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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Sala Especializada en Defensa de la Competencia RESOLUCIÓN 0693-2013/SDC-INDECOPI EXPEDIENTE 0190-2011/CCD M-SDC-13/1A VERSIÓN PÚBLICA PROCEDENCIA : COMISIÓN DE FISCALIZACIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL DENUNCIANTE : PROCEDIMIENTO INICIADO DE OFICIO DENUNCIADA : QUALITY PRODUCTS S.A.C. MATERIA : PUBLICIDAD COMERCIAL ACTOS DE ENGAÑO GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN ACTIVIDAD : VENTA MAYORISTA DE OTROS ENSERES DOMÉSTICOS SUMILLA: se CONFIRMA la Resolución 114-2012/CCD-INDECOPI del 18 de julio de 2012, en el extremo que halló responsable a Quality Products S.A.C. por la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, supuesto previsto en el artículo 8 del Decreto Legislativo 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal. Ello, toda vez que los medios probatorios presentados por la imputada no sustentan la veracidad de las afirmaciones difundidas en la publicidad televisiva del producto “Modeline Cold & Heat”. Asimismo, este colegiado considera que en atención al beneficio ilícito obtenido y a la probabilidad de detección de la infracción correspondería imponer a Quality Products S.A.C. una multa mayor a la fijada por la primera instancia. Sin embargo, en aplicación del principio de “non reformatio in peius”, se CONFIRMA la Resolución 114-2012/CCD-INDECOPI en el extremo que sancionó a la imputada con una multa ascendente a 150 (ciento cincuenta) Unidades Impositivas Tributarias. SANCIÓN: 150 (CIENTO CINCUENTA) UIT Lima, 29 de abril de 2013 ANTECEDENTES 1. El 22 de octubre de 2010, personal de la Secretaría Técnica de la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal (en adelante, la Comisión) accedió al sitio web www.qproductsperu.com.pe , correspondiente a Quality Products S.A.C. (en adelante, Quality), constatando la difusión de afirmaciones publicitarias referidas al producto “Modeline Cold & Heat”. 2. Mediante Carta 0258-2010/PREV-CCD-INDECOPI del 9 de noviembre de 2010, la Secretaría Técnica de la Comisión requirió a Quality copia de la publicidad televisiva del tratamiento “Modeline Cold & Heat”. En respuesta a

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RESOLUCIÓN 0693-2013/SDC-INDECOPI

EXPEDIENTE 0190-2011/CCD

M-SDC-13/1A

VERSIÓN PÚBLICA PROCEDENCIA : COMISIÓN DE FISCALIZACIÓN DE LA

COMPETENCIA DESLEAL DENUNCIANTE : PROCEDIMIENTO INICIADO DE OFICIO DENUNCIADA : QUALITY PRODUCTS S.A.C. MATERIA : PUBLICIDAD COMERCIAL ACTOS DE ENGAÑO GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN ACTIVIDAD : VENTA MAYORISTA DE OTROS ENSERES

DOMÉSTICOS SUMILLA: se CONFIRMA la Resolución 114-2012/CCD-INDECOPI del 18 de julio de 2012, en el extremo que halló responsable a Quality Products S.A.C. por la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, supuesto previsto en el artículo 8 del Decreto Legislativo 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal. Ello, toda vez que los medios probatorios presentados por la imputada no sustentan la veracidad de las afirmaciones difundidas en la publicidad televisiva del producto “Modeline Cold & Heat”. Asimismo, este colegiado considera que en atención al beneficio ilícito obtenido y a la probabilidad de detección de la infracción correspondería imponer a Quality Products S.A.C. una multa mayor a la fijada por la primera instancia. Sin embargo, en aplicación del principio de “non reformatio in peius”, se CONFIRMA la Resolución 114-2012/CCD-INDECOPI en el extremo que sancionó a la imputada con una multa ascendente a 150 (ciento cincuenta) Unidades Impositivas Tributarias. SANCIÓN: 150 (CIENTO CINCUENTA) UIT Lima, 29 de abril de 2013 ANTECEDENTES 1. El 22 de octubre de 2010, personal de la Secretaría Técnica de la Comisión

de Fiscalización de la Competencia Desleal (en adelante, la Comisión) accedió al sitio web www.qproductsperu.com.pe, correspondiente a Quality Products S.A.C. (en adelante, Quality), constatando la difusión de afirmaciones publicitarias referidas al producto “Modeline Cold & Heat”.

2. Mediante Carta 0258-2010/PREV-CCD-INDECOPI del 9 de noviembre de 2010, la Secretaría Técnica de la Comisión requirió a Quality copia de la publicidad televisiva del tratamiento “Modeline Cold & Heat”. En respuesta a

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ello, con fecha 19 de noviembre de 2010 Quality presentó un (1) DVD que contenía un anuncio televisivo del tratamiento “Modeline Cold & Heat”.

3. Por Carta 0005-2011/PREV-CCD-INDECOPI del 17 de enero de 2011, la Secretaría Técnica de la Comisión requirió a Quality que cumpla con presentar los medios probatorios idóneos que sustenten la veracidad de las afirmaciones utilizadas en la publicidad del tratamiento “Modeline Cold & Heat”. El 14 de febrero de 2011, en respuesta a dicha carta, Quality presentó la documentación que a su juicio acreditaría las afirmaciones difundidas1.

4. Asimismo, mediante Carta 0095-2011/PREV-CCD-INDECOPI del 16 de

febrero de 2011, la Secretaría Técnica de la Comisión requirió a Quality que cumpla con presentar copias simples de las Notificaciones Sanitarias Obligatorias de los productos “Modeline Cold” y “Modeline Heat”, otorgadas por la Dirección General de Medicamentos (en adelante, la Digemid). De este modo, el 24 de febrero de 2011 Quality presentó las Notificaciones Sanitarias Obligatorias de los productos “Modeline Cold” (Código NSOC01743-09P) y “Modeline Heat” (Código NSOC01749-09P), otorgadas por la Digemid, cuyo titular es Calanit S.A.C. (en adelante, Calanit).

1 Los documentos presentados son los siguientes:

1. Documento denominado “PROYECTO DE ROTULADO (Mediato e Inmediato) MODELINE HEAT”. 2. Copia del documento denominado “MODELINE HEAT”. 3. Documento denominado “PROYECTO DE ROTULADO (Mediato e Inmediato) MODELINE COLD”. 4. Copia del documento denominado “MODELINE COLD”. 5. Copia del documento denominado “INSTRUMENTO PÚBLICO EXTRAPROTOCOLAR ACTA DE

COMPROBACIÓN DE HECHO”, suscrito por José Urteaga Calderón, Notario de Lima, y la usuaria del tratamiento Nidian Betzabe Maldonado Cruz, de fecha 21 de junio de 2010.

6. Copia del documento denominado “INSTRUMENTO PÚBLICO EXTRAPROTOCOLAR ACTA DE COMPROBACIÓN DE HECHO”, suscrito por José Urteaga Calderón, Notario de Lima, y el usuario del tratamiento Karin Juliet Galarreta Osores, de fecha 21 de junio de 2010.

7. Copia del documento denominado “INSTRUMENTO PÚBLICO EXTRAPROTOCOLAR ACTA DE COMPROBACIÓN DE HECHO”, suscrito por José Urteaga Calderón, Notario de Lima, y la usuaria del tratamiento Bisset Vanessa Peña Zapata, de fecha 21 de junio de 2010.

8. Documento denominado “Efectos beneficiosos de los principales tratamientos no invasivos de la dermopaniculosis, una revisión sistemática”.

9. Documento denominado “Los efectos de la cafeína y el siloxanotriol alginato cafeína, como agentes anticelulíticos, en tejido graso: Evaluación histológica”.

10. Documento denominado “Termoterapia”. 11. Documento denominado “Crioterapia”. 12. Documento denominado “ACTA DE PRESENCIA NOTARIAL”, suscrito por Miryan R. Acevedo Mendoza,

Notaria de Lima, de fecha 7 de noviembre de 2010. 13. Documento denominado “PhytoCafeil® Extratos Botânicos + Cafeína Vetorizada”. 14. Documento denominado “PHYTOCAFEIL Complexo “Bio-Fito-Ativo” Extratos Botânicos + Cafeína Vetorizada”,

elaborado por ION TECNOLOGIAS E SERVICOS LTDA (Sao Paulo - Brasil). 15. Documento denominado “Revista Química e Derivados Edicao nº 480 - Dezembro de 2008”. 16. Documento denominado “Anti Cellulite Complex forte”. 17. Documento denominado “Cosmetics - CosIng [Cosmetics Directive (v.1)] Ingredient: CAFFEINE”. 18. Documento denominado “Cosmetics - CosIng [Cosmetics Directive (v.1)] Ingredient: EQUISETUM ARVENSE

EXTRACT”. 19. Documento denominado “Cosmetics - CosIng [Cosmetics Directive (v.1)] Ingredient: CENTELLA ASIATICA

EXTRACT”. 20. Documento denominado “Cosmetics - CosIng [Cosmetics Directive (v.1)] Ingredient: PAULLINIA CUPANA

SEED EXTRACT”. 21. Documento denominado “Centella Asiatica Selected Triterpenes”. 22. Documento denominado “Equisetum Arvense Extract”. 23. Documento denominado “Caffeine”.

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5. Mediante Oficio Nº 032-2011/CCD-INDECOPI del 12 de abril de 2011, la Secretaría Técnica de la Comisión solicitó a la Digemid que le informe respecto de la veracidad de las afirmaciones publicitarias vertidas en la publicidad televisiva y en Internet de los productos “Modeline Cold” y “Modeline Heat”. Además, se solicitó el envío de los documentos que permitan sustentar la veracidad de las propiedades de los productos antes indicados.

6. Por Oficio Nº 1447-2011-DIGEMID-DG/MINSA de fecha 23 de mayo de 2011,

la Digemid remitió el Informe Nº 101-2011-DIGEMID-DAS-ERDICOSAN/MINSA, elaborado por la Dirección de Autorizaciones Sanitarias respecto de la publicidad televisiva y por Internet de los productos “Modeline Cold” y “Modeline Heat”. En dicho documento, la Digemid señaló que entre la información con la que cuenta de los productos “Modeline Cold” y “Modeline Heat”, no se encuentran documentos sobre estudios y/o pruebas sobre las propiedades indicadas en los anuncios investigados.

7. Mediante Resolución s/n de fecha 30 de septiembre de 2011, la Secretaría

Técnica de la Comisión inició un procedimiento de oficio contra Quality por la presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, supuesto previsto en el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 1044 - Ley de Represión de la Competencia Desleal2, toda vez que los documentos o medios de prueba presentados por la imputada en la etapa investigatoria no sustentarían de manera idónea ni directa la veracidad de cada una de las afirmaciones publicitarias imputadas, las cuales serían las siguientes:

Publicidad televisiva3:

2 DECRETO LEGISLATIVO 1044, Artículo 8.- Actos de engaño.-

8.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente económico que desarrolla tales actos pone a disposición en el mercado; o, inducir a error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que representa su actividad empresarial. (…)

3 DESCRIPCIÓN DEL ANUNCIO TELEVISIVO MATERIA DE IMPUTACIÓN: El anuncio se inicia con la escena de una conversación entre un hombre y una mujer, quienes se encuentran detrás de una mesa, sobre la cual se presentan los productos “Modeline Cold” y “Modeline Heat” y realizan el siguiente diálogo: Hombre: Marita, te veo radiante, te veo feliz. Mujer: Más que feliz, estoy realizada Fico ¿y sabes por qué? He encontrado la fórmula que durante las 24 horas del día mi cuerpo pierda medidas, pero además, y en simultáneo, endurezca. Y yo, sin hacer nada. Hombre: Eso es imposible Marita, eso es imposible. Que puedas tener la figura que tienes sin mayor esfuerzo, no te lo creo. Mujer: Bueno, sí. Tengo un secreto. Un secreto que es increíble, porque nosotros comprendemos qué difícil es perder cada centímetro en el cuerpo, ¿no? En los brazos, en el abdomen, en esos muslos que cuando te pones una minifalda te queda mal. Pero en este momento yo tengo el tratamiento que tenemos que presentarle al Perú entero ¿Cómo se llama, Fico? Hombre: Modeline Cold-Heat. Durante esta escena, sobre una banda negra, en la parte inferior de la pantalla, transcurre de derecha a izquierda la siguiente frase: “MODELINE COLD N.S.O. NSOC01743-09P MODELINE HEAT N.S.O. NSOC01749-09P

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“Gel caliente moldea su figura”. “Gel frío (…) restaura la firmeza y elasticidad”4.

Publicidad en el sitio web www.qproductsperu.com.pe5:

Precauciones: Sólo para uso externo. No aplicar en el busto, cuello ni áreas sensibles. Advertencias: No aplicar sobre heridas, piel irritada o cerca de los ojos y boca. Suspender el uso si se presenta irritación o reacción alérgica. Tomar en cuenta que se puede sentir calor por el uso del producto y confundirlo con picazón”. En la siguiente escena, aparece en pantalla la frase “MODELINE COLD – HEAT”, seguida por la imagen de las presentaciones de los productos “Modeline Heat” y “Modeline Cold”. Seguidamente, aparecen en pantalla nuevamente los presentadores, consignándose junto a la mujer la frase “Testimonio personal”, mientras ésta manifiesta lo siguiente: “Medí la zona que quería reducir. Pueden ser los brazos, el abdomen, la cintura, los muslos. Me apliqué la crema caliente, me envolví con la lámina osmótica, me puse a hacer mis cosas en casa, pasaron cuarenta minutos y había reducido cinco centímetros”. Mientras la mujer va manifestando lo anterior, aparece en pantalla nuevamente la presentación del producto “Modeline Heat”, junto a un recuadro al lado derecho en el que se muestra el abdomen de una mujer mientras se aplica el producto, acompañados por las frases “GEL CALIENTE PARA EL DÍA” y “AYUDA A MOLDEAR SU FIGURA”. Posteriormente, se muestra la frase “40 MINUTOS”. A continuación, el hombre dice: “No puedo creerlo. Entonces llegó el momento de que descubras el Modeline Cold, que es el gel frío que te vas a aplicar durante la noche. Levante el teléfono en este momento y usted obtendrá a un super precio en nuevos soles el tratamiento Modeline Heat, pero además ¿qué cosa? …”. Mientras esto ocurre, aparece en pantalla la presentación del producto “Modeline Cold”, junto a un recuadro al lado izquierdo en el que se muestra la pierna de una mujer mientras se aplica el producto, acompañados por las frases “GEL FRÍO PARA LA NOCHE” y “RESTAURA LA FIRMEZA Y ELASTICIDAD”. A continuación, aparece la imagen de un abdomen, con dos flechas que lo rodean, una de color roja que dice “GEL CALIENTE” y otra de color azul que dice “GEL FRÍO”, acompañados en la parte superior por la frase: “GEL CALIENTE Y FRÍO = DOBLE EFECTO”. Vuelven a aparecer en escena los presentadores, mientras la mujer dice: “Lámina osmótica. Ya sabe, mida la zona, aplique el tratamiento caliente y envuélvase con la lámina osmótica para optimizar resultados. Y en cuarenta minutos va a ver la diferencia, cuántos centímetros va a perder, ¿pero algo más?...”. Entre tanto, se muestran en pantalla cuadros comparativos de “antes y después” del abdomen de distintas personas, acompañados por las siguientes frases: “Los resultados pueden variar de persona a persona” y “Prueba realizada ante Notario Público Dr. José Urteaga – CNL 138”. A continuación, vuelven a aparecer en pantalla los presentadores, alternándose dicha imagen con imágenes de las presentaciones de ambos productos, mientras manifiestan: Hombre: Hasta ahí estamos perfectos. Tratamiento reductor, además la lámina osmótica para optimizar el resultado, pero vamos un poco más allá. Además te llevarás el tratamiento Modeline Cold que es el gel frío que te vas a aplicar durante la noche. Mujer: Ya lo sabes, si tú llamas ahorita ¿cincuenta primeras llamadas está bien? Vamos a darte los dos tratamientos para que sea la dupla perfecta para que tú diseñes tu cuerpo. Y la lámina osmótica. Pero sólo las primeras cincuenta llamadas porque ya el precio es increíble.

Hombre: Estás a un solo paso de reducir centímetros de esa parte que tanto te molesta con Modeline Cold-Heat. 4 Si bien en los antecedentes también se mencionó que en la publicidad televisiva se introdujeron imágenes alusivas

a tres presuntos usuarios que habían reducido entre 4 y 8 centímetros luego de aplicarse el tratamiento, cabe precisar que debe entenderse que el procedimiento sancionador no involucra la determinación de la veracidad de estos hechos. Ello, pues estos hechos no se encuentran comprendidos en la sección referida a la imputación de cargos (punto 4.1 de la resolución de inicio) ni tampoco se solicitó a Quality que acredite su veracidad, como sí se requirió respecto de otras afirmaciones contenidas en la publicidad y que son materia de la presente investigación.

5 DESCRIPCIÓN DEL ANUNCIO EN EL SITIO WEB MATERIA DE IMPUTACIÓN: “MODELINE COLD & HEAT Es el gel que le ayuda a moldear su figura, gracias a sus principios liporeductores, trabajando las 24 horas del día

mediante la acción del calor y el frío sobre su cuerpo. – Libera la acumulación de las grasas haciéndole reducir de Medidas. – Atenúa las grasas acumuladas en zonas específicas como abdomen, muslos, brazos. – Restaura la firmeza y le devolverá la elasticidad en la piel. – Ahorra dinero en Spa y tratamientos, ya que podrá realizarlo ud. en la comodidad de su hogar.

Precio S/. 119.00

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“MODELINE COLD & HEAT Es el gel que le ayuda a moldear su figura,

gracias a sus principios liporeductores, trabajando las 24 horas del día mediante la acción del calor y el frío sobre su cuerpo”.

“Libera la acumulación de las grasas haciéndole reducir medidas”. “Atenúa las grasas acumuladas en zonas específicas como abdomen,

muslos, brazos”. “Restaura la firmeza y le devolverá la elasticidad en la piel”.

8. El 15 de diciembre de 2012, Quality presentó sus descargos señalando lo

siguiente: (i) Sobre las afirmaciones: “Gel caliente moldea su figura” y “Gel frío (…)

restaura la firmeza y elasticidad”, ellas quedarían acreditadas a través de las Notificaciones Sanitarias Obligatorias emitidas por la Digemid, toda vez que sus “Proyectos de Rotulado” habrían sido aprobados conteniendo las siguientes frases “MODELINE HEAT gracias a los masajes realizados en forma mecánica con el gel, le ayudaría a moldear su figura” y “MODELINE COLD, le ayudará a restaurar la firmeza y elasticidad de la piel perdida por la pérdida de peso y por el transcurso de los años”.

(ii) Con respecto a la aseveración: “MODELINE COLD & HEAT es el gel

que le ayuda a moldear su figura, gracias a sus principios liporeductores (…)” y “Libera la acumulación de las grasas haciéndole reducir medidas”, manifestó que el producto “Modeline Cold” tendría el principio activo “Phytocafeil”, el cual estaría considerado como un liporeductor. Del mismo modo, el producto “Modeline Heat” tendría como principio activo “Anti Cellulite Complex”, el cual habría sido desarrollado con el objeto de ser aplicado en tratamientos externos de apoyo para la reducción de peso.

(iii) La frase “trabajando las 24 horas del día mediante la acción del calor y

el frío sobre su cuerpo” se debería a que el gel caliente se aplicaría en las mañanas y el gel frío por las noches.

(iv) Además, sobre “Atenúa las grasas acumuladas en zonas específicas

como abdomen, muslos, brazos”, la imputada manifestó que el “Acta de Presencia Notarial” de fecha 7 de noviembre de 2010 suscrita por la señora Miryan R. Acevedo Mendoza, Notaria de Lima, acreditaría la reducción de medidas en las referidas zonas.

(v) Acerca del pronunciamiento de la Digemid, esta autoridad se encargaría

Incluye: 01 Gel Reductor Termo activo HEAT (naranja) 01 Gel Reductor Termo activo COLD (azul) DE REGALO 01

lámina Osmótica (30 mtrs.)

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del control sanitario de los productos farmacéuticos, dispositivos médicos o productos sanitarios, por lo que sería competente para otorgar registros sanitarios o permisos de comercialización, mas no para emitir una calificación de las infracciones publicitarias en virtud de la Ley de Represión de la Competencia Desleal. Por ende, no sería posible considerar como fundamento de imputación válido el Oficio Nº 033-2011/CCD-INDECOPI o el Informe Nº 099-2011-DIGEMID-DAS-ERDICOSAN/MINSA.

(vi) Si se considera que los documentos aportados a fin de sustentar la

validez de las afirmaciones referidas al tratamiento “Modeline Cold & Heat” no contienen “rigurosidad científica”, ello debería hacerse en tanto se cuente con una pauta científica aceptable que sirva para contraponerlos. De lo contrario, se entendería que estos estudios cuentan con validez suficiente.

9. Por Resolución 114-2012/CCD-INDECOPI del 18 de julio de 2012, la

Comisión declaró fundada la imputación hecha de oficio contra Quality por la comisión de un acto de competencia desleal en la modalidad de engaño, sancionándola con una multa de 150 Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT) y ordenando el cese definitivo e inmediato de la difusión de los anuncios infractores u otros de naturaleza similar, en tanto no cuenten con los medios probatorios que acrediten, de manera idónea, la veracidad del mensaje que transmite al consumidor respecto de las propiedades del tratamiento “Modeline Cold & Heat” anunciado. Entre los fundamentos de dicha resolución se encuentran los siguientes:

(i) Si bien la Digemid ha considerado que cierta publicidad podría ser

infractora de la normativa de competencia desleal, la determinación de ello y la capacidad de sancionar únicamente recae en la Comisión. En consecuencia, resulta irrelevante para el caso en concreto que la Digemid haya emitido opiniones que, según la imputada, irían más allá de sus atribuciones.

(ii) La Comisión tiene la potestad de solicitar información a la Digemid a fin de contar con mayores elementos de juicio con el objeto de determinar la existencia de infracción en el presente procedimiento. Ello sin contar que, posteriormente y de ser el caso, dicha información pueda no tener carga probatoria esencial para dilucidar el caso en concreto.

(iii) Con respecto a las Notificaciones Sanitarias Obligatorias emitidas por

la Digemid, esta autoridad sanitaria no efectuó comprobación alguna respecto de las características de los productos en cuestión. Así, la certificación se concede en mérito a la solicitud que a título de declaración jurada presenta el administrado, encontrándose los

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términos de dicha declaración sujetos a un procedimiento de fiscalización posterior.

(iv) Sobre los documentos denominados “Instrumento Público

Extraprotocolar Acta de Comprobación de Hecho” y “Acta de Presencia Notarial”, estos no están sustentados en resultados de pruebas científicas, datos estadísticos verificables o estudios médicos realizados por operadores neutrales sobre un universo significativo que represente de manera adecuada a los usuarios del producto promocionado, que sean capaces de garantizar la certeza de sus resultados y, por tanto, de sustentar la veracidad del mensaje publicitario cuestionado en el presente procedimiento.

(v) Acerca del resto de la documentación presentada por Quality, no es

suficiente que presente medios probatorios que se refieran a los componentes del producto o a las descripciones de los mismos, sino que es indispensable que los estudios realizados sustenten que es la aplicación del producto en sí misma la que genera las bondades promocionadas.

10. El 6 de agosto de 2012, Quality interpuso recurso de apelación contra la

Resolución 114-2012/CCD-INDECOPI señalando los siguientes fundamentos: (i) Las aprobaciones oficiales de las notificaciones sanitarias obligatorias

son suficientes para demostrar que la autoridad nacional reconoce la eficacia de los productos y ha aprobado los rotulados en función de los principios de seguridad, eficacia y calidad de la Ley 29459 - Ley de los Productos Farmacéuticos, Dispositivos Médicos y Productos Sanitarios.

(ii) Los productos han sido autorizados para su comercialización en el Perú a través de una Notificación Sanitaria Obligatoria, por lo que Digemid, en cumplimiento de la normativa comunitaria de aplicación supranacional, aprueba dicha comercialización que ha sido evaluada y analizada al detalle por la autoridad sanitaria del País Miembro de la Comunidad Andina (en lo sucesivo, la CAN), en el que solicitó la primera autorización de comercialización. Por ello, la autoridad nacional solo avala la decisión que otro País Miembro tuvo frente a los estudios y análisis, y es por ello que Digemid no puede poseer la documentación que le requirió la Comisión.

(iii) La autoridad sanitaria del País Miembro de la CAN que analizó

primigeniamente la Notificación Sanitaria Obligatoria es la que debería absolver cualquier requerimiento. No obstante, ello no es necesario, pues la validación está dada por la sola existencia de la Notificación

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Sanitaria Obligatoria que aprueba los rotulados de los productos.

(iv) No puede restársele valor probatorio a las constataciones notariales que obran en autos, ya que la reducción de medidas tiene como consecuencia moldear la figura y eso puede constatarse notarialmente. Asimismo, la reducción de medidas en zonas específicas también es objeto de comprobación notarial.

(v) Los estudios técnicos mencionados no son referidos específicamente

a los productos en cuestión, pero sí a los tratamientos que utilizan estos. De la revisión de la documentación, se podrá corroborar que los productos utilizan las técnicas descritas, las cuales permiten brindar la efectividad afirmada en la publicidad.

11. El 27 de noviembre de 2012, Quality presentó un escrito en el que precisó

que como pretensión alternativa debía considerarse la reducción de la multa impuesta en primera instancia. En ese contexto, sostuvo que el criterio de reincidencia utilizado por la Comisión no prescribe que una multa deba ser mayor a la anterior sancionada, sino que se limita a establecer que la multa no podrá ser menor.

12. El 28 de febrero de 2012 se realizó la audiencia de informe oral solicitada por Quality con ocasión de la interposición de su impugnación. En la referida audiencia, la imputada reiteró sus argumentos. Adicionalmente, señaló que el Tribunal de Justicia de la CAN en su pronunciamiento 49-IP-2009 indicó que la autoridad sanitaria deberá realizar un análisis de la utilidad y seguridad del producto.

ANÁLISIS

De los actos de engaño

13. El artículo 8.1 del Decreto Legislativo 1044 establece que los actos de

engaño son aquellos a través de los cuales los agentes inducen a error a otros participantes del mercado y, en particular, a los consumidores, sobre la naturaleza, características, calidad, cantidad y, en general, sobre los atributos o beneficios que presentan sus bienes o servicios6.

14. A nivel publicitario, para establecer si un anuncio induce a error a los

6 DECRETO LEGISLATIVO 1044, Artículo 8.- Actos de engaño.-

8.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones, que corresponden a los bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente económico que desarrolla tales actos pone a disposición del mercado; o inducir a error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que representa su actividad empresarial. (…)

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consumidores previamente deberá determinarse cuál es el mensaje o contenido publicitario. Una vez delimitado dicho mensaje, este debe ser corroborado con la realidad y, si existe una discordancia con ella, podrá concluirse que el anuncio publicitario es falso o induce a error y que, consecuentemente, infringe el principio de veracidad.

15. El artículo 21 del Decreto Legislativo 1044 establece las pautas de

enjuiciamiento e interpretación de las manifestaciones publicitarias, precisando que el análisis de los anuncios se debe efectuar de manera integral, esto es, a partir del significado que en conjunto el consumidor a quien va dirigida la publicidad atribuiría a todos los elementos audiovisuales comprendidos en el anuncio7.

16. Asimismo, debe recordarse que quien atribuye el significado al anuncio es el

consumidor y no el anunciante, por lo que la intención de este último será irrelevante para delimitar el mensaje. De tal manera, al ser el consumidor quien, en su condición de destinatario e intérprete de la publicidad, define bajo sus propios parámetros el mensaje publicitario, resulta importante delimitar el contexto en el cual el consumidor interactúa, así como el contexto bajo el cual el anuncio es difundido8.

17. Ahora bien, conforme a la normativa vigente9, existe un deber de

comprobación por parte del anunciante que implica, para la difusión de un mensaje sobre las características objetivas o comprobables de un bien o servicio, que este deberá contar previamente con las pruebas que sustenten la veracidad de su afirmación. En otras palabras, existe una carga probatoria denominada de sustanciación previa por parte del anunciante10.

7 DECRETO LEGISLATIVO 1044, Artículo 21.- Interpretación de la publicidad.- Artículo 21.- (…)

21.2. Dicha evaluación se realiza sobre todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros, considerando que el destinatario de la publicidad realiza un análisis integral y superficial de cada anuncio publicitario que percibe. En el caso de campañas publicitarias, éstas son analizadas en su conjunto, considerando las particularidades de los anuncios que las conforman. (subrayado añadido)

8 En el trabajo de Godin – Hoth se señala sobre el particular lo siguiente: “al interpretar el anuncio se debe asimismo

dejar a un lado la significación que la expresión publicitaria tiene para el empresario anunciante (…). Por el contrario, el anuncio y demás expresiones publicitarias son imputadas al anunciante tal y como el público las interpreta, no en el sentido en que el anunciante las entiende o hubiera querido entenderlas”. GODIN - HOTH, Wettbewerbsrecht, Berlín, 1957, párrafo 3, anotación 5, pág. 93, cita extraída de: FERNÁNDEZ - NÓVOA, Carlos. “La interpretación jurídica de las expresiones publicitarias”. En: FERNÁNDEZ - NÓVOA, Carlos. Estudios de Derecho de la Publicidad. Madrid: Universidad Santiago de Compostela, 1999, p. 74.

9 DECRETO LEGISLATIVO 1044, LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL, Artículo 8.- Actos de

engaño.- 8.4.- En particular, para la difusión de cualquier mensaje referido a características comprobables de un bien o un servicio anunciado, el anunciante debe contar previamente con las pruebas que sustenten la veracidad de dicho mensaje. (…)

10 Sobre el deber de sustanciación previa, la Sala ha señalado que: “… el anunciante tiene la carga de probar

adecuadamente las afirmaciones publicitarias difundidas. Considerando que un agente económico, antes de publicitar los atributos de un determinado producto o servicio, debió haberlos comprobado mediante las pruebas pertinentes, es el propio anunciante quien se encuentra en mejor posición para acreditar la veracidad de aquello que

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18. Esta carga, denominada sustanciación previa, constituye la única forma como

se debe ejercer la actividad probatoria propia del deber de veracidad11, conforme a lo regulado en el artículo 8.4 del referido cuerpo normativo.

19. De esta manera, las reglas de pertinencia y admisibilidad de los medios

probatorios ofrecidos por las partes se deben guiar por la regla general de sustanciación previa, con lo cual se deben admitir y evaluar solo aquellos medios probatorios preconstituidos12 presentados por el anunciante, esto es, aquellos que han sido elaborados con anterioridad a la difusión del anuncio publicitario.

20. Sobre la base de estas consideraciones, a efectos de evaluar si Quality

incurrió en actos de engaño al afirmar en los anuncios publicitarios que el producto “Modeline Cold & Heat” tendría un efecto que ayudaría a moldear la figura, restaurar la firmeza y elasticidad, y liberar la acumulación de grasas para reducir medidas, se deben evaluar aquellos medios probatorios presentados por el anunciante que han sido elaborados con anterioridad a la difusión del anuncio publicitario.

Aplicación al caso en concreto 21. En el presente caso, Quality promocionó las propiedades del producto

denominado “Modeline Cold & Heat”: (i) a través de dos canales de televisión abierta durante los meses de [CONFIDENCIAL] aproximadamente por dos (2) minutos de duración; y, (ii) mediante publicidad en el sitio web www.qproductsperu.com.pe. En particular, la Secretaría Técnica de la Comisión identificó una serie de frases objetivas contenidas en los mencionados anuncio, las cuales se detallan a continuación: - “Gel caliente moldea su figura”. - “Gel frío (…) restaura la firmeza y elasticidad”. - “MODELINE COLD & HEAT Es el gel que le ayuda a moldear su

figura, gracias a sus principios liporeductores, trabajando las 24 horas del día mediante la acción del calor y el frío sobre su cuerpo”.

- “Libera la acumulación de las grasas haciéndole reducir medidas”.

se afirma en un anuncio publicitario”. Al respecto, ver la Resolución 098-2008/SC1-INDECOPI del 19 de noviembre de 2008, en los seguidos por Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios contra Hipermercados Metro S.A.

11 En la Resolución 2469-2007/TDC-INDECOPI, este colegiado señaló que “Esta obligación constituye el deber de

sustanciación de los anuncios publicitarios, orientada a garantizar la veracidad de las afirmaciones publicitarias difundidas por los anunciantes. En ese sentido se puede afirmar que el deber de sustanciación es un instrumento para evaluar el incumplimiento del principio de veracidad” (subrayado agregado).

12 Los medios de prueba preconstituidos constituyen una categoría procesal que se define por ser aquel tipo de

pruebas que se producen con anterioridad a la iniciación de un eventual futuro proceso y que son obtenidas con la específica finalidad o intención de servir a la probanza en este. Cfr. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo Primero. Bogotá: Temis, Quinta Edición, 2002, p. 513.

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- “Atenúa las grasas acumuladas en zonas específicas como abdomen, muslos, brazos”.

- “Restaura la firmeza y le devolverá la elasticidad en la piel”.

22. De la lectura concordada de las frases referidas junto con las imágenes que conforman los anuncios materia de imputación, se desprende un mensaje orientado a promover la eficacia reductora de medidas y afirmante del producto “Modeline Cold & Heat”, así como la capacidad de eliminación de grasa.

23. Ciertamente, Quality predica que el tratamiento tiene la capacidad estética de reducir medidas y moldear la figura, precisándose en la descripción que esta propiedad está ligada al efecto liporeductor o de liberación de las grasas que se encuentran en zonas específicas del cuerpo. Esta propiedad es afirmada de manera repetida a lo largo de toda la publicidad, apreciándose que incluso, con el fin de reforzar la efectividad del producto, se muestran imágenes sucesivas de mujeres aplicándose este gel que han experimentado una reducción de medidas luego de aplicarse “Modeline Cold & Heat”. Además, al ser lo ofrecido por Quality un tratamiento, la legítima expectativa de cualquier consumidor sería la de lograr efectos estéticos relativamente perdurables, tras un uso sostenido del producto.

24. Estas alegaciones publicitarias categóricas generan en el destinatario de la

publicidad la convicción de que el uso de este producto le permitirá alcanzar los beneficios enunciados en los numerales precedentes, bajo el rango de eficacia y seguridad ofrecidos. En este contexto, y dado que incluso así lo señala expresamente su publicidad, un consumidor esperaría que el producto “Modeline Cold & Heat” haya sido objeto de una evaluación directa a través de pruebas y estudios de carácter técnico efectuados con anterioridad a la difusión publicitaria, en los que se haya verificado las características anunciadas.

25. Por ello, corresponde analizar los medios probatorios presentados por la

denunciada con la finalidad de determinar si resulta idónea para acreditar las cuatro propiedades ofrecidas en su publicidad. Ello, en cumplimiento de la carga de substanciación previa recogida en el artículo 8.3 del Decreto Legislativo 1044, conforme a la cual le corresponde a Quality, en su calidad de anunciante, contar con los medios probatorios suficientes13. Medios de prueba que, como señala el artículo 8.4 del mismo cuerpo normativo14, deben

13 DECRETO LEGISLATIVO 1044, Artículo 8.- Actos de engaño.-

(…) 8.3.- La carga de acreditar la veracidad y exactitud de las afirmaciones objetivas sobre los bienes o servicios anunciados corresponde a quien las haya comunicado en su calidad de anunciante.

14 DECRETO LEGISLATIVO 1044.- Artículo 8.- Actos de engaño.- (…)

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haber sido obtenidos de manera previa a que se ejecute el mensaje ofrecido en la publicidad.

26. A efectos de sustentar sus afirmaciones, Quality presentó ante la primera

instancia distintos documentos. No obstante ello, la resolución impugnada consideró que los mencionados medios probatorios presentados por la denunciada carecían de idoneidad para acreditar las afirmaciones publicitarias cuestionadas, toda vez que –en líneas generales– tenían determinados errores metodológicos en su diseño que invalidaban el rigor científico de sus conclusiones; además de no existir medios probatorios de la efectividad del producto sino explicaciones de las propiedades de sus componentes.

27. En su apelación, Quality ha manifestado que las propiedades afirmadas en el

rotulado del producto habrían sido acreditadas ante la autoridad de la CAN que le otorgó la Notificación Sanitaria Obligatoria. Asimismo, señaló que las actas notariales sí son válidas para demostrar la consecuencia de la aplicación del producto y que los otros medios probatorios presentados sí serían idóneos para demostrar la efectividad del producto, toda vez que la explicación de los tratamientos en los que se basa “Modeline Cold & Heat”, en tanto tienen incidencia directa en el producto, acreditarían la veracidad de las afirmaciones.

28. En tal sentido, a continuación se analizará si los documentos adjuntados por

Quality en calidad de medios probatorios acreditan los mensajes transmitidos en sus anuncios publicitarios.

(a) Las Notificaciones Sanitarias Obligatorias emitidas por la Digemid 29. En su apelación, la denunciada señaló que, en materia de productos

cosméticos, la Decisión 516 de la CAN –Armonización de Legislaciones en Materia de Productos Cosméticos– dispondría que el primer País Miembro donde se solicitó la comercialización del producto será frente a quien se acrediten las propiedades y efectividad del producto para su comercialización, siendo dicha autoridad la que, tras haber realizado una evaluación, otorgue la autorización15. De ese modo, la Digemid no sería la autoridad sanitaria que cuente con los documentos que acrediten la efectividad del producto en cuestión, sino que ellos otorgaron la Notificación Sanitaria Obligatoria en función a que esta ya había sido otorgada en otro

8.4.-En particular, para la difusión de cualquier mensaje referido a características comprobables de un bien o un servicio anunciado, el anunciante debe contar previamente con las pruebas que sustenten la veracidad de dicho mensaje.

15 DECISIÓN 516.- ARMONIZACIÓN DE LEGISLACIONES EN MATERIA DE PRODUCTOS COSMÉTICOS.- Artículo 5.-

Los productos cosméticos a que se refiere la presente Decisión requieren, para su comercialización o expendio en la Subregión, de la Notificación Sanitaria Obligatoria presentada ante la Autoridad Nacional Competente del primer País Miembro de comercialización.

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País Miembro de la CAN.

30. En ese sentido, Quality presentó la Notificación Sanitaria Obligatoria N° 3171 del 9 de diciembre de 2009 y N° 3188 del 10 de diciembre de 2009, las que corresponden a los productos “Modeline Cold” y “Modeline Heat”, respectivamente.

31. De acuerdo con lo señalado por la denunciada, estos títulos administrativos

acreditarían la veracidad de las cualidades reductoras y de restauración de firmeza indicadas en el rotulado de su producto en los siguientes términos: “Modeline Cold, le ayudará a restaurar la firmeza y elasticidad de la piel perdida por la pérdida de peso y por el transcurso de los años” y “Modeline Heat, gracias a los masajes realizados en forma mecánica con el gel, le ayudará a moldear su figura”. Ello, toda vez que la autoridad pertinente del país comunitario que les otorgó las notificaciones sanitarias obligatorias habría verificado la veracidad de dichas cualidades estéticas para otorgar la autorización y registro del producto.

32. Sobre el particular, la Decisión Andina 516 en su artículo 616 dispone que cualquier autoridad sanitaria de un País Miembro de la CAN otorgará la Notificación Sanitaria Obligatoria para la comercialización de un producto cosmético en cualquier otro país, con lo cual –como efectivamente sostiene Quality– de ser el caso que dicho título habilitante haya sido concedido en otro país distinto al Perú, la Digemid no contaba con la diversa documentación sustentatoria presentada en el marco de dicho procedimiento.

33. No obstante, cabe precisar que para la tramitación de este procedimiento

ante la autoridad competente de otro país basta la declaración jurada del solicitante; es decir, se otorgará la Notificación Sanitaria Obligatoria sin que sea necesaria una evaluación previa destinada a corroborar la veracidad de las propiedades cosméticas afirmadas por el agente comercializador o fabricante.

34. En efecto, la Sala advierte que, contrariamente a lo sostenido por Quality,

esta norma andina a la cual se encuentra adscrita el Perú no sostiene que la autoridad nacional competente encargada del otorgamiento de la notificación sanitaria obligatoria deba someter al producto cosmético a una verificación o comprobación previa de las propiedades señaladas en su rotulado. Por el contrario, estas propiedades son referidas por el agente encargado de la comercialización del producto en calidad de declaración jurada;

16 DECISIÓN 516.- ARMONIZACIÓN DE LEGISLACIONES EN MATERIA DE PRODUCTOS COSMÉTICOS.-

Artículo 6.- Se entiende por Notificación Sanitaria Obligatoria la comunicación en la cual se informa a las Autoridades

Nacionales Competentes, bajo declaración jurada, que un producto cosmético será comercializado a partir de la fecha determinada por el interesado. En cualquier caso, tal comercialización deberá ser posterior a la fecha de recepción de la Notificación por parte de la Autoridad Nacional Competente del primer País Miembro de comercialización.

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entendiéndose que los términos de esta declaración se encuentran sujetos a un procedimiento de fiscalización posterior.

35. Así se desprende de lo dispuesto en el propio artículo 8 de la Decisión 516,

en la cual se precisa que una vez recibida la solicitud de notificación sanitaria obligatoria, y siempre que esta se encuentre acompañada de toda la documentación correspondiente, se le asignará un código de identificación inmediatamente y sin que medie comprobación previa de lo referido en los documentos anexos en lo relativo a las propiedades estéticas del producto17.

36. Esta naturaleza de mera declaración jurada sujeta a control sanitario

posterior también se desprende de lo consignado en las propias Notificaciones Sanitarias Obligatorias N° 3171 y N° 318818, en las cuales se señala lo siguiente:

“Que el interesado ha declarado bajo la gravedad del juramento que el producto cumple estrictamente con las especificaciones de calidad dadas por el fabricante, que los ingredientes del producto están de acuerdo con los listados, oficiales adoptados por la Comunidad Andina de Naciones (FDA, CTFA, COLIPA y DIRECTIVAS de la Unión Europea), igualmente, que no será comercializado con indicaciones terapéuticas y que la información adjunta a la notificación se ajusta a lo establecido por la Decisión 516”. (Subrayado agregado)

37. A ello cabe agregar que incluso en el Formato Único que debe presentarse

ante la autoridad nacional competente en el marco de la solicitud para la obtención de la Notificación Sanitaria Obligatoria, no se encuentra entre los requisitos que el solicitante debe declarar aquellos aspectos relacionados con la efectividad estética del producto, requiriéndose únicamente información general y cierta información técnica19.

17 DECISIÓN 516, Articulo 8.- La Autoridad Nacional Competente, al recibir la Notificación Sanitaria Obligatoria

correspondiente, revisara que esté acompañada de los requisitos exigidos, caso en el cual, sin mayor tramite, le asignara un código de identificación para efectos del etiquetado y de la vigilancia y control sanitario en el mercado. Los demás Países Miembros reconocerán el código asignado.

18 Ver a fojas 109 y 110 del expediente. 19 Ciertamente, solo existe un supuesto en el cual se requiere la justificación de las cualidades beneficiosas de

carácter estético y que se produce cuando estas ventajas puedan causar potencialmente problemas a la salud (punto 2 literal j).

DECISIÓN 516, ARMONIZACIÓN DE LEGISLACIONES EN MATERIA DE PRODUCTOS COSMÉTICOS.- Artículo 7.- La Notificación Sanitaria Obligatoria a que hace referencia el artículo anterior, deberá estar acompañada de los siguientes requisitos: 1. INFORMACIÓN GENERAL

a) Nombre del Representante Legal o Apoderado acompañado de los documentos que acrediten su representación, según la normativa nacional vigente.

b) Nombre del producto o grupo cosmético para el cual se está presentando la notificación. c) Forma cosmética. d) Nombre o razón social y dirección del fabricante o del responsable de la comercialización del producto

autorizado por el fabricante, establecido en la Subregión. e) Pago de la tasa establecida por el País Miembro.

2. INFORMACIÓN TÉCNICA: f) La descripción del producto con indicación de su fórmula cualitativa. Adicionalmente se requerirá la

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38. Por otro lado, en cuanto al pronunciamiento del Tribunal Andino que alegó

Quality durante su participación en el informe oral convocado por esta Sala, el 49-IP-2009 alude al procedimiento de registro sanitario, manifestado que para la comercialización de productos farmacéuticos se requiere de una “(…) evaluación farmacológica, procedimiento mediante el cual la autoridad sanitaria se forma un juicio sobre la utilidad, conveniencia y seguridad de un medicamento y, por lo tanto, es indispensable obtener un resultado favorable en dicha evaluación (…)”20; sin embargo, en el presente caso estamos frente a un producto cosmético, el que necesita de la obtención de una notificación sanitaria obligatoria para su comercialización, siendo este un procedimiento con características y requisitos distintos.

39. En ese sentido, la Sala estima que Quality no tuvo la obligación de acreditar

la efectividad de su producto ante la autoridad sanitaria para que se le otorgue la Notificación Sanitaria Obligatoria, siendo que todos los documentos e información que habrían sido presentados ante la autoridad andina competente en calidad de declaración jurada –y que no obran en el expediente pues Quality no los ha anexado– tampoco han sido necesariamente sometidos a un proceso de verificación.

40. En atención a lo señalado, se concluye que el previo otorgamiento de la

Notificación Sanitaria Obligatoria a los productos “Modeline Cold & Heat” por la autoridad del País Miembro de la CAN y la Digemid no constituye, como pretende sostener Quality, una declaración administrativa favorable que acredite la eficacia de las cualidades estéticas que el anunciante proclama, sino se trata de un procedimiento de aprobación automática para la comercialización del producto. De tal modo, dicho medio probatorio no resulta idóneo para acreditar la veracidad de las propiedades del producto y su efectividad.

(b) Sobre las actas notariales:

41. En miras a corroborar las consecuencias de la aplicación de “Modeline Cold

declaración cuantitativa para aquellas sustancias de uso restringido y los activos que se encuentren en normas con parámetros establecidos para que ejerzan su acción cosmética, así no tengan restricciones.

g) Nomenclatura internacional o genérica de los ingredientes (INCI). h) Especificaciones organolépticas y fisicoquímicas del producto terminado. i) Especificaciones microbiológicas cuando corresponda, de acuerdo a la naturaleza del producto

terminado. j) Justificación de las bondades y proclamas de carácter cosmético atribuibles al producto, cuya no

veracidad pueda representar un problema para la salud. Deberá tenerse en cuenta que en dicha justificación no se podrá atribuir efectos terapéuticos a los productos cosméticos.

k) Proyectos de arte de la etiqueta o rotulado. l) Instrucciones de uso del producto, cuando corresponda. m) Material de envase primario.

(…)

20 Tribunal de Justicia de la CAN, Proceso 49-IP-2009. seguido por Sociedad Pharmabrand S.A. contra Sociedad Merck & Co. Inc., Sociedad Merck Frosst Canada Inc., y Sociedad Merck Sharp & Dome (A.I.) Corp.

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& Heat”, se adjuntaron tres (3) actas de comprobación de hechos de fecha 21 de junio de 2010, suscrita por el notario José Urteaga Calderón y tres (3) usuarias de los productos. Asimismo, Quality anexó un acta de presencia notarial del 7 de noviembre de 2010, suscrita por la notaria Miryan Acevedo Mendoza. Cabe precisar que dichas actas notariales, que acreditarían a juicio de Quality la reducción de medidas en diversos usuarios luego de unos minutos de aplicado el producto, son de fecha posterior a la emisión de los avisos publicitarios21. En ese sentido, no son medios probatorios que deban ser admitidos, en tanto no cumplen el deber de sustanciación previa exigido por la ley sobre la materia.

42. No obstante ello, las constataciones notariales presentadas tampoco resultan medios probatorios idóneos, en tanto muestran los resultados de una sola oportunidad de aplicación del producto, en la cual se obtuvieron resultados de reducción en ciertas zonas del cuerpo al cabo de 40 minutos. Es decir, no corresponden a resultados obtenidos y perdurables, que respondan a un seguimiento de los pacientes tras aplicar sostenidamente el tratamiento.

43. Si bien en la pieza publicitaria también se muestran testimonios de los

resultados reductores inmediatos que produce la aplicación del producto, lo cierto es que también se enfatiza y transmite a los consumidores la idea que “Modeline Cold & Heat” es un tratamiento, que incluso supone una aplicación combinada y repetida de día y de noche, o lo que es lo mismo, que involucra un efecto progresivo que no depende de una sola aplicación. En ese contexto, las constataciones notariales no acreditan una reducción de medidas permanente a lo largo de un período de tiempo determinado, lo que corroboraría una efectividad real del producto.

44. Aunado a ello, es de notar que con independencia de si las dos personas que

participaron tanto de la primera constatación notarial como de la segunda realizaron el tratamiento diariamente o no para determinar por qué en ambas oportunidades tendrían las mismas medidas iniciales, la Sala aprecia que no existe ninguna verificación notarial en la que se pruebe que el uso en el tiempo del producto conlleva a la reducción de medidas por la eliminación de grasa en las zonas de aplicación del gel. Es decir, para que se acredite la efectividad del producto en cuestión conforme a las afirmaciones publicitadas no basta que se midan los resultados de una primera aplicación, sino que las consecuencias deben de contemplar el efecto reductor de grasas que expresamente sostiene Quality como una cualidad de su tratamiento.

45. Asimismo, al tratarse de constataciones de una sola aplicación, estos medios

probatorios no acreditan que la reducción de medidas se deba a la eliminación de grasa en las zonas aplicadas. Ello, más aun considerando que los escenarios de reducción súbita tras una primera aplicación suelen

21 Ver las actas a fojas 31 y 32, y 72 y 73 del expediente.

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encontrarse asociados a la pérdida de agua en el cuerpo, y no a la eliminación de grasa, tal como sostuvo la primera instancia apoyándose en información clínica desarrollada por investigadores especializados22.

46. En ese sentido, las actas de constatación notarial no reemplazan un estudio

médico del producto en cuestión donde se constaten sus efectos a través del uso del gel en un grupo representativo, pues en ellos no se determina si la causa de la reducción de medidas fue por eliminación de grasa o agua, ni tampoco se precisa si dichos efectos permanecerán con posterioridad a la aplicación y se irán afirmando con el uso progresivo, o si solo tendrán una duración de un par de horas, por ejemplo.

47. En atención a lo expuesto, las constataciones notariales no se tratan de

medios probatorios idóneos para demostrar la efectividad del producto, pues solo confirman lo que se verifica en un acto luego de la aplicación del gel.

(c) Sobre los documentos denominados: “Efectos beneficiosos de los principales

tratamientos no invasivos de la dermopaniculosis, una revisión sistemática”; “Termoterapia”; y, “Crioterapia”

48. Con respecto a dichos estudios, todos ellos desarrollan los tratamientos en los que Quality señala que “Modeline Cold & Heat” se basaría. En atención a ello, la denunciada sostiene que su producto posee la efectividad publicitada en tanto los tratamientos desarrollados en los estudios presentados dan los mismos resultados.

49. Al igual que la Comisión, este colegiado también estima que no es suficiente que se presente en qué consisten los tratamientos en los que estaría sustentado su producto. Es así que, la efectividad de dichos tratamientos independientes del producto en cuestión únicamente acreditan que puede tener ciertos resultados, mas no: (i) que el producto involucre esos tratamientos; y, (ii) que dichas técnicas o métodos combinados tengan las mismas consecuencias.

50. En esa línea, para acreditar la efectividad de “Modeline Cold & Heat” es

necesario un estudio del tratamiento que utiliza dicho producto y no sobre el que se encuentra basado, pues si bien pueden existir ciertas similitudes con dichos tratamientos, también existen particularidades que generan la singularidad del producto en el mercado. Por ello, es indispensable que toda investigación e información de la efectividad del producto sea con respecto a las propiedades de este, pues un consumidor razonable esperaría que el

22 La Comisión hizo mención en la nota al pie 6 de su pronunciamiento al estudio de Noemí G. P. de Villar, Viviana

Loria y Susana Monereo, en el cual se indica que: “Una y otra vez los expertos en obesidad de todos los países recuerdan que la pérdida de peso debe ser lenta y progresiva, buscando una disminución de la masa grasa, y que cuando no ocurre así, se produce fundamentalmente una pérdida del contenido de agua o de masa magra del organismo que será la base para la pronta recuperación del mismo”. En Tratamientos <<alternativos>> de la obesidad: mito y realidad. Med Clin (Barc) 2003;121 (13):500-10.

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beneficio anunciado haya sido probado en relación a dicho producto terminado.

51. En ese punto, resulta relevante señalar que dicha conclusión constituye un

criterio adoptado en reiterados pronunciamientos anteriores emitidos por esta Sala23. De hecho, esta posición es respaldada plenamente por el Poder Judicial, en tanto de acuerdo a la Sentencia ACA 660-2004 Lima del 11 de noviembre de 2008 expedida en el proceso seguido por Econoterma S.A.C., la Tercera Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima estableció como criterio que, en un procedimiento por infracción del principio de veracidad es válido desestimar aquellos medios probatorios que no acreditan de manera directa las características del bien anunciado. En ese sentido, señaló lo siguiente:

“(…) los conocimientos técnicos publicados (…) son conocimientos generales que no hacen una referencia concreta y directa a los calentadores de ECONOTERMA por lo mismo su valoración no incide en lo resuelto anteriormente, al no ser relevantes en cuanto a lo que es materia de resolución, razón por la cual, en aplicación del artículo 14 numeral 14.2.4.de la Ley 27444, dicho argumento debe desestimarse.”

52. Por lo previamente desarrollado, dichos documentos tampoco constituyen

medios probatorios idóneos para acreditar los mensajes publicitados por Quality.

(d) Sobre los documentos vinculados a las propiedades de los componentes24 53. Estos documentos brindan información con respecto a las propiedades de los

componentes de “Modeline Cold & Heat”. De esta manera, la denunciada indica que la efectividad de los componentes confirmaría los resultados publicitados, pues los efectos del producto en cuestión se deben a sus componentes.

54. Sobre esto, “Modeline Cold & Heat” contiene varios componentes25, sin 23 Para mayor detalle, ver: Resolución 0880-2012/SC1-INDECOPI del 2 de abril de 2012, Resolución 1028-2012/SC1-

INDECOPI del 25 de abril de 2012, Resolución 1143-2012/SC1-INDECOPI del 16 de mayo de 2012, Resolución 1971-2012/SC1-INDECOPI del 10 de septiembre de 2012, Resolución 2739-2012/SC1-INDECOPI del 9 de octubre de 2012 y Resolución 0189-2013/SDC-INDECOPI del 29 de enero de 2013.

24 Estos documentos son los siguientes: “Los efectos de la cafeína y el siloxanotriol alginato cafeína, como agentes

anticelulíticos, en tejido graso: Evaluación histológica”; “PhytoCafeil® Extratos Botânicos + Cafeína Vetorizada”; “Bio-Fito-Ativo: Extratos Botânicos + Cafeína Vetorizada”; “Revista Química e Derivados Edicao nº 480 - Dezembro de 2008”; “Anti Cellulite Complex forte”; “Cosmetics - CosIng [Cosmetics Directive (v.1)] Ingredient: CAFFEINE”; “Cosmetics - CosIng [Cosmetics Directive (v.1)] Ingredient: EQUISETUM ARVENSE EXTRACT”; “Cosmetics - CosIng [Cosmetics Directive (v.1)] Ingredient: CENTELLA ASIATICA EXTRACT”; “Cosmetics - CosIng [Cosmetics Directive (v.1)] Ingredient: PAULLINIA CUPANA SEED EXTRACT”; “Centella Asiatica Selected Triterpenes”; “Equisetum Arvense Extract”; y, “Caffeine”

25 De acuerdo al rotulado: “Modeline Heat”: Ingredientes: Agua, alcohol, dimethicone copolyol, propylene glycol, centella asiática extract,

equisetum arvense extract, paullinia cupana seed extract, caffeine, carnitine, acrylates, C10 - 30 Alkyl acrylate crosspolymer, triethanolamine, DMDM hydantoin, lodopropynyl butylcarbamate, parfum, sodium benzotriazolyl

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embargo no se presenta el detalle de propiedades de todos. Si bien la denunciada señala los beneficios de la cafeína, por ejemplo, el producto no está compuesto únicamente por esta para que los documentos presentados acrediten la efectividad del producto en cuestión.

55. La Sala considera que es insuficiente para acreditar los resultados del

producto que se detallen las propiedades independientes de cada uno de sus componentes por separado. Ello, toda vez que los datos de los elementos que constituyen el producto en sí, si bien puede que acrediten las propiedades y efectos que independientemente podrían generar, no acreditan que su unión en un mismo producto pueda generarlos.

56. En ese sentido, no se evidencian detalles sobre cuáles son las cantidades

adecuadas de cada componente que generarían los efectos señalados, ni tampoco pruebas que corroboren que la unión de todos los componentes en un mismo producto funcionará de un forma determinada ocasionando los resultados publicitados. Por ello, y siguiendo el razonamiento establecido en el anterior tales documentos únicamente acreditan las propiedades de cada uno de los componentes del producto, mas no la efectividad de “Modeline Cold & Heat”.

57. Por tanto, los estudios presentados sobre los componentes del producto

“Modeline Cold & Heat” no resultan medios probatorios idóneos para acreditar la efectividad del producto en cuestión.

58. Por lo expuesto, los medios probatorios presentados por Quality no son

capaces de acreditar, de manera previa a la difusión de la publicidad materia de imputación. En consecuencia, se concluye que la publicidad difundida en la web como en los medios televisivos, en la que se transmite el mensaje que el producto “Modeline Cold & Heat” moldea la figura al reducir medidas liberando la acumulación de grasa, y que restaura la firmeza y elasticidad de la piel, constituyen una infracción del artículo 8 del Decreto Legislativo 1044. Por ello, corresponde confirmar la resolución impugnada que declaró fundada la denuncia por actos de engaño.

59. Sin perjuicio de lo señalado, y toda vez que la Sala Especializada en Defensa

de la Competencia ha determinado que las propiedades publicitadas del producto “Modeline Cold & Heat” no están acreditadas, se considera conveniente poner en conocimiento de la Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas - Digemid sobre la presente resolución, a efectos de que evalúe la adopción de las acciones que considere pertinentes

butylphnol sulfonate, buteth-3, tributyl citrate, menthyl nicotinate, acid orange 7.

“Modeline Cold”: Ingredientes: Agua, alcohol, dimethicone copolyol, siloxanetriol alginate, caffeine, árnica montana extract, aesculus hippocastanum extract, centella asiática extract, fucus vesiculosus extract, hedera helix extract, ilex paraguarienses leaf extract, propylene glycol, acrylates, C10 - 30 Alkyl acrylate crosspolymer, triethanolamine, DMDM hydantoin, lodopropynyl butylcarbamate, parfum, sodium benzotriazolyl butylphnol sulfonate, buteth-3, tributyl citrate, cl 42090, acid red 33.

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en el marco de su competencia. Graduación de la sanción a) Marco Teórico 60. A efectos de determinar la gravedad de la infracción y graduar la sanción a

imponerse a Quality, la autoridad administrativa deberá aplicar las disposiciones previstas en la Ley de Represión de la Competencia Desleal, norma especial que reprime los actos que constituyen supuestos de competencia desleal. Así, el artículo 53 de dicho cuerpo normativo26 establece diversos criterios a seguirse en dicha labor, dependiendo la adopción de uno u otro de la conducta infractora cometida y de las particularidades y características de cada caso en concreto.

61. La aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal permitirá a la autoridad administrativa actuar bajo parámetros de objetividad en la imposición de las sanciones, evitando cualquier tipo de arbitrariedad a través de la cual se vulneren los derechos de los administrados.

62. Del mismo modo, además de los criterios antes indicados, debe tenerse

presente el principio de razonabilidad recogido en el artículo 230.3 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, regla elemental en el ejercicio de la potestad sancionadora27. Dicho principio –que incorpora una serie de

26 DECRETO LEGISLATIVO 1044. LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL. Artículo 53.- Criterios

para determinar la gravedad de la infracción y graduar la sanción.- La Comisión podrá tener en consideración para determinar la gravedad de la infracción y la aplicación de las multas correspondientes, entre otros, los siguientes criterios: a) El beneficio ilícito resultante de la comisión de la infracción; b) La probabilidad de detección de la infracción; c) La modalidad y el alcance del acto de competencia desleal; d) La dimensión del mercado afectado; e) La cuota de mercado del infractor; f) El efecto del acto de competencia desleal sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otros agentes

que participan del proceso competitivo y sobre los consumidores o usuarios; g) La duración en el tiempo del acto de competencia desleal; y, h) La reincidencia o la reiteración en la comisión de un acto de competencia desleal.

27 LEY 27444. LEY DEL PROCEDIIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa.- La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...) 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más

ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación:

a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; b) EI perjuicio económico causado; c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción; d) Las circunstancias de la comisión de la infracción; e) EI beneficio ilegalmente obtenido; y f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor. (…)

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factores para fijar las sanciones– tiene como premisa fundamental el deber de la Administración de imponer sanciones proporcionales a la infracción cometida, siempre salvaguardando que la comisión de las conductas sancionables no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción a imponerse en un eventual procedimiento, pues de lo contrario se estaría incentivando la realización de conductas antijurídicas debido a la rentabilidad de su ejecución.

63. A partir de lo indicado en el párrafo anterior, se puede concluir

preliminarmente que para desincentivar una conducta ilegal, la sanción esperada debe ser siempre igual o mayor que el beneficio ilícito que el infractor espera obtener producto de la comisión de la conducta sancionable.

64. Además, en relación a la graduación de la sanción desde una perspectiva

económica, debe tomarse en cuenta que cuando un agente económico decide cometer una conducta ilícita previamente tiene en cuenta la probabilidad de que como consecuencia de este hecho tenga que desprenderse con posterioridad de una determinada suma de dinero representada por una multa28.

65. Sin embargo, no todas las infracciones tienen la misma probabilidad de

detección. De este modo, a fin de desincentivar una infracción que no siempre será detectada, es necesario imponer una multa que contemple esta dificultad. En tal sentido, se ha estimado que una de las maneras de alcanzar ello es considerar que la multa sea superior al beneficio ilícito obtenido en cada caso en concreto, con la finalidad de que se recoja la dificultad de detección.

66. A manera de ejemplo, si al infractor solo se le detecta y sanciona una de

cada diez veces (probabilidad de detección del 10%), para desincentivar la conducta la multa que se le imponga en la oportunidad que se le detecte debe ser por lo menos igual al beneficio ilícito obtenido multiplicado por diez. De lo contrario el infractor se encontraría compensado con el beneficio ilícito que obtenga las otras nueve veces que no sea detectado por la autoridad.

28 Becker explica que los agentes económicos, cuando evalúan cometer una infracción, comparan esencialmente el beneficio privado que derivará de la misma, con el costo de la multa que tendrán que pagar multiplicado por la probabilidad de ser detectado y multado, de manera que un infractor racional incurrirá en una infracción solo si la magnitud de la sanción esperada es demasiado baja o si la probabilidad de ser detectado es reducida. Al respecto, ver: BECKER, Gary S. “Crime and Punishment: An Economic Approach”. En: The Journal of Political Economy, Vol. 76, Nº 2, 1968, pp. 169-217. Texto accesible en: http://www.ww.uni-magdeburg.de/bizecon/material/becker.1968.pdf (página web visitada el 7 de febrero de 2012)

En la misma línea, el profesor argentino Coloma, al explicar la teoría económica de la sanción, precisa el efecto

desincentivador que tienen estas sobre los infractores: “(…) la persona que infringe un determinado deber jurídico debe en ambos casos hacer frente a un costo que el derecho le impone y que implica desprenderse de una suma de dinero. Esto hace que, cuando la persona decide llevar a cabo el hecho ilícito en cuestión (o toma precauciones para que el mismo no acontezca), tiene presumiblemente en cuenta la probabilidad que esto induce de tener que erogar luego una determinada suma de dinero (en concepto de indemnización o de multa). COLOMA, Germán. “Análisis Económico del Derecho Privado y Regulatorio”. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 2001, p. 256.

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Así, de cada diez veces que cometa la infracción el beneficio ilícito será igual a su costo y el agente no tendrá incentivos para infringir la ley.

67. Es por ello que en términos económicos el valor real de la multa dependerá

principalmente de dos factores. El primero es el monto del beneficio ilícito, y el segundo es la probabilidad de que la conducta infractora sea efectivamente detectada y sancionada.

68. Estos dos factores de graduación han sido recogidos expresamente en el

artículo 53 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal; siendo que la ley contempla, a su vez, otros factores que también deberán ser tomados en cuenta para estimar y delimitar estas dos variables, o dependiendo del caso, podrán ser aplicados de manera independiente. Estos criterios son: la modalidad y el alcance del acto de competencia desleal, la dimensión del mercado afectado, la duración en el tiempo del acto de competencia desleal, la cuota de mercado del infractor, y la reincidencia o reiteración en la comisión del acto.

69. Por ejemplo, ante una estrategia publicitaria amplia que recurre al uso de

diversos medios de comunicación, es razonable suponer que la conducta infractora alcanza a un mayor número de consumidores y, por consiguiente, el efecto persuasivo es más intenso, incrementándose el margen del beneficio esperado y también la probabilidad de detección. De la misma manera, ante una extensa duración de la conducta ilícita, la influencia sobre el comportamiento de los consumidores puede resultar más decisivo y perdurable, siendo el beneficio ilícito de mayor magnitud; pero también por el grado significativo de exposición, las posibilidades de detectar la existencia de una infracción se incrementan.

70. Formalizando los criterios recogidos por el artículo 53 de la Ley de Represión

de la Competencia Desleal en una fórmula, el cálculo de la multa óptima en función del beneficio ilícito y la probabilidad de detección deberá efectuarse según la siguiente operación:

71. Cabe precisar que al cálculo de la multa base efectuado considerando el beneficio ilícito y la probabilidad de detección, se podrá agregar –siempre que se cuente con la información necesaria–, otros factores de graduación, como el eventual daño que la conducta haya producido sobre el mercado, conforme lo dispone el artículo 53 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal.

72. Asimismo, es pertinente precisar que por imperativo legal, la reincidencia –

Multa Base = _____Beneficio ilícito_____ Probabilidad de detección

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entendida como tal aquella situación en la cual existiendo una sanción previa firme el administrado incurre nuevamente en el mismo supuesto infractor específico29– es una circunstancia agravante que supone el establecimiento de un “piso” mínimo constituido por la multa antecedente. En ese sentido, en caso el cálculo de la sanción óptima se encuentre por debajo de este “piso”, la ley obliga a la autoridad a imponer por lo menos una sanción equivalente.

b) Aplicación al caso concreto 73. De acuerdo con lo desarrollado en el marco teórico, los primeros factores que

corresponde evaluar para determinar la motivación de la multa de 150 (ciento cincuenta) UIT impuesta a Quality son el beneficio ilícito y la probabilidad de detección.

74. Con relación al beneficio ilícito, la Comisión señaló que la publicidad cuestionada ocasionó que muchos consumidores se vieran inducidos a error, por lo que en uso de sus facultades discrecionales, se consideraba que el beneficio ilícito ascendía 75 UIT. Luego consideró un alto factor de probabilidad de detección, por lo que la multa incrementó en 25 UIT más. Por último, como circunstancia agravante consideró que la denunciada es reincidente en este tipo de infracciones, por lo que determinó como multa total 150 UIT.

75. La Sala considera pertinente poner de relieve, en la línea de lo sostenido en

el apartado teórico que antecede, que el uso del factor de reincidencia se encuentra específicamente reglado en la Ley de Represión de la Competencia Desleal. Así, la consecuencia de la constatación de esta situación involucra el establecimiento de un mínimo legal.

76. Sin embargo, es evidente que la primera instancia no utilizó la reincidencia en

el sentido regulado por la ley, esto es, como un piso que implicaba que no se pudiera imponer una multa menor de cien (100) UIT como multa mayor a la comisión del hecho infractor juzgado en el presente procedimiento. Por el contrario, ponderó este factor como si fuera un agravante más, en el sentido de considerarlo como un elemento que llevaba a sumar UIT’s por sobre la multa óptima establecida en función del beneficio ilícito y la probabilidad de detección.

77. Esta Sala discrepa del uso que se le ha dado a este factor de graduación y,

en tal medida, la incorporación de la reincidencia será acorde con lo dispuesto expresamente por la ley: como un factor que cobra relevancia solo en caso la multa óptima sea menor a la fijada en un pronunciamiento firme

29 DECRETO LEGISLATIVO 1044, Artículo 52.- Parámetros de la sanción.-

(…) 52.3.- La reincidencia se considerará circunstancia agravante, por lo que la sanción aplicable no deberá ser menor que la sanción precedente.

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anterior, pues en ese caso se deberá incrementar la sanción para que esta cumpla su efecto desincentivador y sea por lo menos equivalente a la aplicada antes al administrado que decidió volver a vulnerar el ordenamiento.

78. En ese sentido, a continuación se efectuará el análisis de la multa óptima y,

solo en caso sea imprescindible, se utilizará también el factor de graduación de reincidencia.

79. Al respecto, se debe indicar que como no siempre es posible contar con

información exacta sobre este factor, la Sala ha señalado que para estimar el monto aproximado del beneficio ilícito, constituye un indicador válido y suficiente partir de los ingresos obtenidos exclusivamente en el período infractor, siendo que una parte de estos se explican por la infracción a las normas de competencia desleal. Ello, toda vez que precisamente el beneficio ilícito responde a todos aquellos ingresos que el sancionado recibe y que no hubiesen sido percibidos de actuar conforme a ley, o lo que es lo mismo, son aquellas ventas que se explican únicamente como producto de la infracción.

80. Así, la proporción que se tome respecto de las ventas brutas obtenidas como

consecuencia de la infracción cometida, atenderá a la sustancialidad que tuvo la publicidad cuestionada en las decisiones de consumo en el periodo infractor pues, evidentemente, no necesariamente todos los ingresos obtenidos se explican como consecuencia de la persuasión que produce la publicidad en cuestión. Dicho periodo abarca en el presente caso de [CONFIDENCIAL]30 31.

81. Asimismo, a efectos de medir la sustancialidad debe considerarse el alcance

del anuncio. Así, se aprecia que el número de transmisiones en el período infractor fue de [CONFIDENCIAL].

82. La Sala, además, toma en cuenta que a efectos de medir el porcentaje de los

ingresos brutos a considerar, existen otros factores que también influyen en la decisión que adoptan los consumidores de comprar un producto para reducir medidas. Así, entre estos factores se tiene la oferta de otras tiendas donde se comercializan estos productos, las diferentes percepciones que se tienen sobre la calidad de los distintas marcas, precios más económicos, las recomendaciones de otros consumidores, la difusión de publicidad distinta a la cuestionada en el procedimiento e, incluso, las demás promociones que ofrece Quality y otros agentes del mercado, entre otros factores posibles de competitividad.

83. Es precisamente la existencia de estos otros elementos que influyen en la

30 Foja 201 del expediente. 31 Se toma como fecha de término del período infractor el mes de noviembre de 2011, dado que la Resolución de

imputación de cargos fue notificada el 30 de noviembre de 2011.

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decisión de consumo lo cual permite reconocer que, si bien el íntegro de los ingresos del período no se explican por la conducta infractora, una parte de estas ventas sí encuentran su razón de ser en la persuasión que produjo la campaña publicitaria sobre los consumidores.

84. Por ende, considerando que los factores precio, prestigio y experiencia con el

producto son tomados en cuenta, se asume que el [CONFIDENCIAL] % de los ingresos percibidos por Quality en el periodo infractor ([CONFIDENCIAL]) responden a las ventas derivadas directamente del anuncio referido, se aprecia que el beneficio ilícito asciende a [CONFIDENCIAL].

85. Una vez establecido el beneficio ilícito se tiene que considerar la

probabilidad de detección. A efectos de cuantificar este factor, debe tenerse en consideración la naturaleza del soporte empleado, el cual otorga una alta probabilidad de detección dada la frecuencia de la transmisión en a televisión y que también se publicitó el producto mediante la página web de la denunciada. En ese escenario, esta Sala considera que la probabilidad de detección equivale al 90%.

86. En consecuencia, aplicando la fórmula establecida en el considerando 70 de

la presente resolución se obtiene el siguiente resultado:

87. En atención a lo anterior, se aprecia que incluso sin considerar los otros factores agravantes previstos en la ley, tales como el daño a los consumidores y a los competidores o la reincidencia, correspondería imponer a Quality una sanción incluso mayor a la determinada por la Comisión.

88. No obstante, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 49 del Decreto Legislativo 104432 en concordancia con lo previsto en el artículo 237.3 de la Ley 2744433, el mismo que prohíbe vulnerar el principio de “interdicción de la reforma en peor” (non reformatio in peius), corresponde, bajo otros fundamentos, confirmar la multa impuesta a Quality ascendente a ciento cincuenta (150) UIT.

RESUELVE: 32 DECRETO LEGISLATIVO 1044, LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL, Artículo 49.-

Resolución del Tribunal.- La resolución del Tribunal no podrá suponer la imposición de sanciones más graves para el infractor sancionado,

cuando éste recurra o impugne la resolución de la Comisión. 33 LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artículo 237.- Resolución.- (…)

237.3.- Cuando el infractor sancionado recurra o impugne la resolución adoptada, la resolución de los recursos que interponga no podrá determinar la imposición de sanciones más graves para el sancionado.

[CONFIDENCIAL] = [CONFIDENCIAL] (Monto Equivalente a [CONFIDENCIAL] UIT) 0.90

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PRIMERO: confirmar en todos sus extremos apelados la Resolución 114-2012/CCD-INDECOPI del 18 de julio de 2012. SEGUNDO: disponer que la Secretaría Técnica de la Sala Especializada en Defensa de la Competencia remita copia de la presente resolución a la Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas - Digemid. Con la intervención de los señores vocales Juan Luis Avendaño Valdez, Silvia Lorena Hooker Ortega, José Luis Bonifaz Fernández y Julio Carlos Lozano Hernández.

JUAN LUIS AVENDAÑO VALDEZ Presidente