DIREITO PROCESSUAL CIVIL

PROCESSO CAUTELAR – LIVRO III DO CPC (ARTS. 796 A 889)

Cap. I - Das disposições gerais – arts. 796 a 812

Cap. II - Dos procedimentos cautelares específicos – arts. 813 a 889

Seç. I – Do arresto – arts. 813 a 821

Seç. II – Do seqüestro – arts. 822 a 825

Seç. III – Da caução – arts. 826 a 838

Seç. IV – Da busca e apreensão – arts. 839 a 843

Seç. V – Da exibição – arts. 844 a 845

Seç. VI – Da produção antecipada de provas – arts. 846 a 851

Seç. VII – Dos alimentos provisionais – arts. 852 a 854

Seç. VIII – Do arrolamento de bens – arts. 855 a 860

Seç. IX – Da justificação – arts. 861 a 866

Seç. X – Dos protestos, notificações e interpelações – arts. 867 a

873

Seç. XI – Da homologação do penhor legal – arts. 874 a 876

Seç. XII – Da posse em nome do nascituro – arts. 877 a 878

Seç. XIII – Do atentado – arts. 879 a 881

Seç. XIV – Do protesto e da apreensão de títulos – arts. 882 a 887

Seç. XV – De outras medidas provisionais – arts. 888 a 889

NOÇÕES GERAIS

1. RAZÃO DE SER E FUNÇÃO DAS MEDIDAS

A construção doutrinária em torno das medidas cautelares

possui como fundamento um fato incontestável da realidade jurídica: a

existência do processo.

Sabemos, no entanto, que a concreção do processo

comum, de rito ordinário, exige tempo suficiente e capaz de garantir

às partes litigantes a plenitude dos princípios inerentes ao devido

processo legal (contraditório e ampla defesa – art. 5o., LIV da CF/88).

Disso decorre, pois, uma assertiva que até pode parecer paradoxal,

mas é certo que a duração do processo se converte em uma garantia

dele, porque acrescenta o valor segurança na aplicação do direito.

Em outras palavras, a função essencial do direito, que é

“dar a cada um o que é seu” somente é alcançada por meio de um

processo declarativo, ou seja, de declaração de certeza jurídica,

conquistado após a análise e valoração do debate jurídico travado nos

autos.

No entanto, a obtenção dessa certeza jurídica demanda um

lapso de tempo que pode frustrar o resultado do pronunciamento

judicial, já que abre a possibilidade de o réu praticar atos que

dificultem e até mesmo impeçam a efetividade da sentença final que

porventura venha a reconhecer legítima a pretensão do autor.

E é exatamente neste ponto que emergem os grandes

conflitos do processo civil. É possível conquistar a efetividade da

justiça em curto espaço de tempo sem ofender as garantias

constitucionais do processo? A satisfação tardia de uma prerrogativa

legal não constitui verdadeira denegação de justiça? A prestação

jurisdicional rápida é excludente da segurança jurídica que por vezes

só se alcança em um processo longo o bastante para permitir que as

partes lancem todos seus argumentos? Como, afinal, obter uma

decisão justa num razoável espaço de tempo? A necessidade de fazer

depressa está em conflito com a necessidade de fazer bem?

Sabemos, pelo menos, no dizer do professor HUMBERTO

THEODORO JÚNIOR, que “é indispensável que a tutela jurisdicional

dispensada pelo Estado a seus cidadãos seja idônea a realizar, em

efetivo, o desígnio para o qual foi engendrada, pois de nada valeria

condenar o obrigado a entregar a coisa devida, se esta já inexistir ao

tempo da sentença; ou garantir à parte o direito de colher um

depoimento testemunhal, se a testemunha decisiva já estiver morta,

quando chegar a fase instrutória do processo; ou, ainda, declarar em

sentença o direito à percepção de alimentos a quem, no curso da

causa, vier a falecer por carência dos próprios alimentos”.

Daí a célebre advertência de GIUSEPPE CHIOVENDA, e que

justifica a existência de um processo justo e rápido: “a necessidade de

servir-se do processo para obter razão não deve reverter em dano a

quem tem razão”.

Demonstrado, assim, que o processo comum ordinário

padece de vícios graves, já que não garante a eficácia do próprio

resultado que produz, e levando em conta que a justiça não se pode

dar ao luxo de regular situações e decidir conflitos de modo

simplesmente teórico ou pragmático – sem eficácia positiva e tangível

– indispensável a concepção de outro instrumento jurídico, capaz de

solucionar a falta de aptidão do processo comum ordinário em resolver

os litígios com celeridade.

Daí a razão de ser das medidas cautelares. A tutela

cautelar é o instrumento destinado a eliminar o risco do

processo ineficaz, mediante a incidência de uma constrição

judicial acautelatória adequada na esfera jurídica do

demandado: a satisfação da pretensão albergada na sentença

final.

De outro dizer, as medidas cautelares têm por finalidade

uma espécie de cristalização da situação das partes até o momento

em que se produza a decisão definitiva que solucione o litígio.

A impossibilidade prática de acelerar o andamento do

processo principal até o ponto de se obter, de um dia para o outro, a

decisão definitiva e, por outro lado, a necessidade de que se tome,

provisoriamente, determinada providência para afastar um perigo

iminente de dano, é que fazem surgir o processo cautelar.

A função da tutela cautelar deriva, então, da necessidade

de se assegurar o resultado útil e profícuo do processo principal. Neste

sentido, a tutela cautelar é uma tutela de segurança, pois seu objetivo

primordial consiste em garantir e assegurar a satisfação do bem da

vida da ação principal.

As providências cautelares vêm para conciliar o interesse

da celeridade com o interesse da ponderação. Entre o fazer depressa,

com o risco de fazer mal, e o fazer bem, mas muito tarde, as

providências cautelares propõem-se a fazer depressa, dando ensejo a

que o problema da justiça intrínseca da decisão seja resolvido com

calma e reflexão, mediante o rito ordinário. Permitem que o processo

principal funcione devagar e com segurança, porque preparam as para

que a decisão definitiva, quando for proferida, tenha a mesma eficácia

prática que se fosse proferida instantaneamente.

2. FINALIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES

Podemos dizer que as medidas cautelares têm dupla

finalidade: 1) defender os direitos subjetivos garantindo sua eficácia; e

2) consolidar a seriedade da função jurisdicional.

1) É o direito subjetivo do credor que, constatando que o

devedor pratica qualquer artifício fraudulento, a fim de

fraudar a execução (art. 813, II, b, do CPC) vale-se da

medida cautelar de arresto; é o direito subjetivo daquele

que, tendo fundado receio de rixas ou danificações na

propriedade que está sendo disputada (art. 822, I, CPC),

utiliza-se da medida cautelar de seqüestro; é o direito

subjetivo da mulher que, sabedora que seu consorte

está dilapidando o patrimônio comum do casal, requer a

medida cautelar de arrolamento de bens (arts. 855 e

segs.), a fim de conservar a higidez patrimonial e sua

meação.

2) Permitindo ao credor a garantia plena da eficácia da

sentença que lhe é favorável, ainda que tardia, as

medidas cautelares renovam e consolidam a seriedade

da função jurisdicional do Estado-juiz, que passa a ter

condições de efetivar a tutela jurisdicional oferecida ao

cidadão.

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PROCESSO CAUTELAR

3. EVOLUÇÃO DA TUTELA CAUTELAR

É certo afirmar que o direito romano já estabelecia algumas

medidas preventivas, no entanto, não possuía uma visão autônoma do

processo cautelar, que somente surgiria na doutrina alemã,

responsável por buscar estruturar a sistematização dessa classe de

medidas.

De todo modo, foram os grandes processualistas italianos do

século XX que cunharam elaborações mais científicas acerca da

autonomia e unidade conceitual do processo cautelar, reservando a ele

lugar de destaque no direito formal, e posicionando-o como um

terceiro gênero processual, entre o processo de cognição

(conhecimento) e o de execução.

Merecem destaque as teorias de GIUSEPPE CHIOVENDA, PIERO

CALAMANDREI e FRANCESCO CARNELUTTI.

3.1. CHIOVENDA

As medidas cautelares já são consideradas ação. “O poder

jurídico de obter uma dessas medidas é, por si próprio, uma forma de

ação (ação assecuratória); e é mera ação, que não se pode considerar

como acessório do direito acautelado, porque existe como poder atual

quando ainda não se sabe se o direito acautelado existe”1.

Ainda segundo o doutrinador, as medidas cautelares são

“medidas provisórias (traço característico) que correspondem à

necessidade efetiva e atual de afastar o temor de um dano jurídico

(função que desempenham)”2

Realmente, quanto ao traço característico as cautelares são

provisórias, pois dura determinado lapso de tempo, até que outra

providência (principal, de conhecimento ou execução) venha substituí-

la – arts. 806; 807; 808 do CPC.

Por outro lado, no que se refere à função que desempenham,

o magistério de Chiovenda foi incompleto, já que não basta afirmar

que a medida cautelar tem por finalidade remover o receio do dano.

Existem medidas, que se concedem no decorrer do processo para

evitar um temor de dano jurídico, que não são medidas cautelares

propriamente ditas (interdição de um imóvel que ameaça ruir, por

exemplo, como medida provisória que não é de natureza cautelar).

Faltou a esta teoria, então, referir que o receio de dano jurídico

deve advir do perigo de demora na obtenção da tutela

jurisdicional principal, estando ligado, portanto, ao retardo da

providência jurisdicional definitiva.

3.2. CALAMANDREI

Elaborou talvez o que seja o estudo mais perfeito e acabado

sobre a tutela cautelar.

Para ele, o interesse específico que justifica a emanação de

qualquer providência cautelar reside no fato de que “o interesse surge

sempre da existência de um perigo de dano jurídico, derivado do

1 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1965. v. 2, p. 273.2 Op. cit., p. 274.

retardo de uma providência jurisdicional definitiva (periculum in mora).

Quer dizer, o que justifica a providência cautelar é a necessidade de

obviar o perigo de dano que resultaria da demora na outorga da

prestação jurisdicional definitiva”3.

Calamandrei aponta ainda o caráter instrumental da medida

cautelar: Há, portanto, nos provimentos cautelares, mais do que o

objetivo de aplicar o direito, a finalidade imediata de assegurar a

eficácia do procedimento definitivo que servirá por sua vez a exercer o

direito. A tutela cautelar é, em comparação ao direito substancial, uma

tutela mediata. Mais do que fazer justiça, serve para garantir o eficaz

funcionamento da justiça.

Se todos os provimentos jurisdicionais são um instrumento de

direito substancial que, através destes, se cumpre, nos provimentos

cautelares verifica-se uma instrumentalidade qualificada, elevada ao

quadrado. A tutela cautelar é meio predisposto para o melhor

resultado do provimento definitivo, que por sua vez é um meio para a

aplicação do direito: é portanto, em relação à finalidade última da

função jurisdicional, instrumento do instrumento.

3.3. CARNELUTTI

Desenvolveu quatro concepções a respeito das medidas

cautelares.

Inicialmente entendeu que a medida cautelar produzia a

“sistematização de fato durante a lide”4. Tal conceito foi abandonado à

medida que o autor constatou que nem sempre o que se necessita é a

manutenção do estado de fato, mas, justamente, sua modificação

como forma de assegurar a proteção do processo e do possível direito

da parte.

3 CALAMANDREI, Piero. Introdução ao estudo sistemático dos procedimentos cautelares. Campinas: Servanda, 2000. p. 35.4 CARNELUTTI, Francesco. Lezioni di diritto processuale civile. Padova: CEDAM, 1933, v. II, p. 60.

Depois, passou a concebê-la como uma “composição provisória

da lide”5. Os danos que se busca evitar são prevenidos por meio de

uma composição provisória da lide, pela apreciação provisória da

situação em litígio que tem por escopo evitar que o processo principal

chegue muito tarde.

Posteriormente este entendimento foi substituído pelo de que o

processo cautelar “serve à tutela do processo, como instrumento não

só para garantir os meio do processo definitivo como para garantir a

utilização prática do processo definitivo”6. Carnelutti acrescenta,

então, um outro ingrediente à posição anterior: o da eficácia do

processo principal. A medida cautelar não só compõe a lide como

também assegura o resultado eficaz da tutela jurisdicional definitiva.

Por fim, aperfeiçoou sua teoria concluindo que a finalidade das

medidas cautelares é assegurar “o equilíbrio inicial das partes”, isto é,

a tutela cautelar destina-se a “evitar, no limite do possível, qualquer

alteração no equilíbrio inicial das partes, que possa derivar da duração

do processo”7. É a função litisreguladora desempenhada pela tutela

jurisdicional cautelar.

4. NATUREZA JURÍDICA DA TUTELA CAUTELAR

Hodiernamente já se admite que as cautelares possuem

importância vital ao processo civil, afastando a antiga concepção

alemã no sentido de que tais medidas seriam simples apêndice da

execução forçada.

HUMBERTO THEODORO JÚNIOR ensina que a posição verdadeira das

medidas cautelares “é a de um tertium genus, entre a cognição e a

execução, participando da natureza de ambas as funções, mas

5 CARNELUTTI, Francesco. Sistema di diritto processuale civile. Padova: CEDAM, 1936, v. I, p. 205.6 CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del nuevo proceso civil italiano. Barcelona: Bosch, 1942, p. 63.7 CARNELUTTI, Francesco. Diritto e proceso. Napoli: Morano, 1958, p. 356.

gozando de autonomia, graças aos fins ou objetivos peculiares da

cautela”8.

Não há dúvida, pois, que as medidas cautelares possuem

natureza jurisdicional, porquanto implicam atividade dos organismos

do Estado encarregados de prestar a tutela jurídica, e o fazem na

presença de uma situação controvertida ou litigiosa.

O legislador brasileiro reconhece no processo cautelar o “terceiro

gênero” de que trata HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. Ele (o processo

cautelar) contém a um só tempo as funções do processo de

conhecimento e de execução mas não se confunde com nenhum deles

porque tem por elemento específico a prevenção.

5. CLASSIFICAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES

Várias são as classificações das medidas cautelares, vez que

cada autor possui classificação própria e pessoal do assunto.

No que tange às medidas cautelares, assume importância o

elemento comum que possa identificá-las (efeitos, fim, etc.). Vejamos

algumas classificações:

5.1. CLASSIFICAÇÃO DE CALAMANDREI

a) Providências instrutórias antecipadas, destinadas a

assegurar a prova, como as vistorias, justificações, inquirições e

depoimentos antecipados, exibição de coisas e documentos, etc;

b) Providências destinadas a assegurar o resultado prático

de uma futura execução forçada, cujo objetivo primordial é o

de evitar a dispersão dos bens sobre que deve incidir a

execução, como o arresto, o seqüestro, o arrolamento de bens,

etc;8 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar. 18a. ed. São Paulo: LEUD, 1999, p. 55.

c) Providências que decidem provisoriamente uma situação

controvertida, com as quais se procura evitar o advento de um

dano irreparável em razão da demora na obtenção da

providência definitiva, como ocorre no depósito, no atentado, na

posse provisória de filhos, na separação provisória de cônjuges,

na interdição ou demolição de prédio, etc;

d) Providências cuja finalidade consiste na imposição de

uma caução, que são dirigidas a assegurar os eventuais danos

que a concessão de outra medida cautelar possa eventualmente

acarretar para a parte contrária.

5.2. CLASSIFICAÇÃO DE CARNELUTTI

a) Processo cautelar inibitório: quando a medida visa impedir a

mutação de uma situação, como é o caso do seqüestro;

b) Processo cautelar restitutório: quando a medida procura

eliminar uma alteração da situação já ocorrida, como é o caso do

atentado;

c) Processo cautelar antecipatório: quando a medida importa a

antecipação da mutação provável ou possível da situação das

partes, como nos alimentos provisionais e na separação

provisória de cônjuges.

5.3. CLASSIFICAÇÃO DE MARCO TULIO ZANZUCHI

Esta classificação leva em conta o objetivo visado:

a) Medidas que visam assegurar um estado de fato com vistas à

futura execução forçada ou à cognição (e.g., arresto, seqüestro);

b) Medidas que visam a pôr em prática preventivamente certas

providências que, realizadas mais tarde, careceriam de

oportunidade e que, em suma, tendem a dar satisfação

antecipada ao direito controvertido (e.g., alimentos provisionais);

c) Medidas que tendem a assegurar preventivamente a igualdade

em que as partes devem ser mantidas no processo ou a

conservar a situação que devem gozar pelo fato de estar na

posse da coisa que se discute ou a retificar, por razões de

interesse social aquela que, em última análise, poderia redundar

em prejuízo de uma das partes (e.g., cauções, obras de

conservação).

5.4. CLASSIFICAÇÃO DE LEO ROSENBERG

Para o autor, a tutela cautelar compreende:

a) O arresto, como meio de assegurar futura execução por quantia

certa;

b) Medidas provisionais de segurança para garantir a realização de

um direito, diverso da dívida em dinheiro (e.g., seqüestro);

c) Medidas cautelares para regular um estado provisional, diante

de uma relação jurídica controvertida (e.g., alimentos

provisórios, guarda de incapazes, separação de cônjuges, etc.)

5.5. CLASSIFICAÇÃO DE RAMIRO PODETTI

Criou uma classificação muito prática e objetiva, fundada na

conjugação entre a finalidade e o objeto sobre o que deva incidir o

provimento cautelar:

a) Medidas para assegurar bens, compreendendo as que visam

a garantir uma futura execução forçada (arresto) e as que

apenas procuram manter um estado de coisas (arrolamento de

bens);

b) Medidas para assegurar pessoas, compreendendo

providências relativas à guarda provisória de pessoas (posse

provisória dos filhos) e as destinadas a satisfazer necessidades

urgentes (alimentos provisionais);

c) Medidas para assegurar provas, compreendendo

antecipação de coleta de elementos de convicção a serem

utilizados na futura instrução do processo principal.

5.6. CLASSIFICAÇÃO DE HUMBERTO THEODORO JÚNIOR

Separa as medidas cautelares em contenciosas e não

contenciosas.

O exercício do poder cautelar pode ser provocado, e quase

sempre o é, dentro do exercício do direito de ação, gerando, assim,

procedimento contencioso, em tudo semelhante ao do processo

principal (arresto – art. 820 do CPC; seqüestro - art. 822 do CPC; busca

e apreensão - art. 839 do CPC).

Porém, as medidas cautelares podem, também, acontecer em

clima isento de qualquer litigiosidade entre as partes, no plano da

tutela de prevenção (produção antecipada de provas por meio de

vistoria ad perpetuam rei memoriam - art. 846 do CPC; depósito

espontâneo de bem litigioso - arts. 798 e 799 do CPC).

Há, pois, medidas cautelares de cunho administrativo ou

voluntário e medidas cautelares realmente contenciosas ou

jurisdicionais.

CRÍTICAS: 1) Toda medida cautelar é necessariamente contenciosa,

porque pressupõe a existência dos requisitos do fumus boni iuris e do

periculum in mora, que obrigatoriamente dão ensejo à formação da

lide cautelar; 2) nem toda medida contenciosa prevista no Livro III do

CPC é necessariamente cautelar, já que ausentes os pressupostos do

fumus boni iuris e do periculum in mora. Por exemplo, os alimentos

provisionais pressupõem contenciosidade e, não obstante isso, não são

medidas cautelares, mas sim medidas de índole satisfativa, ou seja,

não há necessidade da existência ou co-existência de dois processos,

pois o processo de alimentos provisionais basta por si mesmo.

Outros exemplos de medidas satisfativas estão nos arts. 839 e

segs. do CPC (busca e apreensão); e no art. 888, VIII (interdição ou

demolição de prédio para resguardar a saúde, a segurança ou outro

interesse público). Estes pressupõem contenciosidade, mas não são

medidas cautelares propriamente ditas, visto seus caracteres de

satisfatividade da providência.

5.7. CLASSIFICAÇÃO DE JOSÉ JOAQUIM CALMON DE PASSOS

Calmon de Passos distinguiu, no Livro III do CPCV, as seguintes

providências:

a) “medidas cautelares, provimentos que o juiz emite para

satisfação de pretensões cautelares, que se caracterizam por

pretenderem assegurar o resultado útil de um processo em curso

ou a ser ajuizado;

b) medidas provisionais, aquelas que ele efetiva inclusive de

ofício, com vista ao atendimento de atribuições que se incluem

em seu dever de prover sobre a boa marcha do processo e sobre

as coisas e pessoas necessárias à formação de seu

convencimento ou necessárias para sua constrição, ou para

atendimento do seu dever de prover sobre interesses de sujeitos

postos pelo ordenamento sob tutela judicial; em suma deveres

que se inserem no seu ofício de juiz e estão relacionados,

instrumentalmente, com o seu dever maior de prestar sua

atividade jurisdicional;

c) medidas outras, para as quais se poderia indicar a

denominação comum de medidas substanciais, a falta de

outro nome ou por incapacidade nossa de encontrar o adequado,

em que o juiz provê sobre interesses materiais dos sujeitos,

conexamente relacionados a interesse outro seu, principal,

também de natureza substancial, ou desprovidos dessa

conexidade”9.

São exemplos de a): o arresto o seqüestro e as várias cautelares

inominadas previstas nos arts. 798 e 799 do CPC.

São exemplos de b): as obras em coisa litigiosa; as decisões a

respeito da guarda de filhos; a venda antecipada de bens penhorados,

quando submetidos ao risco de deterioração; o afastamento do menor

autorizado a casar sem o consentimento dos pais.

São exemplos de c): os protestos e interpelações; algumas

modalidades de cauções e notificações para fins de produção de

efeitos no campo do direito material.

Em resumo, “na medida cautelar, no interesse da parte e para

resguardo de sua função jurisdicional, o juiz assegura a efetividade de

sua futura prestação jurisdicional. Na medida provisional, adimplindo

dever jurídico que o ordenamento lhe impõe, o juiz provê sobre

pessoas ou coisas, instrumental (processo) ou tutelarmente (direito

material). Nas medidas substanciais, no interesse de determinado

sujeito de direito, o juiz provê, instrumentalmente, com vista a

assegurar faculdades ou poderes desse sujeito, relacionados ou não

com outro direito, dito principal, de que ele é titular”10.

O mestre baiano ainda trata da classificação da tutela cautelar

segundo a posição processual e, abominando a terminologia de

processo cautelar preparatório – já que não visa preparar ou aparelhar

o titular da pretensão dos meios de que necessita para fazer valer sua

pretensão em juízo -, distingue-a em ANTECEDENTE (se proposta antes

da ação a qual visam assegurar o resultado útil – processo cautelar

antecedente) e INCIDENTE (ou precedente, aquelas ajuizadas quando

já em curso o processo principal).11

9 CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Comentários ao Código de Processo Civil, v. X, t.I, n 58. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984, p. 58-59.10 CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Op. cit., p. 59. 11 CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Op. cit., p. 71-72.

5.8. CLASSIFICAÇÃO ADOTADA PELO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO

O CPC faz clara opção por duas importantes classificações:

a) medidas cautelares nominadas ou típicas: são as ações

cautelares reguladas sob a denominação de procedimentos

cautelares específicos (arts. 813 a 889 do CPC);

b) medidas cautelares inominadas ou atípicas: decorrentes da

norma genérica do art. 798 do CPC, que consagra o poder

cautelar geral do juiz (e.g. medida cautelar visando suspender

processo de execução; medida cautelar para impedir que nome

do devedor não seja incluído no SCPC ou SERASA antes do

julgamento final dos embargos à execução; medida cautelar de

sustação de protesto de título; medida cautelar para decretação

de indisponibilidade de bens, para prevenir futura indenização).

A segunda classificação divide as medidas cautelares conforme o

momento em que são deferidas (art. 796):

a) medidas preparatórias: conforme nomenclatura do art. 800,

são as que antecedem à propositura da ação principal. Melhor

qualifica-las de precedentes ou antecedentes;

b) medidas incidentes: são as que surgem no curso do processo

principal, como incidentes dele.

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PROCESSO CAUTELAR

6. CAUTELARIDADE E SATISFATIVIDADE

ART. 806. Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30

(trinta) dias, contados da data da efetivação da medida

cautelar, quando for concedida em procedimento

preparatório.

ART. 808. Cessa a eficácia da medida cautelar:

I – se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no

art. 806.

As tutelas de urgência – que visam possibilitar soluções urgentes

a determinadas necessidades, por intermédio da cognição sumária -

podem ser divididas em tutelas de urgência definitivas e tutelas

de urgência provisórias.

As tutelas de urgência definitivas, como o próprio nome

indica, levam a uma solução definitiva da controvérsia (medidas

liminares, mandado de segurança, ações de rito sumário).

A tutela de urgência provisória, por sua vez, propicia

soluções transitórias, e pode ser subdividida em tutela cautelar e

tutela antecipatória.

A confusão que há entre cautelaridade e satisfatividade reside na

má interpretação dos conceitos das espécies de tutela jurisdicional. É

a tutela provisória que poderá ser efetivamente acutelatória

ou satisfativa/antecipatória.

A tutela antecipatória é espécie de tutela provisória que

possui função satisfativa, já que através dos efeitos da tutela final

permite-se a fruição do bem da vida pretendido através do processo. A

tutela antecipatória satisfaz por antecipação. Antecipa, adianta a

sentença definitiva, realizando desde logo a pretensão.

A tutela cautelar também é espécie de tutela provisória, mas,

aqui, o valor perseguido e tutelado é o da segurança e da

preventividade, necessária para evitar a ocorrência de dano em razão

da demora do processo comum ordinário.

As medidas cautelares não podem ter um fim em si mesmas.

Não servem à parte, servem ao processo principal, sendo sua

existência provisória e dependente desse outro processo principal.

As cautelares, então, não são medidas satisfativas, já que sua

finalidade não é a satisfação do direito substancial da parte, atuando

apenas para servir ao processo principal, este sim satisfativo.

Em conclusão, é a tutela provisória pode ser satisfativa, jamais a

tutela cautelar, esta sempre provisória (o seqüestro desaparece e é

substituído com a ação para entrega da coisa; o arresto desaparece e

é substituído pela penhora na a ação de cobrança).

IMPORTANTE: há entendimento doutrinário no sentido de que em alguns

casos, como, por exemplo, na separação de corpos ou busca e

apreensão de menor, a medida é satisfativa, pois não se faz necessário

propor uma ação principal. No entanto, mais acertado é entender que

essas medidas cautelares satisfativas não existem, tratando-se apenas

de ações cognitivas que se valeram do procedimento cautelar. Com o

advento das Leis 8.952/94 e 10.444/02 (que alterou a redação dos

artigos 273 e 461 e inclui o art. 461-A no CPC, a divergência sobre a

existência de cautelares satisfativas tende a encerrar, já que tais leis

criaram ou aperfeiçoaram o instituto da tutela provisória definitiva.

7. REQUISITOS DA MEDIDA CAUTELAR

São requisitos específicos de qualquer medida cautelar o FUMUS

BONI JURIS e o PERICULUM IN MORA.

O fumus boni juris é a fumaça do bom direito. Se caracteriza

através da probabilidade da existência do direito.

O periculum in mora é o perigo da demora. Este representa

a probabilidade da ocorrência de prejuízo ou dano ao requerente.

O art. 801 do CPC traz, ademais, os requisitos da petição inicial

da medida cautelar. Desse modo, a petição inicial deverá conter:

I - A autoridade judiciária, a que for dirigida – deve-se

especificar um órgão judiciário (Juízo, Tribunal, etc.).

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da XX Vara Cível

da Comarca de Cabrobó;

II - O nome, o estado civil, a profissão e a residência do

requerente e do requerido – mencionar especificadamente

quem são as partes, sua qualificação completa e endereço

(Zelão, brasileiro, solteiro, agricultor, portador da cédula de

identidade n. 111111, inscrito no CPF/MF sob o n. 11111111-11,

residente e domiciliado neste Município de Cabrobó, na Rua

Principal, 1111, CEP 11111-111);

III - A lide e seu fundamento – a lide é o conflito de interesses

que demandou a busca da tutela jurisdicional. Na cautelar a

lide é tanto aquela a que se refere a medida acautelatória em

si, quanto aquela que se travará na ação principal. Desde já é

importante estabelecer e comprovar a viabilidade da ação

principal cuja segurança da eficácia da tutela final será

assegurada pela cautelar. É dispensável nas cautelares

incidentais, já que o direito de ação já foi comprovado pelo seu

exercício efetivo (art. 801, par. ún.);

IV - A exposição sumária do direito ameaçado e o receio da

lesão – são exatamente o fumus boni juris e o periculum in

mora. Na exposição sumária do direito ameaçado o autor

da medida deve demonstrar que possui interesse a ser tutelado

na ação principal, e que esse interesse há de ser resguardado

por meio de um instrumento próprio, até a solução definitiva da

contenda judicial principal. O receio da lesão advém da

demora da sentença definitiva, inconveniente que poderá

inviabilizar o direito substancial do autor;

V - As provas que serão produzidas – aqui devem ser indicadas

as provas referentes ao próprio fundamento da medida

cautelar. Demonstrar que os pressupostos da lide são reais e

verdadeiros, comprovando-se o interesse na solução eficaz e

útil da causa principal e o receio da lesão em razão do

periculum in mora (Em visita à residência do Requerido, o

Requerente pôde constatar sua real pretensão em se desfazer

do único bem que integra seu patrimônio, ao deparar com uma

enorme placa de VENDE-SE diante de sua residência, conforme

fazem prova as inclusas fotografias do local (docs. 01 a 01J).

Dita intenção, de alienar in totum seu patrimônio e com isso

inviabilizar por completo a futura execução do crédito que

favorece o Requerente, pode, ainda, bem ser comprovada

através da leitura dos inúmeros anúncios veiculados na seção

de classificados dos mais importantes jornais que circulam

nesta Capital, que dão conta, ademais, que o Requerido

pretende vender seu patrimônio por preço vil (docs. 02 a 02E)).

Devemos incluir ainda, como requisitos indispensáveis da petição

inicial, o pedido certo e determinado (Diante do exposto, requer

seja decretado o imediato arresto do bem objeto da presente medida

cautelar...) o pedido de citação do réu (Requer a citação do

Requerido para, querendo, contestar os termos da presente ação, sob

pena de revelia...); e o valor da causa (Dá-se a causa o valor de

R$XXXXX).

IMPORTANTE: o valor da causa na ação cautelar deve corresponder ao

valor da causa principal (no arresto o valor da dívida; no seqüestro o

valor do(s) bem(ns); na caução o valor da garantia). No entanto, se a

cautela buscada se refira apenas a uma porção do interesse visado na

ação principal, deve o valor da causa ser calculado em função do risco

a ser prevenido (na garantia dos frutos do imóvel litigioso, obviamente

não utilizaremos o valor total do imóvel, mas sim a soma dos valores

auferidos pelo detentor da coisa ao exercer a fruição – valor dos

aluguéis, por exemplo).

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

PROCESSO CAUTELAR

8. LIMINAR

ART. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após

justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu,

quando verificar que este, sendo citado, poderá torna-la

ineficaz, caso em que poderá determinar que o requerente

preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos

que o requerido possa vir a sofrer.

LIMINAR – em sentido lato, é tudo aquilo que se situa no início de

alguma coisa, na porta, no limiar. Processualmente, é o provimento

judicial emitido in limine litis, no limiar da lide.

A medida liminar pode ser conceituada como o provimento

administrativo cautelar, pelo qual o juiz deve deferir o pleito requerido

pela parte autora antes da citação da parte ré, sempre que houver

indícios de que tal citação poderia redundar na ineficácia da medida

cautelar.

Liminar é, então, aquela medida concedida antes da oitiva da

parte contrária, portanto inaudita altera parte.

IMPORTANTE: A redação do art. 804 sugere que a liminar deve apenas

ser concedida quando houver receio de que a parte dificultará a

execução da medida cautelar se citada, o que é uma interpretação

limitada da lei. Na verdade, a liminar pode (e deve) ser concedida

sempre que os requisitos específicos da cautelar – fumus boni juris e

periculum in mora – estiverem presentes em conjunto com um

terceiro, a análise do periculum in verso, ou seja, a possibilidade do

deferimento da liminar causar mais dano à parte requerida do que visa

evitar a requerente (evitar que a concessão da liminar seja mais

gravosa ao réu do que a não concessão ao autor).

De todo modo, presentes os requisitos mencionados e havendo a

necessidade urgente da medida que se busca, pouco importa se a

parte contrária poderia frustra-la ou não caso citada. O que vale é a

análise da urgência da medida, independentemente do

comportamento da parte contrária. Ex. sustação de protesto em que,

geralmente, concede-se a medida requerida liminarmente.

Pode o juiz exigir, para concessão da liminar, uma

CONTRACAUTELA, mediante a exigência de que a parte requerente

preste caução real ou fidejussória, garantia esta que visa ressarcir a

parte adversária dos danos porventura causados pela concessão da

medida sem sua oitiva, ou justifique a viabilidade de seu pleito em

uma audiência de justificação, em que o juiz poderá ouvir o

requerente, testemunhas, peritos, etc., para ter certeza de que a

medida tem de ser deferida sem o estabelecimento do contraditório,

que se dá com a citação válida do réu.

IMPORTANTE: A Lei 8.437/92 determina que não se admitirá liminar nas

ações cautelares contra o Poder Público para liberação de recursos,

inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação,

concessão de aumento ou extensão de vantagem a servidores.

Contudo, tal lei deve ser interpretada com parcimônia, evitando-se

situações injustas e atos lesivos aos direitos do cidadão.

9. PODER GERAL DE CAUTELA

ART. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos,

que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o

juiz determinar as medidas provisórias que julgar

adequadas, quando houver fundado receio de que uma

parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da

outra lesão grave e de difícil reparação.

ART. 799. No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para

evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de

determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e

depósito de bens e impor a prestação de caução.

O art. 798 comprova que os chamados “procedimentos

cautelares específicos” (art. 813 e segs.) são meramente

exemplificativos, já que a necessidade específica de tutela cautelar da

parte pode demandar da jurisdição provimento que não foi

antecipadamente previsto pelo legislador. São as CAUTELARES

INOMINADAS ou ATÍPICAS.

Entre elas, temos a sustação do protesto cambiário; suspensão

provisória de deliberações sociais em assembléias de sociedades

comerciais ou civis; proibição de dispor.

As hipóteses do art. 799 também são exemplificativas. Não há

limitação quanto à propositura de medidas cautelares inominadas,

basta que haja a necessidade do provimento e este não transponha

os limites da provisoriedade, já que, como toda cautelar, visa única e

exclusivamente garantir a utilidade e eficácia prática do provimento

satisfativo futuro (sentença da ação principal).

10. ATOS DO PROCEDIMENTO CAUTELAR GERAL OU COMUM

O procedimento comum do processo cautelar é cabível em

relação a todas as medidas inominadas (arts. 796 e segs) e a algumas

ações cautelares nominadas (arts. 888 e 889):

1. PETIÇÃO INICIAL (art. 801), em que o autor poderá requerer a

concessão da medida liminar;

2. DECISÃO INICIAL DO JUIZ – poderá deferir ou indeferir a

medida liminarmente; determinar a realização de audiência de

justificação ou prestação de caução (art. 804) ou mandar citar o

réu e postergar a apreciação da medida. Se a petição for inepta,

o juiz poderá indeferi-la imediatamente ou determinar que o

autor adite-a (art. 284);

3. CITAÇÃO – concedida ou não a medida liminar, o requerido será

citado para contestar a ação no prazo de 5 dias, contados da

juntada nos autos do mandado de citação ou do cumprimento da

medida cautelar se concedida liminarmente ou após justificação

prévia (art. 802). Caso o requerido não tenha tomado

conhecimento da medida já cumprida (seqüestro de um imóvel),

será então citado para os termos da ação cautelar pelas formas

prevista em lei (oficial de justiça, carta, hora certa, edital);

4. CONTESTAÇÃO – o requerido, após citado, poderá apresentar

contestação, na qual exporá os fatos impeditivos, modificativos

ou extintivos do direito do autor e toda e qualquer defesa

admitida em direito. Não pode, contudo, oferecer reconvenção.

Oferecida a defesa, e havendo necessidade de produção de

prova oral, o juiz designará audiência de instrução e julgamento.

Caso o requerido não conteste o pedido, presumir-se-ão

verdadeiros os fatos alegados na inicial, devendo o juiz julgar o

feito em 5 dias (art. 803). Pode o demandado, em sua

contestação, requerer a substituição da medida cautelar

inicialmente pretendida por outra menos gravosa (art. 805).

5. JULGAMENTO – feita a citação e apresentada ou não a

contestação o juiz poderá (i) julgar antecipadamente o pedido,

ainda que o requerido tenha apresentado contestação, e caso

não haja necessidade de produção de prova em audiência; (ii)

designar audiência de instrução e julgamento, caso tenha sido

ofertada defesa e haja provas a serem produzidas em audiência;

(iii) designar audiência, ainda que não apresentada contestação,

mas seja o direito invocado indisponível (relativo a menores, por

exemplo). A decisão cautelar, liminar ou final, será executada

mediante mandado judicial, e os autos da ação cautelar, em

regra, ficarão apensados ao do processo principal.

IMPORTANTE: o processo cautelar deve, necessariamente, ser

sentenciado. Alguns juízes, na prática, deixam de proferir sentença

após a concessão da medida cautelar, deixando para faze-lo em

conjunto com a ação principal, o que não se pode permitir, já que a

sentença é imprescindível para a interposição do recurso de apelação,

sem efeito suspensivo (art. 520, IV).

IMPORTANTE: Nos termos do art. 806 do CPC, o prazo para propositura

da ação principal – quando antecedente a medida cautelar – é de 30

dias contados da efetivação da medida cautelar, sob pena de perda de

sua eficácia. O prazo conta-se da data do primeiro ato constritivo,

como, por exemplo, o arresto de um dos bens do demandado, se este

possuir vários (RSTJ 20/403). Nas tutelas de urgência satisfativas

(indevidamente denominadas cautelares satisfativas) como o protesto,

a notificação, a produção antecipada de provas, em que não há

constrição de bens, inexiste a obrigação de propositura da ação

principal no prazo referido, conforme já entendeu o STJ (RSTJ 96/422).