Proceso Ordinario Laboral De Primera Instancia

SeñorJUEZ LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI (REPARTO)E. S. D.

REF: PROCESO ORDINARIO LABORAL DE PRIMERA INSTANCIADEMANDANTE: JOHN JAIRO RAMIREZDEMANDADO : CESAR ADOLFO RAMOS MORENO

JAVIER MILLÁN MOSQUERA, mayor de edad y vecino de esta ciudad, identificado con la cédula de ciudadanía número 16.651346 expedida en Cali, abogado titulado en ejercicio, portador de la tarjeta profesional número 100.851 expedida por el Consejo superior de la Judicatura, obrando en mi carácter de apoderado judicial del señor JOHN JAIRO RAMIREZ, persona igualmente mayor de edad y vecino de esta ciudad, conforme al poder que adjunto, respetuosamente me permito impetrar ante su despacho DEMANDA ORDINARIA LABORAL DE PRIMERA INSTANCIA, para que previos los trámites previstos en el capítulo XIV, artículos 74 y ss., del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, con citación y audiencia de la parte demandada, y en Sentencia que haga transito a cosa juzgada, se condene al señor CESAR ADOLFO RAMOS MORENO, igualmente mayor de edad y vecino de Ibagué (Tolima), al pago de las sumas dinero que indicaré en la parte petitoria o las que resulten probadas en el curso del proceso, de acuerdo a las liquidaciones que se hagan por su despacho, teniendo en cuenta los siguientes:

HECHOS

PRIMERO: Con fecha 30 de mayo de 2007 entre mi poderdante señor JOHN JAIRO RAMIREZ y el señor CESAR ADOLFO RAMOS MORENO, se suscribió un contrato de trabajo a término fijo de un año, através del cual se vinculaba al primero para desempeñar el cargo de ADMINISTRADOR del almacén ROOTT+CO, ubicado en Cosmocentro de la ciudad de Cali.

SEGUNDO: Como salario se pactó el mínimo mensual, más subsidio de transporte, más bonificaciones, mas comisiones sobre ventas; lo cual permitió que durante el último año laborado por mi poderdante él obtuviera un salario promedio mensual de $ 840.000.oo pesos, pagaderos en quincenas vencidas los días 15 y 30 de cada mes, tal como lo certifica la empresa mediante escrito el cual se anexa.

TERCERO: La labor encomendada fue ejecutada por mi representado de manera personal, atendiendo las instrucciones del empleador y cumpliendo con el horario de trabajo señalado por este.

CUARTO: La relación contractual que inicio el día 30 de mayo de 2007, se mantuvo por un término de dos (2) años y seis (6) meses y terminó el día 30 de junio de 2009, cuando mi poderdante se vio forzado a presentar la carta de renuncia, pues el empleador le comunico verbalmente a JHON JAIRO RAMIREZ, que dejaría de ser administrador del almacén y pasaría a ser vendedor, recibiendo unas comisiones inferiores a las que venía devengando.

QUINTO: Manifiesta mi poderdante que días antes de que él presentara la carta de renuncia, el empleador CESAR ADOLFO RAMOS MORENO, llamo a los administradores de sus diferentes locales comerciales y les comunicó verbalmente, que a partir de la fecha debían empezar a buscar trabajo por otro lado, ya que elprocedería a cerrar el local ubicado en Unicentro y a entregar en franquicia los locales ubicados en Palmetto Plaza y en Cosmocentro, por lo cual él no seguiría empleándolos más.

SEXTO: Mi poderdante JHON JAIRO RAMIREZ, en su calidad de administrador del almacen ROOTT+CO, ubicado en Cosmocentro, le manifestó verbalmente al empleador CESAR ADOLFO RAMOS MORENO, su inconformidad con el trato que le estaba dando, pues lesionaba su dignidad el hecho de que el empleador lo degradara del cargo de administrador a vendedor y a su vez le fuera a disminuir su salario, pues ya no le pagaría las comisiones que ganaba como administrador sino como vendedor.

SEPTIMO: El empleador CESAR ADOLFO RAMOS MORENO, ante las justas reclamaciones de mi poderdante, respondió que no tenía los recursos económicos para hacerle una mejor oferta ya que estaba arrastrando perdidas con los almacenes, pero que lo reubicaría en otro almacén, quitándole la condición de administrador que venía desempeñando y ubicándolo como vendedor.

OCTAVO: Como sea que el empleador CESAR ADOLFO RAMOS MORENO, no atendió las reclamaciones verbales que mi poderdante le hizo, en el sentido asignarle nuevamente sus tareas contractuales, el señor JHON JAIRO RAMIREZ se vio obligado a presentar carta de renuncia, la cual fue comunicada y recibida por señor CESAR ADOLFO RAMOS MORENO, el día el día 26 de junio de 2009, configurándose un despido indirecto por causa imputable al empleador.

NOVENO: El empleadorCESAR ADOLFO RAMOS MORENO, durante más de un año efectuó mensualmente descuentos al salario de mi poderdante para pagar perdidas de mercancía; descuentos que él trabajador no autorizó, tornándose ilegales, por lo tanto esos descuentos deberán ser reintegrados e indexados al trabajador.

DECIMO: Durante la relación laboral, empleador CESAR ADOLFO RAMOS MORENO, efectuó a favor del trabajador cotizaciones al fondo de pensiones en cifra inferior a la que el realmente devengaba, pues no sumo al salario base el valor de las comisiones y bonificaciones habituales, perjudicando de esta manera el monto pensional a que tiene derecho mi patrocinado.

DECIMO PRIMERO: Que el demandado debe reintegrar a mi poderdante los dineros que dejo de pagarle por concepto de cesantías, primas semestrales, vacaciones, por no haberlas cancelado, con base en el salario real que devengaba, pues no incluyo en dichas liquidaciones las bonificaciones habituales que el trabajador recibía.

DECIMO SEGUNDO: El señor JHON JAIRO RAMIREZ, me ha conferido poder especial para entablar demanda ordinaria laboral contra el señor CESAR ADOLFO RAMOS MORENO, a fin de lograr el reconocimiento y pago de las sumas adeudadas a mi mandante como producto de la relación laboral.

PRETENSIONES

Con fundamento en los hechos expuestos, muy comedidamente solicito al señor juez, que previo el reconocimiento de mi personería para actuar como apoderado de la parte demandante y cumplidos los tramites delproceso ordinario laboral de primera instancia, se declare:

PRIMERO: Que entre el señor CESAR ADOLFO RAMOS MORENO, en su calidad de empleador y mi poderdante señor JHON JAIRO RAMIREZ, existió un contrato de trabajo a término fijo de un año, el cual inicio el día 30 de mayo de 2007 y terminó el día 30 de junio de 2009, por despido indirecto, injusto e ilegal.

SEGUNDO: Que se declare que el señor CESAR ADOLFO RAMOS MORENO, en su calidad de empleador dio lugar a la terminación de dicho contrato de trabajo de manera unilateral sin justa causa.

TERCERO: Que como consecuencia de de las anteriores declaraciones se condene al señor CESAR ADOLFO RAMOS MORENO, a pagar a mi Poderdante JHON JAIRO RAMIREZ, por concepto indemnización de que trata el Artículo 64 del Código Sustantivo T., modificado por el Articulo 28 de la Ley 789 de 2002, la suma de OCHO MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS ($8.400.000.oo).

CUARTO: Que el demandado debe pagar a mi poderdante la sanción moratoria contemplada en el artículo 65 del código sustantivo del Trabajo, por no haberse cancelado, a la terminación del contrato, íntegramente y con base en el salario real las prestaciones sociales debidas al trabajador. La presente condena debe extenderse hasta el momento en que se haga efectivo el pago.

QUINTO: Que se ordene al señor CESAR ADOLFO RAMOS MORENO, pagar los excedentes que dejaron de cotizar a seguridad social a nombre del trabajador JHON JAIRO RAMIREZ, al no sumar al salario losvalores de bonificaciones y comisiones, pues con ello se aumenta el valor cotizado al fondo de pensiones.

SEXTO: Que el señor CESAR ADOLFO RAMOS MORENO, debe reintegrar a mi poderdante los dineros que mensualmente le descontó de su salario sin autorización, por

concepto de perdida de mercancía de los almacenes.

SEPTIMO: Que el demandado debe reintegrar a mi poderdante los dineros que dejo de pagarle por concepto de cesantías, primas semestrales, vacaciones, por no haberlas cancelado, con base en el salario real que devengaba, pues no incluyo en dichas liquidaciones las bonificaciones habituales que el trabajador recibía.

OCTAVO: Que se aplique a las sumas anteriormente descritas en los numerales quinto, sexto y séptimo, la indexación o corrección monetaria.

NOVENO: Que la empresa demandada debe pagar a mi poderdante las demás acreencias labores que usted señor Juez considere que por ley tiene derecho el trabajador, con base en las Facultades Ultra y Extra petitas de que está investido.

DECIMO: Que el señor CESAR ADOLFO RAMOS MORENO, debe pagar las agencias en derecho, gastos y costas del presente proceso.

FUNDAMENTOS Y RAZONES DE DERECHO

Se constituye en soporte en soporte jurídico de mis pretensiones las siguientes disposiciones: Los artículos 1, 11, 13, 14, 21, 47, 55, 59, 62,64, 65, 66, 127, 149, 253, 340 del Código Sustantivo del Trabajo; Los artículos 1, 2, 5, 12, 19, 25, 27, 41, 51, 74, y ss; del Código Procesal del Trabajo y dela Seguridad Social.

De conformidad a las leyes laborales vigentes y a la doctrina jurisprudencial de las altas Cortes, las pretensiones formuladas por el actor en la demanda con base en los hechos planteados en la misma, demuestran la existencia de un contrato de trabajo entre el actor y la empresa demandada, razón por la cual el empleador debe responder por el incumplimiento de todas y cada una de sus obligaciones contractuales.

Igualmente constituyen fundamentos y razones de derecho lo siguiente:

PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA DEL TRABAJADOR

El ser humano se diferencia de los demás seres vivientes, por tener la capacidad de discernimiento que le permite optar entre las varias alternativas que le están dadas. Entre ellas, escoger la actividad que le permita una proyección de su ser y su realización como persona. El trabajo como tal, en términos generales, tiene esa característica, pues permite al individuo emplearse en la actividad, profesión u oficio que ha considerado el apropiado para su crecimiento. Hecho que, en si mismo, requiere de protección por parte del legislador, y de la jurisdicción correspondiente, cuando se desplieguen conductas que tiendan a vulnerar o a desconocer esta opción. La dignidad del trabajador no se circunscribe al reconocimiento por parte del empleador de un salario, sino el permitir y brindar las condiciones necesarias para que éste pueda desarrollar, en debida forma, la actividad que le

ha sido encomendada.Así, por ejemplo, el no permitir a un trabajador que realice las labores para las que fue contratado, restringiendo su actividad a la mera asistencia al sitio de trabajo, sin permitirle desplegar tarea alguna, es, en si mismo, un acto lesivo de la dignidad de quien es sometido a este trato. Pues, como se dijo, el hombre busca a través de la ejecución de su actividad laboral, cualesquiera que ella sea, el desarrollo de su ser.

ARTICULO 62. TERMINACION DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA. Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo:

A). Por parte del {empleador}:

(….)

B). Por parte del trabajador:

1. El haber sufrido engaño por parte del {empleador}, respecto de las condiciones de trabajo.

2. ………3. ……..4. Todas las circunstancias que el trabajador no pueda prever al celebrar el contrato, y que pongan en peligro su seguridad o su salud, y que el {empleador} no se allane a modificar.

5. Todo perjuicio causado maliciosamente por el {empleador} al trabajador en la prestación del servicio.

6. El incumplimiento sistemático sin razones válidas por parte del {empleador}, de sus obligaciones convencionales o legales.

7. La exigencia del {empleador}, sin razones válidas, de la prestación de un servicio distinto, o en lugares diversos de aquél para el cual se le contrató, y

8. Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones que incumben al empleador, de acuerdo con los artículos 571577 y 591578 delCódigo Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos.

TITULO V.SALARIOS.&$CAPITULO I.DISPOSICIONES GENERALES.

ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio,

porcentajes sobre ventas y comisiones.

"LEY 100 DE 1993(diciembre 23)

Por la cual se crea el sistema de seguridad social integraly se dictan otras disposiciones

El Congreso de ColombiaDECRETA:

(…)

Artículo 18.- Base de cotización de los trabajadores dependientes de los sectores privado y público.- La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual.

El salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo.

(…)"

CORTE SUPREMA DE JUSTICIASALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ.Referencia No. 26077Acta No. 47Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil seis (2006).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTELa discusión de si las bonificaciones o comisiones por ventas son factores constitutivos de salarios, como se observa ocurre aquí con la inconformidad presentada por el recurrente, calificando de errada la interpretación que hiciera el Tribunal de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, que corresponden a los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, y que dio origen a la ineficacia de la cláusula adicional del contrato producto del acuerdo de las partes, como se observa del texto de la sentencia, fue fruto de la conclusión a que llegó el Ad-quem con base en las citadas disposiciones y la sentencia de esta Corporación 19475 del 14 de noviembre de 2003, cuyo aparte transcribió.

En sentencia de esta Sala de Casación del 14 de noviembre de 2003, radicación 20914, que

reitera el criterio entre otras de la que sirvió de derrotero al Tribunal para adoptar su decisión la 19475 de 19 de febrero de 2003, se asentó en relación con la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, lo siguiente:

"Es indudable que el fundamento del Tribunal para declarar la ineficacia tanto del anexo de 23 de mayo de 1985 y del acuerdo transaccional de 10 de octubre de 1997, en los cuales se convenía que las comisiones por ventas pactadas por las partesno constituían salario, lo fueron las disposiciones mencionadas, de lo que resulta con claridad, que en ningún error de apreciación probatoria pudo haber incurrido el Tribunal, toda vez que como se dijo, su conclusión fue producto de la interpretación y aplicación de las normas antes citadas y de las sentencias de esta Corporación que igualmente mencionara en apoyo de su decisión.

Lo anterior resulta suficiente para la improsperidad de los cargos, con más veras, porque reiteradamente esta Corporación interpretando los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, ha sostenido, como lo puntualiza el Tribunal, "que las comisiones por expreso mandato legal son salario y por lo mismo carecen de eficacia aquellos acuerdos Inter.-partes que le desconozcan ese carácter. (Ver entre otras, sentencia del 29 de enero de 1997, expediente 8426)", sentencia de 19 de febrero de 2.003, radicación 19475.

En tal sentido se refirió esta Sala de Casación en sentencia de homologación del 18 de octubre de 2001, radicación 16874, cuando posterior a transcribir el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, reformado por el 14 de la Ley 50 de 1990, asentó:

"Estos factores por integrar el núcleo esencial de la noción legal del salario no pueden ser alterados por las partes ni por los laudos arbitrales. De manera que los pagos en rubros tales como la propia remuneración ordinaria, losrecargos por trabajo nocturno, horas extras, trabajo en días de descanso obligatorio, porcentaje sobre ventas o comisiones, no pueden ser desnaturalizados de su connotación salarial, así sea por los avenimientos de las partes, porque el legislador por constituir una retribución "directa" del servicio y por pertenecer todos ellos a la estructura fundamental del salario, les asigna de modo insustituible tal condición, a menos que sea la propia ley que permita hacer excepciones como ocurre, entre otros conceptos con las primas legales de servicio, los eventos del artículo 14 de la ley 50 de 1990 y los salarios básicos para liquidar prestaciones" (el subrayado está por fuera de texto).

Lo anterior demuestra que el Tribunal no equivocó el sentido de las normas acusadas y mucho menos de la sentencia de la Corte que sirvió de apoyo a sus conclusiones, por cuanto las comisiones por ventas, llámese bonificaciones o cualquier nombre que se les de, como se dice en la citada sentencia 19475 del 12 de febrero de 2003, en que se apoyó el Ad-quem, "por expreso mandato legal son salario y por lo mismo carecen de eficacia aquellos acuerdos interpartes que le desconozcan ese carácter".

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Si como lo dice la recurrente, el Tribunal hizo referencia a las documentales de folios 12, 216 a 218, el interrogatorio de parte del actor, folios 180 y 181, las declaraciones de Erika Masco Acosta de folios 183 a 184, igualmente se observa, fue paradecir que no obstante la denominación que se le diera a tales valores por las partes, llámese bonificación según la demandada o comisión según el demandante, resultaba intrascendente para los fines del proceso, toda vez que, "por haberse causado las mismas con habitualidad tienen el carácter de salario al tenor del 127 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 14 de la ley 50/90, en la medida en que fueron recibidas como contraprestación directa del servicio" (folio 13, cuaderno del Tribunal- subrayado fuera de texto).

La impugnante discrepa con la conclusión del Tribunal en cuanto al carácter salarial de los pagos por bonificación o comisión de ventas, por su habitualidad o como contraprestación directa del servicio.

De acuerdo con la recurrente, el Ad quem incurrió en error de valoración probatoria respecto de la demanda inicial, los documentos de folios 12, 216 a 218, el interrogatorio de parte absuelto por el demandante y la declaración de Erika Masco Acosta; y por la falta de apreciación de los documentos de folios 102 a 160, por la forma de causación de las bonificaciones por ventas y la habitualidad con que se pagaron.

En relación con la demanda inicial, se observa en el hecho quinto la afirmación del actor en cuanto al acuerdo de una comisión por ventas, equivalente a $30.000,00 por cada $5.000.000,00 "vendidos que superasen las ventas de trescientos millones de pesos ($300.000.000,oo) mensuales" (folio 3, cuaderno delJuzgado); y con los hechos 8o, 9o, 10o y 11, las afirmaciones sobre los valores recibidos por comisión por ventas durante los meses de septiembre de 1997, febrero, marzo y junio de 1998.

El interrogatorio de parte absuelto por el actor que aparece a folios 180 y 181, como lo dice la recurrente, da cuenta del reconocimiento que hace el absolvente de haber cambiado la denominación de bonificación que traían los comprobantes de egreso, por el de por comisión por ventas.

El anterior análisis demuestra objetivamente, que entre el 4 de septiembre de 1997 y el 6 de junio de 1998, la demandada canceló al demandante unos valores por concepto de bonificación o comisión por ventas según su denominación, pruebas que para nada contravienen la conclusión del Tribunal, del carácter salarial de tales pagos, por haber correspondido a contraprestación directa del servicio, como lo pretendía hacer la parte recurrente.

Si bien, la prueba considerada como no analizada de folios 102 a 160, no reflejan pagos por concepto de bonificación o comisión por ventas como lo aspira hacer notar la impugnante, ello no significa que los establecidos por el juez de segundo grado no tengan carácter salarial, por haberse registrado apenas cuatro durante el término de septiembre de 1997 a junio de 1998, porque lo cierto fue que tal retribución tuvo como causa el trabajo del

demandante durante ese espacio de tiempo, con independencia de haberse cancelado en uno o varios rubros, porque esta formade pago no le resta su naturaleza salarial; respecto del carácter salarial de ciertos pagos en relación con la habitualidad con que éste se efectúe o como contraprestación de un servicio, sostuvo la Corte en sentencia del 25 de junio de 1996, radicación 8269 lo siguiente:

"Resulta asimismo pertinente anotar que la índole de un derecho no se desnaturaliza por su origen unilateral o bilateral, por esta razón si un pago en realidad retribuye de manera directa aunque no inmediata el trabajo, su naturaleza no puede ser otra distinta a la de un salario, puesto que constituye salario toda remuneración del servicio prestado subordinadamente cualquiera sea la forma que adopte o la periodicidad del pago. Por ello la denominación es algo meramente accidental; y de todos modos, como acertadamente lo recuerda la réplica, en su sentido natural y obvio, la expresión "gratificación" no es sinónima de "gratuidad", puesto que uno de sus significados es el de "remuneración fija que se concede por el desempeño de un servicio o cargo", y en cambio, "gratuito" es aquello que se da "de balde o de gracia".

Un pago que se hace cada cinco años no puede ser mirado como ocasional, ya que cumplido el lapso del quinquenio resulta obligatorio para el patrono el pago de la gratificación, y, por lo mismo, exigible como un derecho por el trabajador.

3.- En el artículo 93 del reglamento interno de trabajo, y bajo el rubro"pensiones y gratificaciones", aparece previsto lo siguiente: "Todo trabajador del banco, por cada cinco años de servicio en éste, recibirá una gratificación así: por los primeros cinco años, igual al valor del promedio del sueldo mensual que haya devengado; por los segundos cinco años, el ciento cuarenta por ciento (140%) del último sueldo devengado; a los quince años el ciento cincuenta y cinco por ciento (155%); a los veinte años el ciento setenta por ciento (170%); y así sucesivamente adicionará un quince por ciento (15%) acumulativo por cada cinco años de servicio".

Está dicho que la palabra "gratificación" no es sinónima de "gratuito" o de "gratuidad"; y como un pago cuya periodicidad es quinquenal no es dable calificarlo de ocasional, pues tal carácter sólo lo tendría uno que se hiciera de manera accidental o contingente, debe concluirse que el Tribunal no se equivocó al apreciarlo, ya que es innegable que el artículo 93 del reglamento interno no califica de liberalidad el pago, y esto último fue lo asentado por el fallador.

Las anteriores precisiones permiten establecer que no se equivocó el Tribunal respecto de las pruebas analizadas, por cuanto no es la periodicidad con que se efectúe el pago, ni la forma como se pacte lo que determina su carácter de salarial, sino que dicha gratificación sea en realidad producto del servicio prestado subordinado, resultando accidental la denominación que se le dé y el momento del pago.

VI.CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Sostuvo textualmente el Tribunal en relación con la indemnización por mora lo siguiente: "En este caso particular, la deficiencia en el pago del auxilio de cesantía se produce por el hecho de no incluir en el salario el porcentaje correspondiente a las comisiones o bonificaciones por ventas en el salario promedio con que la empleadora tasó el auxilio de cesantía, por existir pacto en sentido, de que no se incluirían en la base salarial para tasar las prestaciones sociales, pero si como ya se dijo, ese pacto es ilegal por cuanto los contratantes no pueden en virtud de un acuerdo despojar a esos derechos del carácter salarial que tienen por ministerio de la ley por ser retributivos de servicios, mal puede ser considerada de buena fe la conducta patronal, si no por el contrario, enmarcada dentro del campo de la mala fe, toda vez que con su proceder mal intencionado trató de dejar de cumplir con su obligación de pagar en cuantía completa derechos prestacionales que son de vital importancia para todo trabajador" (folios 13 y 14, cuaderno del Tribunal).

Siendo indiscutible que la condena por salario moratorios la impuso el Tribunal porque la demandada no pagó la totalidad de las prestaciones sociales por no incluir como factor salarial base de la liquidación las sumas pagadas por concepto de bonificación o comisión por ventas, con base en el acuerdo de que tales sumas no constituían salario, en contravención con los artículos 127 y128 del estatuto laboral, se tiene que eso es lo que indican los medios probatorios a los que acudió el juzgador con tal fin, es decir, la cláusula adicional del contrato de trabajo, visible a folio 123 del cuaderno principal, establece que con ella se pretendió restarle carácter salarial a las bonificaciones o comisiones por ventas para efectos prestacionales. Proceder que no denota buena fe en la entidad demandada, pues no es posible deducir ese buen obrar de la actuación del empleador cuando, contraviniendo la ley, como lo estableció el Tribunal, pretendió con dicho acuerdo restarle el carácter salarial a las sumas pagadas por dichos conceptos para efectos prestacionales.

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

El Tribunal para revocar la absolución dispuesta por el a quo en relación con la sanción por mora, razonó de la siguiente manera:

"Dispone el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo que si a la terminación del contrato de trabajo el empleador deja de pagar al trabajador los salarios y prestaciones sociales debidos, salvo los casos en que la ley o el acuerdo lícito de los contratantes autoricen retención, aquél deberá cancelar a este un día de salario por cada día de retardo, a título de indemnización. Pero en torno de ese artículo a(sic) dicho la mejor elaborada jurisprudencia que no es de aplicación automática y que por lo tanto la condena debe obedecer a una sanción impuesta a la conducta patronal carente de buena fe, quese produce cuando la misma no presente razones atendibles que conduzcan a poner de presente que estuvo siempre asistida del convencimiento de no ser deudora de los créditos sociales cuya omisión en el pago originan esa condena."En este caso particular, la deficiencia en el pago del auxilio de cesantía se produce por el hecho de no incluir en el salario el porcentaje correspondiente a las comisiones o bonificaciones por ventas en el salario promedio con que la empleadora tasó el auxilio de

cesantía, por existir pacto en sentido, de que no se incluirían en la base salarial para tasar las prestaciones sociales, pero si como ya se dijo, ese pacto es ilegal por cuanto los contratantes no pueden en virtud de un acuerdo despojar a esos derechos del carácter salarial que tienen por ministerio de la ley por ser retributivos de servicios, mal puede ser considerada de buena fe la conducta patronal, si no por el contrario, enmarcada dentro del campo de la mala fe, toda vez que con su proceder mal intencionado trató de dejar de cumplir con su obligación de pagar en cuantía completa derechos prestacionales que son de vital importancia para todo trabajador" (folios 13 y 14, cuaderno del Tribunal).

La anterior precisión del juez de alzada demuestra que la imposición de la condena por sanción moratoria, devino del hecho de haberse establecido la ilegalidad de la cláusula especial acordada por las partes, que despojaba del carácter salarial lasbonificaciones o comisiones por ventas pagadas al trabajador.

Según lo dispone el artículo 65, la indemnización por mora procede, en los casos en que, "(...) a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios o prestaciones debidos, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo" (...).

La Sala de Casación reiteradamente ha sostenido que el requisito para la aplicación de la mora a que alude la disposición que da origen a su imposición está ligado al proceder y razones del empleador que a la terminación del contrato no paga los conceptos debido al trabajador por salarios o prestaciones en el sector privado e indemnización además en el sector oficial; pero que conforme a la jurisprudencia es de imperativa calificación esa conducta para la aplicación de la sanción por mora por cuanto ella no deviene de manera automática, pues debe mediar siempre el examen concreto del aspecto subjetivo de por qué el empleador se abstuvo de pagar o pagó deficitariamente a la terminación del contrato los conceptos debidos a que le fuerza la ley.

Dado que el correcto entendimiento del artículo 65 fue el que de manera apropiada le da el fallador al imponer la sanción moratoria por encontrar establecida la "ilegalidad" de la cláusula especial contractual, se impone concluir que su aplicaciónprovino del análisis de la conducta del empleador que desde sus inicios se reservó contrariando la ley, el carácter salarial de los pagos que efectuaba a su trabajador como bonificación o comisión por ventas, en contravía como se dijo anteriormente a lo dispuesto por las normas laborales que prohíben tal conducta, pues la aplicación de la sanción por mora exige como condición objetiva que el patrono quede adeudando salarios o prestaciones sociales a la terminación del contrato; pero requiere también la condición o supuesto subjetivo del estudio de las circunstancias que evidencien no existir buena fe en el deudor.

Lo anterior implica que, antes de imponerse la sanción por mora, debe el juez de instancia estudiar el aspecto relacionado con la conducta del deudor para determinar si expuso razones valederas y atendibles de su actuar, para de allí establecer si se castiga o no al pago

de la indemnización; que como se dijo, fue lo que ocurrió en este caso, pues de lo razonado por el Tribunal se advierte que la aplicación de la norma obedeció al hecho de haberse establecido la ineficacia o ilegalidad como indistintamente la denomina el Ad-quem, de la cláusula contractual especial, que le restaba carácter salarial a las bonificaciones o comisiones por ventas pagadas al trabajador.

Pero además, cabe decir, que la norma no contempla la posibilidad de que por lo irrisorio de la cantidad adeudada, se exonere al empleador de la sanción por falta de pago, por nopago oportuno o pago deficitario, pues ello solo es producto del análisis de la actuación de buena fe del empleador.PROCEDIMIENTO

A la presente demandada debe dársele el trámite de un proceso ordinario de Primera Instancia establecido en el Capítulo XIV, artículos 74 y ss; del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

CUANTÍA Y COMPETENCIA

Por la cuantía de la pretensión que le estimo en suma superior a los diez (10) salarios mínimos legales establecidos por el Gobierno Nacional, por la vecindad de las partes y la naturaleza del proceso, es usted señor juez competente para conocer del negocio.

PRUEBAS

Solicito respetuosamente al señor Juez, que además de decretar, practicar y evaluar de oficio aquellas que considere pertinentes, se evalúen, decreten y practiquen entre otras las siguientes:

A) DOCUMENTALES:

1) Copia de la liquidación de Prestaciones Sociales efectuada por el señor CESAR ADOLFO RAMOS MORENO, a favor de mi poderdante como consecuencia de la terminación del contrato de trabajo.

2) Copia de la Certificación laboral emitida por el jefe de personal de la empresa accionada, de fecha 19 de junio de 2007.

2) Copia de la Certificación laboral emitida por el Administrador de los puntos de venta zona Cali, de la firma CESAR ADOLFO RAMOS MORENO, de fecha 4 de junio de 2009.

3) Copia de la carta de terminación del contrato de fecha 26 de junio de 2009, dirigida por mi poderdante y recibida por el demandado.4) Comprobantes de pago del salario, efectuados por el demandante a mi poderdante, desde marzo15, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2008, enero, marzo de 2009.

B) TESTIMONIALES:

Sírvase señor juez, citar y hacer comparecer a los señores JORGE ENRIQUE CALDERON y DIEGO FERNANDO GOMEZ ESTRADA, mayores de edad y vecinos de esta ciudad, a quienes se les puede citar por intermedio de mi poderdante en la carrera 49A N°12- 56 Barrio Departamental de la ciudad de Cali; para que en audiencia, cuya fecha y hora se servirá usted señalar, declaren lo que les conste sobre los hechos de esta demanda.

C) INSPECCIÓN JUDICIAL CON EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS E INTERVENCIÓN DE PERITOS:

Solicito al señor Juez se sirva decretar la práctica de una diligencia de inspección Judicial con intervención de peritos y exhibición de documentos, previa orden de exhibición. A los libros contables, plantillas de pago de empleados, correspondencia, soportes contables, controles y registros obligatorios que ordenan llevar la ley laboral a los empleadores y demás documentos estrechamente relacionados con el objeto del litigio que se encuentren en las oficinas del señor CESAR ADOLFO RAMOS MORENO, a quien se le puede citar en la dirección que aparece en el apartado de las notificaciones, o en el lugar que indique el interesado al momento de las diligencias, con el fin de verificar la relación laboral entre las partes, el salario real que devengan mipoderdante y demás hechos materia de la litis.

D) INTERROGATORIO DE PARTE CON RECONOCIMIENTO DE FIRMA Y TEXTO DE DOCUMENTOS:

Solicito al señor Juez se sirva citar y hacer comparecer al despacho al señor CESAR ADOLFO RAMOS MORENO, de condiciones civiles ya conocidas, a quien se le puede citar en la dirección que aparece indicada en el apartamento de las notificaciones de esta demanda, para que en audiencia y bajo la gravedad del juramento absuelva de manera personal el interrogatorio de parte que de manera verbal o por escrito en sobre cerrado le haré sobre los hechos de la demanda e igualmente reconozcan firmas y documentos.

ANEXOS

Me permito anexar poder a mi favor, los documentos aducidos como pruebas y dos copias de la demanda: una para el archivo del Juzgado y otra para el traslado al demandado, con sus correspondientes anexos.

NOTIFICACIONES

DEMANDADO: Al señor CESAR ADOLFO RAMOS MORENO, se le puede notificar en la Carrera 3A N°14A-14, Piso 2, Tel. 261 36 60 - 261 65 31 de la ciudad de Ibagué (Tolima).

DEMANDANTE: Al señor JHON JAIRO RAMIREZ, se le puede notificar en la carrera 49A N°12- 56 Barrio Departamental de Cali.

APODERADO: Recibiré notificación en la secretaria de su despacho o en mi oficina de abogado ubicada en la carrera 4ª No. 12-41, oficina 607, teléfono 889 37 00 de la ciudad de Cali.

Del señor Juez,

JAVIER MILLÁN MOSQUERAC.C. Nº 16.651.346 de Cali.T.P. Nº 100851 del C.S.J.

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