición adicional tercera del Decreto 220/2006, de 19 de diciembre, los convenios suscritos por la Junta de Andalucía se pu-blicarán en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía (BOJA)34.

NOtA bIbLIOgRáfICA.

- Arana García, E. y Cuesta Revilla, J: La ejecución de los instrumentos de planea-miento, en Derecho Urbanístico de Andalucía, Tirant lo Blanch, 2003.

- Ávila Oliver, J.L.: Los convenios de colaboración excluidos de la Ley de Contrato de las Administraciones públicas, Ed. Cívitas. Madrid, 2002.

- Bustillo Bolado, R.O. y Cuerno Llata, J.R: Los convenios urbanísticos entre las Administraciones Locales y los particulares, Ed. Aranzadi, 2001.

- Bustillo Bolado, R.O.: Convenios y contratos administrativos: transacción, arbitraje y terminación convencional del procedimiento, Ed. Aranzadi, 2001.

34 Disposición adicional tercera del Decreto 220/2006, de 19 de diciembre, por el que se regula el ejercicio de las competencias de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de ordenación del terri-torio y urbanismo y se modifica el Decreto 202/2004, de 11 de mayo, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería:

«Publicación de Acuerdos adoptados por la Consejería de obras Públicas y Transportes. Los acuerdos adoptados en la tramitación de los instrumentos de ordenación urbanística por los órganos de la Con-

sejería de Obras Públicas y Transportes previstos en el artículo 39 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, y cuantos correspondan en su calidad de administración actuante, sin perjuicio de las otras formas de publicación que para cada caso en el mismo se contemplan, deberán ser publicados en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía».


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- Cano Murcia, A.: Teoría y práctica del Convenio Urbanístico, Ed. Aranzadi, 4ª edi-ción, 2005.

- Chinchilla Peinado, J.A.: Los Convenios Urbanísticos en el Estrado. ¿La inexistencia de una construcción sistemática por parte de los Tribunales? análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las decisiones de los Tribunales Superiores de Justicia (1999-2005), Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, núm. 227, 2006.

- Del Arco Torres, M.A. y Pons González, M.: Diccionario de Derecho Urbanístico y de la Construcción, Ed. Comares, Granada 2006.

- Domingo López, E.: Los convenios urbanísticos en materia de planeamiento y de gestión. Las formas de gestión de la actividad administrativa de ejecución, en Derecho Urbanístico de Andalucía, Ed. Marcial Pons, año 2003.

- Fernández, T.R.: Manual de Derecho Urbanístico, Ed. Abella, año 2000.

- Huergo Lora, A.: Los convenios urbanísticos, Estudios de Derecho Urbanístico, Ed. Cívitas, Madrid, 1998.

- López Pellicer, J.A: Naturaleza, supuestos y limites de los convenios urbanísticos, Re-vista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, núm. 146, 1996.

- Ochoa Gómez, Mª Pilar, Los convenios urbanísticos. Límites de la figura redentora del urbanismo, Ed. La Ley, El Consultor de los Ayuntamientos y los Juzgados, 2006.

- Sánchez Goyanes, E.: Los convenios urbanísticos, en Derecho Urbanístico de Andalu-cía. El consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, 2004.

- Vera Jurado, D. e Idelfonso Huertas, R.: La Ordenación Urbanística, en Derecho Urbanístico de Andalucía, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003.


Carmen Carretero Espinosa de los MonterosLetrada de la Junta de Andalucía

URbANISMO y MEDIO AMbIENtE

En esta concreta temática, ha de ser objeto de nuestra atención, la sentencia de 29 de octubre de 2006, dictada en el recurso nº 535/2003, por la Sala de lo contencioso ad-ministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, siendo ponente el Magistrado D. Eusebio Revilla Revilla.

Varios son los aspectos por los que la misma merece ser objeto de análisis, pues se trata de una muy estudiada y completa sentencia, pero singularmente relevante nos parece el tra-tamiento que se otorga a la calificación del suelo no urbanizable en su relación necesaria con la defensa medio ambiental. También queremos destacar, que para estudiar urbanis-mo, cada vez será más frecuente acudir a la doctrina jurisprudencial que se vaya elaboran-do por las salas de lo contencioso administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de las distintas Comunidades Autónomas, dado que tratándose de impugnaciones de disposiciones y actos de la Administración Autónoma, el ya difícil acceso al Tribunal Su-premo a través del recurso extraordinario de casación se estrecha aún más en esta materia de competencia exclusiva autonómica, de ahí que aun resalte más su importancia.

RESUMEN DE LA SENtENCIA

1. Objeto del recurso.

La sentencia pone fin al proceso contencioso administrativo iniciado por un particular, que recurre Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Ávila de 30 de abril de 2003, por el que se aprobaba definitivamente, la Revisión de las Normas Urbanísticas Municipales de Las Navas del Marqués (Ávila), así como contra la Orden de 23 de oc-tubre del mismo año de la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León en cuanto desestima el recurso de alzada interpuesto contra el referido acuerdo, al que confirma en su integridad.


Carmen Carretero Espinosa de los Monteros

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En realidad, la parte actora, respecto de dichas Normas Urbanísticas, venía a discutir dos puntos concretos : uno relativo a su disconformidad con la clasificación que realizan dichas Normas de la finca de su propiedad denominada “La Chopera”, por entender que la clasificación de la misma como suelo rústico de protección natural no está justificada, ya que la misma debería haber sido clasificada como urbanizable; y otro atinente a los terrenos incluidos en el Sector “SUZD-4 Ciudad del Golf” que se clasifican como suelo urbanizable delimitado, considerando que en éste caso dichos terrenos sí habrían mere-cido la calificación de suelo rústico de protección natural.

2. Motivos de impugnación y de defensa.

2.1. Las pretensiones de la parte actora, se diversifican en relación con cada una de las fincas, si bien que en ambos casos se reconducen a la vulneración de los límites de la discrecionalidad administrativa.

Respecto de la finca de su propiedad “La Chopera”, que cuenta con 7 hectáreas, aduce en esencia como motivo de anulación la de la falta de justificación de la clasificación reali-zada como suelo rústico que a su juicio contraviene lo dispuesto en el art. 9.2 de la Ley 6/1998, sobre Régimen de Suelo y Valoraciones, ya que la referida finca, en realidad de-bió de ser clasificada como suelo urbanizable. Así señala que ya en su día el equipo redac-tor del Plan formuló una propuesta de clasificación de dicha finca como urbanizable; que la realidad física de la misma se compadece mal con tal carácter rústico, siendo así que la vegetación y masa arbórea que contiene no es relevante(335 pinos) que además la finca se halla muy próxima a la trama urbana, lo que permite su continuidad contando con ser-vicios urbanísticos (alcantarillado, electricidad, telefonía...); y por último pone de mani-fiesto que en las Memorias elaboradas no se justifica tal carácter de suelo rústico.

En cuanto a los terrenos que integran el Sector “SUZD-4, Ciudad del Golf”, con una exten-sión de 215 hectáreas, resultaba a su juicio, igualmente carente de justificación su clasifica-ción como suelo urbanizable, tanto por la propia realidad física de la finca que cuenta con un denso bosque de pinos resineros, dos arroyos, un monte de utilidad pública, una declaración como zona crítica de conservación de la cigüeña negra conforme a Decreto autonómico (tratándose ésta de especie en peligro de extinción), una propuesta como lugar de interés comunitario (LIC) y un clasificación como zona de especial protección de aves (ZEPA); como por la propia situación jurídica que la enmarca siendo así que no existe en la Memoria justificación alguna de dicha decisión, ni fue incorporada a la misma el preceptivo estudio ambiental a que se refiere el artículo 38 del Reglamento de Planeamiento, razones todas ellas que avalaban a su juicio su petición de declaración como suelo no urbanizable.

2.2. La defensa del mencionado Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Ávila y Orden resolutoria de la alzada, se llevó a cabo por la Administración de la Junta de Castilla y León, pero también por el Ayuntamiento de Las Navas del Marqués, y por otras dos codemandadas, cuales eran la “Asociación de Propietarios Ciudad Ducal” y la mercantil “Residencial Aguas Nuevas S.L.”, adjudicataria de los terrenos.



Así, contra argumentan que la clasificación como suelo rústico de la finca “La Chopera” sÍ contaba con suficiente justificación, y que es más, ya desde la aprobación de las NNSS de Planeamiento de 1990 la citada finca se clasificó como suelo no urbanizable especial-mente protegido (lo que fue confirmado por sentencias de la sala de lo contencioso de dicho Tribunal), situación ésta que la realidad no ha desvirtuado, siendo así que además los terrenos comprendidos en dicha finca se encuentran dentro de los límites de la Zona de Especial Protección de Aves (ZEPA) num 56, propuesta como Lugar de Interés Co-munitario (LIC), e incluida dentro de la Zona de importancia declarada para la cigüeña negra, al tiempo que negaban que la citada finca contase con servicios urbanísticos como lo demuestra el hecho de que lo solicitado en su demanda no sea la clasificación como suelo urbano, sino como urbanizable.

Defendían asimismo la clasificación como suelo urbanizable delimitado de los terre-nos comprendidos en el sector “SUZD-4 Ciudad del Golf”, en base a razonamientos técnico-jurídicos que no venían a negar la realidad física y medio ambiental de los terrenos. Entre ellos se señalaba como primer argumento que aproximadamente el 50% de los terrenos que integran dicho sector (95 hectareas), ya merecían la clasifica-ción de suelo urbanizable en la modificación puntual de las NNSS que se realizó en el año 2001, sin que el demandante formulase entonces objeción alguna, por lo que al menos esa parte no podía ser objeto de impugnación; afirmaban que la Memoria con-taba con suficiente justificación y que si bien la Norma Urbanística impugnada no contaba con estudio ambiental, el Plan Parcial si se acompañaba de dicha Declaración de Impacto Ambiental, que por lo demás vino a corroborar que la conservación de los hábitats (propuestas de Zepa y Lic y área de protección de la cigüeña negra) eran compatible con el desarrollo urbanístico de la ciudad del Golf., siempre que se cum-plieran medidas protectoras (en cuantos las vías pecuarias debían quedar libres de toda actuación), y compensatorias (ya que como medidas compensatorias, la empresa debía durante 10 años financiar un programa de protección de la cigüeña negra, y además compensar la pérdida de 210 ha. de superficie forestal y de ZEPA mediante la obligación de repoblar una superficie de al menos 210 ha., similar a la ocupada por la urbanización y anexa a la zona propuesta como ZEPA en el término municipal de Las Navas del Marqués). Por último, se afirmaba que la discrecionalidad con que cuenta la Administración para clasificar un suelo como urbanizable y como no urbanizable, es siempre amplia.

DOCtRINA DE APLICACIóN EN LA SENtENCIA

1. Siendo ésta descrita la situación, la aportación principal de la sentencia que analiza-mos se refiere al estudio de la discrecionalidad administrativa.

Comienza la sentencia recordando que en el ejercicio de sus competencias, la Comunidad Autónoma, al aprobar definitivamente las Normas Urbanística Municipales “no sólo podrá sino que deberá examinar la legalidad de las mismas, y por ello, si los actos


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discrecionales contenidos en las mismas respetan esa legalidad o se quedan fuera de la misma y por ello se convierten en actos arbitrarios”. Al tiempo, recuerda la doctri-na jurisprudencial del Tribunal Supremo en torno al ius variandi de los Ayuntamientos y el control jurisdiccional de los actos discrecionales, con cita de la SSTS de 23-7-1999, 23-4-1988, 17-6-1997, ó 15-6-1998. Y llegados a este punto, acomete el análisis de la legislación urbanística, para más tarde detenerse en la legislación ambiental, en cuanto límites necesarios a la facultad innovadora de la Administración, y ello en cuanto en “el régimen jurídico de la clasificación del suelo no urbanizable se observará los condicio-nantes ambientales para llevar a cabo dicho clasificación, y ello por ser ésta una cuestión básica del régimen jurídico de este tipo de suelo y por ser, igualmente, una cuestión com-pleja, que conviene aclarar en los momentos actuales. Y ello es así porque asistimos a una tendencia de progresivo arraigo del derecho a urbanizar otra tendencia de pro-gresivo arraigo del medio ambiente dentro del urbanismo. Ambas fuerzas antagó-nicas se acentúan, por un lado, y se sirven de contrapeso, por otro”.

Respecto de la legislación urbanística realiza un detallado análisis del artículo 9 de la Ley 6/1998, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones en sus distintas redacciones, para concluir que sólo pueden clasificarse como no urbanizables “los terrenos en los que se presente alguna de las características mencionadas en el art. 9 de la Ley 6/1998 y corre-lativos de la LUCyL. En efecto, la decisión administrativa de clasificación del suelo no urbanizable es reglada de modo que, cuando un suelo no tiene alguno de los rasgos necesarios para ser configurado como no urbanizable en aplicación de los criterios legales, dicho suelo ha de ser considerado urbanizable por la sencilla razón de que la intención del legislador con este sistema normativo está en crear suelo urbani-zable siempre que, primero, dicho suelo no deba preservarse en atención de sus caracte-rísticas naturales propias y, segundo, exista una iniciativa privada de urbanizar (...)” y añade que por otro lado “es necesario recordar y matizar la tendencia hacia una menor discrecionalidad que ha tenido lugar en el Derecho urbanístico durante los últimos tiempos a la hora de clasificar el suelo como no urbanizable, y que se pone de manifiesto en la propia evolución seguida por el art.9.2 de la Ley 6/1998. Así la men-ción inicial aislada del art. 9.21 citado a cuyo tenor suelo no urbanizable es aquél que “el planeamiento considere inadecuado para un desarrollo urbano” representaba una con-cesión a favor de la discrecionalidad administrativa, admitiendo que la Administración lleve la línea del suelo no urbanizable hasta donde considere dicha inadecuación. De esta forma la LRSV no se alejaría excesivamente de la Jurisprudencia que viene mante-

1 “Tendrán la condición de suelo no urbanizable, a los efectos de esta ley, los terrenos en que concurran alguna de las circunstancias siguientes:1ª) Que deban incluirse en esta clase por estar sometidos a algún régimen especial de protección incompatible

con su transformación de acuerdo con los planes de ordenación territorial o la legislación sectorial en razón de sus valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales, de riesgos naturales acreditados en el planeamiento sectorial, o en función de su sujeción a limitaciones o servidumbres para la protección del dominio público.

2ª) Que el planeamiento general considere necesario preservar por los valores a que se ha hecho referencia en el punto anterior, por su valor agrícola, forestal, ganadero o por sus riquezas naturales, así como aquellos otros que considere inadecuados para un desarrollo urbano”.



niendo que la clasificación del suelo urbanizable o no urbanizable es fruto de una potes-tad discrecional a diferencia del suelo urbano (SSTS de 27.4.1999 y 20.3.1999) (...) La posterior modificación que en ese inciso se produce mediante la reforma realizada por el R.D. Ley 4/20002 que se consigue sino suprimir sí limitar de forma muy relevante un baluarte del sistema de discrecionalidad administrativa para la definición del suelo no urbanizable e indirectamente del suelo urbanizable, por cuanto que la definición admi-nistrativa de suelo no urbanizable pasa a basarse en función de los concretos conceptos y perfilados y determinados criterios del art. 9 (valores agrícolas, forestales, etc.) Final-mente la Ley 10/2003, de 20 de mayo, introduce la última reforma en el art. 9.23 con el tenor antes dicho, consiguiendo nuevamente matizar la discrecionalidad administrativa afirmando limitaciones frente a su legítimo ejercicio”. Pues bien, son precisamente estas precisiones de la sentencia sobre el carácter reglado del suelo no urbanizable, las que la hacen más dignas de interés, porque como bien recono-ce la propia sentencia, la doctrina jurisprudencial existente hasta la fecha si bien clara-mente consideraba como potestad reglada de la Administración la clasificación del sue-lo urbano cuando se cumplieran unas características mínimas de servicios urbanísticos y proximidad al núcleo urbano, otorgaba amplios poderes discrecionales a las Adminis-traciones en orden a las clasificaciones de suelos como no urbanizables y urbanizables, conforme a las previsiones de la legislación urbanística anterior. Así en la STS de 4 de noviembre de 2004 (Ar. 7708) recurriéndose por la Administración del Estado las NNSS del municipio Hondarribia, en cuanto clasificaban como suelo no urbanizable, suelo previamente clasificado como urbanizable residencial, el Alto Tribunal, no duda en confirmar la sentencia del Tribunal de instancia desestimatoria de la peticiones esta-tales, considerando que “no siendo la clasificación reclamada de la parcela litigiosa de carácter reglado, será la Administración urbanística, con competencia para aprobar el planeamiento, la que discrecionalmente decidirá la clasificación del suelo que proceda, cuya decisión puede ser objeto de revisión jurisdiccional, de acuerdo con doctrina juris-prudencial (Sentencias, entre otras, de 2 de abril de 1991, 12 de mayo y 8 de junio de 1992 y 27 de mayo de 1998)”. Y es que como se decía por el Alto Tribunal en STS de 11 de marzo de 1997 (Ar. 1870) : “Mientras que la clasificación de un suelo como urbano es de carácter reglado, dado que cuando concurren las circunstancias especificadas en los artículos 78 de la Ley del suelo de 9 de abril de 1976 y 21 del Reglamento de Planea-miento es tal clasificación de obligado acatamiento para la Administración que no pue-de, pues, clasificarlo de otra forma; por el contrario para la clasificación del suelo como urbanizable o no urbanizable ostenta aquella una potestad discrecional para determi-

2 Da la siguiente redacción a la circunstancia 2ª: “Que el planeamiento general considere necesario preservar por los valores a que se ha hecho referencia en el punto anterior, por su valor agrícola, forestal, ganadero o por sus riquezas naturales”.

3 Nueva redacción al art. 9.2ª: “Que el planeamiento general considere necesario preservar por los valores a que se ha hecho referencia en el párrafo anterior, por su valor agrícola, forestal, ganadero o por sus riquezas naturales, así como aquellos otros que considere inadecuados para el desarrollo urbano, bien por imperativo del principio de utilización racional de los recursos naturales, bien de acuerdo con criterios objetivos de carácter territorial o urbanístico establecidos por la normativa urbanística”.


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nar, en función del modelo de planeamiento elegido en relación con la satisfacción del interés público perseguido, el concreto suelo susceptible de urbanización y aquel otro que deba preservarse de ser urbanizado”. Y todo ello en cuanto que el suelo no urbani-zable tenía una consideración negativa o de definición por exclusión como señalaba el el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de diciembre de 1990 (Ar. 9732) en cuanto que “el claro texto del art. 80.1 del T.R. de la Ley del Suelo, que al referirse al suelo no urbani-zable lo define negativamente o por exclusión, mereciendo esta clasificación el suelo que no se excluya (incluya) en alguna de las categorías a que se refieren los artículos anterio-res, esto es, en las categorías de suelo urbanizable, programado o no. De tal manera que todo el suelo del término municipal objeto de ordenación que no figure en dichas clasi-ficaciones tendrá la conceptuación de suelo no urbanizable”.

Sólo la STS de 17-2-2003 (Ar. 2891), va más allá, afirmando que “Desde esta perspec-tiva, es evidente que la Sala de instancia no ha infringido la doctrina sobre la discrecio-nalidad del autor del planeamiento, pues en la modificación del suelo «no urbanizable especialmente protegido» el autor del planeamiento no dispone de plena discrecionali-dad, no siendo posible el cambio de clasificación del suelo cuando no concurren las circunstancias físicas que lo hacen posible. (...) De la misma manera que no hay «ius variandi» en el suelo urbano (a los efectos de clasificación del suelo, no de su califica-ción), tampoco hay ius variandi cuando de suelo especialmente protegido se trata, a menos que se produzca la pérdida de valores que en su día justificaron la clasificación”.

Por tanto, esta sentencia que comentamos a partir de los nuevos parámetros que señala la Ley 6/1998, impulsa con fuerza una nueva línea jurisprudencial, en cuya virtud, el suelo clasificado como no urbanizable pasa a tener una consideración positiva, reglada y no residual, de tal modo que a partir de ahora es el suelo urbanizable el que va a ser tal condición de exclusión, siendo esto lo que la doctrina denomina al amparo de dicha ley “amplio suelo urbanizable”. Al respecto no cabe duda de que esta nueva consideración dota de un marco de mayor seguridad jurídica al Planeamiento, facilitando la labor de control de legalidad que corresponde a las Comunidades Autónomas. 2. También es a nuestro juicio reseñable, la doctrina que contiene la sentencia que co-mentamos respecto del alcance que sea exigido a la motivación del planeamiento tam-bién resulta interesante.

Al respecto, recoge pronunciamientos del Tribunal Supremo condensados en las senten-cias de 11 de febrero de 2004 y 2 de abril de 2002, que vienen a explicitar las diferentes exigencias, en cuanto al alcance de la motivación según tratemos de sus grandes determi-naciones o meras variaciones puntuales, en cuanto que “es ya doctrina consolidada la de que ésta se exige para las grandes determinaciones del Plan, para aquellas decisiones que vertebran el modelo urbanístico elegido, pero no para todas y cada una de las calificaciones particulares y minuciosas que el Plan contiene”, de tal manera, que “el Plan no debe contener ninguna motivación específica y pormenorizada, reforma por reforma, sobre todas las variaciones de clasificación o calificación que merecen cada una de las fincas a que afecta. La justificación de



las determinaciones de los planes parciales se encuentra en la Memoria justificativa de la orde-nación y sus determinaciones (artículo 13.3 TRLS de 1976y 57 del Reglamento de Planea-miento) que señala y justifica sus líneas maestras, sin que pueda exigírseles, a diferencia de los actos administrativos, una motivación particular sobre todas las variaciones en que el plan incide, sin perjuicio de que éstas se justificarán en el momento de su control en virtud de su adecuación o correspondencia con los criterios de carácter general. Así lo viene entendiendo desde antiguo la jurisprudencia (sentencias de 23 de julio y 7 de noviembre de 1991, 2 de enero de 1992 y 18 de julio de 1993), por lo que el motivo debe decaer.”

ANáLISIS DE LOS RAZONAMIENtOS

Con estas premisas doctrinales que aplica al caso concreto de cada una de las fincas, concluye la sentencia con un pronunciamiento de estimación parcial. Y parte para ello, puesto que tratamos de suelo respecto del que se impugna su clasificación de urbaniza-ble y no urbanizable, del análisis de su posible consideración de suelo con protección medio ambiental.

1. Para ello comienza su análisis con el artículo 26 de la Ley 4/1989, básica en la mate-ria, establece que es obligación de los Poderes Públicos “adoptar las medidas necesarias para la conservación de las especies de la flora y fauna”, con atención preferente “a la preservación de sus hábitats” siendo así que se debe “dar preferencia a las medidas de conservación y preservación del hábitat natural de cada especie (art. 27), en especial, si se trata de especies en peligro de extinción (art.. 31), como ocurre en el caso presente con relación a la “cigüeña negra”. Asimismo, y dado que ambas fincas se encuentran inclui-das en zona ZEPA, analiza el contenido de la Directiva 79/409/CEE del Consejo de 2 de abril de 1979, relativa a la Conservación de las Aves Silvestres, cuyo objetivo es “la protección, la administración y la regulación de dichas especies (de aves que viven nor-malmente en estado salvaje)”, siendo de aplicación “a las aves, así como a su huevos, nidos y hábitats”, debiéndose por parte de los Estados adoptar medidas necesarias de protección de sus hábitats, con medidas de conservación especiales para las especies que incluye en el Anexo I, ya sea porque están en peligro de extinción o son vulnerables o raras, siendo así que entre las mismas se encuentra la cigüeña negra (ciconia nigra), de-biéndose además por los Estados clasificar zonas de protección especial de aves en los territorios más adecuados en número y superficie para la conservación de éstas últimas (ZEPA). Tampoco olvida la sentencia que se trata de terrenos propuestos como zona LIC, y en consecuencia las previsiones normativas que establece la Directiva 92/43/CEE del Consejo de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la flora y fauna silvestre, con la creación de la red ecológica europea denominada “Natura 2000”, que ha de incluir zonas de protección especiales, con especiales medidas de conservación y obligaciones para los Poderes Públicos respecto de las zonas ZEPA. Y por último, como no podía ser de otro modo, hace una especial mención al Decreto autonómico 83/1995, de 11 de mayo, por el que la Comunidad de Castilla y León se aprueba el Plan de recuperación de la cigüeña negra, especie ésta catalogada “en peligro


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de extinción” por el R.D. 439/1990, considerándose como como hábitat de la Cigüeña Negra en Castilla y León, todos los terrenos no urbanizables incluidos en las denominadas Zonas de Importancia para la Conservación de la Cigüeña Negra delimitadas en el Plan de Recuperación”. Y todo ello enmarcado, en una legislación urbanística autonómica, la Ley 5/1999 de Urbanismo de Castilla y León, que recoge en su artículo 36.2, expresa-mente prevé que “el planeamiento asumirá como objetivo la protección del medio am-biente y a tal efecto incluirá las determinaciones necesarias para la conservación y en su caso la recuperación de condiciones ambientales adecuadas”4

2. Una vez, que ha resaltado la imperatividad de las citadas normas ambientales, des-ciende al caso concreto, y considera que el enjuiciamiento de las dos cuestiones plantea-das referentes a dos fincas distintas debe hacerse separadamente, pese a que la actora vincula ambas cuestiones, tratando de comparar la situación de ambas fincas en orden a la consecución de sus pretensiones.

Así con relación a la finca “La Chopera”, propiedad del recurrente, estima que el Acuer-do de la Comisión Territorial de Urbanismo de Ávila se hallaba suficientemente moti-vado, ya que no se modifica la clasificación de dicha finca respecto de la que ya obraba en las NNSS del Planeamiento anterior, y suficientemente justificado, tanto por razones ambientales como en atención a criterios urbanísticos. Considera probado que la mis-ma presenta un elevado valor ambiental, a la vista del informe pericial realizado por el Departamento de Proyectos y Planificación Rural de la Universidad Politécnica de Ma-drid, y de su inclusión como ZEPA, propuesta de LIC e inclusión dentro de la zona de importancia declarada para la cigüeña negra; y respecto de los servicios urbanísticos, el perito judicial arquitecto declara que aun cuando cuenta con servicios urbanísticos a pie de parcela, desconoce si los mismos son suficientes para servir a las instalaciones que se pudieran levantar en la finca, afirmándose que no forma parte de ningún núcleo de población.

Cuestión distinta, es al que se refiere a la finca SUZD-4 “Ciudad del Golf”. En cuanto a los terrenos del sector “SUZD-4 Ciudad del Golf”. La sentencia analiza tanto su valor ambiental actual, como el fin urbanístico que de futuro se le pretende dar en la norma impugnada. En cuanto a su valor ambiental, tiene en cuenta que los terrenos se encuen-tran incluidos en zona ZEPA, se hallan propuestos de LIC y se incluyen dentro de la Zona de importancia declarada de la cigüeña negra siendo así que las especies que se han incluido en dicha finca por su presencia son el águila imperial y la cigüeña negra. Asi-mismo, de los informes ambientales periciales aportados al pleito tanto del perito de la parte actora como por el Departamento de Proyectos y Planificación Rural de la Uni-versidad Politécnica de Madrid, y de los contenidos de la propia Declaración de Impac-to ambiental realizada en el Plan parcial, así como el informe del propio Jefe de sección de espacios naturales y especies protegidas del servicio territorial de Medio Ambiente de Ávila, deduce que la conceptuación de los mencionados terrenos es de un alto valor

4 En similares términos el art. 3 h) de la Ley 7/ 2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.



medio ambiental, ya que “en atención a los datos descritos y atención a la calidad de la parcela como zona de elevada posibilidad de nidificación de la cigüeña negra por la abundancia de árboles desarrollados de la especie pinus pinaster (informe de 5.11.2003 del Jefe de Sección de Espacios Naturales y Especies protegidas del ServicioTerritorial de Medio Ambiente de Ávila), su colindancia con el monte de utilidad pública y el citado área crítica, llevan a conceptuar mencionados terrenos con un alto valor medio ambien-tal, como una zona sensible desde el punto de vista ecológico (como así lo reconoce la Declaración de impacto ambiental) y con un alto valor ecológico como también lo re-conocen los propios redactores del plan (folio 392 del exped.), siendo este valor muy superior al de la finca “La Chopera” como así lo corrobora la prueba pericial realizada por el Departamento de Proyectos y Planificación Rural de la Universidad Politécnica de Madrid”.

También estudia la sentencia los fines urbanísticos que se pretenden con la clasificación de dicho suelo como urbanizable delimitado, y que se hacen constar en la Memoria vinculante del Plan, en cuanto “se plantea una gran actuación residencial del Municipio, una urbanización de viviendas unifamiliares y servicios con Campo de Golf.”, recogién-dose en la correspondiente ficha de referido sector “un número máximo de viviendas 1.600, densidad 7,60 viviendas por ha, aprovechamiento neto 0,1693 m2/m2, 300.000 m2 para uso residencial, 37.000 m2 para uso terciario, 5000 m2 para almacén, 24.000 m2 para zonas verdes, 24.000 m2 equipamientos, etc.”. y añade que en la respuesta a las alegaciones formuladas por la parte actora el día 10.1.2003 el equipo redactor justifica la clasificación como suelo urbanizable delimitado del SUZD-4 en aplicación del art. 34.1.c) de la Ley 5/1999 de Urbanismo de Castilla y León, al entender “ la actuación del SUZD-4 representa una actuación a gran escala que pretende dotar al edificio de una in-fraestructura turística y de servicios con relevancia supramunicipal, a través de una fuerte inversión en sistemas generales y otras dotaciones urbanísticas”, y que “la privilegiada situa-ción de Las Navas del Marqués, especialmente su proximidad a la ciudad de Ávila y al área metropolitana de Madrid, para hacer de dicho municipio un enclave atractivo para el turis-mo estacional y de fin de semana y para permitir la implantación con éxito de nuevas formas de ocio como es la implantación de un campo de golf, no incompatibles con la preservación de los valores ambientales del territorio, con los consiguientes beneficios directos o indirectos para el Municipio”.

Con todos estos mimbres, y partiendo el juzgador de que “el planeamiento asume como objetivo la protección del medio ambiente, como así nos recuerda el art. 36.2 de la LU-CyL, protección que en todo caso nos pone de manifiesto que debe primar y preva-lecer el planeamiento ambiental sobre el planeamiento urbanístico implicando le-galmente la protección de ese medio ambiente una limitación jurídica frente al urbanismo y también una garantía frente a éste”, se llega a la conclusión de que dados los probados valores ambientales del territorio, así como las determinaciones urbanísticas previstas en la ficha de planeamiento para el mismo, la clasificación de dicho suelo como urbanizable, no protege los mencionados valores naturales. Y ello es motivo para proceder a la anulación del Plan en cuanto que “se incumplen los objetivos de protección del medio


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ambiente que debe guiar todo planeamiento e incumple las medidas de conservación y protección del hábitat que integran dichos terrenos impuestas en las Directivas citadas y demás normativa sectorial y medio-ambiental reseñada. De este modo la clasificación como suelo urbanizable delimitado de referido sector no respeta los criterios reglados de clasificación del suelo rústico y tampoco las categorías de tal suelo previstas en los arts. 15 y 16 de la Ley 5/1999 por cuanto que los acuerdos recurridos deciden clasificar dicho suelo como urbanizable, cuando en dichos terrenos concurren unos valores ambien-tales y naturales necesitados de protección, simple y llanamente porque tales valores concurre en dicho sector, y que por ello deben ser preservados de su urbanización, como así lo exige la limitada discrecionalidad administrativa que en dicho ámbito concede la normativa urbanística al Planificador”. Al tiempo, tampoco considera que exista un motivación suficiente en la Memoria, que aun cuando formalmente justificaba su decisión, sin embargo no respetaba las previsiones normativas medio ambientales y urbanísticas descritas, sin que por otra parte, entienda la Sala que sea suficiente la elabora-ción de un Estudio de Impacto ambiental con el Plan Parcial, siendo así que “Este argu-mento no puede ser compartido por la Sala, primero porque no es en el Plan Parcial donde se verifica la clasificación y categorización del suelo sino al elaborar o revisar el Planeamiento general o las NNUU Municipales; segundo, porque debe ser en este momento, y no en el planeamiento de desarrollo, cuando debe conocerse el po-sible impacto ambiental que se deriva de mencionada clasificación y de las determi-naciones urbanísticas previstas en la misma, ya que solo así podrá verificarse una clasificación del terreno con arreglo a los criterios previstos tanto en la normativa básica 6/1998 como en la LUCyL; y tercero, porque no se ha acompañado ningún estu-dio ambiental junto con la Memoria pese a la importante transformación que del suelo se prevé para dicho sector mediante su clasificación”. De otro lado, no entiende la razonabi-lidad de las medidas compensatoria que prevé el EIA, y se pregunta “qué sentido tiene desde el objetivo y finalidad del medio ambiente destruir la masa forestal existente en una superficie de 210 has. y dañar profundamente el hábitat que constituye dicho terreno, para a continuación obligar al promotor del llamado macrocomplejo ocio-urbanístico de la “ciudad del Golf”, como así señala la Declaración de Impacto Ambiental que informa favorablemente el Plan Parcial, a reforestar o repoblar otra superficie de 210 has. anexa a la Zona ZEPA. No sería más lógico y conveniente trasladar dicho proyecto al lugar donde se prevé reforestar estas 210 has, en vez de destruir los valores naturales, ambientales, pai-sajísticos, forestales y faunísticos que se albergan en los terrenos incluidos en el sector SUZD-4”.

Por todas estas razones, la Sala concluye que no es conforme a derecho la clasificación como suelo urbanizable delimitado de la totalidad de los terrenos incluidos en el sector SUZD-4 “Ciudad del Golf”, en cuanto el planificador ha verificado dicha clasificación no respendo los preceptos positivos y reglados que la normativa urbanística, estatal y autonó-mica, establece para definir tanto el suelo no urbanizable como sus diferentes categorías.

Dos cuestiones deja para el final, pero que son igualmente destacables. Una de ellas se refiere a dilucidar si la anulación de mencionada clasificación debe extenderse a la tota-



lidad del sector, como pretende la actora, o debe limitarse, como así solicitan las partes demandada y codemandada, tan solo a las nuevas 115 hectáreas clasificadas como suelo urbanizable en referidas NNUU Municipales y no a las 95 hectáreas que ya lo fueron mediante la modificación puntual aprobada en el años 2001. Al respecto, la Sala afirma que en cuanto que las NNUU Municipales tienen la naturaleza de disposición general, cabe su impugnación, “como lo corrobora el dato de que quepa su impugnación indi-recta tanto con ocasión del planeamiento de desarrollo como con los actos de gestión dictados para el desarrollo urbanístico de tales determinaciones del Planeamiento Ge-neral. Por tanto si lógicamente cabría la impugnación indirecta de la clasificación inicial como suelo urbanizable de las primeras 95 hectáreas, con mayor razón cabe impugnar directamente la revisión de las NNUU municipales cuando incluyéndolas en el Sector SUZD-4 mantienen tal clasificación.

Esta conclusión de la Sala se corrobora con el tenor literal del art. 28 del a LRJCA cuan-do en orden a la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo señala que “no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma”. Como puede comprobarse, dicho precepto se refiere tan solo a actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes pero no a disposiciones; y ello es así como ocurre en el caso de autos, porque cuando nos encon-tramos ante las determinaciones realizadas en una revisión de las NNUU Municipales nos encontramos ante una nueva ordenación general del planeamiento, que además en el presente caso se verifica al amparo de una nueva normativa como lo es la Ley 6/1998 y la LUCyL, no aplicadas por razones temporales cuando se aprobaron las NN SS de Planeamiento Municipal en el año 1.989. Por ello, ningún obstáculo puede haber en orden a la impugnación directa de sus determinaciones aunque las mismas ya fueran preexistentes en el anterior planeamiento, porque nos encontramos ante una nueva dis-posición, de naturaleza normativa, concretamente reglamentaria, susceptible de ser im-pugnada de conformidad con el art. 25.1 de la LRJCA”.

La otra va referida a la petición de la parte de que no sólo se anule tal clasificación, sino que además tales terrenos se clasifiquen como “suelo no urbanizable con protección natural”. Las misma es rechazada con base en el art. 71.2 de la LRJCA. Podemos así concluir que nos encontramos ante una sentencia que merece ser destacada dentro de la revista, tanto por su temática, como por la importante labor intelectual y jurídica realizada por la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, así como la decidida defensa de la legalidad que contiene, atributos éstos que cualquier estudioso y práctico del Derecho agradece.

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