JOS PUIG BRUTAU

FUNDAMENTOS DE DERECHO CIVILTomo IIIVOLUMEN I

Cuarta edicin EL DERECHO REAL - LA POSESIN LA PROPIEDAD - SUS LMITES ADQUISICIN Y PRDIDA - EJERCICIO DE ACCIONES

BOSCH, Casa Editorial, S.A. - Comte d'Urgell, 51 bis - Barcelona

'946, p. 496.

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de la cosa misma y cuando no constituye una copropiedad susceptible de dar lugar a la divisin entre los comuneros, o a la licitacin.35 Por consiguiente, se trat de una medida de poltica jurdica y de una generalizacin normativa adoptada a base de ciertos casos concretos que la experiencia, segn el autor del Cdigo argentino, aconsejaba evitar. En el siguiente art. 2.503, el mismo Cdigo enumera los derechos reales de creacin legal, esto es, los nicos que, como tales, podrn ser reconocidos. Son los siguientes: 1. El dominio y el condominio. 2. El usufructo. 3. El uso y la habitacin. 4. Las servidumbres activas. 5." El derecho de hipoteca. 6. La prenda. 7. La anticresis. Por su parte, el Cdigo civil de Andrs BELLO (Chile), despus de afirmar que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona, aade que son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso y habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales. En el Cdigo argentino tenemos, pues, un ejemplo que contrasta con el nuestro. Aparte de que el primero no enumera como derecho real algunas figuras que aparecen con tal carcter en nuestro Cdigo, como los censos, que producen accin real sobre la finca gravada (art. 1.623 del Cdigo espaol), el argentino las dispone en serie cerrada, con prohibicin expresa de que sea creada ninguna otra por negocio jurdico. En cambio, nuestro Derecho legislado parece dar por supuesto el criterio contrario. As resulta, especialmente, del art. 2.a, nmero 2, de la Ley Hipotecaria cuando dice que en el Registro de la propiedad se inscribirn los ttulos en que se constituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan derechos de usufructo, uso, habitacin, enfiteusis, hipoteca, censos servidumbres y otros cualesquiera reales. Igualmente, el art. 7. del Reglamento dictado para ejecucin de la Ley Hipotecaria, afirma que conforme a lo dispuesto en el art. 2. de la Ley, no slo debern inscribirse los ttulos en los que se declare, constituya, reconozca, transmita, modifique o extinga el dominio o los derechos reales que en dichos prrafos se mencionan, sino cualesquiera otros relativos a derechos de la misma naturaleza, as como cualquier acto o contrato de trascendencia real que, sin tener nombre propio en derecho, modifique desde luego o en lo futuro, algunas de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales.35. Obra citada en la nota precedente, p. 497.

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Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia se muestran poco propicias a este criterio liberal. 36 El legislador, en definitiva, se limita a sealar que no hay prohibicin legal en nuestro Derecho, al revs de lo que, segn hemos visto, resulta del Cdigo argentino. Pero, como se hace notar, es preciso que exista la posibilidad institucional que permita crear derechos reales diferentes. Conviene tener en cuenta que no es lo mismo determinar si es posible crear algn derecho real, aparte de los regulados en el Cdigo, que saber si esta creacin, en caso afirmativo, carece de lmites. Estas dos cosas, muy diferentes, se confunden muchas veces. Para expresarlo con otras palabras: no es lo mismo determinar si las figuras reguladas por el Cdigo como derechos reales son las nicas admitidas, que determinar, en caso negativo, qu lmites hallar en esta materia la autonoma de la voluntad. Sin duda en nuestro Derecho hay que considerar que la legislacin no dispone los derechos reales en serie cerrada, pero que la posible creacin de nuevos derechos de esta clase tropieza con lmites institucionales bastante rigurosos. ROCA SASTRE parece ser de esta opinin cuando afirma que hay una serie de derechos reales que podemos llamar nominados, explcitamente admitidos por la ley y especficamente acuados por ella, y que existen otros reconocidos por la jurisprudencia y la doctrina cientfica. En este sentido deben entenderse, a nuestro criterio, ciertas declaraciones de la jurisprudencia. As, la resolucin de 11 de abril de 1930 se ocup del caso de un derecho constituido sobre predio ajeno que, para tener eficacia real, haba desajustarse o de permitir la equiparacin con la figura de la llamada servidumbre personal limitada que reconoce el art. 531 de nuestro Cdigo. En los argumentos de sus considerandos es fcil advertir los que constituyen la ratio decidendi del caso concreto, que envuelven apreciaciones de poltica jurdica adaptadas a las circunstancias concurrentes, y las que representan la generalizacin normativa que encaja - p o r va de obiter dictum- la solucin del caso dentro de las reglas de nuestro Derecho positivo. Por eso, cuando en el segundo aspecto leemos que la doctrina condensada en la frase numerus apertus no autoriza la constitucin de cualquier relacin jurdica inmobiliaria con el carcter y los efectos de un derecho real, no significa que la voluntad pueda configurar situaciones hipotecarias contra36. ROCA SASTRE, o b r a citada, 7. A e d . , II, pp. 6 6 9 y 6 7 0 ; DEZ-PICAZO, A u t o n o m a

privada y derechos reales, Libro-Homenaje a Roca Sastre, Madrid, 1976, II,pp. 2 9 9 - 3 3 0 .

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los preceptos civiles, no hemos de olvidar cul fue el significado especfico de dicha resolucin, a saber, evitar que pudiera aparecer en el Registro de la propiedad, inscrita como servidumbre, una figura que no reuna los requisitos de tal. No se trat de salvaguardar una serie cerrada de derechos reales frente a la posible intromisin de una figura jurdica imprevista que pudiera ofrecer, por su parte, las caractersticas de un derecho real, sino de evitar que pudiera tener esta consideracin una figura que en todo caso sera deficiente, no slo como servidumbre, sino genricamente como derecho real. Comentarios parecidos podran hacerse en relacin a la sentencia de 23 de noviembre de 1934 y a la resolucin de 21 de diciembre de 1943. La resolucin de 1 de agosto de 1959 (Jurisprudencia Registral, citada, tomo IX, pp. 728 a 730) contiene importantes declaraciones sobre los lmites del art. 7. del Reglamento hipotecario: 1 CDO: en este recurso se plantea la cuestin de si puede inscribirse en el Registro una escritura en la que la duea del inmueble declara que la colocacin de una barandilla en terraza propia no podr utilizarse en ningn caso y tiempo para constituir una servidumbre de vistas sobre el fundo contiguo. 2 CDO: el Registro de la Propiedad es una institucin que tiene por objeto la inscripcin del dominio y dems derechos reales sobre bienes inmuebles, es decir, de aquellos derechos subjetivos que confieren a su titular un poder directo e inmediato sobre la cosa y que a la vez imponen a todos un deber de respeto o abstencin, y por eso el art. 2. de la Ley hipotecaria, en su prrafo segundo, declara inscribibles los ttulos en que se constituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan esta clase de derechos, inspirndose en el criterio de numerus apertus, desarrollado por el art. 7. del Reglamento, aunque circunscrito a los pactos que tengan trascendencia real. 3 CDO: el Registrador como funcionario a quien compete el derecho y el deber de calificar, ha de discriminar entre los actos que pretenden inscribirse, los derechos y figuras jurdicas que tengan carcter real segn la Ley y aquellos otros pactos o estipulaciones de naturaleza obligacional, que slo producen efectos inter partes y que si tuvieran acceso al Registro desnaturalizaran la institucin, criterio tradicional en la legislacin, jurisprudencia y doctrina espaola, que tambin aparece ratificado por la ley de Reforma de 1944, que en su art. 98 establece la exclusin del Registro de todo derecho de ndole personal. 4 CDO: la propiedad, derecho de gozar y disfrutar de las cosas, es naturalmente libre, sin ms limitaciones que las establecidas en las leyes, y lo que ha de determinarse, cuando existan, son nicamente sus restricciones o limitaciones, no las facultades que integran el propio derecho de dominio, y en consecuencia, el reconocimiento por el propietario de

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una finca de que la barandilla colocada en la pared propia no implica servidumbre a su favor que grave el predio contiguo ha de estimarse como inoperante para el Registro, porque no altera el modo de ser normal del derecho de propiedad, ya que, aunque se estimase servidumbre de carcter negativo, el plazo para su adquisicin por prescripcin no podr comenzar a contarse, segn el art. 538 del Cdigo civil, hasta el dia en que se prohiba por acto formal al dueo del predio sirviente la ejecucin de aquello que le hubiere sido lcito realizar de no existir la servidumbre. 5 CDO: la escritura calificada no configura un derecho que rena los requisitos y caracteres de los derechos reales sobre cosa inmueble, sino ms bien contiene una declaracin unilateral obligatoria sin trascendencia real, que para ser inscrita al amparo del criterio de amplitud admitido por el art. 7. del Reglamento hipotecario, tropieza con la reiterada doctrina de la jurisprudencia de este Centro, que no autoriza a constituir cualquier relacin jurdica inmobiliaria con el carcter y efectos del derecho real, y por tanto se ha de declarar que no es inscribible la escritura calificada. E1 problema, ha dicho DEZ-PICAZO, no consiste en averiguar si pueden crearse derechos reales atpicos, sino en precisar los lmites y requisitos de este poder. En todo caso slo podrn consistir en derechos reales sobre cosa ajena, pues el dominio pleno no admite formas atpicas.37 Caben limitaciones del dominio que necesariamente tendrn que consistir en derechos reales en favor de otro. Las posibilidades no son las mismas dentro de cada uno de los grupos de derechos reales que hemos examinado. En el grupo de los derechos de disfrute no cabe ms derecho real de disfrute pleno en cosa ajena que el usufructo, sin perjuicio de las posibles variaciones en su rgimen jurdico que hayan sido pactadas en el ttulo constitutivo. En tema de servidumbres tampoco es posible la creacin de un derecho real atpico, sin peijuicio de que la utilidad a obtener del fundo ajeno sea ms o menos amplia. En los derechos reales de garanta impera la tipicidad y el numerus clausus debido a que implican una facultad de realizacin de valor y una prefacin o privilegio de carcter excepcional, en derogacin del principio de igualdad de trato para todos los acreedores. Por ello ha de entenderse que no es posible constituir derechos de garanta con efectos reales al margen de los establecidos por la ley.

37. OIEZ-PICAZO, lugar citado en la nota anterior.

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Respecto a los derechos de adquisicin y a las cargas reales, no se trata propiamente de la posibilidad de creacin de derechos reales atpicos, sino de dar efectos reales o frente a terceros al negocio de constitucin del derecho. Acerca de la admisibilidad de nuevas figuras de derechos reales no previstos por la legislacin, la resolucin de la Direccin General de los Registros de 4 de marzo 1993, se ocup de si era inscribible en el Registro de la Propiedad una escritura constitutiva de la llamada multipropiedad o propiedad por periodos. Entre sus interesantes razonamientos y afirmaciones, en el Fundamento de Derecho Tercero se lee: ... No se duda de que en Espaa se permite la constitucin de nuevas figuras de derechos reales no especficamente previstas por el legislador (art. 2, ap. 2., de la Ley Hipotecaria y art. 7 de su Reglamento) y, en concreto, de que se permite alterar por pacto el contenido tpico de la copropiedad (art. 392, ap. 2, CC). Pero es tambin cierto que esta libertad tiene que ajustarse a determinados lmites y respetar las normas estructurales (normas imperativas) del estatuto jurdico de los bienes, dado su significado econmico y poltico y la trascendencia erga omnes de los derechos reales. Estos lmites alcanzan especial significacin con relacin a la llamada multipropiedad o propiedad por perodos, pues con ella se pretende crear nuevas unidades econmicas susceptivies de ser objeto de derechos reales, lo cual slo ser posible si se cumplen los requisitos de determinacin jurdica y de viabilidad econmica. 38

38. Gerardo MUOZ DE Dios, Ms sobre la multipropiedad. A propsito de la resolucin de la Direccin General de los Registros y del Notariado de 4 de marzo de 1993, LA LEY del da 14 de octubre de 1993.

II

LA POSESIN

1. ConceptoLa materia relativa a la posesin siempre ha sido considerada muy confusa y difcil. Sin embargo, las nociones ms elementales de semejante concepto no pueden parecer ms sencillas. La posesin, se nos dice, es palabra que alude a una relacin de hecho, que expresa la adherencia fsica de la cosa a la persona, el vnculo tangible entre aqulla y sta o la disponibilidad en sentido material. As lo afirma CANDIAN.1 La posesin, dice por su parte JOSSERAND,2 consiste en un poder fsico, en la dominacin ejercida sobre una cosa. En contraposicin, cabra afirmar que el derecho es algo que la mente concibe como existente aunque no deje huella en nuestros sentidos. Es decir, a diferencia de los estados posesorios, el estado de titularidad jurdica puede existir aunque la relacin entre sujeto y objeto no sea perceptible por los sentidos. sta es ciertamente una verdad, aunque slo lo sea a medias y nicamente puede ser admitida con carcter provisional.1. Aurelio CANDAN, Nozioni lstituzionali di Diritto Privato, Miln, 1949, p. 413. En el mismo sentido Antonio HERNNDEZ GIL, La funcin social de la posesin, Madrid, 1969, p. 11, con referencia a Lafaille, Gentile y Montel. 2. Louis JOSSERAND, Derecho civil, revisado y completado por Andr BRUN, traduccin espaola, Bosch y Ca. Editores, Buenos Aires, 1950, p. 55 y ss. Fritz SCHULZ, Classical Romn Law, Oxford, 1951, p. 428, dice que la palabra possidere contiene la palabra sedere, estar sentado, y aunque la primera slaba, pos, ofrece seras dudas desde un punto de vista lingstico, la palabra possidere slo puede significar estar sentado sobre una cosa; en consecuencia, possessio significa estar sentado y possessor significa que una persona est situada sobre una cosa. Aadamos que la palabra alemana Besitz (posesin) y besitzen (poseer) estn formadas con la misma raz, sitzen, estar sentado. En la traduccin espaola del mismo libro de SCHULZ, Derecho romano clsico, vase la p. 409.

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Las dificultades derivan en gran parte de que la palabra posesin se utiliza con distintos significados. La posesin es ante todo el seoro de hecho sobre una cosa, el poder efectivo sobre ella. La ley toma esta situacin como punto de partida y le atribuye consecuencias jurdicas. Adems, segn veremos, la ley tambin tiene en cuenta que es igualmente justo atribuir las mismas consecuencias a otras situaciones de hecho aunque no revelen un poder efectivo sobre la cosa poseda. 3 La discusin de si la posesin es un hecho o un derecho debe quedar superada en este sentido. 4 Es un hecho en cuanto se refiere al seoro efectivo sobre una cosa, con independencia de la causa o fundamento jurdico de este poder o dominacin, pero es un derecho en la medida en que la ley regula consecuencias jurdicas del hecho de la posesin. Al depender de la voluntad del sujeto que posee la produccin de estas consecuencias previstas por la ley, la posesin aparece como un derecho subjetivo, aunque de un tipo peculiar. Es un derecho provisional porque no podr ser opuesto - p o r lo menos de manera definitiva- a la propiedad y a otros derechos reales. Por eso, como dicen WOLFF Y RAISER, la posesin no tiene acceso al Registro de la propiedad, la posesin ejercida por un no propietario no es un gravamen de la cosa poseda y la transmisin de la posesin no es disposicin de la misma cosa-53. Con la palabra posesin no queda designada una realidad encauzada por una sola institucin. VALLET DE GOYTISOLO, en su trabajo La concurrencia de varias posesiones sobre una misma cosa inmueble, Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, 1947, p. 600, escribi: La posesin es un hecho que cobra vida en instituciones distintas: proteccin interdictal, principio de publicidad, principio de buena fe, de enriquecimiento injusto, usufructo, ocupacion, tradicin, etc. Y los requisitos que se exigen a este hecho no son los mismos en cada una de estas instituciones. 4. Vase, sobre la discusin de si la posesin es un hecho o un derecho, el trabajo de HERNNDEZ GIL, Algunos problemas en torno a la posesin, en Informacin Jurdica, Madrid, junio de 1951 (n.97), p. 603 y ss. Por nuestra parte slo aadiremos que la frecuente afirmacin de que la posesin no es un derecho porque slo otorga una proteccin provisional, no est lejos de consistir en una peticin de principio, puesto que se trata de saber, precisamente, si esta situacin en la que alguien est protegido de manera provisional representa un derecho o es un simple hecho. Cfr. del mismo autor La funcin social de la posesin, Madrid, 1969, p. 122. 5. Martin WOLFF y Ludwig RAISER, Derecho de cosas (correspondiente al Tratado de Derecho civil de Enneccerus, Kipp y Wolf), tercera edicin espaola, traduccin de la dcima edicin alemana, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1971, volumen 1., p. 32.

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Con referencia al Cdigo civil alemn, pero con pleno sentido para nuestro Derecho, han dicho WOLFF y RAISER que la palabra posesin se emplea en tres sentidos diferentes: 1) para indicar el seoro de hecho sobre una cosa; 2) para sealar todo hecho del que el ordenamiento jurdico hace derivar las consecuencias de la posesin, aunque no se trate de un seoro sobre la cosa; 3) como referencia al conjunto de derechos derivados del seoro sobre la cosa o del hecho que la ley equipara a la situacin de seoro. 6 Podra parecer que afirmamos de la posesin lo que en definitiva es propio de todo derecho: que un supuesto de hecho ha sido previsto por la ley como base de consecuencias jurdicas. Pero lo peculiar de la posesin precisamente se revela en este aspecto. Unas palabras de A. HERNNDEZ GIL lo ponen de manifiesto: Todas las nociones jurdicas tienen un soporte real. En algunas, sin embargo, aparece como muy lejano y desvanecido. Es un concepto tan utilizado como, por ejemplo, el de negocio jurdico cuesta descubrir con nitidez su fondo sociolgico... No acontece lo mismo con la posesin. En ella hay una realidad directamente aprehensible. La tarea de la intuicin y la conceptualizacin recae sobre un fenmeno que se manifiesta ostensiblemente... en la posesin la situacin dada tiene de suyo un valor. Naturalmente que obedece a la norma. Pero para afirmarlo se atiende a algo que existe y sucede; o sea el contenido normativo aparece sensiblemente plegado al influjo de una realidad. 7 La posesin puede ser consecuencia o contenido de un derecho (propiedad, usufructo, arrendamiento, etc.), pero el hecho mismo de que se posea est considerado por la ley como base de efectos jurdicos con independencia de esta relacin con un derecho. El autor ltimamente citado dice: A la idea de que la posesin es un hecho, un poder o una situacin de hecho, asociamos el valer como tal hecho desligado de otras determinaciones... la posesin es susceptible de producir efectos jurdicos al margen de todo ttulo expresivo de un derecho que la confiera. 8 El punto de partida de toda reflexin sobre el fenmeno posesorio lo constituye, dicen WOLFF y RAISER, el seoro de hecho o poder efectivo sobre una cosa. 9 Quizs esta explicacin incurre un poco en el defecto de transferir la dificultad de la palabra pose6. Obra citada en la nota anterior, p. 30. 7. Antonio HERNNDEZ GIL, La funcin social de la posesin, citada, pp. 12 y 13. 8. En la misma obra de la nota anterior, p. 84. 9. WOLF y RAISER, obra citada, p. 41 y ss.

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sin al concepto de seoro de hecho. Los mismos autores dicen que este concepto no ha sido determinado por la ley y es discutido por la doctrina, pudiendo slo afirmarse que seoro es lo que aparece como tal ante la conciencia comn. De manera normal se exigir cierta estabilidad en la relacin, sin que para ello baste una percepcin momentnea, y se exigir un criterio ms riguroso para determinar si se ha constituido una posesin que para averiguar si sta subsiste. En todo caso, como han observado PREZ GONZLEZ y ALGUER, el ordenamiento jurdico no puede contentarse con un concepto material y tosco de la posesin, como mero contacto material con la cosa, sino que se ha de tratar de un seoro espiritualizado. As se manifiesta en la posesin que se ejerce por otro en nombre del poseedor (art. 431), en la posesin en concepto de dueo, reteniendo la cosa otra persona distinta para conservarla o disfrutarla (art. 432), en la negacin de la eficacia posesoria a los actos meramente tolerados, clandestinos o violentos (art. 444), en la posesin resultante de la adquisicin de la herencia (art. 440), etc..10 Con ms detenimiento lo veremos al ocuparnos de las distintas clases de posesin.

2.

Fundamento de la proteccin posesoria

En este tema conviene distinguir dos cuestiones que muchas veces se presentan confundidas. Por qu se concede proteccin jurdica al poseedor? El problema as formulado no debera plantearse, pues equivale a preguntar por qu es digno de proteccin jurdica el inters del poseedor, en lugar de preguntar en qu casos merece tal proteccin. Esta segunda cuestin, en cambio, se refiere a un problema autntico, pues no hay duda que la proteccin posesoria deber ser concedida en unos casos y ser preciso denegarla en otros. Imaginar que pudiera ser denegada en todo caso, no debe ser tenido en cuenta, pues el Derecho no ha de sacrificar una situacin de hecho si no es para satisfacer un inters dotado de una proteccin jurdica preferente. En otras palabras, creemos que no tiene sentido preguntar por qu se concede proteccin a una situacin cuando no es incompatible de un derecho. Los derechos subjetivos slo tienen el valor10. PREZ y ALGUER, anotaciones al Derecho de Cosas de Wolff y Raiser, vol. p. 46. Vase tambin ESPN, La adquisicin de la posesin inmaterial en el Derecha espaol, Salamanca, 1965.

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relativo de dar cobertura jurdica a los intereses dignos de proteccin; pero, en su defecto, el orden jurdico se mantendr a base de la subsistencia de las situaciones de hecho que no sean ilcitas aunque no conste que pertenezcan o correspondan a un derecho. Podr tal vez alegarse que, en ciertos casos, se concede proteccin al poseedor frente al propietario de la cosa poseda. Pero hara falta examinar cada uno de estos casos para juzgar acerca de su fundamento. En trminos generales cabe afirmar que, o bien existir entre propietario y poseedor una relacin jurdica de naturaleza real (por ejemplo, propietario frente a acreedor pignoraticio) o de carcter puramente obligacional (por ejemplo, propietario frente a comodatario), que dar preferencia al derecho a poseer del no propietario, o bien se tratar de una tentativa del propietario para tomarse la justicia por su mano (por ejemplo, cuando alguien arrebata una cosa propia a quien la tena indebidamente en su poder) que no puede estar reconocida como medio de actuacin conforme a derecho. Por tanto, tambin en este segundo caso se tratar de un problema relativo, que ser decidido por un criterio de orden pblico ajeno a la consistencia de los derechos subjetivos que asistan a las partes. En realidad, pues, en lugar de examinar con carcter absoluto el llamado problema del fundamento de la proteccin posesoria, hay que proceder al examen de los requisitos que en cada caso justifican dicha proteccin. En este sentido, el fenmeno posesorio se nos aparece como un verdadero derecho: el derecho a poseer subordinado a otro derecho a poseer de superior jerarqua. En definitiva, el mismo derecho de propiedad naci como mejor derecho de poseer." El fundamento de la proteccin posesoria est en el mismo fundamento del orden jurdico. En el terreno del Derecho civil existe el inters social de que los estados de hecho no puedan destruirse por un acto de autoridad propia prohibida y que nadie tenga necesidad ni posibilidad de tomarse la justicia por su mano, sino que para ello pueda recurrirse a los remedios que ofrece la ley. La polmica sobre el fundamento de la proteccin posesoria parece

11. Acerca de este punto es fundamental el libro de Max KASER, Eigentum und Besitz im alterem rmischen Recht (1943); tambin, del mismo autor, vase Das altrmische Ius, Gotinga, 1949, pp. 38,77,177 y 178. Vase tambin DUIXKEIT, Philosophie der Rechtsgeschichte, Heidelberg, 1950, p. 82.

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cada da ms banal y acadmica. A. HERNNDEZ GIL lo ha expuesto con gran claridad: En el ao 1867 un jurista, al que tanto debe la doctrina posesoria, comenzaba su obra maestra con estas palabras: "Por qu se protege la posesin? Nadie formula tal pregunta para la propiedad. Por qu, pues, se agita respecto de la posesin?" Bien podra decirse que el siglo transcurrido casi invierte los trminos de estas interrogaciones. Entonces el fundamento de la posesin era tema inquietante y polmico afrontado con marcada preferencia por los juristas. Las disputas en torno a la propiedad -y siempre se ha de sobrentender propiedad privada- ya haban comenzado. El manifiesto comunista es de 1848. La famosa diatriba de Proudhom tambin se haba producido. Sin embargo, la ideologa social tardara en trascender al mundo de lo jurdico....12 Nos limitamos a ofrecer un brevsimo resumen de aquella vieja polmica. Algunas veces se hablaba de que la voluntad de quien posee representa, por s sola, un inters digno de proteccin. sta es la tendencia llamada absolutista en materia de proteccin posesoria, que est asociada a una serie de nombres ilustres (SAVIGNY, BRUNS, GANS, PUCHITA, etc.). Otras veces se afirma que existe la proteccin posesoria por la necesidad social de reaccionar contra cualquier agravio, contra una iniuria, de la que sera vctima el poseedor si alguien le arrebatara el objeto que posee. A esta tendencia va principalmente asociado el nombre de WINDSCHEID.

Existe una tercera posicin, representada por JHERING, para quien la proteccin posesoria es una manera indirecta de proteger la propiedad. La proteccin de sta sera, en todo caso, la nica que podra justificarse; pero resulta preciso que incluya, por su misma finalidad, la proteccin posesoria, ya que la propiedad se manifiesta de manera natural en forma de posesin.13 A este nivel de generalizacin, la polmica ofrece escaso inters. Es mucho ms til averiguar qu requisitos ha de ofrecer el fenmeno posesorio para merecer proteccin y dar por supuesto que semejante proteccin representa un fenmeno social que no es posible eliminar. Segura12. A. HERNNDEZ GIL, La funcin..., obra citada, p. 9. En el ao, ya muy distante, en que asistimos a las lecciones de Derecho civil de don Joaqun DUALDE, en la Universidad de Barcelona, este admirado maestro comenz explicando la posesin con las mismas palabras de Jhering y exhortndonos a tener sentido crtico, pues, como anadia, qu es eso de que nadie pone en duda el fundamento de la propiedad? 13. Vase Jernimo GONZLEZ, Una nueva manera de enfocar los problemas hipotecarios, en Estudios de Derecho hipotecario y de Derecho civil, Madrid, 1948, I, p. 275 y ss. (publicado primeramente en Revista crtica de Derecho inmobiliario, febrero de 1940, p. 39 y ss., y en el Libro-Homenaje al Profesor don Felipe Clemente de Diego, Madrid, 1940, p. 57 y ss.). Jernimo G N E sigue la exposicin de esta OZLZ materia a base de distinguir dos grandes grupos de teoras: absolutas y relativas, siguiendo la tendencia inaugurada por JHERING. Vase tambin CASTN, Derecho civil espaol, comn y foral, 8.A edicin, Madrid, 1951, II, p. 385.

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mente en esta cuestin de la proteccin posesoria el Derecho civil se encuentra con los lmites de sus posibilidades. No cabe suponer que una situacin de hecho podr quedar sin proteccin, si no es porque al mismo tiempo se ha juzgado preferente un inters distinto del que corresponde al poseedor. La cesacin de todo estado posesorio exigir un juicio entre valores en discordia, pero no ser posible decretarla a base nicamente del hecho de poseer, al margen de todo enfrentamiento.

3.

Clases de posesin

Vamos a referirnos a las clases de posesin que regula nuestro Cdigo. A) Posesin natural y posesin civil. El art. 430 dispone lo siguiente: Posesin natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona. Posesin civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intencin de haber la cosa o derecho como suyos. El Cdigo habla de posesin en uno y otro caso, de manera que tanto quien tiene la mera tenencia o disfrute como el que adems posee la cosa como propia gozan de la proteccin de los interdictos. El art. 446 dice: Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesin; y si fuere inquietado en ella, deber ser amparado o restituido en dicha posesin por los medios que las leyes de procedimientos establecen. El art. 1.651 de la Ley de Enjuiciamiento civil, dispone: El interdicto de retener o recobrar proceder cuando el que se halle en la posesin o en la tenencia de una cosa haya sido perturbado en ella por actos que manifiesten la intencin de inquietarle o despojarle, o cuando haya sido ya despojado de dicha posesin o tenencia. Considera, pues, legitimados para los interdictos a los que tengan la posesin o la tenencia de una cosa, y posesin natural es la tenencia, dice el art. 430 del Cdigo civil. Este concepto de posesin natural creemos que tiene la importancia que tambin subrayan unas palabras del mismo HERNNDEZ GIL: La autonoma de la posesin ofrece otra importante perspectiva. La posesin no slo es autnoma en cuanto produce consecuencias jurdicas por s y al margen de que derive o no de otro derecho que la comprenda, sino que adems lo es, en ciertos aspectos, respecto de ella misma. Hay una situacin posesoria mnima que es protegida por el solo hecho de existir y sin que sea preciso constatar la concurrencia de todas y cada una de las condiciones legitimadoras de su existencia ni discernir su naturaleza o su

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clase. Esta situacin posesoria mnima es un modo de considerar la totalidad de la posesin y comprende el primer peldao de la escala posesoria: la posesin natural. El efecto jurdico exclusivamente correspondiente a esa situacin posesoria mnima est constituido por la atribucin de las acciones interdctales. La tutela interdictal describe el crculo ms amplio de la posesin. Traza la lnea divisoria entre lo que es y lo que no es posesin. El trnsito del mero contacto con las cosas a la relacin productora de consecuencias jurdicas tiene lugar cuando se est legitimado para el ejercicio de los interdictos. 14

El concepto de posesin natural no debe entenderse en el sentido de que todo contacto material con la cosa deba calificarse de posesin. Incluso esta posesin natural ha de aparecer c o m o aquella situacin de seoro de h e c h o sobre una cosa, susceptible de producir consecuencias jurdicas. Al efecto advierten PREZ y ALGUER que el contacto pasajero con la cosa no es suficiente para que se constituya la relacin posesoria, c o m o lo demuestra el art. 444 del mismo Cdigo, al afirmar que los actos meramente tolerados no afectan a la posesin. Aaden que tampoco puede formarse juicio acerca de la existencia de una relacin posesoria por una percepcin momentnea que slo revele el contacto transitorio de la cosa con una persona, de la cual ser difcil determinar de momento si posee o no. 15 fcn ci mismo sentido hd razonado petu-ciamcuLC II^rxjv^DCZ GIL que la posesin natural no puede quedar reducida al puro corpus, aunque no exista la intencionalidad propia de la posesin civil. La tenencia y el disfrute no son meros datos fsicos, sino actitudes de la persona, con la conciencia inherente a todo lo humano. Un acto humano s i e m p r e es u:: a/eiu i:ienc!'.n!uu , . , ( ]-.> juzgado, adems, por la estimacin social de su exteriorizacin. Cuando al hecho de la tenencia o disfrute (posesin natural) se aade la intencin de tener la cosa c o m o propia, se est ante el grado superior de la posesin civil, que no slo goza de la proteccin interdictal (art. 446), sino que, entre otros efectos que veremos, puede servir de base para adquirir el dominio por prescripcin adquisitiva o usucapin (cf. art. 447). Puede existir la duda de si la posesin civil existir siempre que14. HERNNDEZ GIL, o b r a citada, p. 84. Vase del m i s m o autor, Dictmenes, Madrid, 1968, t o m o I, p. 88 y ss. 15. PREZ GONZLEZ y ALGUER, a n o t a c i o n e s citadas (vase la a n t e r i o r nota 10), p. 45.

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medie la intencin de tener la cosa con independencia (animus rem sibi habendi) o si es necesario que la intencin precisamente est dirigida a tener la cosa en concepto de dueo (animus domini). Hemos visto que el art. 430 habla literalmente de la intencin de haber la cosa o derecho como suyos, es decir, como dueo. Pero, en realidad, no existe problema en este punto, al admitir nuestro Cdigo la posesin de derechos, por lo que tanto cabe poseer la cosa en concepto de propietario como de usufructuario o titular de otro derecho real susceptible de posesin, con las consecuencias que en cada caso correspondan. Por ejemplo, slo podr adquirirse por usucpin el derecho real en cuyo concepto se posea. Las declaraciones de la jurisprudencia en tema de posesin han de ser siempre entendidas con referencia concreta al problema litigioso de que se trate. En el caso resuelto por sentencia de 8 de abril de 1926(C.L., tomo 88, nm. 95, pp. 576 a 586), la demandante haba pedido que se declarase su plena propiedad sobre todos los valores, alhajas y efectos que existan en la caja de seguridad que tena alquilada en determinado Banco, indistintamente con otra titular fallecida. Los demandados, al contestar, pidieron que se declarase que dichos valores y alhajas eran propiedad exclusiva de la titular fallecida, por constar que las haba adquirido legtimamente, a pesar de tenerlas depositadas en posesin conjunta. La^'iryi nrir^n Piis* ~7irln v Tnicrnn r^^Tir^O ^^ ncn^Tl (^f* 1 ? *.

tora.Del p r i m e r considerando: ...aunque mantenida en el art. 430 del vigente Cdigo civil la distincin entre posesin natural y posesin civil que haca el de las Partidas, est u n n i m e m e n t e aceptado por jurisconsultos v c^ i co Co Ci principio de Que solamente id poscoion civil rene 1.15 caractersticas indispensables para dar nacimiento al derecho de posesin, p o r q u e la q u e no est a c o m p a a d a de la crencia de poseer la cosa c o m o suya quien la obtuviera, no est asistida de las acciones que amparan el d e r e c h o , ni a u n q u e llegasen a c o n c u r r i r los plazos y dems circunstancias legales p u e d e convertirse en verdadero d e r e c h o de propiedad, y c o m o la tradicin, en la acepcin jurdica, es la entrega de una cosa para trasladar a q u i e n la recibe la posesin de la misma, si quien ejecuta la entrega no tuvo n i m o de transmitir la posesin civil, a u n q u e realiza un cambio material en la situacin de las cosas, no lo hace con trascendencia jurdica, ni p o r dicha entrega dimite los derechos que sobre ellas tuviera anteriormente.... Debe advertirse que, c o m o sigue diciendo este p r i m e r considerando, la actora haba r e c o n o c i d o en la rplica que perteneca a la otra titular la propiedad de t o d o lo e n c e r r a d o en la caja, de m o d o que la cuestin

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quedaba reducida a decidir si se le haba podido transmitir la propiedad en virtud de los actos realizados despus de alquilada la caja de seguridad. Al efecto, el segundo considerando neg q u e pudiera habrsele transmitido la propiedad por donacin, c o m o pretenda la actora, pues no se demostr que concurrieran las circunstancias q u e para ello exigen los arts. 621 y 623 del Cdigo civil. Neg igualmente, el tercer considerando, que la entrega de las llaves de la caja tuviera el significado a que se refiere el art. 1.463 del mismo Cdigo, que en definitiva es u n a frmula admitida para entender cumplida la obligacin de entregar la cosa vendida.

Esta sentencia afirma claramente que el hecho de estar determinados bienes en posesin material de una persona no implica que los mismos le fueran entregados en propiedad. En este sentido, se puso de relieve la importancia de la posesin civil a costa de la natural. Pero sin que todo ello pueda afectar al valor de esta posesin natural como base de la proteccin interdictal (art. 446), que es un aspecto que en el caso resuelto por esta sentencia para nada hubo de tenerse en cuenta. Lo que diferencia la posesin civil de la natural tambin queda destacado en la sentencia de 26 de octubre de 1966 (Aranzadi, nm. 4.762), cuyo primer considerando dice lo siguiente: que la posesin como hecho es la tenencia de las cosas por la simple ocupacin material que, cuando concurren determinadas circunstancias, puede admirir or e' trar.ccurjo cLI Lempo io^ caracteres necesarios para constituir una relacin de derecho con posibilidades de engendrar el dominio; y aunque el art. 430 del Cdigo civil mantiene la distincin entre posesin natural y civil, solamente cuando viene acompaada de la creencia de poseer la cosa como nrnnii " , .' ..::.-ruioc Ci VwWUeiO derecho de propiedad. La misma sentencia declar, en el noveno considerando, que haba quedado demostrado que la posesin del padre de los recurrentes no lo fue en concepto de dueo, por lo cual no es aplicable lo dispuesto en el nm. 1. del art. 1.960 del Cdigo civil, pues no cabe tomar en cuenta la accesin de posesiones de signo diferente - l a de los recurrentes en concepto de dueos, la de su causante no.... B) Posesin que se tiene como propia y servicio a la posesin de otro. Esta distincin tiene por base el art. 431 del Cdigo civil: La posesin se ejerce en las cosas o en los derechos por la misma persona que los tiene y los disfruta, o por otra en su nombre.

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Este art. 431 no puede tener el mismo contenido que el siguiente art. 432, que reconoce segn veremos- que puede tenerse la posesin como propietario y tambin como titular de un derecho propio que permita conservar o disfrutar los bienes cuyo dominio pertenece a otra persona. En este segundo caso, sobre unos mismos bienes o derechos existen dos posesiones, no incompatibles ni excluyentes (cfr. art. 445), sino compatibles, por la diferente jerarqua de los derechos que atribuyen a su respectivo titular la cualidad de poseedor. Hay que distinguir, ]iues, entre el caso de dos posesiones, aunque de jerarqua diferente (art. 432 del Cdigo civil), y el supuesto de una sola posesin, pero interviniendo en ella otra persona adems del poseedor. Esta persona que no posee porque slo ejerce la posesin por otro en su nombre, como dice el art. 431, es el llamado servidor de la posesin. 16 La moderna doctrina espaola ha adoptado fcilmente esta idea, procedente del Derecho alemn, a la letra del Cdigo civil espaol, distinguiendo entre el caso de dos personas que intervienen respecto a una cosa que slo est verdaderamente poseda por una de ellas y el de dos personas cuya respectiva posesin coexiste por ser compatibles los derechos de una y otra sobre la misma cosa. A! primer supuesto corresponde el art. 431 del Cdigo civil v al semindo el art 43?El art. 431 de nuestro Cdigo corresponde al prrafo 855 del alemn, que dice as: Si alguien ejercita por otro el seoro de hecho sobre una cosa en la casa o negocio de ste o en una relacin semejante, en cuya virtud ha de obedecer las instnirriorips frr' r^fo^nt"- i !> ^ i y H 1 , de m a n e r a (pie ei p r i m e -

ro r e c o n o c e r a u n a posesin espiritualizada y sin p o d e r de hecho, q u e23. PREZ y ALGUER, lugar citado, p. 6 4 (siempre nos r e f e r i m o s a las pginas d e la t e r c e r a edicin del Derecho de cosas de Wolff y Raiser). Vase ms adelante, c o n referencia a la sentencia de 30 de mayo de 1968, p. 63. 24. VALLET DE GOYTISOLO, La c o n c u r r e n c i a d e varias posesiones sobre u n a misma cosa inmueble. Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, t o m o 182, n m e r o s 5 y 6, noviembre y d i c i e m b r e de 1947, pp. 545 y ss-, especialmente 562; i n c l u i d o en su libro Estudios sobre Derecho de cosas y garantas reales, Barcelona, 1962, pp. 15 a 93. Destacamos su afirmacin de que el art. 432 distingue la posesin ejercida sobre u n a cosa o derecho en c o n c e p t o de d u e o , de la ejercida en c o n c e p t o de tenedor en utilidad propia, p e r o r e c o n o c i e n d o en otra persona el c a r c t e r de d u e o (real o no). Distincin bsica a los efectos de la usucapin y tilsima para delimitar la esfera de h e c h o de cada posesin (pp. 5 6 4 - 5 6 5 y 3 1 d e los lugares citados).

II.

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otro ejercera, mientras que el segundo permitira reconocer tambin como posesin la tenencia nara conservar y disfrutar una cosa, perteneciendo el dominio a otra p< rsona. 23

La jurisprudencia ha tenido en cuenta la diferencia entre posesin mediata e inmediata y generalmente la ha mantenido a base del art. 432 del Cdigo civil, aunque en alguna ocasin ha invocado al respecto el art. 431. Vamos a examinar las principales decisiones sobre el particular, procurando referir la doctrina general a las circunstancias concretas que sean aleccionadoras. El estudio de la jurisprudencia tiene ms valor cuando, adems de las alegaciones doctrinales, se puede tener en cuenta la realidad vivida por los litigantes. La sentencia de 30 de septiembre de 1964 (Aranzadi, nm. 4.101), declar que el art. 432 del Cdigo civil admite una posesin en concepto de dueo y otra en concepto de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona, distinguiendo la posesin mediata o superior que se tiene por medio de otro y la posesin inmediata o subposesin; de donde se deduce que cuando hay una persona que posee a ttulo de tenedor de la cosa, reconociendo su dominio en otra persona, existen, en realidad, dos poseedores, ya que el propietario no pierde la posesin de su derecho de propiedad, aunque i i l i i a i c i i t i l i i l C i i L C iO pu^uti ict LUJ, r i t a c i\J 1 u^ciii-ivy di el oti^o

de autos, en el cual, el propietario, sin abdicar de su dominio, consenta que se aprovechase de las fincas su hermano y sobrinos, que eran los subposeedores. La diferencia entre posesin mediata e inmediata aparece a veces en J U I C I O S e esatiucio por precario, asi, en ei caso resucito por la sentencia de 22 de febrero de 1955 (Repertorio Aranzadi, nm. 743) se trat de lo siguiente: la propietaria de una casa con ttulo inscrito en el Registro ejercit la accin de desahucio contra quien la ocupaba por mera tolerancia desde haca ms de cuarenta aos, debido a que se trataba de una propiedad que haba pertene25. Vase ESPN, Manual de Derecho Civil Espaol, v o l u m e n 2 . , t e r c e r a edicin, p. 3 7 ; CARLOS MELN INFANTF, La posesin de los bienes muebles adquirida de buena fe equivale al titulo, Barcelona, 1 9 5 7 , p. 2 5 ; GUILLERMO GARCA VALDECASAS, La posesin, Granada, 1 9 5 3 , p. 2 7 ; GASTAN, Derecho civil espaol comn y foral, II-l, d c i m a edicin, Madrid, 1 9 6 4 , p. 4 7 7 ; RONET RAMN, Cdigo civil comentado, art. 4 3 1 , s e g u n d a edicin, p. 3 8 7 ; MARTN PREZ, La posesin, Madrid, 1 9 5 8 , p. 6 0 . Vase t a m b i n d e ESPN, La adquisicin de la posesin inmaterial en el Derecho espaol, S a l a m a n c a , 1965, pp. 35 a 41.

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c i d o a a s c e n d i e n t e s c o m u n e s a las d o s partes litigantes. El Juez de 1 . a instancia dict s e n t e n c i a e s t i m a n d o la d e m a n d a . La Audiencia la r e v o c por c o n s i d e r a r i m p r o c e d e n t e el j u i c i o de desahucio, p e r o el Tribunal S u p r e m o , a su vez, c a s la s e n t e n c i a recurrida y d e c l a r p r o c e d e n t e el d e s a h u c i o . En este c a s o estaba enfrentada la p o s e s i n de quien tena inscrita la propiedad de la finca ( p r e s u n c i n p o s e s o r i a derivada de la i n s c r i p c i n ) c o n l a p o s e s i n material d e q u i e n o c u p a b a e l inmueble. La Audiencia haba e s t i m a d o q u e era n e c e s a r i o dilucidar en j u i c i o ordinario el d e r e c h o de propiedad de la finca. El Tribunal S u p r e m o e s t i m q u e la s e n t e n c i a recurrida no tena en c u e n t a q u e la p o s e s i n p u e d e t e n e r s e en f o r m a mediata, en virtud del art. 4 3 2 d e l Cdigo civil y q u e a esta m i s m a c o n c l u s i n se llega igualmente a travs del art. 38, en relacin c o n el 1., de la Ley hipotecaria, p o r lo q u e la d e m a n d a n t e estaba d e b i d a m e n t e legitimada para el d e s a h u c i o p o r p r e c a r i o frente a q u i e n tena la m e r a p o s e s i n material o inmediata de la cosa. Declar literalmente el segundo considerando: en la sentencia recurrida se aprecian las siguientes inexactitudes: 1., El tema referente a si el titular segn el Registro tiene o no la posesin real de la finca inscrita a su favor en concepto de dueo, a efectos de la accin de desahucio prevista en el art. 1.564 de la Ley de Enjuiciamiento civil, no es cuestin de hecho sometida al resultado de las pruebas sino quaestio inris que naora ue uecidirse aplicando a doctrina jurisprudencial pertinente, en relacin con las n o r m a s de los arts. 432 del Cdigo civil y 38 de la Ley hipotecaria vigente. 2., En la sentencia recurrida se limita el concepto de poseedor real a quien tiene materialmente en su poder la cosa discutida, olvidando que a tenor de lo dispuesto en el art. 432 citado, la posesin j , i J r i" i r inmediata por quien sin ser dueo las conserva o disfruta, y, a la vez, se cercena la jurisprudencia constante que atribuye la posesin real de modo mediato al titular registral y por ello queda activamente legitimada para el ejercicio de la accin de desahucio. 3., A esta misma conclusin se llega a travs del art. 38 en relacin con el 1 d e la Ley hipotecaria, al establecer la presuncin iuris tanum de que es poseedor de inmuebles, a todos los efectos legales, quien tenga inscrito en el Registro el dominio de los mismos, y la presuncin se mantendr por los Tribunales mientras no se declare la inexactitud del asiento hipotecario, declaracin que ni tiene encaje adecuado en los estrechos moldes del juicio sumarsimo de desahucio, ni cabe inferirla lgicamente del hecho de haber pertenecido la finca discutida a los ascendientes de las dos partes litigantes, sin que en el pleito se haya demostrado la existencia de algn ttulo especfico de dominio actual en favor de la demandada que pudiera enfrentarse con

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igual o s u p e r i o r rango al de la inscripcin hipotecaria en favor de los d e m a n d a n t e s , y 4., La posicin que se adopta en la sentencia r e c u r r i d a d e n e g a n d o la proteccin posesoria a los actores por e n t e n d e r que la dem a n d a est en la posesin material de la finca y slo en juicio declarativo se p o d r discutir el p r e f e r e n t e derecho de dominio, desnaturaliza y torna estril la a c c i n de desahucio, pues se frustra su finalidad recuperatoria de la posesin directa p o r procedimiento judicial sumarsimo, en favor del p o s e e d o r mediato frente a quien est pasivamente legitimado c o m o p o s e e d o r inmediato.

Por tanto, prevaleci la posesin mediata, resultante de la presuncin posesoria que ifnplica la inscripcin de la propiedad en el Registro, frente a la posesin material del precarista. Debe tenerse en cuenta que, a pesar de que el art. 5 de la Ley hipotecaria dispone que Los ttulos referentes al mero o simple hecho de poseer no sern inscribibles, su art. 38 establece que se presumir que quien tenga inscrito el domino de los inmuebles 0 derechos reales tiene la posesin de los mismos. Ambas cosas no son incompatibles: el Registro no publica los ttulos referentes al mero o simple hecho de poseer, pero presume la posesin cuando est inscrito un derecho que ordinariamente la implica. Presumir la posesin, dicen LACRUZ y SANCHO REBULLIDA, supone invertir la carga de la prueba, en el sentido de que el titular registral no tiene q u e d e m o s t r a r q u e es poseedor, y es la parte que niegar-ti n n n ^ n t n t n n ^ ^amnof-T-ir pl ttiilnr* rvan r ^ c 'M gn se ha visto, cabe la posesin en nombre propio y por medio de otra persona (cf. art. 431). Del mismo modo no ofrece duda que en esta materia tambin ha de regir la regla ratihabitio mandato aequiparatur, o sea, que la ratificacin produce los efectos del m a n d a t o expreso. Y s e g u r a m e n t e existir la posibilidad de que alguien adquiera la posesin de una cosa o de un derecho en beneficio de un menor o incapacitado, con eficacia pendiente de que sus representantes legales, o ellos mismos despus de llegar a la mayor edad o de cesar la incapacidad, puedan ratificar el acto posesorio. Lo que no cabe, en ningn caso, es adquirir la posesin que exigira un acto de violencia contra la posesin de otro sujeto de derecho. As, segn el art. 441, en ningn caso puede adquirirse violentamente la posesin mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea c o n accin o derecho para privar a

34.

DEZ-PICAZO,

obra citada,

II,

p. 510.

II.

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otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deber solicitar el auxilio de la autoridad competente. Este precepto responde al mismo criterio fundamental de proteccin a todo poseedor que proclama el art. 446. Hasta tal punto la posesin de hecho adquirida violentamente no tiene la consideracin de tal, a efectos jurdicos, que el art. 444 proclama que los actos meramente tolerados y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesin. Sobre la interpretacin de los arts. 438 y ss. del Cdigo civil pueden destacarse algunas sentencias. La sentencia de 14 de junio de 1960 (Aranzadi, nm. 2.093) se ocup de si haba adquirido efectivamente la posesin de un vagn plataforma la persona que lo recibi como acto preparatorio de un contrato de concesin temporal, que no lleg a perfeccionarse. Con referencia al art. 438, el Tribunal Supremo declar que contra lo que estima el recurrente, esa su invocada posesin lo era meramente a ttulo precario, careciendo de fundamentacin contractual previa, de la que pudiera dimanar; derivando, tan slo, como as est declarado, de un mero acto preparatorio, de simple formulacin de un presupuesto, que constituye la nica verdadera y exclusiva motivacin de tan precaria posesin. La sentencia de 28 de septiembre de 1966 (Aranzadi, nm. 5.094) se ocup de un caso de resolucin de contrato de subarriendo de local de p*=Tnr*o V pn+T-a fif-T-nc r t ' ' ^ ' - ' M C ^ l1. ! ' que existiendo como recprocas prestaciones la enajenacin temporal de uso y disfrute mediante precio, est bien calificado el contrato como arrendamiento y la sentencia recurrida no ha infringido el art. 1.543 del Cdigo civil, ni el hecho de que el Sr. ... no llegase a instalar en el local una industria suya sera obstculo para la validez y e f i c a c i a del c o n t r a t od e a r r e n d a m i e n t o q u e , p o r s e r c o n s e n s u a l , s l o obliga a c e d e r l a p o s e s i n ,

que se adquiera por el hecho de quedar sujeta la cosa a la accin de nuestra voluntad (art. 438 del Cdigo civil), y puede ejercerse, segn el art. 431, por s (posesin inmediata) o por medio de otro (posesin mediata), como ocurre en el caso del subarriendo total....' Contiene una interesante referencia al art. 438 del C.c., el Decreto de la Presidencia de 2 de noviembre de 1967, resolviendo una cuestin de competencia entre un Delegado de Hacienda y un Juzgado de primera instancia, sobre prioridad de embargo y ejecucin del remate (vase en Aranzadi de 1967, nm. 5.395). B. Cosas y derechos que pueden adquirirse en posesin

El art. 437 C.c. dispone: Slo pueden ser objeto de posesin las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiacin.

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La referencia a cosas y a derechos plantea la cuestin de saber qu derechos son susceptibles de posesin. Tanto el propietario de una finca c o m o el que la tiene en usufructo son titulares de derechos que incluyen la facultad de posesin sobre su objeto. El propietario tendr la posesin mediata y el usufructuario la inmediata. El primero posee la finca y el titular de un derecho de contenido limitado sobre la misma posee el disfrute que corresponde al contenido de su derecho. En cada caso se tiene la posesin que corresponde, c o m o situacin de hecho, al ejercicio de un derecho. De manera general puede afirmarse que son susceptibles de posesin los derechos que implican un ejercicio duradero y reiterado. Por tanto, entre los derechos reales pueden poseerse los de propiedad, usufructo, uso y habitacin, servidumbres, censos, superficie, prenda y anticresis; y entre los derechos de crdito el arrendamiento, la renta vitalicia, el mutuo con inters, el comotado y el depsito. Pero, en estos supuestos de derechos de crdito, el arrendatario, comodatario, etc., slo son poseedores en el sentido amplio del art. 446, c o m o beneficiarios de la proteccin interdictal (cf. art. 1.651 de la Ley de Enjuiciamiento civil). nicamente los derechos reales que implican posesin pueden adquirirse p o r usucapin (art. 1.930.1). Es cierto que en las leyes pucJcii cucoutnirjo quo dlv-dor*. o !?. n*"' clases de derechos. Basta pensar en la posesin de estado (arts. 113, 131, 132, 135 C.c.), o en la posesin del crdito a que se refiere el art. 1.164 C.c. Sin embargo, ni la naturaleza ni los efectos que se producen en tales situaciones son las de la posesin que regula el Cdigo civil en los arts. 430 a 464. La sentencia do 13 de mayo de 1960 (Rep. Aranzadi de 1960, nm. 1.728) declar que nadie puede hacerse acreedor ni deudor por prescripcin adquisitiva.C. Actos por los que puede adquirirse la posesin

El art. 438 C.c. pretende dar una enumeracin de las posibles maneras de adquirir la posesin. Dice as: La posesin se adquiere por la ocupacin material de la cosa o derecho posedo, o por el hecho de quedar stos sujetos a la accin de nuestra voluntad, o por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho. El precepto ha sido calificado de desdichado por referirse a medios que ni se formulan con claridad ni se excluyen entre s. El

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primer medio, ocupacin material, puede referirse a una cosa que no tiene dueo (res nullius), en cuyo caso el ocupante adquiere la posesin y la propiedad (arts. 609 y 610), pero tambin puede referirse a una cosa que tiene dueo, en cuyo supuesto el ocupante adquiere la posesin, sin perjuicio de las acciones que el anterior poseedor y propietario pueda ejercitar contra el ocupante. Como dice A . MARTN PREZ, el mbito de la adquisicin posesoria por medio de la ocupacin es ms amplio que el de la adquisicin del dominio, pues por reducirse la ocupacin material de una cosa a la instauracin de un estado de hecho, ello es posible sin indagacin alguna sobre su situacin jurdica. 35 Pero la ocupacin material no es un modo de adquirir la posesin que pueda diferenciarse claramente del que el mismo artculo menciona en segundo lugar, que es el hecho de quedar las cosas o el derecho sujeto a la accin de nuestra voluntad. Junto a la ocupacin material, dice MORALES MORENO, se puede encajar el hecho de quedar el objeto sometido a la accin de la voluntad. La ocupacin es la forma ms genrica que comprende la aprehensin corporal y la sumisin del objeto a la accin de nuestra voluntad. Ambas formas se aplicarn segn la naturaleza del objeto de que se trate, pues, c o m o dice el autor citado, no es lo mismo ocupar unas monedas encontradas en la calle que una finca. 36 El art. 438 slo permite distinguir claramente dos maneras de adquirir la posesin: la ocupacin y los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho. Pero, a qu derecho se refiere? A la misma situacin posesoria que la ley calificara de derecho, o al derecho posedo, al derecho subjetivo quese m a n i f i e s t a a t r a v s de la p o s e s i n ? DF7.-PTCA70 o p i n a q u e el

inciso final del art. 438 comprende todos aquellos actos jurdicos, sean o no formales, en virtud de los cuales se inviste a una persona de la condicin de poseedor. 37 Ante la poca precisin del precepto que examinamos, muchos autores adoptan el criterio que debemos a D E BUEN, que distingui los siguientes medios de adquirir la posesin: a) una adquisicin originaria por la ocupacin; b) una adquisicin derivativa en virtud de tradicin o entrega; c) una adquisicin por ministerio de la ley; y d) una adquisicin por decisin judicial.35. A. MARTN PR.EZ, Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones jarales, VI, Madrid, 1 9 8 0 , pp. 140 y ss.; DIEZ-PICAZO, o b r a citada, p. 505. 36. A. M . MORALES MORENO, Posesin y usucapin, Madrid 1972, pp. 196 y ss.37. DEZ-PICAZO, o b . c i t . , p . 5 0 7 .

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Nos hemos referido a la adquisicin originaria por ocupacin, que es la posesin iniciada de manera unilateral o sin otro factor que la conducta del poseedor. Respecto a la adquisicin derivativa cabria oponer que si la posesin es un hecho, no cabe que se adquiera por sucesin o derivacin, porque la posesin exige la reproduccin por el nuevo sujeto de nuevos actos posesorios. Pero no cabe duda, dice A. MARTN PREZ, que en la adquisicin de la posesin interviene a veces un poseedor precedente. Segn ALBALADEJO, el adquirente de una cosa arrendada obtiene la propiedad y con ella la posesin mediata por el solo acuerdo entre vendedor y comprador (art. 1.463 C.c.). 38 La adquisicin por ministerio de la ley se produce cuando una disposicin legal atribuye a una persona la condicin de poseedor, sin necesidad de que medie una aprehensin material ni simblica. Es el caso del art. 440 C.c., que ser estudiado por separado. La adquisicin judicial tiene efecto en virtud del interdicto de adquirir, regulado por los arts. 1.633 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento civil, y del expediente de jurisdiccin voluntaria de posesin judicial que regulan los arts. 2.056 y ss. de la misma Ley.D. Adquisicin de la posesin por representante, y por ratificacin de la gestin de un tercero por mandatario

El art. 43y C.c. dispone: r'ueue adquirirse la poein poi ia misma persona que va a disfrutarla, por su representante legal, por su mandatario y por un tercero sin mandato alguno; pero en este ltimo caso no se entender adquirida la posesin hasta que la persona en cuyo nombre se haya verificado el acto posesorio lo ratifique. DEZ-PICAZO dice que este artculo puede resumirse as: La posesin puede adquirirse tanto por un representante legal como voluntario. Lo importante es tener en cuenta que existe representacin siempre que el representante acta por cuenta e inters del representado, tanto si lo hace en nombre de ste c o m o en nombre propio. La representacin en la adquisicin posesoria produce siempre unos efectos directos en la esfera jurdica del dominus, a quien se trasladan el carcter y los efectos jurdicos de la posesin. 3938.39.

ALBALADEJO, Proteccin y prdida de la posesin, Revista de Derecho Pri1 2 0 ; MARTN PREZ, Comentarios, o b . c i t . , p p . 1 4 1 y 142.DEZ-PICAZO, o b . c i t . , p . 5 1 2 .

vado, 1 9 6 3 , p.

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Merece atencin especial el ltimo inciso del art. 439. Cuando acta un tercero que carece de encargo del principal, no se entiende adquirida la posesin hasta que la persona en cuyo nombre se haya verificado el acto posesorio lo ratifique. Esta disposicin parece que aplica la regla general que se manifiesta en los arts. 1.727 y 1.892, en el sentido de que slo la ratificacin de la gestin produce los efectos del mandato expreso. Sin embargo, el art. 439 dice claramente que la posesin no ser eficaz hasta que sea ratificada y ello obliga a preguntar si queda establecida en este punto una especialidad,^il excluir el normal efecto retroactivo de la ratificacin. Sin embargo, DEZ-PLCAZO dice que no puede apreciarse ninguna razn de fondo para excluir el efecto retroactivo, por lo que cabe entender que este art. 439 aplica la regla general de la ratificacin que se manifiesta en los citados arts. 1.727 y 1.892 C.c. 40

5.

La posesin atribuida por efecto de la ley (posesin civilsima)

Merece atencin especial el art. 440 del Cdigo civil, que dispone lo siguiente: La posesin de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupcin y desde el momento de la muerte del causante, en el caso de que llegue a adirse la herencia. Aade su segundo prrafo: El que vlidamente repudia una herencia se entiende que no la ha posedo en ningn momento. Se ha discutido si este precepto implica un caso de posesin civilsima, q u e es la adquirida ope legis, por pura eficacia de la declaracin legal, sin necesidad de acto alguno de aprehensin material. En este sentido se pronuncia Guillermo GARCA VALDECASAS, quien estima que en virtud de tal percepto el heredero adquiere una. posesin incorporal sobre los bienes de la herencia que implica la facultad de ejercitar la accin correspondiente para que se convierta en material. As, el heredero puede utilizar el interdicto de adquirir para dar contenido a la posesin obtenida por via civilsima o por efecto de la declaracin legal. Vanse, al efecto, los arts. 1.633 a 1.650 de la Ley de Enjuiciamiento civil, referentes al interdicto de adquirir, que siempre se ha de fundar en la disposi-

40.

DIEZ-PICAZO, o b . c i t . , p . 5 1 3 .

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cin testamentaria del finado cuyos bienes sean objeto de interdicto, o en la correspondiente declaracin de heredero intestado. 41 Antes de avanzar en la interpretacin del art. 440 del Cdigo civil, conviene examinar brevemente el origen de la llamada posesin civilsima y sus semejanzas y diferencias con la saisine hereditaria. Expone B U S S I que Baldo de Ubaldis habl por primera vez de la posesin civilsima, caracterizada por nacer sin necesidad de aprehensin material. 42 Aunque slo pudo referirse a un caso de semejante posesin en las fuentes romanas, la denominacin hizo fortuna precisamente entre los autores espaoles, utilizndose en la actualidad, c o m o veremos, por el Tribunal Supremo. Sin embargo, no es romana sino germnica la raz del concepto que atribuye al heredero la posesin automtica de los bienes de la herencia. La sucesin universal en el patrimonio implicaba al propio tiempo la sucesin en la posesin, c o m o todava sucede segn el 857 del Cdigo civil alemn: La posesin se transmite al heredero. Era el efecto llamado saisine: le mort saisit le vif; o si se quiere decir en alemn: Der Tote erbt den Lebendigen, en cuyo sentido, adems, el 1.942 del mismo Cdigo dispone que el heredero adquiere automticamente la herencia, sin perjuicio del derec h o a repudiarla. De manera semejante el art. 724 del Cdigo civil francs afirma: Les hritiers legitimes et les hritiers naturels sontciirtr /lo t-tltii* /Ivnit h iaviq ftmii? ct ortinr* rjtiivit43

soits l'nhli-

gation d'acquitter toutes les charges de la succession, El concepto de saisine apareca c o m o una realidad mixta de h e c h o y de derecho, pues significaba el reconocimiento de la dominacin sobre las cosas en virtud de un derecho que adquira efectividad de m a n e r a automtica, en virtud de estar prefijados sus requisitos en la conciencia del grupo social. Pero, desaparecidas41. Vase GUILLERMO GARCA VALDECASAS, La adquisicin d e la herencia en Der e c h o espaol, en Revista de Derecho Privado, f e b r e r o de 1944; y De nuevo s o b r e la adquisicin de la herencia, en la m i s m a revista, d i c i e m b r e de 1951. 42. EMILIO BUSSI, La formazione dei dogmi de Diritto Privato nel Diritto Comune, Ed. Cedam, 1937, p. 30. Cf. Manuel GARCA GARRIDO, De la bonorum possessio a la posesin civilsima, Revista de Derecho Notarial, e n e r o - m a r z o de 1967, pp. 114 a 152. 43. Vase Martin WOLFF y Ludwig RAISER, Derecho de Cosas, volumen 1 . de la tercera edicin espaola, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 197), pp. 77 y ss.; Hans KRELLER, Rmisches Recht, Viena, 1 9 5 0 , pp. 2 3 5 y 2 5 1 . El Cdigo italiano de 1942 dispone, en el art. 459, q u e la h e r e n c i a se adquiere c o n la aceptacin, y aade, en el art. 460, que el l l a m a d o a la h e r e n c i a p u e d e ejercitar las acciones posesorias p a r a la proteccin de los bienes hereditarios sin necesidad de aprehensin material.

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las circunstancias que motivaron la aparicin del fenmeno, ha quedado reducido a una posibilidad de que dispone el legislador para la proteccin del heredero. Por ello son ahora cuestiones distintas la de resolver si para adquirir la cualidad de heredero hace falta declaracin en tal sentido del llamado a la herencia y la de si con la cualidad del heredero ha de adquirirse adems la posesin de los bienes, es decir, si adems ha de protegerse al heredero como si ya tuviese los bienes en su poder. 44A esta contraposicin gntre el sistema r o m a n o y el g e r m n i c o se h a n referido algunas sentencias del Tribunal Supremo, de las que cabe destacar las de 9 de j u n i o de 1964 y de 21 de marzo de 1968. La sentencia de 9 de junio de 1964 (Aranzadi, nm. 3.216) cas la recurrida y en el primer considerando contrapuso los sistemas r o m a n o y germ n i c o de adquisicin de la herencia, prosiguiendo en el s e g u n d o considerando la c o n t r a p o s i c i n entre a m b o s sistemas p o r lo que afecta a la manera de transmitirse la posesin: respecto a la posesin de los b i e n e s hereditarios, mientras en el sistema r o m a n o el heredero s u c e d e en la "condictio usucapiendi" del causante y contina la usucapin iniciada p o r l, p e r o no hereda la "possessio ad interdicta", para la cual ha de c o m e n zar u n a n u e v a posesin, los Derechos g e r m n i c o s proclaman que "mortus facit vivus possessorem", mxima que significaba en su origen que el hered e r o p o d a inmiscuirse en la p o s e s i n de las cosas hereditarias sin c u m plir n i n g u n a formalidad, y m s tarde en el Derecho feudal autoriz el , J r .. i .. i i i i, .. , i . .... ., j . a , . f se dedujo e n t o n c e s para el D e r e c h o privado que la "Gewere" de los b i e n e s del difunto se prolongaba en el heredero, el cual siempre era un pariente 44. Sobre el concepto de saisine, vase Armand PlRET, La rencontre chez Potlcr des conccpoiis rumaine et [udale de a pruprit [uticieie, Paria, 1937, pp. 69-73, en las que se marca claramente la evolucin del concepto designado con la misma palabra saisine, que de ser afn a la Gewere germnica pasa a tener el sentido de una posesin civilsima. El acoplamiento de conceptos romanos a la estructura feudal de ciertas situaciones opera el fenmeno de dar lugar a una nueva saisine que ce n'tait plus la la tres ancienne saisine, produit que l'on peut dir extrajuridique, considration concrete d'un temps o les tats de fait, les maitrises varies sur les chose suffisaient a la vie sociale, et tenaient lieu des droits (p. 73). Seguramente hay que tenerlo en cuenta para comprender que sea compatible nuestra afirmacin de que la seisin anglosajona (equivalente a la saisine francesa primitiva) sea anloga a la Gewere germnica, segn hicimos constar en nuestros Estudios de Derecho comparado, Barcelona, 1951, p. 56, con la afirmacin de Manuel RODRGUEZ y RODRGUEZ GERMES, en su interesante trabajo, El Derecho inmobiliario ingls, en Revista Critica de Derecho inmobiliario, febrero de 1952, pp. 81 y ss., de que la seisin inglesa es semejante a la saisine francesa, pero bastante diferente de la Gewere germnica. Creemos que ambas afirmaciones son exactas, aunque con referencia, respectivamente, al momento inicial y al momento final de la evolucin del concepto.

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en virtud de la especie de investidura necesaria que recibe el nombre de "saisine'V La misma sentencia aade en el tercer considerando: la institucin de la "saisine" y en Espaa sus reflejos en la Ley 45 de Toro, introducen en la doctrina del Derecho comn el concepto de posesin civilsima, as llamada segn Antonio Gmez, "quia iuris civilis ministerio, sine artificio nulloque actu interveniente... sed sola legis statuti vel consuetudinis dispositine transfertus", que no se recoge fielmente en el art. 440 del Cdigo civil espaol, pues la posesin slo se entiende transmitida desde la aceptacin de la herencia, y por ello el llamado no aceptante no la tiene, pero el que acepta s, siguiendo con ello el sistema romano, si bien una vez aceptada la herencia, la adquisicin de la posesin ya tiene lugar con arreglo al sistema germnico, por ministerio de la Ley, producindose "ipso iure" sin necesidad de la aprehensin material de la cosa con nimo de tenerla para s, como el Derecho romano exiga, retrotrayndose tambin sus efectos al momento de la muerte del causante, pero de manera forzosa y necesaria, ya favorezca, ya perjudique al heredero. La misma sentencia se refiere a continuacin a la Ley 45 de Toro, que interpreta en relacin con el tema debatido en el litigio, sobre sucesin en unos ttulos nobiliarios. Ms adelante volveremos a referimos a ella. La sentencia de 21 de marzo de 1968 (Aranzadi, nm. 1.742) repite las mismas declaraciones.La sentencia de 25 de enero de 1936 (C. L., tomo 140, sentencia

nm. 71, pp. 393 a 401) se refiere a la diferencia entre el art. 440 y el Derecho romano vigente en Catalua, casando la sentencia recurrida con los siguientes razonamientos: Primer considerando: en el Derecho romano vigente en Catalua, ia posesin, que es fundamentalmente y en cuanto a su origen, un simple hecho, siquiera produzca importantes efectos jurdicos, se adquiere no por la sola voluntad de tener la cosa y disponer de ella, con exclusin de los dems (animus possidendi), sino por la aprehensin de la cosa con n i m o de t e n e r l a p a r a s (corpore et auitnu).

Segundo considerando: en consecuencia, el principio jurdico de que los herederos son continuadores de la personalidad patrimonial del difunto no puede tener, en Derecho romano-cataln, la transcendencia de conceder a aqullos, de pleno derecho, la posesin de las cosas especficas que formen parte de la herencia, sin necesidad de acto o formalidad algUT na, pues muy por el contrario, a travs de las diversas fases de la evolucin del Derecho romano, la posesin de los bienes hereditarios se transmiti siempre al heredero por mediacin de unos u otros actos, que implicaban la toma de posesin real o simblica, y hay en el Digesto una ley, bien expresa y significativa a este respecto, en la que se dice (fragmento 23, ttulo segundo. De adquirenda vel amitenda possessione, libro 41), que "cuando somos instituidos herederos, pasan a nosotros todos los derechos hereditarios una vez adida la herencia; pero la posesin no nos pertenece, si no fue tomada naturalmente".

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Tercer considerando: no cabe oponer a esta doctrina el texto del art. 440 del Cdigo civil patrio, que inspirndose, ms bien que en ideas del Derecho romano y espaol, en el rgimen que para los herederos legtimos estableci el art. 724 del Cdigo francs (reflejo fiel de la mxima la mori saisit le vif, ligada quiz a concepciones peculiares del Derecho germnico o simplemente a tradiciones del Derecho consuetudinario francs), dispone que "la posesin de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupcin y desde el momento de la muerte del causante, en el caso de que llegue a adirse la herencia", pues es indudable que si se entendiese que este precepto quiere significar, no slo que se transmite automticamente el derecho de posesin al heredero y que puede ste, para los efectoMe la usucapin, unir el tiempo de su posesin a la del difunto, sino que el hecho mismo de la posesin, para todas sus consecuencias, se transmite al llamado a la herencia, desde el momento de la muerte del causante, habra que reputar esta tesis completamente inaplicable a Catalua. Sin embargo, la posibilidad de interpretar de una manera unitaria el sistema romano y el germnico, en este punto, ha sido demostrada por ROCA SASTRE, en su trabajo La adquisicin hereditaria de la posesin. 45 No es cierto, dice este autor, que en el sistema romano no pase al heredero nada de la posesin del causante, pero tampoco lo es que en el sistema germnico pase al heredero toda la posesin que tena el difunto. Ha de reconocerse que por la sucesin pasan al heredero los derechos o efectos jurdicos derivados de ia poseston del causante, que por ello mismo forman parte del ius del difunto. Entre estos derechos destacan la posibilidad de adquirir por usucapin la cosa poseda, las acciones posesorias y en cierta manera la adquisicin de frutos en la posesin de buena fe.O b s e r v a ROCA SASTRE q u e e s t e s i s t e m a n o c o i n c i d e c o n e l d e

saisine francs o alemn. La saisine produce en Francia el efecto de atribuir a los herederos que gozan de ella la facultad de tomar posesin por su propia autoridad de los bienes hereditarios, sin necesidad de tener que pedir ni al Juez ni a nadie que se le ponga en posesin de los mismos, como ocurre con los sucesores irregulares desprovistos de saisine.45. ROCA SASTRE, La adquisicin hereditaria de la posesin. Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, N m e r o Extraordinario C o n m e m o r a t i v o del Centenario, Madrid 1953, Ao 101, Seguna poca, t o m o 25 (193 de la Coleccin), pp. 337 a 387. S o b r e la m i s m a cuestin p u e d e verse, entre otros trabajos, el de Angel CRISTBAL M O N T E S , La transmisin hereditaria d e la posesin en el Derecho comparado, Revista de Derecho Privado, diciembre d e 1 9 6 8 , pp. 1 . 0 3 7 a 1 . 0 6 2 .

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Por supuesto que no es ste el sistema romano. Pero no habra inconveniente en admitir, dentro del mismo campo romanista, que la posesin se transmite ipso iure al heredero, siempre que por posesin se entienda en este caso las consecuencias jurdicas de la que tena el causante, susceptibles de aprovechar al heredero, y que sustancialmejite son las tres indicadas de usucapin, acciones posesorias y adquisicin de frutos. En este sentido debe desaparecer el problema de si es transmisible por herencia -o en otros casos de sucesin universal- la posesin del causante. Lo que sucede es que el sistema germnico llama posesin a la atribucin por la ley al heredero de la condicin de poseedor de los bienes que posea el causante. ste es, dice ROCA SASTRE, el verdadero significado de la llamada posesin civilsima. Cosa parecida ocurre con la declaracin del art. 38 de la Ley hipotecaria, al presumir la posesin en el titular inscrito, como veremos que confirma la jurisprudencia.46 Debe insistirse en que no se trata de ninguna ficcin, pues cuando la ley precepta que el heredero debe ser tratado como poseedor, no se finge nada, sino que la ley permite que el heredero pueda aprovecharse de las consecuencias jurdicas de la posesin del causante. Por todo ello, ROCA SASTRE concluye que no existe diferencia esencial entre el sistema romano y germnico sobre transmisin hcrediuuia c la J. pu:3 cr. ambos queda el heredero situado en forma que le permite continuarla mediante aprovecharse de los efectos o consecuencias jurdicas de tal posesin, y especialmente poder ejercitar las acciones de tutela posesoria, o sea los interdictos de retener y de recobrar.C r e e m o s q u e esta c o n c e p c i n es admisible y coincide con la

interpretacin de las reglas correspondientes -antes vistas- del Cdigo civil alemn. Segn WOLFF y RAISER: Al ordenar la transmisin hereditaria de la posesin la ley no ordena con esto la transmisin del seoro de la cosa al heredero. La ley sera impotente para ello, y la conciencia popular, llamada a juzgar los supuestos efectivos del seoro [...], ver sin duda el seor de la cosa en la persona que pasa por heredero, mientras dure semejante apariencia.... Y aaden: Es intil adjudicar por esto al heredero un "seoro ficticio": su relacin con la cosa podr ser un seoro efectivo (no lo es siempre), pero ser en todo caso un hecho de posesin46. La interpretacin del art. 38 de la Ley Hipotecaria p o r ROCA SASTRE p u e d e verse, en la ltima edicin de su Derecho Hipotecario, sptima edicin, en el t o m o I, pp. 383 y ss.

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por estar dotado de consecuencias posesorias. Lo que se hereda es el derecho posesorio derivado del seoro del causante, derecho que sobrevive al hecho del seoro....47 Es preciso despojar de todo misterio a esta cuestin y comprender que la ley se limita a disponer lo que efectivamente est a su alcance conseguir, sin necesidad de ficcin alguna. Los autores citados se refieren al aspecto prctico de la transmisin de la posesin por herencia: si un no-heredero se apropia objetos pertenecientes a la herencia, o ejecuta actos posesorios, antes de que el heredero haya tomado el p$der efectivo, cometera un ataque contra la posesin del heredero, un acto de autoridad propia prohibida contra el heredero... Por otra parte, desde el momento de la apertura de la herencia se dirigen contra el heredero las pretensiones nacidas contra el causante como poseedor.... Sin duda son vlidas estas afirmaciones para el Derecho espaol. Segn PREZ GONZLEZ y ALGUER: Si el heredero es poseedor tendr la defensa posesoria que el art. 446 atribuye a todo poseedor. El heredero puede entablar interdictos para defender la posesin, aunque no haya logrado el seoro efectivo de los bienes hereditarios. Lo nico que no puede hacer es desposeer a otro poseedor que tenga la posesin de hecho. As resulta de la recta aplicacin de los arts. 441 y 445. Ni puede tomar la posesin efectiva de una manera violenta, ni si hay poseedor se le puede reconocer a l la posesin como iecno, sino SOLO euuio Torio dems, las acciones posesorias del causante o contra el causante pasan a l activa y pasivamente.48A d e m s d e las citadas sentencias, se han referido da p o r d i s p o s i c i n legal las s i g u i e n t e s decisiones:

a la posesin atribui-

La sentencia de 3 de junio de 1947 (Repertorio Aranzadi, nm. 903)

declar que en caso de herencia se produce para el heredero en nuestro Derecho, la llamada posesin civilsima, que es la que se adquiere por ministerio de la ley, y que tiene lugar en el momento de la muerte del de cujus, sin necesidad de aprehensin material de la cosa, con nimo de tenerla para s, como el Derecho romano exiga. Aadi que ello explica que el legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada (art. 885), sino que ha de pedir su entrega al heredero o, en su caso, al albacea. Es decir, aunque en el legado de cosa especfica, determinada y propia del testador, el legatario adquiere su propiedad desde que ste47. 48. WOLFF PREZ

y

RAISER,

y RAISER, obra citada, vol. 1 p . 7 8 . y ALGUER, anotaciones de Derecho espaol a la citada obra de tambin volumen 1 . , p. 8 2 de la tercera edicin espaola.

WOLFF

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fallece (art. 882), en cambio el heredero es quien adquiere la posesin incluso de esta cosa legada, en virtud del art. 440 del mismo Cdigo civil.La sentencia de 4 de mayo de 1950 (Aranzadi, nm. 733) declar en su

segundo considerando: como tambin declar esta Sala en sentencia de 20 de octubre de 1949, el art. 38 de la Ley hipotecaria extiende la presuncin legitimadora de la propiedad a la posesin, o sea que inviste al que tiene inscrito un derecho a su nombre de la posesin del mismo (posesin civilsima). En el mismo sentido que la anterior, la sentencia de 23 de febrero de 1951 (Aranzadi, nm. 267) declar en su tercer considerando: celebrado el repetido contrato a medio de escritura pblica y habindose inscrito ste en el Registro de la Propiedad, no puede menos de entenderse que el adquirente qued investido de la posesin civilsima de los inmuebles comprados, dado el texto de los arts. 1.462 del Cdigo civil y 41 de la Ley hipotecaria de 1909 -vigente sta en la fecha de la inscripcin del documento- y que habindose enajenado a su vez por otra escritura pblica, igualmente inscrita, a los demandados M. y B., dicha posesin se transfiri a stos, aun admitiendo como cierto que al iniciarse el litigio no se hallasen en la tenencia material de los predios, como el indicado motivo sostiene.La sentencia de 13 de marzo de 1952 (Aranzadi, nm. 808) se refiri,

entre otros extremos, a que por el solo hecho de la interposicin de una demanda, que nicamente por su cualidad de herederos podan efectuar los actores, se produjo la tcita aceptacin de la herencia, segn lo dispoNO -,rt QQQ tfrr->r n r r q f o del Cdicro rivil. v c o n e l l o o u e d a r o n c u m o l i -

das las prescripciones del art. 440 del mismo Cdigo. De especial importancia es la sentencia de 19 de abril de 1960 (Jurisprudencia Civil, tomo 88, abril de 1960, sentencia nmero 279, pp. 363 a 330), que reconoci que la persona nombrada en virtud de lo que dispone el art. 398 del Cdigo civil para que representare a la comunidad hereditaria en la Junta de accionistas, tena a tales efectos la posesin de las acciones correspondientes, careciendo de base el motivo que lo negaba, olvidando que la posesin se reconoce a los herederos conforme al art. 440 del Cdigo civil, desde el momento de la muerte del causante.... La sentencia de 12 de diciembre de 1966 (Aranzadi, nm. 5.715) declar (vase su considerando nm. 12) que el art. 440 no limita su alcance nicamente a los bienes que el causante posea de manera directa o inmediata, sino que alcanza tambin a los que posea de modo indirecto y por mediacin de sus criados, dependientes, administradores, colonos, arrendatarios, depositarios y dems, pues la norma no distingue entre esas dos clases de posesin.... Lo anterior no significa, naturalmente, que los bienes a que se

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refiere el art. 440 no deban estar efectivamente en el patrimonio del causante y en su posesin, sea mediata o inmediata. En este sentido debe tenerse en cuenta la sentencia de 9 de enero de 1968 (Aranzadi, nm. 346). La sentencia de 27 de mayo de 1967 (Aranzadi, nm. 2.802) declar que la posesin del art. 440 favorece a los herederos, pero no a los terceros adquirentes de los derechos hereditarios. El segundo considerando de la sentencia que decret la casacin de la recurrida declar lo siguiente: al adquirir en 1911 don..., por permuta con su sobrina doa..., los derechos que a sta correspondan en la herencia de su padre..., o sea, la novena parte de su cuanta, no se subrog en su calidad de heredero, sino que nicamente adquiri el derecho a instar la divisin del caudal relicto y a que se le adjudicaran los bienes concretos que a aqulla correspondieran, sin que por tanto lograra a su favor la posesin civilsima que a los herederos compete durante el plazo de indivisin; luego es evidente que no puede alegar en su favor la citada posesin sobre los bienes litigados desde 1911 a 1941, en que se practic la divisin de la herencia y perece el segundo motivo del recurso... en que se denuncia la aplicacin indebida de los arts. 1.959 del Cdigo civil y 275 de la Compilacin del Derecho de Catalua, violacin del prrafo 1 d e l 1.930 e inaplicacin del 1.945, ambos del Cdigo sustantivo, ya que tal posesin civilsima favoreca a los herederos que permanecan en la indivisin de la herencia, pero no a terceros adquirentes de derechos heredilU^^ro r* d^+^rrniri^r si los

demandados recurridos ganaron por prescripcin adquisitiva el dominio sobre tales bienes por su posesin civilsima desde 1911 a 1941.Es interesante el Acuerdo del Tribunal Econmico-Administrativo Cen-

tral de 20 de junio de 1964 (Repertorio Aranzadi de 1965, nm. 328), que

interoret los arts. 440, 806 y 811 del Cdigo civil y el art. 19 del Decreto de la Sala 1.a del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1924, estimando que el acto de heredar el ascendiente, a que se refiere el art. 811 del Cdigo civil, exige aceptacin, con los efectos del art. 440, por lo que no existe la reserva al haber fallecido la madre sin aceptar la herencia del hijo. Segn el segundo considerando de este Acuerdo, no obstante que los derechos a la sucesin de una persona se transmiten desde el momento de su muerte, no es bastante la simple adquisicin del derecho hereditario, sino que se requiere tambin para su efectividad y consumacin la aceptacin y con ella la posesin de los bienes que constituyan la herencia conforme a lo dispuesto en el art. 440 del propio Cuerpo legal. Complementario de este art. 440 resulta ser el art. 442, a cuyo tenor el que suceda por ttulo hereditario no sufrir las consecuencias de una posesin viciosa de su causante, si no se demuesde 21 de m a r z o de 1958, t e n i e n d o en c u e n t a la d o c t r i n a de la s e n t e n c i a

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tra que tena conocimiento de los vicios que la afectaban; pero los efectos de la posesin de buena fe no le aprovecharn sino desde la fecha de la muerte del causante. Este artculo, como dice EsPN, en realidad representa una excepcin al precepto del art. 440 en el siguiente sentido: el art. 442 considera el caso de quien sucede de buena fe en la posesin de los bienes que el causante posea de mala fe y establece que el sucesor no deber sufrir las consecuencias de la mala fe del causante. La excepcin est, pues, como dice el citado autor, en que el art. 442 quebranta la regla de que el heredero adquiere la posesin con los mismos caracteres que tena en el causante, en tanto que, el art. 440, por s solo, hubiese impuesto, dicha continuidad. El caso contrario o de mala fe por parte del heredero, no est resuelto por dicho art. 442, pero resulta indudablemente del art. 435 que la buena fe del causante no podr ser un elemento favorable para el heredero desde el momento en que este artculo exige de manera implcita que concurra buena fe durante todo el transcurso de la posesin. Al tratar de la usucapin habrn de ser nuevamente examinados estos artculos en relacin con el 1.960.A d e m s del c a s o de p o s e s i n civilsima del art. 440 del Cdigo civil, c a b e sealar los siguientes: T ni int; ^Q v 40 de la C o m p i l a c i n del D e r e c h o Civil Especial de Catalua regulan el b e n e f i c i o llamado de la tenuta, q u e c o r r e s p o u u e a la viuda mientras no se le restituya la dote y p a g u e el e s p o n s a l i c i o o escreix. S e g n establece el p r i m e r prrafo del art. 39: La p o s e s i n , en el caso de tenuta, se adquirir a u t o m t i c a m e n t e p o r ministerio de la Ley; pero cesar de d e r e c h o en c u a n t o los herederos del marido p o n g a n ntegramente la d o t e a d i s p o s i c i n de la m u j e r y le p a g u e n el e s p o n s a l i c i o o ecreix. En D e r e c h o histrico espaol e n c o n t r a m o s la Ley 45 de Toro, que dispuso lo siguiente: Las c o s a s q u e s o n de mayorazgo, sean villas o fortalezas, o de cualquier otra clase, m u e r t o el t e n e d o r del mayorazgo, luego s i n otro acto de a p r e h e n s i n de p o s e s i n se traspase la p o s e s i n civil y natural en el siguiente en grado q u e s e g n la d i s p o s i c i n del mayorazgo debiere suceder, a u n q u e haya otro t o m a d o la p o s e s i n de ellas en vida d e l t e n e d o r del mayorazgo, o el m u e r t o , o el d i c h o t e n e d o r le haya dado p o s e s i n de ellas. Antes, al hablar de la c o n t r a p o s i c i n entre el sistema r o m a n o y el germ n i c o , n o s h e m o s referido a la sentencia de 9 de junio de 1964 (Aranzadi, n m . 3.216), que p r e c i s a m e n t e se o c u p de las leyes 41 y 45 de Toro en relacin c o n el d e r e c h o de preferente s u c e s i n a u n o s ttulos nobiliarios, afirmando entre otras c o s a s el carcter de verdadera y propia posesin de la llamada civilsima. 4 9 49. Vase antes, p. 79.

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Explicado de manera racional lo que significa la adquisicin de la cualidad de poseedor por ministerio de la ley (posesin civilsima), hay que preguntar si no ser natural que el fenmeno se presente en otras ocasiones. Parece suficiente contestar que si se trata de una declaracin legal, existir en cuantas ocasiones la ley lo disponga expresamente. Sin embargo, creemos que debe aadirse que igualmente existir siempre que resulte implcitamente de la regulacin legal o sea una consecuencia necesaria para que la finalidad de la ley puedg lograrse. En este sentido es interesante examinar cmo ha de regularse el fenmeno posesorio en los casos de sucesin universal distintos de la sucesin por causa de muerte. En realidad, el fenmeno a que se refiere el art. 440 del Cdigo civil tiene una justificacin ms amplia que el supuesto concreto de su aplicacin. Dicho de otro modo, predica de la sucesin universal por causa de muerte lo que es un fenmeno natural en todo caso de sucesin universal. As resulta, por ejemplo, de la exposicin de WOLFF y RAISER: La sucesin universal en un patrimonio lleva implcita la sucesin en la posesin. La ley lo dice slo en un caso de sucesin universal: en el de sucesin universal hereditaria. Pero no hay duda que tambin debe producirse la sucesin en la posesin en t