¿quÉ pasa si ocurre un daÑo a la biodiversidad …
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¿QUÉ PASA SI OCURRE UN DAÑO A LA BIODIVERSIDAD OCASIONADO POR UN TRANSGÉNICO?
UNA RESPUESTA INTERNACIONAL
Facultad de Derecho Investigación Dirigida
Presentado por
Luisa Arango Trujillo
Dirigido Por Jimena Nieto Carrasco
Bogotá, Colombia Mayo de 2010
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Contenido
INTRODUCCIÓN ....................................................................................................................................................................................... 3
CONTEXTO ................................................................................................................................................................................................. 4
ORGANISMOS VIVOS MODIFICADOS ............................................................................................................................................ 7
NORMAS RELEVANTES........................................................................................................................................................................ 8
SITUACIÓN PROBLEMÁTICA........................................................................................................................................................... 10
EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN Y LOS OVM s......................................................................................................................... 11
EL PRINCIPIO SOBRE REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD .............................................................................................. 12
ALGUNOS EJEMPLOS DE LEGISLACIONES DOMÉSTICAS SOBRE RESPONSABILIDAD Y COMPENSACIÓN
....................................................................................................................................................................................................................... 13
• Caso de la Unión Europea: Directiva sobre responsabilidad ............................................................................................ 13
• Caso de Brasil............................................................................................................................................................................. 13
• Caso de México.......................................................................................................................................................................... 14
EL “COMPACT”....................................................................................................................................................................................... 15
EL DAÑO.................................................................................................................................................................................................... 16
• Concepto de daño en el derecho internacional..................................................................................................................... 18
• Concepto de daño en materia de OVM ................................................................................................................................. 20
• Concepto de daño en el Compact ........................................................................................................................................... 21
EL OPERADOR ........................................................................................................................................................................................ 22
• Concepto de operador en el proyecto del Régimen de Responsabilidad y Compensación por OVM ...................... 24
• Concepto de operador en otros instrumentos ....................................................................................................................... 26
CONCLUSIÓN .......................................................................................................................................................................................... 27
BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................................................................................................................... 31
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INTRODUCCIÓN El tema de los Organismos Vivos Modificados (en adelante OVM´s), también conocidos
como transgénicos 1, ha ido de la mano de fuertes críticas y constantes especulaciones,
acerca de los posibles daños o efectos que pueden implicar, tanto para la biodiversidad,
como para la salud humana. A lo largo de los años, múltiples campañas de Organizaciones
No Gubernamentales (en adelante ONG’s) ambientalistas, se han encargado de cuestionar
el desarrollo de OVM y particularmente, la responsabilidad de sus productores, por los
posibles efectos adversos de esta clase de productos. No obstante, entre otras razones, como
consecuencia del temor generado por las especulaciones y pronósticos catastróficos sobre
las posibles consecuencias y efectos que tendrían los OVM´s, se decidió regular
internacionalmente el tema. Sin embargo, aún no existe claridad en lo relacionado con la
responsabilidad por daños generados por los OVM, pues como se verá a continuación,
todavía se discute sobre el concepto de daño y sobre quién debe responder por este.
En el marco del Protocolo de Cartagena sobre Bioseguridad, se desarrolla actualmente un
proceso de negociación que busca establecer normas y procedimientos a nivel internacional
que respondan a la pregunta ¿qué pasa si ocurre un daño a la biodiversidad ocasionado por
un OVM? Mediante esta investigación se pretende ahondar en esta discusión con el fin de
analizar las diferentes posiciones y presentar una mirada crítica de las mismas.
Ahora bien, el objetivo de este artículo es hacer una evaluación de las normas
internacionales aplicables en materia de responsabilidad e indemnización por daños
resultantes de los movimientos transfronterizos de OVM, con el fin de determinar qué se
entiende por daño en el marco del Protocolo de Cartagena sobre Bioseguridad (en adelante
el Protocolo). Adicionalmente, se busca establecer quién debe responder por el mencionado
daño, entrando a estudiar el concepto de operador, a la luz de las negociaciones bajo el
Protocolo. Para esto, se hará un recuento del tema de la responsabilidad y la indemnización
por el daño causado por un OVM en el derecho internacional ambiental. Posteriormente se
1Según el artículo 3 del Protocolo de Cartagena sobre Bioseguridad, por Organismo Vivo Modificado se entiende cualquier organismo vivo que posea una combinación nueva de material genético que se haya obtenido mediante la aplicación de la biotecnología moderna.
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mencionarán los escenarios de responsabilidad por daños causados por OVM a la luz de las
normas identificadas, teniendo en cuenta los posibles supuestos (producción, transporte y
comercialización) y los diferentes actores (productor, transportador, importador/exportador
vendedor, etc.) con el fin de identificar la respuesta de la comunidad internacional frente a
esta problemática.
CONTEXTO Al final de la década de los ochenta se identificó como problemática mundial, el
incremento en la tasa de pérdida de biodiversidad, situación frente a la cual la comunidad
internacional decidió establecer un comité intergubernamental que debía negociar el texto
de un tratado de carácter general, con el fin de enfrentar el problema. De esta manera, el 5
de junio de 1992, se adopta el Convenio Sobre la Diversidad Biológica- (en adelante el
CDB), el cual entró en vigencia el 29 de diciembre de 1993. En este convenio, entre otras
cosas, se reconoce el valor intrínseco de la biodiversidad, más allá del valor que la misma
pudiere representar para las personas.
Posteriormente, en la Conferencia de las Partes –COP, máximo órgano decisorio del
Convenio, se decide abordar el tema de la biotecnología, con fundamento en el artículo
19.3 del CDB. Es así como se decide convocar a un Grupo de Expertos2, en 1995 en el
Cairo3 -Egipto-, cuyo mandato era determinar si el riesgo que de esta nueva tecnología
representaba para la biodiversidad, ameritaba la realización de un Protocolo sobre la
misma.
Ante la respuesta positiva de los expertos, en 1995 en la COP II en Jakarta –Indonesia-, se
creó el Grupo de Trabajo ad hoc sobre Bioseguridad4, para desarrollar el artículo 19.3 del
CDB. Este grupo se reunió por primera vez en Aarhus –Dinamarca-. Posteriormente, las 2 Para este grupo, fue seleccionado como uno de los 15 expertos técnicos, el Dr. Rodrigo Artunduaga, de nacionalidad colombiana, quien para entonces trabajaba en el Instituto Colombiano de Agricultura- ICA.(Recuperado el 26 de abril de 2010 de: http://www.abtrnetwork.com/) 3 Singh Nijar, Gurdial. Lawso-Stopps, Sarah. Pei Fern, Gan. Liability and Redress. Under the Cartagena Protocol on Biosafety. Vol. 1 Ed. CEBLAW. Kuala Lumpur, 2008. pp. 3-5 4 Este grupo era de composición abierta, lo que quiere decir que sus miembros podían ser los representantes de cualquiera de los países de las Naciones Unidas, y no solo los Estados Parte del CDB.
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negociaciones continuaron en Montreal -Canadá-. En 1999 en Cartagena -Colombia-, se
convocó a reunión extraordinaria de la COP, con el fin de adoptar el texto del Protocolo, lo
cual no se logró5, sino hasta el año 2000 en Montreal6.
Debido a las dificultades que precedieron la adopción del Protocolo de Cartagena en el año
2000, no se logró incluir en éste –como se pretendía- un régimen de responsabilidad y
compensación por posibles daños derivados del movimiento transfronterizo de
transgénicos; en lugar de esto, se incluyó una clausula en la que se establecía la obligación
de iniciar un proceso de negociación del mencionado régimen en la Primera Reunión de las
Partes, máximo órgano decisorio del Protocolo. En esta reunión, celebrada en Nairobi –
Kenia- en el año 2001, se estableció un grupo de trabajo ad hoc con el mandato de
desarrollar reglas y procedimientos en el contexto del artículo 27 del Protocolo.
Así, en el 2004 se realizó la primera reunión del “Grupo de Trabajo ad hoc, de composición
abierta, de Expertos Jurídicos y Técnicos en Responsabilidad y Compensación del
Protocolo de Cartagena”. En dicha reunión se propuso un bosquejo del régimen de
responsabilidad. El proceso continuó luego en el marco de un Grupo de Trabajo de
Composición Abierta7 que se reunió en cinco oportunidades, la última de las cuales fue en
Cartagena, en marzo de 2006. Posteriormente se modificó el formato para establecer una
instancia de composición limitada conocida como “Grupo de Amigos de los
Copresidentes”. A la fecha este grupo se ha reunido dos veces 8 y si bien aún no se ha
logrado llegar a un acuerdo sobre este régimen de responsabilidad, se espera un resultado
5Debido a las exigencias del grupo de Miami, que se traducían en la no inclusión del principio de precaución, la no exigencia del PIC para los productos agrícolas básicos -commodities- y la prevalencia de la OMC sobre el Protocolo. Otro problema se relacionaba con la dificultad que representaba tener que especificar que un cargamento contenía transgénicos, puesto que incrementaba los costos de la recolección de cosechas pues implicaba tener que separar las cosechas de productos OVM de las demás. 6 Finalmente se logró un acuerdo sobre los puntos en discusión. Por un lado se logró incluir el enfoque de precaución, por otro lado se estableció un procedimiento menos estricto para el PIC de los productos agrícolas básicos, y finalmente, de forma ambigua, se resolvió el tercer punto de discusión - referente a la prevalencia de la OMC sobre el Protocolo- planteando sutilmente, ambas posiciones. Igualmente en el artículo 18.2 se incluyo la expresión ‘pueden llegar a contener’ OVM, lo cual solucionó el problema de la especificación de cargamentos de productos transgénicos. 7 En la sesión de apertura, el 25 de mayo de 2005, el Grupo de trabajo eligió al Sr. René Lefeber (Países Bajos) y a la Sra. Jimena Nieto Carrasco (Colombia) como Copresidentes. (Documento UNEP/CBD/BS/COP-MOP/2/11 de fecha de 27 de mayo de 2005) 8 La tercera reunión esta programada para junio de 2010 en Kuala Lumpur, Indonesia.
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concreto para octubre de 2010. La última reunión, fue en febrero de 2010 en Malasia; en
esta reunión se logró eliminar una considerable cantidad de corchetes del proyecto9, no
obstante aún existen discusiones en algunos puntos, lo que ha impedido la adopción del
texto.
La importancia del establecimiento de un régimen internacional de responsabilidad, es
evidente, por cuanto resulta ser la manera óptima para lograr el cumplimiento efectivo de
las obligaciones y mandatos del Protocolo. Dentro de este régimen, es importante establecer
aquellos conceptos que permitan definir qué se entiende por daño10 y quién es el
responsable por este daño. Adicionalmente, es claro que el régimen debe incluir, a la luz del
Protocolo, los casos de movimientos transfronterizos legales, ilegales y/o involuntarios.
A la luz de las discusiones sobre el régimen de responsabilidad y compensación, el objetivo
es diseñar un régimen compuesto, por un lado, de un Protocolo Suplementario de Medidas
Administrativas11, es decir una regulación de las medidas de respuesta jurídicamente
vinculantes, a las cuales se recurriría en caso de la ocurrencia o peligro de daño por OVM.
Por otro lado, se busca que este régimen contenga unos lineamientos de responsabilidad
civil12, así como la preparación y capacidad institucional13 para responder ante la
ocurrencia o peligro de daño por OVM.
De esta forma, han planteado diferentes posiciones en lo que al régimen de responsabilidad
y compensación se refiere. Algunos proponen que el Estado debe, a través de sus
autoridades, resolver el tema de la responsabilidad, aplicando las medidas de respuesta
9 Los corchetes indican las palabras, expresiones o clausulas sobre las que no hay consenso y por ende siguen en negociación. 10 En la definición de daño y de responsable se debe establecer si es relevante el momento de producción del daño, es decir si el mismo se produce por ejemplo, al transportar el OVM, al comercializar el OVM o al consumir el OVM. 11El enfoque administrativo de la responsabilidad, se traduce en que, las autoridades del Estado, pueden exigir e imponer a los operadores, la obligación de adoptar las medidas administrativas de respuesta -ante una contingencia causada por un OVM-, que dicha autoridad considere adecuada. En algunos casos, debido a la urgencia, la autoridad puede tomar la medida correspondiente y a continuación repetir contra el operador. 12 En este caso, se proponen lineamientos y no obligaciones, en tanto resulta extremadamente difícil proponer un régimen vinculante en materia de responsabilidad civil, por cuanto existen diferencias importantes en los regímenes internos de cada Estado. 13 Esto hace referencia por ejemplo, al conocimiento interno de la norma internacional, por parte de las autoridades y operadores jurídicos del Estado.
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pertinentes. Otros plantean que, debería existir una regulación que permita sancionar a
quienes resulten responsables de los daños por OVM, y que estas sanciones deben ir más
allá de las respuestas administrativas para contener el peligro o daño, sin embargo aún
cuando este punto no ha sido resuelto todavía, la tendencia de las negociaciones indica que
el Estado tendría la obligación de adoptar medidas administrativas, a través de las cuales
podría imponer obligaciones de medidas y respuesta a los responsables del daño.
Por otro lado, se debe agregar que un grupo importante de las compañías14 que desarrollan
OVM´s, presentó una propuesta de contrato de derecho internacional privado -Compact-, a
través del cual se obligan a responder civilmente por daños producidos por los OVM. Esta
herramienta se podría entender como un mecanismo contractual de compensación, que
resultaría efectivo en caso de que se produjera un daño por un OVM. Si bien el análisis de
este contrato se abordará más adelante, cabe mencionar que, una de las salvedades que se
hace en este contrato es que si el mismo es invocado en aras de obtener una compensación
por un daño, se entiende que hay una renuncia a la posibilidad de acudir al régimen de
responsabilidad y compensación del Protocolo –una vez entre en vigencia-, y si por el
contrario se acude a este último, se renuncia a la posibilidad de invocar el contrato privado
y la compensación derivada de este.
ORGANISMOS VIVOS MODIFICADOS A pesar de que no existen estudios concluyentes sobre los peligros de los OVM, ni se ha
podido demostrar -en ningún caso- que estos generen efectos nocivos para la salud humana
o afecten la biodiversidad, algunos gobiernos así como ciertas ONG’s continúan
argumentando, que no se ha logrado demostrar que, como argumentan las compañías
productoras, los OVM son inofensivos. De esta manera las ONG’s han concentrado parte
de sus esfuerzos en desacreditar15 los denominados transgénicos, y a exigir un régimen de
responsabilidad por estos posibles daños. Sin embargo, hay que recalcar que no existe
certeza científica respecto de ninguna de las posiciones planteadas. Finalmente hay que
14 BASF, Bayer CropScience, Dow Agrosciences, DuPont, Monsanto, y Syngenta, entre otros. 15 Se pueden consultar las páginas de diferentes ONG’s como Greenpeace o Amigos de la Tierra y se encontraran multiplicidad de artículos de esta naturaleza, en http://www.greenpeace.org/international/, http://www.foe.co.uk/ y http://www.tierra.org/spip/
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mencionar que los OVM al igual cualquier otro producto dentro del mercado, atraviesan
diferentes etapas, desde la producción hasta el consumo, pasando por el transporte y la
comercialización.
Uno de los casos más famosos, fue el caso del maíz StarLink16 de la compañía Aventis el
cual producía una proteína Bt llamada Cry9C –posible alergénico – que se encontraba
aprobado únicamente para el consumo animal. Sin embargo, en el año 2000 se comprobó
que este maíz había sido utilizado en la elaboración de las tortillas que de la compañía Taco
Bell, a raíz de lo cual se presentaron varias denuncias por casos de alergias, derivadas del
consumo de estas tortillas. Consecuentemente, la opinión pública se manifestó y Taco Bell
tuvo que retirar una gran cantidad de tortillas del mercado asumiendo pérdidas económicas
de gran magnitud.
Se realizaron pruebas por expertos sobre las denuncias de alergias por el consumo de las
tortillas con maíz StarLink. El resultado de las pruebas indico que las alergias no se
derivaban de la proteína Bt., de forma tal que no se pudieron probar daños a la salud
humana. Finalmente, Aventis suspendió la comercialización del maíz StarLink.
NORMAS RELEVANTES El artículo 19.3 del CDB establece que “Las Partes estudiarán la necesidad y las
modalidades de un protocolo que establezca procedimientos adecuados, incluido en
particular el consentimiento fundamentado previo, en la esfera de la transferencia,
manipulación y utilización de cualesquiera organismos vivos modificados resultantes de la
biotecnología que puedan tener efectos adversos para la conservación y la utilización
sostenible de la diversidad biológica.”
Por su parte el artículo 8.g del CDB, establece que cada parte contratante “Establecerá o
mantendrá medios para regular, administrar o controlar los riesgos derivados de la
16 Recuperado el 10 de marzo de 2010 de http://www.greenpeace.org/international/news/farmers-at-losing-end-of-ge-in y http://www.epa.gov/pesticides/biopesticides/pips/starlink_corn.htm.
9
utilización y la liberación de organismos vivos modificados como resultado de la
biotecnología que es probable tengan repercusiones ambientales adversas que puedan
afectar a la conservación y a la utilización sostenible de la diversidad biológica, teniendo
también en cuenta los riesgos para la salud humana;”
Atendiendo a los artículos anteriores, y a la necesidad de regular el tema de la biotecnología
se adopta el Protocolo de Cartagena sobre seguridad de la Biotecnología. Este Protocolo
tiene como objeto, la protección de la biodiversidad respecto de los posibles riesgos
generados por los OVM, así como el establecimiento del procedimiento para el suministro
de información adecuada sobre un OVM 17, con el fin de adoptar una decisión informada al
permitir –o no- el ingreso de un OVM en un determinado Estado, de manera tal que se
pueda regular el movimiento transfronterizo de estos.
En el artículo 1 del Protocolo se establece como objetivo “contribuir a garantizar un nivel
adecuado de protección en la esfera de la transferencia, manipulación y utilización seguras
de los organismos vivos modificados resultantes de la biotecnología moderna que puedan
tener efectos adversos para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad
biológica, teniendo también en cuenta los riesgos para la salud humana, y centrándose
concretamente en los movimientos transfronterizos”
Por otra parte, la obligación de otorgar un PIC, se deriva del artículo 19.4 del CDB, que
establece que ”Cada Parte Contratante proporcionará, directamente o exigiéndoselo a toda
persona natural o jurídica bajo su jurisdicción que suministre los organismos a los que se
hace referencia en el párrafo 3, toda la información disponible acerca de las
reglamentaciones relativas al uso y la seguridad requeridas por esa Parte Contratante para la
manipulación de dichos organismos, así como toda información disponible sobre los
17 Este suministro de información, es comúnmente conocido como Conocimiento Informado Previo- PIC, que consiste en que antes de realizar un movimiento transfronterizo de un OVM, se notificará a la autoridad nacional -dicha notificación contendrá la información indicada en el anexo I del Protocolo de Cartagena sobre Bioseguridad-, posteriormente la autoridad notificada decidirá por escrito, si da su consentimiento –o no- para que se efectúe el movimiento transfronterizo de OVM, en los términos del artículo 10 del Protocolo.
10
posibles efectos adversos de los organismos específicos de que se trate, a la Parte
Contratante en la que esos organismos hayan de introducirse.”
Adicionalmente el artículo 17 del CDB, consagra el Intercambio de información pertinente
para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica.
SITUACIÓN PROBLEMÁTICA Como se ha visto a lo largo del documento, establecer un régimen de responsabilidad y
compensación por daños por OVM es una prioridad hoy en día, sin embargo esta tarea no
ha resultado fácil y el objetivo aún no se alcanza. Lo anterior por cuanto existen tensiones
entre las posiciones de los diferentes actores involucrados.18
Teniendo en cuenta lo anterior, a lo largo de este documento se pretende abordar
principalmente dos de las discusiones que existen, con el fin de exponer y analizar los
planteamientos y las tensiones que las mismas tienen arraigadas.
Una de estas discusiones, gira en torno a establecer qué se entiende por daño y si este daño
incluye la salud humana o únicamente la biodiversidad, otras preguntas que surgen en este
aspecto se refieren a, si el daño debe ser probado y si se contempla la amenaza de daño19 o
únicamente el daño consumado.
La otra discusión importante que se analizará, se centra en establecer quién sería el
responsable por el daño ¿el productor, el agricultor, el transportador, el comercializador, el
Estado que autorizó el ingreso del OVM? o ¿los son todos de manera solidaria? intentar
resolver estos aspectos presenta múltiples problemas que se analizarán a lo largo del
18 Pues se contraponen los intereses comerciales y económicos a la protección de la biodiversidad y la salud humana, entre otros. 19 Si bien este punto en particular no se desarrollara a profundidad en este documento, se debe mencionar que el concepto peligro de daño esta siendo discutido por el “Grupo de Amigos de los Copresidentes” quienes estudian el concepto de amenaza inminente de daño como un umbral de acción para prevenir o mitigar el daño, de forma tal que el Protocolo Suplementario pueda cumplir con su objetivo. (Group of the Friends of the co-chairs on Liability and Redress in the Context of the Cartagena Protocol on Biosafety. Draft of “The Concept of Imminent Threat of Damage and its Legal and Technical Implications”. Convention on Biological Diversity. Kuala Lumpur: 2010)
11
documento. Un ejemplo seria, la dificultad que puede presentarse al establecer la relación
entre un daño por OVM con un determinado operador, por la imposibilidad de relacionar el
daño con una determinada etapa de la cadena de producción del OVM.
EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN Y LOS OVM´s En 1992, en Rio de Janeiro, nace la Declaración de Rio sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo. El objetivo de este instrumento era la proclamación de los principios
ambientales a través de los cuales se protegería el sistema ambiental y el desarrollo
mundial20. Hoy en día los principios fundamentales contenidos en esta declaración
continúan siendo de vital importancia para el derecho ambiental.
Uno de los más importantes principios de la Declaración, es el principio 15, también
conocido como enfoque o principio de precaución21, el cual establece:
“Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar
ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya
peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no
deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en
función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.”
Así pues, como bien se establece en este principio, se podrán adoptar medidas de
protección al medio ambiente con el fin de impedir su degradación, cuando existan indicios
de que la actividad puede causar un daño grave o irreversible, aún sin que exista certeza
científica absoluta de este.
20 No se puede desconocer que esta Declaración buscaba reafirmar lo contenido en la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidad sobre el Medio Humano de 1972, que como su nombre lo indica tenía una visión antropocéntrica, es decir una visión donde el eje central era el ser humano, y el medio ambiente sólo tenía valor en relación con la utilidad e importancia que representaba para este. 21 Este principio esta contenido igualmente en el Preámbulo de la CDB en la que se establece que “cuando exista una amenaza de reducción o pérdida sustancial de la diversidad biológica no debe alegarse la falta de pruebas científicas inequívocas como razón para aplazar las medidas encaminadas a evitar o reducir al mínimo esa amenaza”. Así mismo, el principio es mencionado en la parte introductoria y en el objetivo del Protocolo de Cartagena sobre Bioseguridad, al igual que en el artículo 11.3 –acuerdo fundamentado previo- del mismo instrumento.
12
Ahora bien, este principio resulta de vital importancia en lo que respecta a los OVM, puesto
que, como se mencionó anteriormente, nunca se han logrado probar científicamente los
efectos adversos ni las consecuencias negativas generada por los OVM, de manera tal que
es a través de la aplicación de este principio que se puede, por ejemplo, impedir o
condicionar el ingreso de un OVM a un determinado Estado. Se debe decir que actualmente
“hay un movimiento creciente de productores agrícolas, consumidores y ambientalistas del
norte y del sur que pretenden evitar la proliferación incontrolable de transgénicos, mientras
no haya estudios científicos que comprueben a plenitud su inocuidad.”22
EL PRINCIPIO SOBRE REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD Otro principio de la Declaración de Rio que debe ser mencionado en este documento, es el
principio 13, el cual establece que:
“Los Estados deberán desarrollar la legislación nacional relativa a la
responsabilidad y la indemnización respecto de las víctimas de la contaminación
y otros daños ambientales. Los Estados deberán cooperar asimismo de manera
expedita y más decidida en la elaboración de nuevas leyes internacionales sobre responsabilidad e indemnización por los efectos adversos de los daños
ambientales causados por las actividades realizadas dentro de su jurisdicción, o
bajo su control, en zonas situadas fuera de su jurisdicción.”
Este principio establece que a nivel nacional se deberá crear un sistema de responsabilidad
y compensación por daños ambientales. Igualmente, en el ámbito internacional se deberán
desarrollar normas con esta misma finalidad. De lo anterior resulta evidente que a la luz de
la Declaración de Rio, un régimen de responsabilidad y compensación por daños
ambientales resulta de gran importancia, y si esto se relaciona con lo visto anteriormente, se
puede observar que la negociación del régimen de responsabilidad y compensación por
OVM, responde no sólo a las obligaciones mencionadas, sino a este importante principio
del derecho internacional ambiental.
22 AA.VV. Los transgénicos en America Latina y el Caribe: un debate abierto. Naciones Unidas. CEPAL. Santiago de Chile: 2004. p. 370
13
ALGUNOS EJEMPLOS DE LEGISLACIONES DOMÉSTICAS SOBRE RESPONSABILIDAD Y COMPENSACIÓN
• Caso de la Unión Europea: Directiva sobre responsabilidad En el año 2004, el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea dictan la
directiva 2004/35/CE sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención
y reparación de daños medioambientales, cuyo objeto es el establecimiento de “ […] un
marco de responsabilidad medioambiental, basado en el principio de "quien contamina
paga", para la prevención y la reparación de los daños medioambientales”. A la luz de esta
Directiva, se deberán tomar acciones para prevenir el daño, y de ocurrir este, se deberán,
según el artículo 6, adoptar las medidas reparadoras del daño. A su vez en los artículos 7 y
8 se fijan las medidas reparadoras y los costos de reparación por el daño ambiental, los
cuales estarán generalmente a cargo del operador23. Esta Directiva es un claro ejemplo de
cómo se da cumplimiento al principio 13 de la Declaración de Rio a través del desarrollo de
regímenes de responsabilidad y compensación por daños ambientales.
• Caso de Brasil La Ley 11.105 de 2005, reglamentada por el Decreto 5.591 de 2005, en su artículo 1 dice
que “Esta ley establece normas de seguridad y mecanismos de aplicación en la
construcción, cultivo, producción, manipulación, transporte, transferencia, importación,
exportación, almacenamiento, investigación, comercialización, consumo, liberación en
medio ambiente y eliminación de organismos genéticamente modificados - OGM y sus
derivados, con las directrices de estimular los avances científicos en el ámbito de la
bioseguridad y la biotecnología, la protección de la vida y la salud humana, animal y
vegetal, y la observancia del principio de precaución para proteger el medio ambiente.” A
su vez, en el artículo 20 menciona que los responsables de daños al medio ambiente y a
terceros, serán responsables solidariamente, por su compensación o indemnización
completa, independientemente de la existencia de culpa.
23 No se profundizará en aparte sobre el concepto de operador, pues el mismo será desarrollado más delante de manera amplia.
14
• Caso de México En el año 2005, el congreso de los Estados Unidos Mexicanos expidió la Ley de
Bioseguridad de Organismos Genéticamente Modificados, la cual se reglamentó en el año
2008 y posteriormente en el año 200924 -mediante reforma DOF 06-03-2009-. Dicha ley
“tiene por objeto regular las actividades de utilización confinada, liberación experimental,
liberación en programa piloto, liberación comercial, comercialización, importación y
exportación de organismos genéticamente modificados, con el fin de prevenir, evitar o
reducir los posibles riesgos que estas actividades pudieran ocasionar a la salud humana o al
medio ambiente y a la diversidad biológica o a la sanidad animal, vegetal y acuícola.” Esta
Ley establece, en su artículo 121 que “toda persona que, con pleno conocimiento de que se
trata de OGMs, cause daños a terceros en sus bienes o a su salud, por el uso o manejo
indebido de dichos organismos, será responsable y estará obligada a repararlos en los
términos de la legislación civil federal. Igual obligación asumirá la persona que dañe el
medio ambiente o la diversidad biológica, por el uso o manejo indebido de OGMs […] Las
personas afectadas directamente en sus bienes podrán solicitar al juez, que requiera a la
Secretaría competente para que, por conducto de su respectivo comité técnico científico que
establezca conforme a este ordenamiento, elabore un dictamen técnico cuyo objeto sea
demostrar la existencia del daño, y sirva de base al juez para determinar, en su caso, la
forma de su reparación.” Por su parte, el artículo 114, establece que “En materia de
restauración o compensación de daños al medio ambiente o a la diversidad biológica, podrá
ser aplicable lo dispuesto en el segundo párrafo del Artículo 168 de la Ley General del
Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente.” Finalmente, se debe mencionar que el
artículo 9 numeral 4 introduce el principio de precaución, al establecer que “Cuando haya
peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá
utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los
costos para impedir la degradación del medio ambiente y de la diversidad biológica.”
24 Diario Oficial de la Federación, DOF 06-03-2009
15
EL “COMPACT” Como se mencionó anteriormente, paralelamente con el proceso de negociación
gubernamental, un grupo de importantes compañías25 que desarrollan OVM´s presentó, a la
luz de la negociación del régimen de responsabilidad y compensación, una propuesta a
través de la cual mediante un contrato de derecho internacional privado se obligan a
responder civilmente por daños producidos por los OVM.
Este instrumento26, busca que los Estados27 tengan las garantías suficientes y un recurso de
fácil acceso, ante los daños causados a la diversidad biológica en dicho Estado por un OVM
de una de las compañías suscriptoras, estas compañías tienen una capacidad financiera e
institucional sólida que les permitiría responder ante estos eventos, por lo cual el
instrumento en principio resultaría beneficioso, mas aún si se tiene en cuenta que, al ser un
contrato privado, es jurídicamente vinculante para las partes que lo suscriban. En este
instrumento se propone que la compañía y el Estado acudan a un tribunal de arbitramento28
que resolverá el asunto en cuestión. Esta alternativa se propone como un mecanismo ágil e
imparcial para resolver la controversia sobre la responsabilidad de la compañía por el daño
causado a la biodiversidad, mediante su producto OVM. La agilidad del procedimiento
garantiza la reducción de costos procesales y la rápida reparación y compensación del daño
en caso de que se encuentre responsable a la compañía. Adicionalmente, resolver la
controversia a través de un tribunal de arbitramento permitiría la selección de árbitros
preparados y conocedores de la materia que se encuentren adecuadamente preparados para
resolver el caso.
Por otro lado, es un buen indicio el hecho de que, compañías privadas se obliguen
voluntariamente a responder ante un eventual daño de sus productos, pues esto puede
indicar que dichas compañías efectivamente creen en la seguridad y confiabilidad de su
25 Las compañías que pertenecen a este grupo, deben cumplir con unas obligaciones que les exigen tener un sistema de respuesta apropiado, toma de medidas correctivas y medidas específicas de gestión de riesgos. 26Información obtenida del documento Compact, entregado al grupo de negociación del Régimen de Responsabilidad y Compensación. 27 Los Estados miembros de las Naciones Unidas. 28 Una vez el Estado presente la demanda, este Tribunal será obligatorio.
16
producto transgénico. El Compact incluso amplia el ámbito de aplicación29 de la
responsabilidad y la compensación, pues no estaría limitado al movimiento transfronterizo
de OVM sino que incluiría –según afirman las compañías- cualquier liberación de OVM’s.
Igualmente cabe agregar que, este instrumento no interferiría con las legislaciones internas
de los países, pues no es más que un mecanismo adicional y es facultativo de cada país
decidir si recurre a éste o a su régimen interno. No obstante como se mencionó antes, el
Compact hace la salvedad respecto a la utilización de varios mecanismos simultáneamente,
estableciendo que, en tanto es únicamente una alternativa con que cuentan los Estados, al
optar por ésta, renuncian a la posibilidad de optar por otra, -ya sea nacional o internacional-
por unos mismos hechos. Adicionalmente, el compact no limita los derechos del Estado
dentro del proceso, puesto que este se desarrollaría en las mismas condiciones que
cualquier otro tribunal de arbitramento.
Finalmente, se debe indicar además que la responsabilidad de las compañías se limita al
daño causado por sus productos OVM, sin que medie uso indebido de dicho producto por
parte de un tercero, pues de ocurrir esto la responsabilidad no seria de la compañía, sino del
tercero que incurrió en el uso indebido del producto, ocasionando el daño.
EL DAÑO Ahora bien, como se mencionó inicialmente, en este documento se busca responder a la
pregunta de ¿qué pasa si ocurre un daño a la biodiversidad ocasionado por un OVM?, para
lo cual se debe, en primer lugar, estudiar el concepto de daño en este contexto.
Así pues, el daño es un concepto al cual el derecho le ha dado gran importancia, puesto que
como resulta evidente, de él se deriva en gran medida, el tema de la responsabilidad y la
reparación, siendo éstos, importantes aspectos para el derecho. Comúnmente en el derecho,
29 Un ejemplo de esto sería respecto de las especies contempladas en Directiva de la Unión Europea, puesto que este instrumento cobija los daños de especies protegidas, en tanto el Compact protege los daños a cualquier especie.
17
la imputación de la responsabilidad30 recorre un camino en el cual se analiza, la ocurrencia
de un hecho, la ocurrencia de un daño y el nexo de causalidad entre ambos; para
posteriormente, determinar la obligación que surge a raíz de esto, es decir la obligación de
reparación o compensación correspondiente.
De esta manera, definir el daño ha sido una tarea a la cual el derecho ha dedicado largas
discusiones y análisis, puesto que de su definición y calificación dependerá la delimitación
de los casos en los cuales surgiría responsabilidad, y consecuentemente la obligación de
reparar y/o compensar el daño causado, es decir, la delimitación que permita establecer
cuándo un daño genera efectos jurídicos.
Así, el daño ha sido definido como “aminoración o alteración de una situación favorable”31
lo que resulta ser muy amplio y no resolver mucho, sin embargo se debe tener en cuenta
que ésta no es una definición jurídica del daño, sino por el contrario una definición fáctica.
Para lograr aproximarnos más a una definición jurídica, se debe hacer la salvedad de que,
para el derecho no resulta relevante cualquier tipo de daño, sino aquel daño que sea
antijurídico32, aquel que a pesar de no ser antijurídico requiere resarcir al titular del interés
sacrificado por mandato del legislador, aquel derivado de un enriquecimiento sin causa y
aquel que nace del abuso del derecho, pues si bien no se produjo por un acto contrario a
derecho, si se ocasionó por un abuso de este. Igualmente, se debe mencionar que para el
derecho existen diversas clases de daño.33
El hecho productor del daño34, se entiende como aquella acción u omisión que tiene como
consecuencia la producción del daño jurídicamente relevante. La producción de este hecho
se puede dar en un contexto donde preexistía una relación jurídica. Sin embargo, aún en
30 Cubides Camacho, Jose. Hecho Imputable Dañoso. En AA.VV. Del Daño. Editorial Jurídica Bolivariana. Segunda Edición. Bogota: 2003. Pp253- 264 31 De Cupis, Adriano. El Daño. Editorial Bosch. Segunda Edición. Barcelona: 1970. P 81 32 Ibídem pp. 84 -92 y 103-105 33Brebbia, Roberto. Daños Patrimoniales y Daños Morales. En AA.VV. Del Daño. Editorial Jurídica Bolivariana. Segunda Edición. Bogota: 2003. pp. 51-60 34 Op Cit. De Cupis, Adriano. pp. 130-181
18
ausencia de esta relación previa, en la medida en que el daño resulte ser jurídicamente
relevante, tendrá consecuencias para el derecho35.
Otro punto importante que se debe tener en cuenta al analizar el concepto del daño desde
un punto de vista jurídico, es lo que busca protegerse36 mediante la regulación de este.
Puesto que el daño tiene consecuencias jurídicas en la medida en que genera una afectación
a un bien jurídicamente tutelado, es decir un bien –material o inmaterial- protegido por el
derecho, es evidente que el concepto de daño, estará estrechamente relacionado con el bien
tutelado, de forma tal que no se podría determinar si existe –o no- un daño desligándolo del
bien protegido.
Finalmente, el daño presenta un elemento subjetivo, a través del cual se califica la conducta
que lo produjo, dependiendo de la intencionalidad del sujeto; este elemento es conocido
como culpa o dolo. Sin embargo en tanto se sale del objeto del presente documento, no se
profundizará en este aspecto. No obstante es importante mencionar que, la responsabilidad
por la ocurrencia de un daño será subjetiva, en tanto se tenga en cuenta este elemento, y
será objetiva de no ser así. La responsabilidad objetiva no se puede desvirtuar sino por la
demostración de que la ocurrencia del daño se dio en virtud de un elemento extraño37, en la
medida en que no contiene elementos subjetivos que permitan justificar, aminorar o
desvirtuar la responsabilidad.
• Concepto de daño en el derecho internacional El concepto de daño en derecho internacional tiene multiplicidad de campos de aplicación,
desde la responsabilidad de un Estado por violación de un tratado comercial, hasta la
responsabilidad de un Estado por violación de derechos humanos, pasando por la
responsabilidad del Estado en materia ambiental38. En todos estos campos, el concepto de
daño puede tener variaciones, no solo en su aplicación, sino además en sus implicaciones.
Sin embargo existe un común denominador, y es el sujeto que podría causar, a la luz del 35 De Cupis, Adriano. El Hecho Productor del Daño. En AA.VV. Del Daño. Editorial Jurídica Bolivariana. Segunda Edición. Bogota: 2003. pp. 385-399 36 Op Cit. De Cupis, Adriano. pp. 107-127 37 Fuerza mayor, caso fortuito y hecho de un tercero. (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 24 de agosto de 2009. EXP 11001-3103-038-2001-01054-01. MP William Namén Vargas.) 38 Habrá responsabilidad del Estado cuando un individuo que se encuentre en su territorio causare un daño ambiental internacional. (Malcolm. International Law. Ed. Cambridge University Press. Fourth Edition. Cambridge: 1997. p 596)
19
derecho internacional, el daño. Este sujeto seria en principio el Estado39 o una Organización
Internacional40, al ser estos, los sujetos por excelencia del derecho internacional. Sin
embargo, ante el fenómeno de las relaciones internacionales, actualmente se considera la
existencia de otros sujetos de derecho internacional, como por ejemplo las empresas
multinacionales 41, quienes en diversos escenarios internacionales, pueden contraer
obligaciones y tener derechos.
Ahora bien, aún cuando para el derecho internacional en materia ambiental, el concepto de
daño también resulta importante, se debe decir que la ocurrencia efectiva de este, no es
siempre un requisito necesario para la imputación de responsabilidad42, lo que podría tener
un sustento, no solo en las diferentes clases de daños, sino además en el principio de
precaución. Así mismo, hay que mencionar que el daño en el derecho internacional
ambiental tiene una característica, y es que requiere que el mismo sea causado a un nivel
transnacional, es decir que afecte a varios países, o que afecte a un sólo país, como
consecuencia de la actuación de otro,43 pues de lo contrario será un problema de derecho
nacional. Sin embargo a esto se le podría agregar que actualmente, teniendo en cuenta la
importancia del tema ambiental y de la protección de los recursos naturales, aún cuando
ocurriere un daño ambiental a nivel interno, se podría desencadenar responsabilidad
internacional, por una afectación a los recursos del planeta, sin embargo este análisis supera
el propósito de este documento.
Por otro lado, se puede decir que el concepto de daño en el derecho internacional, tiene una
estrecha relación con el principio 16 de la Declaración de Rio, conocido como “quien
contamina paga”, pues muestra que será responsable del daño aquel que lo hubiere
ocasionando materialmente.
39 Shawn, Malcolm. International Law. Ed. Cambridge University Press. Fourth Edition. Cambridge: 1997. p 139. 40 Quienes a su vez están conformadas por Estados u otras Organizaciones Internacionales (Urueña, René. Derecho de las Organización Internacionales. Universidad de los Andes. Bogotá: 2008. pp. 3-5) 41 Op Cit. Shawn, Malcolm. p 176 42 Ibídem p 594. 43 Trail Smelter Case.
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• Concepto de daño en materia de OVM Teniendo en cuenta que la definición del daño a la biodiversidad es un concepto
complejo44, se presentarán a continuación las diferentes alternativas con las cuales nos
podemos encontrar en materia de OVM.
La definición de daño a la luz de la negociación del Régimen de Responsabilidad y
Compensación, se traduce en “los efectos adversos en la conservación y el uso sostenible
de la biodiversidad, y teniendo en cuenta también los riesgos para la salud humana”45, esta
definición corresponde a la contenida en el artículo 15 del Protocolo.
Por su parte, si bien el CDB no da una definición de daño como tal, si establece una
calificación de este. Por un lado en el artículo 16, menciona daños significativos al medio
ambiente, lo cual, limita el bien jurídicamente tutelado, considerando únicamente el medio
ambiente, a diferencia de la definición anterior que incluye el riesgo a la salud humana. Por
otro lado muestra que no es relevante cualquier tipo de daño, sino únicamente aquel que sea
significativo, sin embargo a pesar de que en el derecho internacional puedan existir
herramientas que permitan interpretar el alcance de esta palabra, en dicho instrumento no se
explica qué se entiende por significativo en este contexto.
Adicionalmente, el artículo 22 del CDB, menciona graves daños a la diversidad biológica
o ponerla en peligro46, lo que al igual que en el caso anterior, implica una limitación del
bien jurídicamente tutelado y la calificación del daño; pero adicionalmente incluye el
peligro para el bien jurídico, lo que se relaciona con lo antes mencionado, sobre la no
necesidad de daño efectivo y con el principio de precaución.
Así pues, podemos ver que en materia de OVM el concepto de daño, ha ido aumentando su
espectro de protección, que inicia con la protección exclusiva de la diversidad biológica a
través del CDB, para posteriormente, ser ampliada mediante el Protocolo, abarcando
44 Op Cit. Singh Nijar, Gurdial. Lawso-Stopps, Sarah. Pei Fern, Gan. pp. 89-90 45 Traducción libre, del artículo 2 del proyecto del Régimen de Responsabilidad y Compensación, en el contexto del Protocolo de Cartagena sobre Bioseguridad. Documento resultante de la Reunión de Kuala Lumpur. 46 Se debe tener en cuenta que éste es uno de los temas que aún no se han resuelto en la negociación del régimen de responsabilidad como se menciono antes (Op Cit. Group of the Friends of the co-chairs on Liability and Redress in the Context of the Cartagena Protocol on Biosafety.)
21
también los riesgos a la salud humana, lo cual se mantiene en la definición contenida en la
negociación del Régimen de Responsabilidad y Compensación.
• Concepto de daño en el Compact De otro lado, el Compact incluye en el concepto de daño, únicamente aquellos producidos a
la diversidad biológica, definiéndolos como aquellos cambios significativos y mensurables
en la diversidad biológica y las reacciones adversas que un OVM tenga sobre una
especie47.
La medición de los cambios de la biodiversidad, se haría según proponen, con relación a
una línea base, para tener así, un punto de referencia del cual partir, al momento de evaluar
si efectivamente existe –o no- un daño.
Un aspecto importante del concepto de daño a la luz del Compact, es que se excluye
cualquier otro tipo de daño que no se relacione con la diversidad biológica. De lo anterior
se observa, que este concepto de daño se asemeja más al contenido en el CDB, que al
contenido en el Protocolo o en la negociación. De esta forma, la responsabilidad por los
restantes daños que se pudieren producir, como por ejemplo el daño a la salud humana, se
resolvería a la luz del derecho nacional o internacional -según corresponda- y no a través
del Compact,
Si bien se mencionó antes que, al optar por el Compact se excluían otros regímenes de
responsabilidad, se debe hacer la salvedad de que esto sólo aplica para un supuesto en que
se estén juzgando en ambos regímenes los mismos hechos y consecuencias, lo cual, como
es evidente, no ocurriría dado el caso de que el daño se extendiera a la salud humana, razón
por la cual, si bien no es un punto que se explique claramente por la compañías productoras
de OVM, se podría pensar que seria un supuesto en el cual un Estado, en caso de que se
produjeren simultáneamente daños a la salud humana y a la biodiversidad, podría demandar
a través del Compact (por el daño a la biodiversidad) y a través del Régimen de
Responsabilidad y Compensación (por el daño a la salud humana en caso de que esta fuera
finalmente incluida en este instrumento) simultáneamente.
47Documento Compact, entregado al grupo de negociación del Régimen de Responsabilidad y Compensación.
22
En el Compact se expone además que, en caso de que el daño se produjere en varios
Estados, cada una de ellos podrá hacer la reclamación correspondiente, pero el evento se
entenderá como un único incidente.
Finalmente se menciona que, aún en el evento de que se produjera un daño, se podrá excluir
la responsabilidad de la compañía en seis eventos, tres de estos se centran en la ruptura del
nexo causal por imposibilidad de superar factor externos, estos son, un evento natural, un
acto de guerra o disturbios y el hecho de un tercero (ocurrencia del daño por el mal uso del
OVM por parte de un tercero). Los tres eventos restantes se traducen en los riesgos o
conductas aprobadas por el Estado, y son, el cumplimiento de las medidas impuestas por el
Estado a la Compañía con relación al OVM, la realización de un riesgo permitido por el
Estado y el riesgo, que tras la presentación adecuada de información completa y pertinente,
es aceptado por el Estado al autorizar el OVM en cuestión.
EL OPERADOR El término operador, es un concepto que ha sido usado principalmente en instrumentos
multilaterales en los cuales se establece un régimen de responsabilidad, puesto que a través
de este concepto, se busca delimitar quién será el sujeto responsable frente a la ocurrencia
de un daño, abarcando así los posibles responsables que surgen, según los diferentes sujetos
que interactúan con el producto que pudiere producir el daño, a través de su producción,
transportación, comercialización y uso, ampliando el espectro tradicional, que contemplaba
generalmente solo al productor y/o al comercializador.
Para definir operador se debe tener en cuenta el planteamiento que sostiene que48, para ser
un operador se requiere una participación activa en la actividad ambiental en cuestión, pues
un operador será alguien que dirige el funcionamiento o la administración de esta. Así, el
operador deberá gestionar, dirigir o realizar operaciones específicamente relacionadas con
la actividad ambientalmente dañina49.
48 En Kolaga, John. Ahlers, Christopher. Diaz Intermediates: A Case Study on CERCLA “Operator” Liability for Corporate Officers. Recuperado el 28 de abril de 2010 de http://www.damonmorey.com/. 49 The United States Supreme Court. United States v. Bestfoods. Sentencia de 8 de junio de 1998.
23
Teniendo en cuenta que, un sujeto será responsable en la medida en que se pueda establecer
un nexo de causalidad entre su acción y la producción del daño, se puede observar que el
concepto de operador, incluirá como sujetos potencialmente responsables, a todos aquellos
que por su actividad y relación con el producto, puedan causar el daño.
Ampliar la gama de posibles sujetos a los que se podría atribuir la responsabilidad, puede
obedecer a múltiples razones, por ejemplo a la necesidad de que efectivamente se responda
por un daño, pues no siempre el responsable será el productor, resultando imposible
establecer el nexo de causalidad entre su acción y el daño causado, en un caso donde el
daño se produjere por ejemplo al transportar el producto, de forma tal que, de no existir
otros posibles responsables, a nadie se le podría atribuir la responsabilidad y la actividad
dañina quedaría sin sanción. Mientras que si los responsables se amplían a quienes tienen
relación con el producto, quedan contemplados todos los posibles responsables de los daños
que dicho producto pudiere causar. Claro está, que esta relación con el producto no es
cualquier tipo de contacto con el mismo, sino una relación determinante, donde exista un
control real del operador sobre el producto.
Así, es evidente que el concepto de operador, fue elegido dentro del régimen de
responsabilidad por OVM, en la medida en que el mismo permite ampliar la gama de
posibles responsables, respecto a los daños que pudieren producirse por el movimiento
transfronterizo de un transgénico, pues al ser éstos, productos extremadamente
controversiales, frente a los que se cuestiona no solo su producción, sino además su
comercialización, e incluso su introducción en una región o país, se debía usar un concepto
de responsable, que abarcara a todos los que tuvieran control sobre el producto, desde su
producción hasta que llegase al consumidor final, en tanto no se podría permitir en ningún
momento que el nexo de causalidad se rompiera y dejara de existir un posible responsable
ante un eventual daño.
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• Concepto de operador en el proyecto50 del Régimen de Responsabilidad y Compensación por OVM
El artículo 2 contenido en el Apéndice 1, anexo 1 del proyecto del Régimen de
Responsabilidad y Compensación por OVM, el cual se encuentra aún en negociación,
define el operador de la siguiente manera: “Operador" [en relación con las medidas de
respuesta] cualquier persona en [directo o indirecto], control [operacional] de [la actividad
en el momento del incidente que causó los daños resultantes del movimiento transfronterizo
de organismos vivos modificados] [del organismo vivo modificado en el momento en que
las circunstancias causantes de los daños fueron] [y podría incluir, según proceda y
conforme determine la legislación nacional, el titular del permiso, la persona que colocó el
organismo vivo modificado en el mercado, programador, productor, notificador,
exportador, importador , el transportista o distribuidor]”51
Adicionalmente, en relación con el operador, en el Apéndice 1, anexo 1, artículo 7 del
proyecto del Régimen de Responsabilidad y Compensación por OVM que se esta
negociando, se plantea que, “1. Cada Parte [, en consonancia con las obligaciones
internacionales,] establecen las medidas de respuesta en consonancia con las disposiciones
descritas a continuación y las aplicará de conformidad con su derecho interno. 2. Las Partes
exigirán que el gestor, en caso de daños [o la amenaza inminente de daños], con sujeción a
las disposiciones de la autoridad competente, que, informe a la autoridad competente;
evalúe los daño [o la amenaza inminente de daños] y tome las medidas de respuesta
apropiadas. 3. La autoridad competente deberá: Identificar al operador que causó el daño [o
la amenaza inminente de daño]; evaluar el daño y determinar cuáles medidas de respuesta
deberán ser tomadas por el operador. 4. La autoridad competente podrá adoptar medidas de
respuesta apropiadas, en particular cuando el operador ha fallado al hacerlo. 5. La autoridad
competente tiene el derecho de recuperar del operador los costos y gastos, e incidentales de
la evaluación de los daños y la aplicación de las medidas de respuesta apropiadas. Las
50 La traducción que se hace a lo largo del documento, en relación con el texto de la negociación, no es una traducción oficial, teniendo en cuenta que a la fecha el documento solo esta disponible en ingles. 51 Los apartes de la definición que se encuentran entre corchetes, no han sido adoptadas aún, por lo cual aún están sujetas a negociación. Se debe mencionar que, para poder hacer una lectura lógica de los apartes que están en negociación, se debe conectar el fragmento que esta dentro de corchetes, con el fragmento anterior que no esta dentro de corchetes, aún en el caso de que se conecten varios corchetes, con un solo fragmento.
25
partes podrán establecer, en su derecho interno, para otras situaciones en las que el
operador no puede ser obligado a sufragar los costos y gastos. 6. Las decisiones de la
autoridad competente en las que requiere al operador para que adopte las medidas de
respuesta, debe ser motivada. Dichas decisiones deben ser notificadas al operador. La
legislación nacional deberá prever sanciones, incluida la posibilidad de una revisión
administrativa o judicial de tales decisiones. La autoridad competente, de conformidad con
la legislación interna, también informará al operador de los recursos disponibles. El recurso
a estos recursos no será obstáculo para que la autoridad competente decida la adopción de
medidas de respuesta en circunstancias apropiadas, a menos que se disponga otra cosa por
la legislación nacional. 7. En desarrollo del presente artículo y con el fin de definir las
medidas de respuesta específica que se requiera o adoptadas por la autoridad competente,
las Partes podrán, cuando proceda, evaluar si las medidas de respuesta ya están cubiertas
por su derecho interno en materia de responsabilidad civil.”
A su vez, el texto operativo 6 contenido en el Apéndice 2 del proyecto del Régimen de
Responsabilidad y Compensación por OVM, plantea como la opción 1, la responsabilidad
objetiva del operador, al establece que “[El operador [debe ser] responsable por daños [en
virtud de estas normas y procedimientos] [resultante del transporte, tránsito, manipulación
y / o uso de organismos vivos modificados que tiene su origen en esos movimientos],
independientemente de cualquier culpa por su parte.]”
Así mismo, el texto operativo 10, contenido en este mismo instrumento, establece que se
podrán invocar excepciones o atenuaciones de la responsabilidad en eventos como la fuerza
mayor, daño imprevisible o seguridad nacional, entre otras.
Por su parte, el texto operativo 11, plantea que “Estas normas y procedimientos no limitan
ni restringen los derechos de recurso o indemnización que un operador pueda tener contra
cualquier otra persona.” Lo que se podría traducir por ejemplo, en la facultad que tiene un
operador de repetir contra otro sujeto, en virtud del perjuicio que le causare haber sido
declarado responsable, teniendo que responder por el daño.
26
Por otro lado, el texto operativo 12 plantea que, en caso de que el daño hubiere sido
producido por dos o más operadores, la posible responsabilidad será solidaria o conjunta,
según lo que se estableciere en el derecho interno.
• Concepto de operador en otros instrumentos Por su parte, la directiva 2004/35/CE sobre responsabilidad medioambiental de la Unión
Europea, define al operador como “cualquier persona física o jurídica, privada o pública,
que desempeñe o controle una actividad profesional o, cuando así lo disponga la legislación
nacional, que ostente, por delegación, un poder económico determinante sobre el
funcionamiento técnico de esa actividad, incluido el titular de un permiso o autorización
para la misma, o la persona que registre o notifique tal actividad”, así mismo en dicha
directiva se establece que “De acuerdo con el principio de "quien contamina paga", un
operador que cause daños medioambientales o que amenace de forma inminente con causar
tales daños debe sufragar, en principio, el coste de las medidas preventivas o reparadoras
necesarias. Cuando una autoridad competente actúe por sí misma o a través de un tercero en
lugar de un operador, dicha autoridad debe garantizar que el coste en que haya incurrido se
cobre al operador. Procede igualmente que sean los operadores quienes sufraguen en último
término el coste ocasionado por la evaluación de los daños medioambientales y, en su caso,
por la evaluación del riesgo inminente de que tales daños se produzcan. [Sin embargo] No
debe exigirse al operador que se haga cargo de los costes de las medidas preventivas o
reparadoras adoptadas con arreglo a la presente Directiva en las situaciones en que los
daños en cuestión o la amenaza inminente de tales daños se deriven de actos que estén fuera
del control del operador. [Por su parte] Las autoridades competentes deben poder exigir la
restitución de los costes de las medidas preventivas o reparadoras imputables a un operador,
durante un período razonable a partir de la fecha en que se hayan llevado a efecto dichas
medidas.” “Sin embargo, la autoridad competente podrá decidir no recuperar los costes
íntegros cuando los gastos necesarios para hacerlo sean superiores al importe recuperable, o
cuando no pueda identificarse al operador.” Se establece además que “La presente
Directiva sólo se aplicará a los daños medioambientales, o a la amenaza inminente de tales
daños, causados por una contaminación de carácter difuso cuando sea posible establecer un
vínculo causal entre los daños y las actividades de operadores concretos.”
27
Por otra parte, se debe hacer referencia al Protocolo de Basilea52 en el cual, si bien no se
menciona el concepto de operador como tal, se utiliza una figura, que por sus características
se puede enmarcar bajo este concepto. Así, a la luz de este instrumento la responsabilidad
por los daños estarán en cabeza del Estado exportador de los desechos peligrosos, hasta
tanto no se notifique al Estado importador. A partir de aquí el notificador será el
responsable hasta que el eliminador tome posesión de los desechos peligrosos, momento en
el cual asume la responsabilidad por los daños que se produjeren. Igualmente el artículo 6
sobre medidas preventivas, establece que “toda persona que tenga control operacional de
desechos peligrosos y otros desechos en el momento de un incidente tomará todas las
medidas razonables para mitigar los daños derivados de ese incidente.” Teniendo en cuenta
lo anterior, podemos ver un ejemplo de un instrumento internacional, que si bien no hace
mención del operador desarrolla y da aplicación a esta figura.
Finalmente, se debe decir que el Compact no incluye el concepto de operador, en tanto este
contrato solo plantea el supuesto, en el que las empresas productoras fueren las
responsables, por lo cual resulta evidente que el concepto de operador no tiene relevancia
en el mismo.
CONCLUSIÓN Teniendo en cuenta que las reglas y Procedimientos en materia de Responsabilidad y
Compensación por el daño resultante de un OVM, aún son objeto de negociación por parte
de las Partes del Protocolo de Cartagena, y habiendo hecho un breve recorrido por los
conceptos de daño y de operador, así como por las principales herramientas en esta materia,
se debe decir que si bien persisten algunas discrepancias frente a varios temas esenciales, el
panorama es cada vez más claro, y los elementos que componen y delimitan el régimen se
están definiendo hasta el punto en que nos es posible entender que en dicho marco no se
establecerán normas de responsabilidad civil, sino que en su lugar se propondrá un enfoque
52 Protocolo sobre responsabilidad e indemnización por daños resultantes de los movimientos transfronterizos de desechos peligrosos y su eliminación del Convenio de Basilea. (Recuperado el 22 de mayo de 2010 de http://www.basel.int/meetings/cop/cop5/docs/prot-s.pdf)
28
administrativo, el cual a su vez, si bien requiere la producción de un daño, le quita la
relevancia a la calificación del mismo (como daño objetivo o daño subjetivo), pues si bien
en principio seria un daño objetivo atendiendo a la naturaleza del Estado, dicha calificación
carece de sentido bajo el enfoque administrativo, en el cual se propende por implementar y
propiciar medidas administrativas de respuesta ante un eventual daño.
En segundo lugar cabe mencionar uno de los puntos que aún se encuentran en discusión, el
cual hace referencia al objeto de protección del régimen de responsabilidad y
compensación, pues si bien se habló del daño a la biodiversidad53 este no es el único daño
que se ha planteado proteger. El objetivo del Protocolo de Cartagena hace referencia a la
salud humana por lo que además de la protección de la biodiversidad de un eventual daño
causado por un OVM, el régimen que actualmente se negocia también incluye la salud
humana, aún cuando el lenguaje no es tan preciso como se desearía54.
Adicionalmente, otro punto que está pendiente de acuerdo y que resulta ser de vital
importancia a la hora de establecer el ámbito de aplicación del régimen, es la inclusión
exclusiva del daño consumado en contraposición a la inclusión de daño consumado y de
amenaza inminente de daño. Como resulta evidente, esta última opción resulta ser
problemática en la medida en que definir que es peligro de daño y el umbral que lo delimita
no es tarea fácil, sin embargo atendiendo al principio de precaución y al beneficio que
podría presentar una protección preventiva y un ámbito de protección más amplio, vale la
pena lograr la inclusión de amenaza inminente de daño, razón por la cual será uno de los
temas de discusión de la próxima reunión que se llevará a cabo del 15 al 19 de junio en
Kuala Lumpur –Malasia-.
53 En el Protocolo Suplementario la definición de daño se construye principalmente en relación con el daño a la biodiversidad. 54 El artículo 2 del proyecto del Régimen de Responsabilidad y Compensación establece como definición de daño: “ los efectos adversos en la conservación y el uso sostenible de la biodiversidad, y teniendo en cuenta también los riesgos para la salud humana”, lo que no permite establecer de manera contundente si la salud humana se encuentra incluida o no en el objeto de protección del régimen.
29
Por otro lado, en lo que respecta al concepto de operador, se debe decir que el mismo
resulta apropiado en un instrumentó de esta naturaleza, por cuanto permite imponer las
obligaciones de responsabilidad y compensación a quien efectivamente es responsable
directo por la producción del daño en un determinado momento de la cadena de producción
y comercialización del producto OVM, aunque no se puede desconocer que se pueden
llegar a presentar dificultades a la hora de establecer un nexo de causalidad entre el daño y
la acción de un determinado operador. Además, se debe considerar como una problemática
que surge alrededor de este concepto, la diferencia que existe entre los posibles operadores,
tanto en el nivel de control que puedan tener respecto a un OVM, como en su capacidad
para responder ante un eventual daño, pues resulta claro que los recursos y posibilidades de
respuesta con que cuenta por ejemplo una multinacional productora no son equiparables a
la capacidad de respuesta de un agricultor suramericano, lo que a la hora de la negociación
genera tensiones y desacuerdos entre los Estados.
Por otro lado, pudimos observar cómo paralelamente se está desarrollando un instrumento
de responsabilidad y compensación presentado por las empresas privadas con intereses en
el desarrollo de OVM –el Compact-, a través del cual dichas empresas se obligan a
responder por el daño resultante de un OVM. Aquí se debe reiterar que el espectro de
protección se amplía en tanto cubre cualquier liberación de OVM, mientras que el
Protocolo Suplementario cubre exclusivamente los movimientos transfronterizos de OVM.
Igualmente se debe mencionar que teniendo en cuenta que las empresas son personas
jurídicas, en este instrumento si cabe la calificación de daño objetivo, lo que a su vez
implicaría que sólo se podría excluir la responsabilidad por la producción del daño por
fuerza mayor, caso fortuito o por el hecho de un tercero, lo que amplía aún más el espectro
de protección. Por otro lado, a diferencia del Protocolo Suplementario, el objeto de
protección del Compact esta claramente delimitado a la biodiversidad, excluyendo la salud
humana.
30
Así mismo, hay que agregar que, teniendo en cuenta que una de las características del daño
en materia internacional ambiental55 es que el mismo sea transnacional (es decir que ocurra
en varios Estados, o por la actividad de un Estado en otro), en la medida en que el Compact
admite responsabilidad de las compañías cuando el daño se produzca en un solo Estado, el
caso se podría resolver por el derecho nacional o por el derecho internacional en virtud del
contrato de derecho internacional privado -Compact- según elija el Estado perjudicado.
Por último, se debe mencionar que el tema de los OVM si bien es altamente controvertido,
ha sido objeto de regulación internacional, y en este proceso, se han hecho participes los
diferentes actores que están involucrados con el tema, por lo cual hay que reconocer que a
pesar de las dificultades que el tema implica, se ha hecho el mejor trabajo posible, mas aún
si se tiene en cuenta que a la fecha no se ha producido un daño cierto a la biodiversidad o a
la salud humana causado por un OVM, lo que ha implicado a su vez, que la mayoría de los
actores involucrados tomen posiciones radicales apoyándose en que no se ha desvirtuado su
planteamiento, se puede decir que los resultados de la regulación son satisfactorios. Como
se demostró, incluso alguno Estados, en cumplimiento del Principio 13 de la Declaración
de Rio están desarrollando legislaciones nacionales en materia de responsabilidad e
indemnización por OVM, lo que contribuye en la regulación del tema y puede permitir que
los Estados forjen una capacidad institucional a través de la cual se logre dar respuestas
oportunas ante posibles daños por OVM.
En este sentido, se espera que el proceso de negociación concluya, luego de 9 años de
arduas discusiones, con un régimen administrativo que en el ámbito multilateral, permita
determinar con claridad la manera cómo el Estado podrá hacer frente a un daño eventual a
la biodiversidad o a la salud humana resultante el movimiento transfronterizo de un OVM y
así dar respuesta a la pregunta de ¿qué pasa si ocurre un daño a la biodiversidad ocasionado
por un OVM?
55 Op Cit. Shawn, Malcolm. pp 590-596
31
BIBLIOGRAFÍA • Proyecto del Régimen de Responsabilidad y Compensación, en el contexto del
Protocolo de Cartagena sobre Bioseguridad. Documento resultante de la Reunión de Kuala Lumpur.
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Diversidad Biológica. • Documento UNEP/CBD/BS/COP-MOP/2/11 de fecha de 27 de mayo de 2005. • Documento Compact, entregado al grupo de negociación del Régimen de
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