PROJECT  FINANCING  E  PPP    

(Avv. Daniela Anselmi)

Milano, 29/30 marzo 2012

1.  Le  diverse  configurazioni  ammissibili  di  società  di  progetto

Innanzitutto, su un piano generale, appare utile ricordare che il project

financing costituisce, in base al disposto dell’art. 3, comma 15 ter del D.lgs. n.

163/2006, una tipologia di contratto di partenariato pubblico-privato.

I contratti di partenariato pubblico-privato sono definiti dalla sopramenzionata

disposizione come “contratti aventi per oggetto una o più prestazioni quali la

progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un'opera pubblica o di

pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il

finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali

prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi

comunitari vigenti”.

Tra le forme di partenariato pubblico-privato il comma 15 ter in esame fa

rientrare, a titolo esemplificativo, la concessione di lavori, la concessione di servizi, la

locazione finanziaria, il contratto di disponibilità l'affidamento di lavori mediante

finanza di progetto, le società miste, nonchè l'affidamento a contraente generale ove il

corrispettivo per la realizzazione dell'opera sia in tutto o in parte posticipato e

collegato alla disponibilità dell'opera per il committente o per utenti terzi

Sempre su un piano più generale, è importante evidenziare come, a livello

europeo, la collaborazione tra il pubblico e il privato appaia favorevolmente accolta.

Il 30 aprile 2004 la Commissione delle Comunità europee ha pubblicato il Libro

Verde dei partenariati pubblico-privati (PPP) definendoli forme di “cooperazione tra

le autorità pubbliche e il mondo delle imprese che mirano a garantire il

finanziamento, la costruzione, il rinnovamento, la gestione o la manutenzione di

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un’infrastruttura o la fornitura di un servizio”.

Tra le diverse forme di partnership si individuano le cd. “istituzionalizzate”

(IPPP), che implicano la creazione di un’entità detenuta congiuntamente dal partner

pubblico e da quello privato: si tratta in altre parole delle società miste pubblico-

privato.

Diverse sono le società in cui opera un soggetto privato selezionato con

procedimenti ad evidenza pubblica, perché questi schemi organizzativi (PPP) si

collocano nell’ampio contesto dell’esternalizzazione dei servizi, una pratica che è

ancora oggi apprezzata come uno degli strumenti principali di innovazione nei sistemi

sociali occidentali.

Le PPP non hanno una definizione comunitaria, ma hanno trovato una generica

identificazione nel citato Libro Verde, che le individua laddove si instaura una

qualunque forma di cooperazione tra le autorità pubbliche e il mondo delle imprese, al

fine di garantire il finanziamento, la costruzione, il rinnovamento, la gestione o la

manutenzione di un’infrastruttura o la fornitura di un servizio.

Si distinguono due principali forme di partnership tra pubblico e privato:

- contrattuale;

- istituzionalizzato.

Nel primo caso il legame tra pubblico e privato ha natura solamente

convenzionale e può assumere la forma di appalto o di concessione.

Invero, la descrizione contenuta nel Libro Verde riguardo i PPP contrattuali

appare molto generica, considerato il significato generalmente attribuito al termine

partnership.

E’ difficile intravedere in molti appalti di lavori e servizi una “forma di

cooperazione tra le autorità pubbliche ed il mondo delle imprese”; ad avviso della

dottrina, solo quando il contratto prevede qualche condivisione dei principali fattori

economico-politici necessari all’attività oggetto del rapporto si può definire

propriamente una cooperazione tra contraenti.

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La partnership istituzionalizzata ovvero IPPP - Institutionalised Public Private

Partnership - si ha quando il pubblico e il privato stringono un legame più stretto di

quello semplicemente convenzionale, assumendo un rapporto di carattere societario

con cui condividere le strategie, la gestione, gli investimenti, i rischi e i risultati.

Le PPP istituzionalizzate sono state descritte nella comunicazione interpretativa

della Commissione europea del 5.02.2008 come una cooperazione tra pubblico e

privato che avviene attraverso la costituzione di un’entità di capitale misto (dotata di

personalità giuridica propria) per l’esecuzione di un contratto o una concessione

pubblica.

Non rileva se il nuovo organismo deve essere appositamente costituito oppure

se la compartecipazione si realizza mediante l’acquisto di quote di una società

pubblica già esistente, da parte del privato, o viceversa.

Anche il numero dei soggetti pubblici e privati non è sottoposto a limiti

particolari.

Si potrebbero distinguere inoltre partnership in cui gli enti locali posseggono

essi stessi quote di partecipazione dell’organismo in comune con il privato, che

potremmo definire dirette; e partnership a valle di società pubbliche già esistenti,

quando si creano società partecipate per l’associazione con i privati a cui delegare una

parte delle proprie funzioni, oppure assumere nuove iniziative: questi casi si possono

definire partnership indirette.

La dottrina ha individuato alcuni elementi che caratterizzano l’IPPP:

- la durata relativamente lunga della collaborazione, avuto

riguardo segnatamente al tempo necessario al recupero degli investimenti, intesi

sia come capitali che come avviamento di un servizio complesso;

- le modalità di finanziamento del progetto, garantito dal partner

privato, (ma eventualmente anche in parte dal soggetto pubblico);

- il ruolo importante dell’operatore privato, attraverso una

partecipazione pregnante alla realizzazione dell’opera (progettazione,

realizzazione, attuazione, finanziamento, successiva gestione) o alla conduzione

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del servizio; non è infatti sufficiente la semplice partecipazione al capitale.

La realizzazione di progetti e la gestione di attività attraverso una partnership

pubblico-privato istituzionalizzata possiede chiare affinità con il project financing.

Come si è visto, la PPP può avere, secondo la Ue, diverse declinazioni, tra le

quali si ricordano in particolare quella contrattuale e quella “istituzionalizzata” (IPPP),

che prevede la costituzione di una società mista.

Anche il project financing può assumere forme diverse:

a) il modello “pubblico”, che implica la costituzione di una società pubblica di

scopo (detta anche SPV - Special Purpose Vebicle, oppure Società di Progetto);

b) il modello “IPPP”, quindi con la costituzione di una società, ma questa volta

mista;

c) il modello “privato”, in cui la società di scopo viene costituita con capitali

interamente privati.

Nel primo e nell’ultimo caso il rapporto con il privato è basato su un rapporto

contrattuale.

In base alle definizioni molto ampie della Commissione può già definirsi una

PPP.

Diventa pertanto difficile distinguere le due fattispecie ed infatti si sostiene che

il Project e la PPP sono la stessa cosa.

Ancora prima dei documenti Ue, è stato indicato che la PPP è una fattispecie

più ampia del Project; difatti, il Project, come detto, è una forma di PPP.

Quanto al caso b), ovvero la società mista, tale società viene definita “di scopo”

o “di progetto” essendo il soggetto giuridico deputato alla realizzazione degli

interventi e alla loro successiva gestione.

Un’entità quindi autonoma rispetto a coloro che ne detengono le quote (nel caso

specifico soci pubblici e soci privati).

Questa separazione consente di tenere distinti e più facilmente controllabili i

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flussi generati dal progetto da quelli relativi alle altre attività del promotore.

Questa configurazione presenta diversi vantaggi, tra cui i principali: in caso di

fallimento del progetto, il finanziatore non potrà rivalersi su beni del promotore diversi

da quelli di proprietà della società di progetto (salvo che non vi siano specifiche

garanzie richieste in sede di concessione del finanziamento); analogamente, qualora

sopravvenga il fallimento del promotore la società di progetto continuerà ad esistere

perseguendo le proprie finalità.

Come accennato sopra, tra le forme di partenariato pubblico privato vi è anche

il contratto di disponibilità, recentemente introdotto nel Codice dall’art. 44 del D.L. n.

1/2012.

Il comma 15 bis dell’art. 3 del D.lgs. n. 163/2006 definisce il contratto di

disponibilità come “il contratto mediante il quale sono affidate, a rischio e a spesa

dell'affidatario, la costruzione e la messa a disposizione a favore dell'amministrazione

aggiudicatrice di un'opera di proprietà privata destinata all'esercizio di un pubblico

servizio, a fronte di un corrispettivo. Si intende per messa a disposizione l'onere

assunto a proprio rischio dall'affidatario di assicurare all'amministrazione

aggiudicatrice la costante fruibilità dell'opera, nel rispetto dei parametri di

funzionalità previsti dal contratto, garantendo allo scopo la perfetta manutenzione e

la risoluzione di tutti gli eventuali vizi, anche sopravvenuti”.

La disciplina di tale figura è poi contenuta nell’art. 160 ter del Codice.

Venendo ora più specificamente al tema della società di progetto, ricordiamo in

primo luogo che la relativa disciplina è contenuta essenzialmente nell’art. 156 del

D.lgs. n. 163/2006, il quale dispone che:

“1. Il bando di gara per l'affidamento di una concessione per la realizzazione e/o

gestione di una infrastruttura o di un nuovo servizio di pubblica utilità deve prevedere

che l'aggiudicatario ha la facoltà, dopo l'aggiudicazione, di costituire una società di

progetto in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile. Il

bando di gara indica l'ammontare minimo del capitale sociale della società. In caso di

concorrente costituito da più soggetti, nell'offerta è indicata la quota di

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partecipazione al capitale sociale di ciascun soggetto. Le predette disposizioni si

applicano anche alla gara di cui all'articolo 153. La società così costituita diventa la

concessionaria subentrando nel rapporto di concessione all'aggiudicatario senza

necessità di approvazione o autorizzazione. Tale subentro non costituisce cessione di

contratto. Il bando di gara può, altresì, prevedere che la costituzione della società sia

un obbligo dell'aggiudicatario.

2. I lavori da eseguire e i servizi da prestare da parte delle società disciplinate dal

comma 1 si intendono realizzati e prestati in proprio anche nel caso siano affidati

direttamente dalle suddette società ai propri soci, sempre che essi siano in possesso

dei requisiti stabiliti dalle vigenti norme legislative e regolamentari. Restano ferme le

disposizioni legislative, regolamentari e contrattuali che prevedano obblighi di

affidamento dei lavori o dei servizi a soggetti terzi.

3. Per effetto del subentro di cui al comma 1, che non costituisce cessione del

contratto, la società di progetto diventa la concessionaria a titolo originario e

sostituisce l'aggiudicatario in tutti i rapporti con l'amministrazione concedente. Nel

caso di versamento di un prezzo in corso d'opera da parte della pubblica

amministrazione, i soci della società restano solidalmente responsabili con la società

di progetto nei confronti dell'amministrazione per l'eventuale rimborso del contributo

percepito. In alternativa, la società di progetto può fornire alla pubblica

amministrazione garanzie bancarie e assicurative per la restituzione delle somme

versate a titolo di prezzo in corso d'opera, liberando in tal modo i soci. Le suddette

garanzie cessano alla data di emissione del certificato di collaudo dell'opera. Il

contratto di concessione stabilisce le modalità per l’eventuale cessione delle quote

della società di progetto, fermo restando che i soci che hanno concorso a formare i

requisiti per la qualificazione sono tenuti a partecipare alla società e a garantire, nei

limiti di cui sopra, il buon adempimento degli obblighi del concessionario sino alla

data di emissione del certificato di collaudo dell'opera. L'ingresso nel capitale sociale

della società di progetto e lo smobilizzo delle partecipazioni da parte di banche e altri

investitori istituzionali che non abbiano concorso a formare i requisiti per la

qualificazione possono tuttavia avvenire in qualsiasi momento”.

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Con specifico riguardo alle possibili “configurazioni” della società di progetto,

il primo comma del sopramenzionato art. 156 prevede, come visto, che detta società

può avere la “forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche

consortile”.

Al riguardo, è appena il caso di osservare che il riferimento alla società

consortile a responsabilità limitata non pare aver dato finora riscontro nella pratica.

Quanto alla scelta tra il modello della società per azioni e quello della società a

responsabilità limitata, essa non pare suscettibile di valutazioni aprioristiche, ma deve

essere relativizzata alle concrete esigenze di organizzazione dell’attività di impresa e

di regolamentazione delle relazioni tra finanziatori di rischio e finanziatori di debito.

Il giudizio di meritevolezza del contratto sociale della società di progetto deve

pertanto essere condotto attraverso la valutazione dell’idoneità delle pattuizioni, a

prescindere dal modello prescelto, a realizzare quell’utilità sociale che caratterizza,

quale limite interno, l’autonomia privata. Utilità sociale che, con riferimento alle

operazioni di project financing per la realizzazione di opere pubbliche, deve essere in

grado di armonizzare le esigenze dell’impresa con la realizzazione del pubblico

interesse.

Non appare dunque corretto condurre l’indagine sulla scelta del modello

societario secondo un criterio apriorisitico di ‘neutralità’ della veste giuridica al fine

del perseguimento dell’interesse sociale e della concretizzazione della tutela dei

numerosi centri di interesse coinvolti nell’operazione.

Pur in presenza di un elevato grado di libertà concesso, dalla riforma del diritto

societario, all’autoregolamentazione dei soci di una società per azioni, la dottrina ha

rilevato come tale potere trovi nelle società a responsabilità limitata ancor più spazio.

A voler sintetizzare -pur sempre senza indicare un criterio operativo assoluto-

pare potersi affermare che il maggior grado di ‘flessibilità’ operativa attribuito

dall’ordinamento alla società a responsabilità limitata si segnala per la sua idoneità a

realizzare le segnate esigenze che caratterizzano le attività di una società di progetto in

vista della tutela dei numerosi e diversificati interessi coinvolti.

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Tuttavia, pur essendo consentito plasmare convenzionalmente lo statuto di una

s.r.l. in senso maggiormente protettivo dalle vicende esterne, la maggiore

procedimentalizzazione e formalizzazione delle regole di governance fisionomiche

della società per azioni si dimostrano più adatte per le ipotesi nelle quali -ad esempio

per i progetti di grandi dimensioni, per i quali può essere necessario il ricorso al

mercato finanziario estero- è opportuno un maggior rigore nell’esercizio dei poteri di

controllo e di gestione dall’esterno dell’attività di impresa.

Sembra ragionevole l’osservazione secondo la quale tale rigore procedimentale

e formale, unitamente ad una puntuale disciplina dei conflitti di interesse, alla

dialettica tra funzione gestoria e proprietaria, alle più dettagliate regole contabili, fa

presumere una preferenza, in particolare dei finanziatori (in grado di incidere su tali

scelte dei promotori) per il modello azionario.

Sempre con riguardo alla “veste” che può assumere la società di progetto,

occorre evidenziare che la pubblica amministrazione, oltre a rivestire il ruolo di

amministrazione aggiudicatrice, può svolgere un ruolo anche operativo nella

realizzazione e gestione di un’opera pubblica da realizzarsi secondo le regole del

project financing, allorquando, già in sede di programmazione o di bando, si preveda

che vi sia una compartecipazione al capitale azionario della società di progetto.

L’amministrazione aggiudicatrice può pertanto imporre l’obbligo per il

promotore che si sia aggiudicato la concessione di costituire una società di progetto

nella cui compagine sociale debba esserle riservata una partecipazione al capitale

sociale.

Al riguardo, la dottrina ha osservato che la partecipazione della pubblica

amministrazione all’attività di impresa della società di progetto trova la sua

legittimazione nella prospettiva della realizzazione del principio costituzionale di buon

andamento, consentendo ancor di più la possibilità di controllare le modalità di

realizzazione e gestione dell’opera pubblica, sino ad incidere sulle stesse scelte

negoziali e commerciali, anche al fine non irrilevante di scongiurare deviazioni degli

investimenti da parte della società di progetto.

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Sempre con riguardo alla disciplina delle società di progetto, si segnala, per

maggiore completezza, la recente modifica introdotta dall’art. 41 del D.L. n. 1/2012,

che ha sostituito l’art. 157 del D.lgs. n. 163/2006 relativamente alla possibilità per

dette società di emettere obbligazioni.

L’art. 157 del Codice ora dispone che “1. Le società costituite al fine di

realizzare e gestire una singola infrastruttura o un nuovo servizio di pubblica utilità

possono emettere, previa autorizzazione degli organi di vigilanza, obbligazioni, anche

in deroga ai limiti di cui all'articolo 2412 del codice civile, purché destinate alla

sottoscrizione da parte degli investitori qualificati come definiti ai sensi del

regolamento di attuazione del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58; dette

obbligazioni sono nominative e non possono essere trasferite a soggetti che non siano

investitori qualificati come sopra definiti.

2. I titoli e la relativa documentazione di offerta devono riportare chiaramente ed

evidenziare distintamente un avvertimento circa l'elevato profilo di rischio associato

all'operazione.

3. Le obbligazioni, sino all'avvio della gestione dell'infrastruttura da parte del

concessionario, possono essere garantite dal sistema finanziario, da fondazioni e da

fondi privati, secondo le modalità definite con decreto del Ministro dell'economia e

delle finanze di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti”.

I cosiddetti project bond rappresentano, in sintesi, un nuovo strumento

finanziario utile a raggruppare ingenti risorse private nella realizzazione di grandi

infrastrutture (trasporti, energia, reti telematiche) in un momento storico in cui le casse

di molti Paese sono piene di debiti e di interessi passivi.

La differenza rispetto alle altre forme di obbligazioni già esistenti, e ripagate

con canoni e pedaggi, consiste nel fatto che i project bond finanziano la fase di

realizzazione dell’opera, quando questa non produce ancora risorse con cui

autofinanziarsi.

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2.  Pianificazione  e  gestione  dei  rischi

Una adeguata pianificazione di progetti complessi, come quelli che tipicamente

vengono realizzati attraverso i project financing, deve contemplare uno schema di

trasferimento e gestione dei rischi connessi all’iniziativa.

Per rischio si intende qualunque evento in grado di modificare gli effetti o le

conseguenze previste dalla realizzazione del progetto.

Questa importante attività si svolge lungo tutto l’arco di sviluppo e realizzazione

del progetto e si compone di quattro fasi:

1) vanno in primo luogo previsti i principali rischi che condizionano il successo

dell’iniziativa;

2) successivamente, i rischi vanno quantificati per poterne determinare la sostenibilità:

ogni iniziativa porta con sé delle pericolosità. La valutazione dei rischi ha dunque lo

scopo di verificare il rapporto tra rischi e benefici attesi;

3) successivamente va pianificata l’allocazione contrattuale dei rischi ovvero la

ripartizione di questi tra i diversi soggetti coinvolti: soggetti pubblici, soggetti

privati, finanziatori, nonché utenti interessati. Da intendersi anche riguardo la

misura: un rischio può essere infatti ripartito tra più soggetti. Va peraltro

sottolineato che da questa ripartizione scaturisce conseguentemente la

pianificazione della ripartizione dei proventi dell’iniziativa, infatti non ci sono

dubbi sul fatto che quanti più rischi un soggetto è disponibile a sopportare, tanto più

alta sarà la quota dei profitti che pretenderà;

4) infine l’assetto dei rischi va tenuto monitorato per anticipare i possibili effetti

negativi derivanti dalle variazioni nel tempo delle iniziali previsioni: solo attraverso

un controllo costante si possono mettere in campo quelle manovre correttive che

possono scongiurare l’insuccesso maturato durante la fase di gestione.

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Vi sono rischi che incombono in generale su tutti i progetti e su tutto l’arco

temporale dell’operazione. Si tratta ad esempio del:

- rischio finanziario, legato alla possibile variazione del tasso di inflazione e dei tassi

d’interesse;

- rischio amministrativo: è il rischio che la Pubblica Amministrazione, nella sua

autonomia di valutazione e decisione, abbia comportamenti contraddittori o dilatori

o, peggio, che violi impegni già assunti verso privati, soprattutto banche; inoltre, si

può trattare dell’incertezza che può occorrere sull’interpretazione delle norme.

- rischio politico: è un rischio legato a quello amministrativo e manifesta i suoi effetti

quando cambia lo scenario politico e vengono modificate le norme amministrative.

Si tratta di una delle cause maggiori di disaffezione del settore privato agli

investimenti di lunga durata con la pubblica amministrazione.

In dottrina vengono distinte tre categorie di questo genere di rischi.

La prima nel nostro paese può essere considerata di basso profilo, perché riguarda i

rischi di espropriazione, quelli di conversione e di trasferimento valutari, nonché

quelli di sconvolgimenti politici (guerre, sabotaggi, terrorismo, ecc.).

La seconda categoria invece è particolarmente importante anche in Italia perché

comprende i rischi di modifiche normative impreviste o di insuccesso del governo

(o degli organi competenti) nel ritoccare le tariffe in ragione di considerazioni

politiche.

La terza categoria concerne i rischi pseudocommerciali che potrebbero scaturire nel

caso in cui il progetto preveda l’intervento di fornitori o clienti pubblici con una

discutibile capacità o disponibilità a onorare le obbligazioni contrattuali assunte nel

progetto stesso.

- rischio legale.

Altri, invece, si distinguono particolarmente nella fase di realizzazione e in quella

successiva di gestione.

Nella prima fase le criticità sono legate a:

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a) progettazione;

b) ottenimento delle necessarie autorizzazioni;

c) tecnologia da adottare;

d) rispetto degli impegni contrattuali.

Nella successiva fase di gestione dell’opera o del servizio i rischi maggiori si

individuano nei seguenti elementi:

a) domanda inferiore a quanto previsto (rischio di mercato) che può scendere al

di sotto del limite minimo per la sostenibilità dell’operazione;

b) variabilità del mercato di approvvigionamento dei prodotti e servizi necessari

alla gestione dell’attività o degli altri costi di esercizio in misura maggiore al previsto

(ad es. incremento del costo delle materie prime, del costo del personale e in generale

dei costi di gestione);

c) cattiva gestione dell’attività;

d) scarso rendimento dell’opera realizzata.

E’ chiaro che questa attività di pianificazione dei rischi è cruciale per iniziative di

questo genere ed è anche un’attività molto difficile da compiere per gli enti pubblici

per varie ragioni, quali la mancanza di competenza specifica, la carenza di strutture, la

mancanza di risorse finanziarie che potrebbero consentire di affidarsi a competenze

adeguate esterne, ecc.

Per agevolare la rilevazione e gestione dei rischi può essere utile redigere la

matrice dei rischi, con cui identificare anche il soggetto su cui si ritiene debbano

gravare.

Al riguardo, la dottrina ha osservato come un’attenta gestione del procedimento

possa risolvere in parte questi difficili aspetti, ovvero la determinazione e l’allocazione

dei rischi dell’iniziativa.

Infatti, l’iter del project financing consente una discreta elasticità e apertura alla

discussione con il promotore e gli altri soggetti interessati.

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Come si è accennato, nelle varie fasi del processo, sino alla messa in gara finale

del progetto, possono intervenire tutta una serie di modifiche dell’impostazione

iniziale.

Sotto il profilo in esame, la giurisprudenza è venuta recentemente a supportare

questa lettura della normativa, fornendo importanti elementi di chiarezza sulle

modalità del procedimento di formazione del PF: “... la scelta del promotore è

caratterizzata da un altissimo livello di discrezionalità da parte dell’amministrazione

aggiudicatrice, che nel valutare le proposte tiene conto di scelte di carattere

economico e tecnico non sindacabili...”; “...l’amministrazione deve valutare le

proposte progettuali in funzione dell’interesse pubblico perseguito, giudicando la loro

idoneità a dare attuazione ad un programma non definito nei suoi contenuti

progettuali” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 8 febbraio 2011, n. 843; in senso

conforme, Ad. Plen. 15 aprile 2010, n. 1).

Come chiarisce il giudice amministrativo vanno infatti tenute distinte due fasi

caratterizzate da diversi modi di agire:

1) la prima, nonostante sia “procedimentalizzata”, ha carattere solamente

preliminare ed ha lo scopo di individuare con piena discrezionalità il promotore e non

“...alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed

economici preordinati, ma alla valutazione stessa di un interesse pubblico che

giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento

della proposta formulata dall’ aspirante promotore”;

2) la seconda, invece, avviene quando è stato definito l’oggetto delle attività ed

è quindi finalizzata al loro affidamento; pertanto va trattata come una gara specifica

soggetta ai principi comunitari e nazionali dell’evidenza pubblica.

Il modus procedendi è improntato alla logica della collaborazione, in funzione

del perseguimento del pubblico interesse, tra promotore ed amministrazione che ispira

tutta la fase preliminare di scelta e di approvazione della proposta di project financing;

sarà poi questa proposta oramai definita con maggiore dettaglio ad essere sottoposta a

pubblica gara.

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Questo rapporto collaborativo tra soggetto promotore e pubblica amministrazione

può dunque consentire di discutere preventivamente e impostare una allocazione dei

rischi dell’operazione che tenga conto, da un lato, dell’interesse dell’amministrazione

ad alleggerire l’eventualità di esito negativo e, dall’altro, di mantenere un sufficiente

livello d’interesse da parte del mercato, un interesse che può anche essere del tutto

compromesso da un eccessivo carico di rischiosità, come spesso le pubbliche

amministrazioni tendono a fare.

Oltre a quanto sopra descritto, vanno tenuti in considerazione altri aspetti che

possono soccorrere la pubblica amministrazione impegnata nella pianificazione di

interventi tramite project financing.

La letteratura economica evidenzia alcuni accorgimenti per gestire i punti nodali

di queste operazioni, che, se adottati e bene impiegati, possono ridurre il rischio di

insuccesso.

I) Uno riguarda il rischio di mercato che grava sulle opere destinate a svolgere un

servizio rivolto al pubblico.

Tali iniziative esigono indubbiamente un certo livello di domanda per potersi

sostenere.

Questo peso grava sul soggetto incaricato della gestione dell’opera/servizio

oggetto dell’iniziativa.

Quando esiste questo genere di rischio è opportuno che il soggetto a cui fa capo

sia lo stesso che inizialmente si deve occupare della progettazione e della costruzione,

in quanto in questo modo sono maggiori le garanzie di qualità costruttiva e di rispetto

dei tempi di realizzazione.

Vanno dunque accorpate tutte le fasi (bundling): progettazione, costruzione,

finanziamento, gestione e manutenzione. Questo vantaggio viene massimizzato

quando esiste un legame tra la qualità dell’infrastruttura e il livello dei costi di gestione

e manutenzione.

II) Un altro punto da curare particolarmente riguarda la fase di attribuzione dei

rischi tra i diversi soggetti coinvolti, affinché la ripartizione sia adeguata ed efficiente.

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Tale operazione, che è stata sopra descritta, deve essere svolta con riguardo alle

effettive capacità dei singoli di poter controllare i rischi.

Vi sono anche degli strumenti utili a meglio gestire questa attribuzione nel

tempo:

- la previsione di un sistema di incentivi destinati a remunerare l’efficienza

economica dell’operazione. A questi possono essere associati anche dei meccanismi di

penalizzazione legati ai risultati (penali);

- un sistema di livelli qualitativi minimi dei servizi, insieme ad un sistema di

controlli, di incentivi e di penalizzazioni;

- è poi opportuno considerare la durata generalmente lunga di queste operazioni e

dunque la possibilità di prevedere ipotesi di riequilibrio dei rapporti da applicare

quando si verificano circostanze che possono alterare l’andamento economico e

finanziario della gestione rispetto a quanto originariamente previsto. Questa possibilità

è consentita ovvero caldeggiata dalla stessa Commissione europea nel documento

interpretativo pubblicato nel 2008 sulle PPP. Si tratta di un tema molto importante ma

anche delicato, perché interviene su aspetti che sono stati oggetto di procedimenti ad

evidenza pubblica volti all’individuazione del soggetto privato a cui affidare le opere

e/o i servizi.

Nell’ambito di queste facoltà di riequilibrio andrebbero previsti anche

meccanismi di riconoscimento alla pubblica amministrazione dei benefici economici

in eccesso conseguiti da alterazioni positive che potrebbero intervenire nel tempo.

Tra i meccanismi che possono essere impiegati per questo genere di

regolamentazione delle variazioni economiche di un affidamento si sottolinea la

possibilità di ancorare la gestione ad un piano di sviluppo economico e finanziario,

come già accennato precedentemente.

Questo sistema diventa percorribile se già nella fase di selezione dell’affidatario

si è data questa impostazione.

La proposta economica infatti può essere richiesta su alcuni elementi di un piano

base proposto (business plan), specificando che il piano offerto può essere modificato

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solo in alcune parti ma che deve comunque dimostrare di mantenere gli indicatori di

equilibrio e di redditività nell’ambito di valori prestabiliti.

Qualora nel tempo si verifichino fatti esogeni alla gestione che modificano alcuni

elementi del piano base tra quelli non modificabili dall’offerente, si può considerare

cambiato il contesto nel quale la proposta dell’affidatario era stata formulata.

In tali casi può pertanto essere intrapresa l’eventuale modifica delle condizioni

economiche praticate.

III) Nella Ue si registra l’orientamento di qualche paese alla standardizzazione

dei rapporti con gli affidatari per conseguire una serie di vantaggi.

Questa politica necessita evidentemente dell’iniziativa dell’amministrazione

centrale, ovvero dell’impegno a predisporre una contrattualistica e i relativi elaborati

correlati da mettere a disposizione delle amministrazioni periferiche.

Allo stesso scopo possono essere ascritti tutti quegli esempi di regolamentazione

nazionale delle modalità di gestione dei rapporti con l’affidatario.

3.  Metodi  di  selezione  del  socio  industriale  e  del  socio  finanziario

Il socio industriale, o operativo, viene selezionato con procedure di pubblica

evidenza non solo in base alla sua storia ma anche alla luce del piano imprenditoriale

ed industriale presentato per la gestione e lo svolgimento del servizio messo in gara.

Il socio finanziatore, tipicamente di capitale e non necessariamente imprenditore,

viene valutato invece su basi differenti, attendendo la società da lui un puro

versamento di somma di denaro.

Il socio industriale svolge una prestazione tipica ed accessoria rispetto allo scopo

sociale.

Ad esso si ritiene applicabile la disciplina di cui all’art. 2345, comma 2, c.c., in

forza del quale il trasferimento potrà essere effettuato solo previo consenso dell’organo

amministrativo.

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La ratio della norma appare chiara: la società ha il precipuo interesse a

mantenere un certo standard nella prosecuzione dell’attività svolta e quindi, a meno

che non ci si trovi in presenza di un altro socio in possesso di caratteristiche analoghe

o migliori, il trasferimento delle partecipazioni non potrà essere consentito.

Questo assunto merita almeno due precisazioni: la prima è che la valutazione

dell’organo amministrativo non può dirsi meramente discrezionale, ma fondata su

ragioni di opportunità e di proiezione verso il futuro dell’operatività per il bene della

società e della collettività per cui essa opera; la seconda, fortemente legata alla prima,

è che la società opera appunto per un bene della res publica superiore di qualità e

livello rispetto ai fini sociali e che quindi la cessione della partecipazione ad un socio

operativo di livello non adeguato a quello uscente potrebbe determinare un

decadimento dei livelli del servizio reso o, addirittura, la cessazione del servizio per

esser venuto meno il presupposto dello stesso.

In questo caso la procedura di selezione del socio a favore del quale si verifica il

trasferimento della partecipazione non può che essere analoga a quella cui si è

verificata la selezione iniziale del socio industriale.

Solo questa procedura appare, infatti, in grado, da un lato, di tutelare la società

affinché inserisca nella propria compagine, in sostituzione del socio uscente, un nuovo

socio che garantisca prestazioni rapportabili a quelle del primo e, dall’altro, garantisca

parità di trattamento tra potenziali soci intenzionati a comporre la compagine sociale.

Diversa è invece la questione che riguarda il trasferimento della partecipazione

del socio finanziatore.

La prestazione che statutariamente gli viene chiesta è, infatti, legata soltanto al

finanziamento, ossia alla fornitura di adeguato substrato economico, alla gestione dei

servizi tipici della società mista.

In questo caso, dopo la selezione iniziale del socio privato, non si avrebbe alcuna

necessità di attivare altre forme di pubblica evidenza, laddove la cessione della

partecipazione tra diversi privati, che tra loro si susseguono, non coinvolgerebbe se

non marginalmente la società e, di conseguenza, le attività da questa realizzate.

17

Questa parrebbe la lettura più coerente col dettato normativo e alla luce dei

principi dell’ordinamento.

Sotto il profilo in esame, la dottrina ritiene comunque opportuno aver cura di

porre, come regola statutaria ovvero contenuta nei patti parasociali, una precisa

disciplina delle modalità di trasferimento delle partecipazioni sociali.

4.  Le  società  conferitarie  delle  reti  e  degli  impianti  ex  art.  113  D.lgs.  n.  267/2000:  la  sentenza  Corte  cost.  n.  320/2011

La separazione tra l’attività di gestione e la proprietà delle reti, degli impianti

e delle altre dotazioni infrastrutturali destinati alla produzione ed erogazione dei

servizi pubblici aventi rilevanza economica costituisce un pilastro delle recenti riforme

“liberalizzatorie”, di matrice europea.

La disciplina nazionale di questo aspetto era, infatti, contenuta nell’art. 23 bis,

comma 5 del D.L. n. 112/2008, convertito in legge n. 133/2008, il quale disponeva che

“Ferma restando la proprietà pubblica delle reti, la loro gestione può essere affidata a

soggetti privati”.

Come noto, il citato art. 23 bis è stato abrogato ad esito del referendum

tenutosi il 12-13 giugno 2011.

Disposizione identica a quella contenuta nel comma 5 sopra menzionato è

stata peraltro poi inserita al comma 28 dell’art. 4 del D.L. n. 138/2011, convertito in

legge n. 148/2011 ("Adeguamento della disciplina dei servizi pubblici locali al

referendum popolare e alla normativa dell'unione europea").

Con riguardo alla questione de qua, ricordiamo che il comma 2 dell’articolo

113 del D.lgs. n. 267/2000, prevede che “Gli enti locali non possono cedere la

proprietà degli impianti, delle reti e delle altre dotazioni destinati all’esercizio dei

servizi pubblici, salvo quanto stabilito dal comma 13”, il quale stabiliva che “Gli enti

locali, anche in forma associata, nei casi in cui non sia vietato dalle normative di

settore, possono conferire la proprietà delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni

patrimoniali a società a capitale interamente pubblico, che è incedibile (…)”.

18

Con riferimento al predetto comma 13, è importante sottolineare che, secondo

quanto statuito dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 320 del 25 novembre 2011,

tale disposizione deve ritenersi tacitamente abrogata, per incompatibilità, dal comma 5

dell’art. 23-bis del D.L. n. 112/2008, il quale, come si è visto, aveva stabilito il

principio secondo cui le reti sono di «proprietà pubblica», principio in contrasto con il

richiamato comma 13, che consentiva, invece, il conferimento delle reti in proprietà a

società di diritto privato a capitale interamente pubblico.

Più precisamente, nella sentenza n. 320/2011, la Corte costituzionale ha

precisato che “Non può opporsi all’indicata abrogazione tacita del comma 13 dell’art.

113 del TUEL il fatto che tale comma non è stato inserito dall’art. 12, comma 1,

lettera a), del regolamento di delegificazione di cui al d.P.R. 7 settembre 2010, n. 168

(Regolamento in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica, a norma

dell’articolo 23-bis, comma 10, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito,

con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133), tra le disposizioni del medesimo

art. 113 abrogate ai sensi dell’art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008.

Va precisato in proposito che l’art. 23-bis ha previsto due diverse modalità di

abrogazione delle norme previgenti: a) nella lettera m) del comma 10 ha affidato al

Governo il potere di «individuare espressamente», con regolamento, le disposizioni

abrogate ai sensi dello stesso art. 23-bis; b) nel successivo comma 11, con riferimento

al solo art. 113 del TUEL, ne ha disposto l’abrogazione «nelle parti incompatibili con

le disposizioni» del medesimo art. 23-bis. Nel primo caso, l’effetto abrogativo è stato

differito – conformemente all’art. 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400

(Disciplina dell’attività di Governo e ordinamento della Presidenza del Consiglio dei

Ministri) – al momento dell’entrata in vigore del regolamento di delegificazione; nel

secondo caso, invece, tale effetto è conseguito immediatamente dalla vigenza dell’art.

23-bis ed è accertato direttamente dall’interprete. La speciale disciplina

dell’abrogazione per incompatibilità prevista per l’art. 113 del TUEL ha, dunque, lo

specifico significato di far discendere l’effetto abrogativo di tale articolo unicamente

dal comma 11 dell’art. 23-bis e, di conseguenza, di rendere non operante il disposto

della lettera m) del precedente comma 10, che, perciò, si riferisce soltanto alle norme

19

previgenti diverse dall’art. 113 del TUEL. Ciò trova indiretta conferma nell’alinea del

comma 1 dell’art. 12 del citato regolamento di delegificazione, il quale – riferendosi

cumulativamente alle disposizioni abrogate sia dell’art. 113 del TUEL (indicate nella

lettera a), sia del d.lgs. n. 152 del 2006 (indicate nelle lettere b e c) – precisa che tali

disposizioni «sono o restano abrogate». Con tale espressione, evidentemente, il

Governo ha inteso distinguere le disposizioni di cui all’art. 113 del TUEL (lettera a),

che «restano» abrogate perché l’effetto abrogativo si era già perfezionato all’atto

della entrata in vigore dell’art. 23-bis, dalle altre disposizioni (lettere b e c), che

«sono abrogate» a séguito dell’entrata in vigore del regolamento e, cioè, nel momento

al quale la legge delegificante differisce l’effetto abrogativo.

In altri termini, il fatto che il menzionato regolamento di delegificazione non

abbia ricompreso il comma 13 dell’art. 113 del TUEL tra le disposizioni abrogate non

esclude che l’effetto abrogativo si sia già verificato a far data dalla promulgazione

della lex posterior (art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008). E ciò

indipendentemente dalla circostanza che il ricordato regolamento – adottato, come si

è visto, sulla base del comma 10, lettera m), dell’art. 23-bis – è stato ormai privato del

suo fondamento normativo dall’art. 1, comma 1, del d.P.R. 18 luglio 2011, n. 113

(Abrogazione, a seguito di referendum popolare, dell’art. 23-bis del decreto-legge n.

112 del 2008, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 133 del 2008, e successive

modificazioni, nel testo risultante a seguito della sentenza della Corte costituzionale

n. 325 del 2010, in materia di modalità di affidamento e gestione dei servizi pubblici

locali di rilevanza economica), il quale ha dichiarato l’intervenuta abrogazione

dell’intero art. 23-bis per effetto dell’esito del referendum popolare indetto con d.P.R.

23 marzo 2011”.

Nella pronuncia in esame, la Consulta ha altresì precisato che il piú volte

menzionato comma 13 “non ha ripreso vigore a seguito della dichiarazione – ad

opera dell’art. 1, comma 1, del d.P.R. n. 113 del 2011 – dell’avvenuta abrogazione

dell’intero art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008 (in questo senso,

specificamente, sentenza n. 24 del 2011).

20

Questo quadro normativo non è stato modificato neppure dal decreto-legge 13

agosto 2011, n. 138 (Ulteriori misure per la stabilizzazione finanziaria e per lo

sviluppo), convertito, con modificazioni, dal comma 1 dell’art. 1 della legge 14

settembre 2011, n. 148. Il comma 28 dell’art. 4 di tale decreto, nel riprodurre

letteralmente il contenuto del comma 5 dell’art. 23-bis del d.lgs. n. 112 del 2008 –

abrogato, come si è visto, in seguito a referendum popolare –, ha ripristinato il

principio (dettato in generale per i SPL di rilevanza economica) secondo cui, «Ferma

restando la proprietà pubblica delle reti, la loro gestione può essere affidata a soggetti

privati»”.

Sempre con riguardo alla proprietà pubblica delle reti, la Corte costituzionale

ha avuto modo di osservare come essa implichi, “indubbiamente, l’assoggettamento di

queste al regime giuridico del demanio accidentale pubblico, con conseguente divieto

di cessione e di mutamento della destinazione pubblica. In particolare le reti, intese in

senso ampio, vanno ricomprese, in quanto appartenenti ad enti pubblici territoriali,

tra i beni demaniali, ai sensi del combinato disposto del secondo comma dell’art. 822

e del primo comma dell’art. 824 cod. civ”.

Nel caso di specie, la Corte costituzionale ha dunque dichiarato l’illegittimità

costituzionale dei commi 2 e 4 dell’art. 49 della legge della Regione Lombardia 12

dicembre 2003, n. 26 (Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale.

Norme in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di

risorse idriche), introdotti dall’art. 1, comma 1, lettera t), della legge della Regione

Lombardia 27 dicembre 2010, n. 21, recante «Modifiche alla legge regionale 12

dicembre 2003, n. 26, in attuazione dell’articolo 2, comma 186-bis, della legge 23

dicembre 2009, n. 191».

Le predette disposizioni dichiarate costituzionalmente illegittime

rispettivamente prevedevano che: (comma 2) “Gli enti locali possono costituire una

società patrimoniale d’ambito ai sensi dell’articolo 113, comma 13, del d.lgs.

267/2000, a condizione che questa sia unica per ciascun ATO e vi partecipino

direttamente o indirettamente mediante conferimento della proprietà delle reti, degli

impianti, delle altre dotazioni patrimoniali del servizio idrico integrato e, in caso di

21

partecipazione indiretta, del relativo ramo d’azienda, i comuni rappresentativi di

almeno i due terzi del numero dei comuni dell’ambito” e che (comma 4) la società

patrimoniale d’àmbito “In ogni caso (…) pone a disposizione del gestore incaricato

della gestione del servizio le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali” e che

“L’ente responsabile dell’ATO può assegnare alla società il compito di espletare le

gare per l’affidamento del servizio, le attività di progettazione preliminare delle opere

infrastrutturali relative al servizio idrico e le attività di collaudo delle stesse”.

Ad avviso di chi scrive non appare peraltro condivisibile l’iter argomentativo

della Corte, laddove traccia il predetto “doppio binario” di abrogazione.

La portata abrogatrice dell’art. 23 bis rispetto alle norme previgenti era stata,

infatti, correlata dal legislatore all’adozione del regolamento, cui era stata

espressamente destinata (anche) la funzione di specifica individuazione delle norme da

ritenere abrogate in quanto incompatibili (ciò che in concreto è stato fatto con il DPR

n. 168/2010).

D’altro canto introdurre un doppio regime abrogativo nell’alveo della stessa

norma e nei confronti di una stessa norma comporta -come si è visto- un doppio effetto

temporale di abrogazione, che appare incoerente ed è idoneo a creare incertezze, che,

invero, erano proprio ciò che si voleva evitare attraverso l’emanazione di un

regolamento che individuasse specificamente le disposizioni da abrogare.

La posizione della Corte può forse essere compresa laddove si consideri la

problematicità -sotto il profilo della stessa legittimità costituzionale- del rinvio da

parte dell’art. 23 bis allo strumento regolamentare quale mezzo per introdurre delle

abrogazioni a norme di legge rafforzate.

In ogni caso, seppur criticabile, per le anzidette ragioni, si deve comunque

tener conto del principio statuito dalla Corte Costituzionale ed occorre pertanto

esaminare alcune questioni che costituiscono immediata conseguenza delle relative

statuizioni.

22

Anzitutto l’aspetto di maggior rilievo concerne il momento temporale in cui

può ritenersi intervenuta l’abrogazione dell’art. 113, comma 13 del D.lgs. n. 267/2000

da parte dell’art. 23 bis.

L’art. 23 bis è entrato in vigore il 25 giugno del 2008 (ivi compreso il comma

5°, che come visto è la disposizione che secondo la Corte avrebbe determinato

l’abrogazione implicita del comma 13° dell’art. 113 del TUEL).

In considerazione di ciò si può ritenere che tutte le società costituite

anteriormente all’entrata in vigore dell’art. 23 bis (cioè il 25 giugno del 2008) si

appalesano legittime.

La loro costituzione è, infatti, avvenuta in vigenza di una norma che le

legittimava -e cioè l’art. 113, comma 13- e siffatta norma è stata abrogata solo

successivamente alla costituzione di tali società.

In buona sostanza, gli effetti dell’abrogazione dell’art. 113, comma 13

(secondo l’impostazione della Corte) non possono che valere per il futuro, e cioè non

può andare ad incidere su situazioni societarie sorte anteriormente.

D’altro canto, laddove si ragionasse diversamente, si addiverrebbe a

conseguenze paradossali, in quanto si perverrebbe all’affermazione per cui le società

che vengono costituite sulla base di norme giuridiche, che ne consentono la

costituzione, e procedono nella propria vita sociale, possono essere “caducate” laddove

venga in essere, anche in epoca molto successiva, un qualche intervento abrogativo

della norma sulla cui base tali società sono state costituite.

Come detto, tale conseguenza è inaccettabile, in virtù del fondamentale

principio di certezza del diritto.

Occorre poi osservare che le considerazioni espresse nella sentenza della Corte

Costituzionale riguardano soltanto gli assets di proprietà degli enti locali.

Difatti nei propri passaggi la Corte fa espressamente riferimento a: “le reti,

intese in senso ampio, vanno ricomprese, in quanto appartenenti ad enti pubblici

23

territoriali, tra i beni demaniali, ai sensi del combinato disposto del secondo comma

dell’art. 822 e del primo comma dell’art. 824 cod. civ.”.

Diverso è il discorso laddove si prendano in considerazioni gli assets che sono

di proprietà di soggetti diversi dagli enti pubblici (ci si riferisce in particolare agli

assets degli soggetti privati).

L’art. 113, comma 14 prevedeva che: “se le reti, gli impianti e le altre

dotazioni patrimoniali per la gestione dei servizi di cui al comma 1 sono di proprietà

di soggetti diversi dagli enti locali, questi possono essere autorizzati a gestire i servizi

o loro segmenti, a condizione che siano rispettati gli standard di cui al comma 7 e

siano praticate tariffe non superiori alla media regionale, salvo che le discipline di

carattere settoriale o le relative Autorità dispongano diversamente. Tra le parti è in

ogni caso stipulato, ai sensi del comma 11, un contratto di servizio in cui sono

definite, tra l’altro, le misure di coordinamento con gli eventuali altri gestori”.

Si tratta della nota norma sulle autorizzazioni nei confronti di soggetti privati

che sono proprietari degli assets.

Questa disposizione è stata abrogata dal regolamento attuativo dell’art. 23 bis

(D.P.R. n. 168/2010) a far data dalla sua entrata in vigore e cioè dal 27 ottobre 2010.

Da ciò consegue che soltanto in ordine agli impianti che sono stati realizzati

successivamente a tale data può ritenersi che gli stessi non possono essere considerati

di proprietà privata.

Per converso tutti i beni ed impianti che sono stati realizzati anteriormente al

27 ottobre 2010 possono continuare a ritenersi legittimamente di proprietà privata,

mentre solo quelli realizzati successivamente debbono essere considerati pubblici.

Peraltro le considerazioni sopra espresse riguardano esclusivamente i beni che

sono stati realizzati dai soggetti rientranti nella disposizione di cui all’art. 113, comma

14 del D.lgs. n. 267/2000.

In conclusione si osserva che le posizioni societarie e proprietarie che si sono

consolidate in vigenza delle rispettive norme (in epoca antecedente alla loro

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abrogazione) non possono ritenersi intaccate dalle statuizioni della Corte

Costituzionale.

5.  L’assetto  e  la  governance  nelle  società  di  progetto  

La governance è la disciplina della direzione esecutiva e dei rapporti tra i diversi

soggetti ed interessi coinvolti.

Questo tema riceve una generale attenzione indipendentemente dalla presenza di

soci pubblici ed infatti è oggetto di corpose discipline e regolamentazioni, soprattutto

quando sono coinvolti i risparmiatori che operano nei mercati, appunto,

“regolamentati”.

Le società pubbliche però hanno delle particolarità ed invero la loro governance

è stata oggetto di uno specifico documento dell’OCSE (Guidelines on Corporate

Governance of State-owned Enterprises) che può costituire un valido punto di

riferimento.

Oltre a questo, in ambito nazionale Assonime ha pubblicato un suo testo

specifico (“Principi di riordino del quadro giuridico delle società pubbliche”,

settembre 2008) in cui vengono proposte delle linee guida sugli orientamenti a cui si

possono ispirare gli enti pubblici nell’elaborazione dell’assetto di governo delle

proprie società preposte alla gestione di servizi pubblici.

Agli enti locali non spetta il compito di disciplinare in generale il possesso di

partecipazioni societarie, bensì l’obbligo solamente di rispettare queste norme.

Ad essi spetta però il compito di regolamentare il rapporto con la società ai fini

della gestione del servizio.

In estrema sintesi, per quanto di interesse degli enti locali, dai documenti sopra

richiamati emergono alcuni elementi fondamentali da osservare.

a) L’ente pubblico non dovrebbe essere coinvolto nella gestione operativa delle

attività affidate alle società pubbliche, che dovrebbero godere di piena autonomia

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operativa per raggiungere gli obiettivi assegnati, nell’ambito delle regolamentazioni

stabilite. L’ente dovrebbe quindi limitarsi ad una funzione di supervisione, indirizzo e

controllo, il che significa lasciare ai rappresentanti privati l’assunzione dei ruoli

esecutivi, in modo che possano godere della libertà di esercitare le proprie

responsabilità in modo indipendente.

b) L’ente pubblico deve mantenere rappresentanze in seno agli organi societari

adeguate al ruolo che deve rivestire e, quindi, in misura sufficiente per mantenere

quella funzione di controllo descritta sopra.

c) L’esercizio dei diritti di proprietà deve essere chiaramente identificato

nell’ambito della pubblica amministrazione, il che significa avere chiari processi di

formazione delle decisioni e delle modalità di espressione nell’ambito degli organi

societari.

d) L’ente pubblico deve stabilire delle regole ben strutturate e trasparenti per la

nomina dei propri rappresentanti, tenendo conto delle capacità necessarie

all’assolvimento di tali responsabilità.

e) Vanno strutturati e mantenuti dei meccanismi di comunicazione con e tra gli

organi di controllo e revisione.

f) Vanno elaborati dei meccanismi di remunerazione degli organi esecutivi che

favoriscano l’interesse a lungo termine della società e in grado di attrarre e motivare

professionisti qualificati.

g) Va mantenuto un alto livello di trasparenza tra i vari soci e i vari portatori di

interessi sulla società e sulla gestione dei servizi.

h) Va istituita e mantenuta una attiva politica di comunicazione e consultazione

con i diversi portatori di interessi.

i) Va tutelato l’esercizio dei diritti delle partecipazioni minoritarie, consentendo

loro di contribuire all’assunzione delle decisioni più importanti, come l’elezione degli

organi esecutivi.

l) Dovrebbe essere promossa l’implementazione dei codici etici, attraverso anche

sistemi di controllo interno come ad esempio quelli disciplinati dalla D.Lgs. n.

231/2001.

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