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COLECCIÓN GUÍAS DE CLASES Nº 53

PROCEDIMIENTO EJECUTIVO

Profesor

Germán Hermosilla Arriagada

S A N T I A G O

UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

2008

Edita:

Universidad Central de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Comisión de Publicaciones: Nelly Cornejo Meneses Marjorie Treuer Ordenes Gonzalo Ruz Lártiga. Director CIJUCEN Lord Cochrane 417 Santiago-Chile 582 6374 Registro de propiedad intelectual N° 175.658 © Germán Hermosilla Arriagada Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico, mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo del autor. Primera edición, 2008 Serie Colección Guías de Clases Nº 53 Impresión:

Impreso en Gráfica Kolbe, Mapocho 4338, Quinta Normal-Santiago

Fono-Fax 773 3158, Email: contacto@granlibro.com

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PRÓLOGO

La enseñanza del Derecho, cristalizada en su tradición medieval por las universidades de la Europa occidental, reconoció desde antiguo la necesidad de divulgar el conocimiento. Y a la palabra magistral se unió, con la divulgación de la imprenta, la palabra escrita, que desde antaño se encargó de demostrar su eficiencia como poderosa herramienta cultural. No es casual entonces que desde entonces universidad y texto impreso se encuentren estrechamente hermanados. La docencia convoca la palabra escrita, y nuestra casa de estudios no está exenta de ello.

Las guías de clases se han consolidado como una línea de publicaciones característica de nuestra Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. En ella se concretan los más caros anhelos de una universidad: la rigurosidad del trabajo docente, la claridad de la exposición, el esmero en la redacción, la prolijidad en su diagramación y difusión final. En ellas nuestros lectores no encontrarán un simple resumen de materias –lo que, de más está advertir, no exime a los alumnos de la asistencia a clases– y mucho menos un esquema superficial del curso respectivo. Al contrario: si bien estas páginas están destinadas fundamentalmente a los estudiantes, ellas deben servir de un apoyo a la docencia, ahorrando un importante tiempo y esfuerzo que se perdería sin un sostén material para la cátedra. En tal sentido, el proceso de semestralización de la carrera de Derecho ha demostrado la utilidad de contar con material de este tipo, que no sólo facilita la enseñanza, sino que permiten su divulgación incluso entre alumnos de otras universidades, que han sacado provecho de nuestros textos, y les han servido como valioso material complementario.

Por eso insistimos que esta iniciativa requiere de la permanente colaboración de los señores académicos, para que cada una de las ediciones se perfeccione con las nuevas modificaciones legislativas, así como las nuevas tendencias de la doctrina y de los tribunales. Asimismo, en estas ediciones nuestros profesores encontrarán una instancia de divulgación, pues muchas veces la palabra hablada se pierde en el aula, y al no plasmarse en el papel, se priva de la importante posibilidad de discutir y rebatir, labor que es de la esencia de la universidad, y puntal para el progreso académico. Y más aún: muchas de estas publicaciones servirán como un primer paso para obras de mayor envergadura, pues permiten, bajo la ventaja de la reedición constante, la posibilidad de volcar en ellas la reflexión fruto del estudio y del debate.

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La suscrita, a nombre de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, se enorgullece entonces de la consolidación de nuestra colección de guías de clases, junto a las demás líneas de publicaciones de la Facultad. Esperamos que, tal como lo ha sido hasta ahora, estas guías que entregamos ahora a la comunidad académica plasmen lo que es la esencia de la universidad y del estudio sistemático del Derecho: la profundización de los alcances de las normas positivas, el conocimiento de su aplicación práctica, y la reflexión de sus contenidos valóricos, que en conjunto implican el cumplimiento de los anhelos humanistas que siempre han caracterizado a nuestra profesión, tanto en la docencia como en el foro.

ANGELA CATTAN ATALA Decana (I)

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Central de Chile

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SUMARIO

A.- TÍTULOS EJECUTIVOS Y ACCIÓN EJECUTIVA 1101.- Concepto del procedimiento ejecutivo 1102.- Características del procedimiento ejecutivo 12

a) Se trata de un procedimiento contencioso pero no necesariamente controvertido

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b) Es un procedimiento que se tramita en dos cuadernos 1303.- Clasificación del juicio ejecutivo 13

a) Atendiendo a la naturaleza de la obligación cuyo cumplimiento se pide 13b) Atendiendo a la clase de obligaciones cuyo cumplimiento se pide 14c) Atendiendo a la cuantía de la obligación demandada 14

B.- PROCEDIMIENTO EJECUTIVO EN OBLIGACIONES DE DAR. 1501.- Requisitos de procedencia de la acción ejecutiva 1502.- La obligación debe constar en un título ejecutivo 16

a) Concepto de los títulos ejecutivos 16b) Enumeración de los títulos ejecutivos 16c) Clasificación de los títulos ejecutivos 17

03.- Análisis particular de los títulos ejecutivos del Art. 434 C.P.C. 18a) Sentencia firme, definitiva o interlocutoria 18b) Copia autorizada de escritura pública 20c) Acta de avenimiento 20d) Instrumento privado reconocido judicialmente o mandado tener por

reconocido 21

e) Gestiones no judiciales de las letras de cambio y de los pagarés 23f) Gestiones no judiciales del cheque 25g) Copias de las facturas emitidas en conformidad al Art. 5º de la ley

Nº 19.983 26

h) Confesión judicial 27i) Confrontación de títulos y cupones 27j) Cualquier otro título a que las leyes den fuerza ejecutiva 27

04.- Obligación actualmente exigible 2805.- Obligación líquida, determinada o convertible 28

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06.- El título presentado no puede tener más de tres años 29

C.- GESTIONES PREPARATORIAS DE LA VÍA EJECUTIVA 31 01.- Concepto 31 02.- Estudio particular de las gestiones preparatorias 32

1º. Citación a reconocer firma en instrumento privado 32 2º. Citación a confesar deuda 34 3º. Notificación judicial de los protestos de letras de cambio pagarés y

cheques 38

4º. Notificación judicial de la copia de la factura emitida de acuerdo con lo dispuesto en el Art.5º de la ley Nº 19.983

41

5º. Confrontación de títulos y cupones 42 6º. Avaluación 42 7º. Validación de una sentencia extranjera 43 8º. Notificación del título ejecutivo a los herederos del deudor 44

D.- DEMANDA EJECUTIVA 46 01.- Demanda en el juicio ejecutivo 46 02.- Requisitos 46

a) De carácter formal 46 b) De fondo 47

03.- Resolución del tribunal 48 04.- Mandamiento de ejecución y embargo 51

a) Concepto 51 b) Menciones obligatorias y facultativas del mandamiento indicadas en el

Art. 443 del C.P.C. 51

05.- Forma de efectuar la notificación y el requerimiento 54 E.- EL EMBARGO 57 01.- Concepto y características 57 02.- Bienes embargables 58 03.- Bienes inembargables 58 04.- Diligencia de embargo. 61

a) Forma de efectuarla 61 b) Persona que debe designar los bienes que han de ser embargados 62

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c) Formas especiales de practicar el embargo 64d) Ampliación del embargo 65e) Reducción del embargo 66f) Sustitución del embargo 66g) Alzamiento del embargo 67h) Exclusión del embargo de especies inembargables 67i) Alzamiento por no tratarse de especies del deudor 68j) El reembargo 68

F.- EL JUICIO EJECUTIVO CONTRADICTORIO 6901.- Introducción 6902.- .Plazo para deducir oposición 7003.- Características de la oposición 7104.- Estudio particular de las excepciones del Art. 464 del C.P.C 7205.- Observaciones acerca de las excepciones que anteceden 7806.- Tramitación de la oposición 79

a) Escrito de oposición 79b) Reserva de la acción ejecutiva y de las excepciones 79c) Declaración sobre la admisibilidad de las excepciones 81d) Prueba 83e) Trámites finales 84

07.- Sentencia definitiva 8408.- Recursos procesales 86

a) Apelación 86b) Casación 87

09.- La cosa juzgada en el juicio ejecutivo 88a) Renovación de la acción ejecutiva 88b) Reserva de derechos 89

G.- REALIZACIÓN DE LOS BIENES EMBARGADOS. 9001.- Introducción 9002.- Procedimiento para realizar los bienes embargados 93

a) Bienes muebles 93b) Bienes raíces 93

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03.- Realización de los bienes muebles 94 a) Regla general: en pública subasta, sin previa tasación 94 b) Bienes muebles sujetos a corrupción o susceptibles de próximo

deterioro 95

c) Efectos de comercio realizables en el acto 95 04.- Realización de bienes inmuebles 96

a) Citación de los acreedores hipotecarios 96 b) Autorización o consentimiento para realizar la subasta en caso que

exista reembargo 99

c) Tasación 100 d) Fijación de bases para la subasta 101 e) Señalamiento de día y hora para la subasta 102 f) Publicación de avisos para el remate 102 g) Rendición de cauciones para participar en el remate 103 h) La subasta del inmueble embargado 104 i) Acta de remate 105 j) Escritura pública de venta del inmueble adjudicado 106 k) Inscripción de la escritura 107 l) Nulidad del remate 108

05.- Situación que se produce cuando no se presentan postores 108 06.- Prenda pretoria 109 07.- Liquidación del crédito y tasación de costas 110 H.- TERCERÍAS 111 01.- Concepto de los terceros. Generalidades. 111 02.- Concepto y clases de tercerías en el juicio ejecutivo 113 03.- Características de estas tercerías 114

a) Características comunes a las tercerías de dominio y de posesión 114 b) Características comunes a las tercerías de prelación y de pago 116 c) Concurrencia de terceristas que cuentan con créditos preferentes y

terceristas con crédito simple 117

04.- Naturaleza jurídica de las tercerías en el juicio ejecutivo 117 05.- Tramitación 118

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a) Tribunal competente para conocerlas 118b) Requisitos de la solicitud de tercería 119c) Notificación de la solicitud de tercería 120d) Cuadernos en que se tramitan las tercerías 121

06.- Tercería de dominio 121a) Concepto y características 121b) Efectos de la interposición de esta tercería en la tramitación de los

cuadernos ejecutivo y de apremio 122

c) Tramitación de la tercería de dominio 124d) Sentencia definitiva 125

07.- Tercería de posesión 125a) Concepto 125b) Importancia del lugar donde se embargan los bienes reclamados por el

tercerista de posesión 127

c) Efectos de la interposición de la tercería de posesión en la tramitación de los cuadernos ejecutivo y de apremio

127

d) Tramitación de la tercería de posesión 128e) Sentencia 129

08.- Tercería de prelación 130a) Concepto y características 130b) Efectos de la interposición de esta tercería en los cuadernos ejecutivo y

de apremio 131

c) Tramitación de la tercería de prelación 132d) Sentencia 132

09.- Tercería de pago 133a) Concepto 133b) Efectos de la interposición de esta tercería en los cuadernos ejecutivo y

de apremio 134

c) Tramitación de la tercería de pago 135d) Situación que se produce cuando existen dos juicios ejecutivos

seguidos en contra del mismo deudor 135

e) Sentencia 136

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10.- Derechos del comunero en la cosa embargada 137 11.- Derechos que puede hacer valer el ejecutado fundado en una Calidad diversa de aquella en que se le ejecuta

138

I.-JUICIO EJECUTIVO EN OBLIGACIONES DE HACER Y NO HACER

141

I.1.-JUICIO EJECUTIVO EN OBLIGACIONES DE HACER 141 01.-Concepto 141 02.-Clasificación de las obligaciones de hacer 143 03.-Procedencia de la acción ejecutiva cuando se trata de una obligación de hacer 143 04.-Requisitos de procedencia de la acción ejecutiva en obligaciones de hacer 144 05.-Síntesis de la tramitación del juicio ejecutivo en obligaciones de hacer 144 06.-Juicio ejecutivo sobre suscripción de un instrumento o constitución de una obligación

145

07.-Juicio ejecutivo sobre ejecución de una obra material 146 a) Síntesis el juicio ejecutivo contradictorio 146 b) Procedimiento de apremio 147

I.2.-JUICIO EJECUTIVO EN OBLIGACIONES DE NO HACER 148 Concepto y generalidades 148

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A.- TÍTULOS EJECUTIVOS Y ACCIÓN EJECUTIVA.

1.- Concepto del procedimiento ejecutivo.

El procedimiento ejecutivo es aquél destinado a obtener el cumplimiento forzado de una obligación preestablecida que consta de un título al que la ley le otorga mérito suficiente para estos efectos.

Los títulos ejecutivos son aquellos instrumentos, públicos y privados, y también resoluciones y actas, que dan constancia de una obligación precisa, hasta ese momento, indubitada, a los cuales la ley les confiere el mérito bastante para justificar el cumplimiento forzado de dicha obligación.

El procedimiento ejecutivo difiere sustancialmente de los procedimientos declarativos, como el procedimiento ordinario de mayor cuantía, fundamentalmente porque en el ejecutivo lo que se persigue por un acreedor -que aquí recibe el nombre de ejecutante- es que su deudor -que recibe la denominación de ejecutado- cumpla forzadamente una obligación que le adeuda y que no le ha satisfecho.

Este cumplimiento compulsivo es posible porque la obligación, cuyo cumplimiento se persigue, ya se encuentra establecida de antemano; no es necesario iniciar un juicio para establecerla, como ocurre en el procedimiento ordinario de mayor cuantía en que el demandante precisamente persigue que se declare que el demandado le adeuda una determinada prestación y luego, que se la pague.

La diferencia entre ambos procedimientos es, pues, fundamental y no es sólo de oportunidad; es de fondo:

- En el procedimiento declarativo la obligación, si bien, probablemente existe, no ha sido satisfecha, por lo menos es lo que afirma el demandante. La forma de establecerla y de cobrarla, es precisamente iniciando un procedimiento declarativo para que el tribunal competente, luego de oír a ambas partes y de recibir las pruebas que éstas produzcan, resuelva si acoge o no la demanda. En el primer caso, declarará la existencia de la obligación pretendida y ordenará su cumplimiento; en el segundo, desechará la demanda en todas sus partes.

El cumplimiento de la sentencia condenatoria puede solicitarse ante el mismo tribunal por la vía incidental, que será lo usual, o bien, por la vía ejecutiva si dicho cumplimiento se pide después de transcurrido un año desde que se hizo exigible.

- En el procedimiento ejecutivo, como hemos dicho, el acreedor no solicita que se declare la existencia de la obligación, sino que derechamente pide su

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cumplimiento forzado, dado que la obligación pretendida consta de un título al que le ley le confiere mérito ejecutivo en su favor -entre ellos, la sentencia definitiva ejecutoriada- y ese título es el que justifica y fundamenta su acción.

Ahora, si dicho acreedor dispusiera de un título incompleto, como sería, por ejemplo, un documento privado suscrito por su deudor en el que reconociera una obligación en su favor, podría iniciar en su contra una gestión preparatoria de la vía ejecutiva para completarlo y darle, de esta manera, carácter ejecutivo.

2.- Características del procedimiento ejecutivo.

a) Se trata de un procedimiento contencioso pero no necesariamente controvertido.

En efecto, como la obligación que se demanda ya se encuentra establecida, la controversia que pudo suponer su establecimiento no se hace necesaria.

Fundamentalmente, se trata de un procedimiento de cobro o de apremio, como lo conceptualiza el legislador.

Sin embargo, el deudor o ejecutado tiene una oportunidad para oponerse a la ejecución iniciada en su contra y ella se la ofrece el legislador una vez que ha sido legalmente requerido de pago.

Desde el momento del requerimiento -que realiza un Receptor judicial- comienza a correr el plazo para que el ejecutado oponga excepciones, las que se encuentran taxativamente contenidas en el Art. 464 del C.P.C., para las obligaciones de dar. Si opone una o más de ellas, en la forma y oportunidad debidas, comienza el procedimiento contradictorio propiamente tal entre ejecutante y ejecutado.

Entre tanto, debe paralizarse el procedimiento de apremio después de trabado el embargo.

La controversia, originada por la oposición del ejecutado, se va a tramitar conforme a las reglas proporcionadas por el Código de Procedimiento Civil que, si bien, establecen un período de discusión, otro de prueba y finalmente, uno de sentencia, configuran en definitiva un juicio contradictorio muy breve, acorde con la circunstancia de que el ejecutante cuenta a su favor con una obligación ya establecida en un título ejecutivo.

No existe el trámite de la conciliación, como en el juicio ordinario, dado que el Art. 262 del C.P.C. excluye expresamente este trámite en el juicio ejecutivo. Tampoco la reconvención, por no haber sido considerada atendida la naturaleza del

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procedimiento y porque en las excepciones perentorias del Art. 464 se confieren al ejecutado suficientes medios de defensa, entre ellos, la excepción de compensación.

En cuanto a la prueba que deba rendirse, debe señalarse que ésta corresponderá fundamentalmente al ejecutado, ya que será de su cargo comprobar las excepciones formuladas en cuya virtud pretende ser absuelto de la obligación demandada, hasta ese momento, indubitada, por constar de un título ejecutivo.

Si la sentencia acoge la oposición, el procedimiento de apremio se termina, debiendo alzarse el embargo que pudiera haberse trabado sobre bienes del ejecutado; si por el contrario, se desecha la oposición, dicho procedimiento deberá continuar hasta hacer al ejecutante entero y cumplido pago de la obligación adeudada.

b) Es un procedimiento que se tramita en dos cuadernos.

Uno, es el ejecutivo, que comienza con la demanda ejecutiva a la que necesariamente debe aparejarse el título ejecutivo en que se funda y el otro, es el cuaderno de apremio, que comienza con el mandamiento de ejecución y embargo.

Se trata de dos cuadernos que deben tramitarse separadamente ya que ambos persiguen un objetivo diferente, pero, como veremos después, ambos son complementarios.

El cuaderno ejecutivo está destinado a contener, eventualmente, el juicio contradictorio; y el de apremio, el embargo, administración, realización de los bienes embargados y el pago al acreedor.

Si el ejecutado no opone excepciones, el cuaderno ejecutivo contendrá únicamente la demanda y su notificación; si las formula, contendrá todo el juicio contradictorio, incluyendo la prueba que se rinda y la sentencia definitiva.

3.- Clasificación del juicio ejecutivo.

a) Atendiendo a la naturaleza de la obligación cuyo cumplimiento se pide.

Los juicios ejecutivos son:

- De dar, reglamentado en los Arts. 434 a 529 del C.P.C.;

- De hacer, reglamentado en los Arts. 530 a 543 de igual Código; y

- De no hacer, reglamentado en las mismas normas antedichas.

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b) Atendiendo a la clase de obligaciones cuyo cumplimiento se pide.

Los juicios ejecutivos son:

- De aplicación general, y

- De aplicación especial.

La ley ha creado varios juicios ejecutivos especiales a propósito de las obligaciones cuyo cumplimiento se demanda.

Entre ellos: el destinado a la realización de la prenda civil, Decreto Ley Nº 776 de 19 de Diciembre de 1925; el relativo a la prenda de valores mobiliarios en favor de los Bancos, Ley Nº 4287 de 23 de Febrero de 1928; el relativo a la compraventa de cosas corporales muebles a plazo, Ley Nº 4702 de 6 de Diciembre de 1929; y el de cobro de impuesto territorial, Código Tributario.

c) Atendiendo a la cuantía de la obligación demandada.

Los juicios ejecutivos son:

- De mayor cuantía, y

- De mínima cuantía.

No existe juicio ejecutivo de menor cuantía, como ocurre con el procedimiento ordinario declarativo en que se distingue entre mayor cuantía, menor cuantía y mínima cuantía.

El procedimiento ejecutivo de mínima cuantía se aplica a los juicios cuya cuantía no exceda de diez unidades tributarias mensuales, Arts.703 y 729 del C.P.C. A los que excedan de esa cantidad se aplica el procedimiento ejecutivo de mayor cuantía.

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B.- PROCEDIMIENTO EJECUTIVO EN OBLIGACIONES DE DAR

1.- Requisitos de procedencia de la acción ejecutiva.

a) Que la obligación que se demanda conste de un título ejecutivo; sin él, la ejecución no puede prosperar. Lo anterior aparece de la simple lectura del Art. 434 del C.P.C.

Los títulos ejecutivos, como hemos dicho, se encuentran establecidos en el Art. 434 del C.P.C., si bien, existen otros consignados en leyes especiales.

b) Que la obligación sea actualmente exigible. Lo dice expresamente el Art. 437 del C.P.C.para las obligaciones de dar, lo que también resulta aplicable a las obligaciones de hacer y de no hacer en virtud de lo dispuesto en los Arts. 530 y 544 del mismo Código.

Ello significa que la obligación pretendida no debe encontrarse sujeta a plazo, condición o modo alguno.

c) Que la obligación sea líquida, tratándose de obligaciones de dar, esto es, debe consistir en una obligación precisa, determinada en su especie, o en su género y en su cantidad. También puede ser liquidable “mediante simples operaciones aritméticas con los solos datos que el mismo título ejecutivo suministre”. Art. 438 del C.P.C.

d) Que no hayan transcurrido más de tres años, contados desde que la obligación se hizo exigible, Art. 442 del C.P.C.

No se trata propiamente de un plazo de prescripción sino del simple transcurso del término de tres años desde que la obligación pudo exigirse legalmente por más que el plazo general de prescripción de las acciones ejecutivas sea precisamente de tres años.

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2.- La obligación debe constar de un título ejecutivo.

a) Concepto de los títulos ejecutivos.

Título ejecutivo es aquel documento, público o privado, que da cuenta de una obligación indubitada, al cual la ley le atribuye la suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento forzado de la obligación que contiene.

Sólo la ley otorga mérito ejecutivo a los documentos públicos o privados; los particulares no podrían atribuirle mérito ejecutivo, lo que no obsta, por cierto, al hecho de que la obligación que convienen las partes la hagan constar en alguno de los títulos ejecutivos establecidos por la ley, por ejemplo, la celebración de un contrato de venta que los contratantes realizan por intermedio de una escritura pública, ya que este documento precisamente tiene el carácter de título ejecutivo siempre que se trate de una copia autorizada de la misma.

Los títulos ejecutivos, como ya se ha dicho, están enumerados en el Art. 434 del C.P.C. y en leyes complementarias.

Es requisito fundamental de un título ejecutivo, que dé constancia de una obligación determinada en contra de una persona también determinada. Dicha obligación, por otra parte, debe ser líquida y actualmente exigible.

Es necesario que el título ejecutivo se baste a sí mismo, por ello debe expresar, con toda claridad y precisión, la obligación que se demanda. Esta no podría estar concebida en términos vagos e indeterminados, menos aún, ser ilíquida o hallarse sujeta a un plazo o una condición pendientes.

b) Enumeración de los títulos ejecutivos.

- Títulos ejecutivos contenidos en el citado Art. 434:

1º. Sentencia firme: definitiva o interlocutoria;

2º. Copia autorizada de escritura pública;

3º. Acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación;

4º. Instrumento privado, reconocido judicialmente o mandado a tener por reconocido.

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5º. Confesión judicial;

6º. Cualquiera títulos al portador, o nominativos, legítimamente emitidos, que representen obligaciones vencidas, y los cupones también vencidos de dichos títulos, siempre que los cupones confronten con los títulos y éstos, en todo caso, con los libros talonarios;

7º. Cualquiera otro título a que las leyes den fuerza ejecutiva.

- Títulos ejecutivos contenidos en leyes especiales:

El Art. 434, referido, contiene al pie de página una enumeración de otros títulos ejecutivos instituidos por leyes especiales.

Por ejemplo, el creado por el D.L. Nº 776 de 19 de Diciembre de 1925; el establecido por la ley Nº 4702 de 6 de Diciembre de 1924, consistente en escritura pública, o privada autorizada por un notario; y el contemplado en el Código Tributario, constituido por la lista de deudores morosos del impuesto territorial, confeccionada por el Tesorero Comunal respectivo.

c) Clasificación de los títulos ejecutivos.

- Títulos ejecutivos perfectos o completos.

Son aquellos que se bastan a sí mismos, sin necesidad de que se realice alguna gestión previa para darles mérito ejecutivo. Por ejemplo, la copia autorizada de una sentencia definitiva o interlocutoria, firme o ejecutoriada, o la copia autorizada de una escritura pública.

- Títulos ejecutivos imperfectos o incompletos.

Son aquellos documentos privados que requieren de la práctica de alguna gestión previa para conferirles mérito ejecutivo. Por ejemplo, el reconocimiento de firma de un instrumento privado suscrito por el deudor, que debe realizarse mediante una gestión judicial, preparatoria de la vía ejecutiva, o bien, la gestión consistente en el protesto de una letra de cambio que debe efectuar un notario, seguida de la gestión judicial de notificación de dicho protesto al deudor.

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3.- Análisis particular de los títulos ejecutivos del Art. 434 del C.P.C.

a) Sentencia firme, definitiva o interlocutoria.

La sentencia definitiva, como sabemos, es aquella que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio.

La sentencia interlocutoria es aquella que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes en favor de las partes, o resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o de otra interlocutoria posterior.

Para que constituyan título ejecutivo es menester que ambas se encuentren ejecutoriadas.

Recordemos que el Art. 174 del C.P.C., expresa que una sentencia definitiva o interlocutoria se encuentran firmes o ejecutoriadas en tres situaciones distintas:

− desde la fecha en que hayan sido notificadas a las partes si no procede recurso alguno en su contra;

− si proceden recursos, desde que ellos han sido ejercidos y resueltos por el tribunal correspondiente, caso en el cual dichas resoluciones se entenderán firmes desde que se notifique el decreto que las mande cumplir; y

− si procediendo recursos, éstos no se han hecho valer por las partes dentro del plazo legal, los que se han extinguido. Tratándose de sentencias definitivas, se certificará este hecho por el Secretario del tribunal a continuación del fallo, el cual se considerará firme desde ese momento.

Finalmente, cabe expresar que las sentencias definitivas e interlocutorias, firmes o ejecutoriadas, producen la acción y excepción de cosa juzgada, tal como lo preceptúa el Art. 175 del C.P.C.

Precisamente la acción que producen es la que permite exigir su cumplimiento ejecutivo ante los tribunales.

Sobre este respecto conviene aclarar que hay casos en que esta clase de resoluciones pueden cumplirse, no obstante no encontrarse ejecutoriadas. Ello ocurre cuando han sido apeladas y el recurso de apelación se ha concedido en el sólo efecto devolutivo. A pesar de hallarse pendiente la resolución de este recurso, las resoluciones apeladas pueden cumplirse porque su ejecución no ha sido suspendida

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en este caso. Por tal motivo se dice que, si bien, estas resoluciones no se encuentran ejecutoriadas causan ejecutoria.

Es lo que disponen el inciso primero del Art. 192 y el Art. 231, ambos del C.P.C.

Aunque resulte obvio decirlo, es conveniente reiterar que las resoluciones referidas, como quiera que conformarán un título ejecutivo, deberán establecer, con toda precisión, la obligación cuyo cumplimiento se pretende ejecutivamente.

Es conveniente aclarar que la acción ejecutiva no es la única forma de pedir el cumplimiento forzado de una obligación establecida en una sentencia definitiva o en una interlocutoria, firmes o ejecutoriadas. Es más, se trata de la manera menos utilizada para estos efectos. Ello es así, en razón de que, en verdad, existen dos maneras distintas de exigir este cumplimiento tratándose de sentencias definitivas e interlocutorias, en términos generales:

− el cumplimiento ejecutivo, que estamos estudiando; y

− el cumplimiento incidental.

Este último se encuentra reglamentado en los Arts. 231 a 241 del C.P.C.

El Art. 233 de dicho Código preceptúa que: “Cuanto se solicite la ejecución de una sentencia ante el tribunal que la dictó, dentro del plazo de un año contado desde que la ejecución se hizo exigible, si la ley no ha dispuesto otra forma especial de cumplirla, se ordenará su cumplimiento con citación de la persona en contra de quien se pide”.

La parte en contra de quien se pide el cumplimiento debe ser notificada por cédula de la resolución que la ordene, fecha desde la cual corre el plazo de la citación mencionada.

El notificado puede oponerse al cumplimiento incidental alegando algunas de las excepciones que taxativamente indica el Art. 234 del C.P.C. Si se opone, el tribunal conferirá traslado de ella al peticionario del cumplimiento y esta oposición se tramitará como incidente.

Si no hay oposición, o ella es desechada por el tribunal, se procederá al cumplimiento de la sentencia en la forma que reglamentan los Arts. 235 a 241 del C.P.C.

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b) Copia autorizada de escritura pública.

Como sabemos, la escritura pública es aquel instrumento público otorgado por un Notario, con las formalidades legales, e inscrito en su protocolo o registro público.

Las copias autorizadas de una escritura pública son expedidas, como es obvio, por el notario ante quien se otorgó dicho instrumento, pero, también pueden ser otorgadas por el notario suplente, interino o subrogante de esa misma Notaría o por el archivero judicial que tenga a su cargo el registro respectivo por haber transcurrido más de un año desde que éste fue cerrado por el notario correspondiente.

También, como es obvio, la escritura pública, cuya copia autorizada se acompaña como título ejecutivo, deberá dejar constancia específica y concreta de la obligación pretendida ejecutivamente. Por ejemplo, puede tratarse de un contrato de venta celebrado por medio de una escritura pública, en el cual ambos contratantes asumen obligaciones recíprocas, las que se indican y detallan en dicho instrumento.

c) Acta de avenimiento.

El Nº 3º del citado Art. 434 del C.P.C., establece que también es título ejecutivo: “El acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación”.

El avenimiento es un acuerdo celebrado entre las partes de un juicio pendiente para ponerle término en las condiciones que ellas estipulen. Pueden presentarlo al tribunal por medio de un escrito o celebrarlo, aprovechando la realización de alguno de los comparendos que se efectúan en el juicio, caso en el cual debe levantarse un acta que contenga el acuerdo, la que deberá ser firmada por el juez, los litigantes y el secretario del tribunal como ministro de fe autorizante.

El acta original, así como su copia autorizada, serán los títulos ejecutivos en este caso.

La referencia a los dos testigos de actuación, como requisito alternativo a la autorización del secretario, dice relación con los avenimientos celebrados ante un juez árbitro, que como sabemos, no se desempeña con un secretario permanente como los tribunales ordinarios de justicia.

Es útil recordar que existen otras dos formas de poner término a un juicio por acuerdo de las partes: la conciliación y la transacción.

La conciliación, como ya estudiamos, es el acuerdo para poner término a un juicio, provocado por el juez, el que debe citar a las partes a un comprendo con este

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preciso objeto, diligencia en que les propondrá las bases del arreglo. Como sabemos, es un trámite obligatorio en la mayoría de los juicios civiles y se realiza después de terminada la etapa de discusión. Art. 262 del C.P.C.

La transacción es un contrato, regido por las normas del Código Civil, en que las partes terminan un litigio pendiente o precaven uno eventual, haciéndose concesiones recíprocas. Art. 2446 del C.P.C.

El Código de Procedimiento Civil convierte en título ejecutivo el acta de avenimiento, pero nada dice con respecto a la conciliación y a la transacción, no obstante que están llamados a producir sustancialmente los mismos efectos.

La solución a esta aparente omisión del legislador debe buscarse en las normas que reglamentan estos institutos.

Así, el Art. 267 del C.P.C. estipula que “De la conciliación total o parcial se levantará acta, que consignará solo las especificaciones del arreglo; la cual suscribirán el juez, las partes que lo deseen y el secretario, y se estimará como sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales”.

Por su parte, el Art. 2460 del Código Civil, previene que: “La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia”.

De la lectura de estas normas aparece claro que tanto la conciliación como la transacción pueden cumplirse, aún forzadamente, ya que ambas se estiman como sentencias firmes o ejecutoriadas. Por tanto, cualquiera de las partes o contratantes podrá recurrir a la justicia ordinaria para exigir dicho cumplimiento.

Creemos que en la conciliación, el título ejecutivo será el acta o la copia autorizada del acta en que ella se contiene; y en el caso de la transacción, el instrumento en que, asimismo se contenga.

d) Instrumento privado reconocido judicialmente o mandado a tener por reconocido.

Como sabemos, instrumento privado es aquél que da constancia de un hecho, en cuyo otorgamiento no ha intervenido ningún funcionario público en su carácter de tal y que carece de formalidades legales.

Al tratar de los medios de prueba en el juicio ordinario de mayor cuantía, hemos estudiado los instrumentos privados desde el punto de vista de su mérito probatorio, haciendo la distinción fundamental de si ellos emanan de la parte a quien se oponen o de un tercero, ajeno al juicio.

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Ahora, nos ocuparemos de los instrumentos privados desde el punto de vista de su posibilidad de llegar a constituir títulos ejecutivos.

Desde ya, aclaremos que los instrumentos privados no constituyen por sí mismos títulos ejecutivos como los que hemos estudiado anteriormente, si bien, pueden convertirse en tales merced a gestiones previas realizadas con este objeto.

Estas gestiones previas son de dos clases: gestiones no judiciales, que son aquellas que no requieren la intervención de un tribunal y gestiones judiciales, denominadas preparatorias de la vía ejecutiva, entre ellas, el reconocimiento de firma, la confesión de deuda y la notificación de los protestos de letras de cambio, pagarés, cheques y copias de factura emitidas de acuerdo con el Art. 5 de la ley Nº 19.983.

Una distinción se nos impone desde el comienzo:

− Los instrumentos privados en general;

− Las letras de cambio, pagarés y cheques; y

− La copia de la factura otorgada en conformidad con el Art. 5º de la ley Nº 19.983 de 15 de Diciembre de 2004.

Los instrumentos privados, en general, no requieren de gestiones previas de carácter no judicial; derechamente puede emplearse a su respecto una gestión preparatoria de la vía ejecutiva para darles el carácter de títulos ejecutivos, consistente en el reconocimiento de firma.

En cambio, las letras de cambio, pagarés y cheques, para llegar a constituir títulos ejecutivos, se encuentran sujetos a un doble tipo de gestiones: no judiciales y judiciales.

Las no judiciales están constituidas por las diligencias previas de protesto de estos documentos y las judiciales por las gestiones de notificación de dichos protestos.

En cuanto a la copia de la factura referida, una vez que cumpla con los requisitos exigidos por el Art. 5 de la ley Nº 19.983, se encuentra sujeta únicamente a la gestión preparatoria de la vía ejecutiva consistente en su notificación judicial al obligado a su pago.

A continuación, estudiaremos en detalle las gestiones no judiciales, de carácter previo, a que se encuentran sujetas las letras de cambio, los pagarés y los cheques y,

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en seguida, en párrafo aparte, las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva de estos mismos documentos y además de la copia de la factura referida.

e) Gestiones no judiciales de las letras de cambio y de los pagarés.

El legislador, teniendo presente la frecuente utilización de estos documentos en el derecho privado como instrumentos de pago o de crédito y, especialmente, en las relaciones de carácter mercantil, los dotó de un estatuto especial, diferente al que rige los demás instrumentos privados.

En efecto, el Nº4 del Art. 434 del C.P.C., dispone que no será necesario el reconocimiento de firma “respecto del aceptante de una letra de cambio o suscriptor de un pagaré que no hayan puesto tacha de falsedad a su firma al tiempo de protestarse el documento por falta de pago, siempre que el protesto haya sido personal...”.

La disposición transcrita, como hemos dicho, dispensa al tenedor o beneficiario de estos documentos, de la obligación de efectuar la gestión preparatoria de reconocimiento de firma a que deben sujetarse los demás instrumentos privados para constituir un título ejecutivo; pero, en cambio los obliga a la realización de otra gestión preparatoria diferente, la de notificación judicial de sus protestos.

El protesto por el no pago de una letra de cambio o de un pagaré, es una gestión, no judicial, consistente en dejar un testimonio fehaciente que estos documentos no fueron pagados a la fecha de sus respectivos vencimientos luego de haberse efectuado su requerimiento de pago por las personas que señala la ley.

La letra de cambio y el pagaré, deben consignar, entre otras menciones, la época o fecha en que deben ser pagados. Pero no basta el acaecimiento de la fecha de su vencimiento para la exigibilidad y conservación de los derechos del tenedor en contra de los obligados a su pago; es menester que sean protestados en la forma dicha.

El Art. 79 de la ley Nº 18.092 de 14 de Enero de 1982, prescribe que “Todos los que firman una letra de cambio, sea como libradores, aceptantes o endosantes, quedan solidariamente obligados a pagar al portador el valor de la letra, más los reajustes e intereses en su caso.

Si no se realiza en tiempo y forma el protesto por falta de pago, caducarán las acciones cambiarias que el portador pueda tener en contra del librador, endosante y los avalistas de ambos”, salvo las excepciones que consigna la misma disposición.

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Por su parte, el Art. 59 de la misma ley, dispone que “La letra de cambio puede protestarse por falta de aceptación, por falta de fecha de aceptación y por falta de pago”.

El Art. 60 de la misma ley agrega que “Los protestos deberán hacerse por notarios, pero en las comunas que no sean asiento de un notario podrán efectuarse también por el oficial del registro civil del lugar del pago o del lugar donde deba prestarse la aceptación, según corresponda”.

El protesto, por tanto, se efectúa, entre otros, por los notarios, a petición del tenedor o beneficiario de estos documentos, en el día siguiente al de sus respectivos vencimientos, siempre que éste no cayere en sábado.

Para estos efectos, el notario, por intermedio de un empleado de su notaría -para lo cual deberá hallarse autorizado por la Corte de Apelaciones respectiva- cita al aceptante de la letra de cambio o al suscriptor del pagaré a su oficio, para el día siguiente al del vencimiento de estos documentos, con el objeto de requerirlos de pago en forma personal.

El inciso primero del Art. 61 de la ley mencionada, prescribe que “El funcionario deberá entregar en los lugares y oportunidades que se señalan en los artículos 68 y 69, un aviso dirigido al librado o aceptante en que lo citará para el día siguiente hábil que no fuere sábado a su oficio, a fin de realizar el requerimiento que corresponda”. Si los citados no pagan, luego de ser requeridos, o si no concurren a la citación, el notario deberá dejar testimonio del requerimiento y del no pago de estos documentos en un acta levantada al efecto. Esta es el acta de protesto.

Habitualmente, el protesto se practica en rebeldía de los citados, ya que éstos no suelen concurrir al oficio del notario, pero para efectuarlo será necesario que el notario constate previamente que no existen depósitos para el pago en la Tesorería Comunal correspondiente.

La ley Nº 18.092, de 14 de Enero de 1982, dispone que los Bancos comerciales y las sociedades financieras, autorizados también por la ley para efectuar el protesto de las letras de cambio y de los pagarés que tengan en su poder, ya sea como beneficiarios o endosatarios, deberán, igualmente, enviar aviso escrito al aceptante de una letra de cambio o al suscriptor de un pagaré, a lo menos con diez días de anticipación a su vencimiento, indicando el lugar preciso en que debe efectuarse el pago, agregando que la falta de pago será certificada al dorso del documento o de su hoja de prolongación con expresión de la constancia de haberse enviado el aviso señalado.

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El Art. 71 de la mencionada ley, añade que para estos efectos cada oficina llevará un registro de letras protestadas en que día a día se dejará constancia de los protestos por falta de pago que se hayan efectuado, registros que serán públicos.

Como dijimos, luego de efectuados los protestos en la forma dicha, el tenedor o beneficiario de las letras de cambio o pagarés, debe cumplir aún otra gestión, esta vez de carácter judicial. Debe solicitar al tribunal competente que haga notificar estos protestos al deudor, a fin de preparar la vía ejecutiva.

Cabe señalar, sin embargo, que esta notificación judicial no es necesaria cuando el protesto de estos documentos se ha efectuado en forma personal al aceptante de una letra de cambio o al suscritor de un pagaré y éstos no han opuesto tacha de falsedad a su firma al momento de efectuarse. En este evento, estos documentos adquieren mérito ejecutivo por esta sola circunstancia.

Igualmente adquieren mérito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento de firma ni de la diligencia de protesto, la letra de cambio y el pagaré, cuando la firma del obligado aparezca autorizada por un notario o por el oficial del registro civil en las comunas en que no tenga el asiento de sus funciones un notario.

f) Gestiones no judiciales del cheque.

Los cheques también deben ser protestados.

El protesto de los cheques, por falta de pago, lo efectúa el Banco librado, esto es, aquél en que tiene su cuenta corriente el girador. Cuando se presenta un cheque al Banco librado para su cobro; si éste no lo paga por no tener el girador fondos disponibles en su cuenta corriente o en línea de crédito, debe protestarlo.

Una vez protestado, lo devuelve a su portador.

Se trata de una gestión muy simple ya que está exenta de trámites y de formalidades.

Sin embargo, el cheque protestado por falta de fondos, para constituir un título ejecutivo debe cumplir todavía otra gestión, semejante al caso de las letras de cambio y a los pagarés.

El protesto referido debe ser notificado judicialmente al girador del cheque.

Para estos efectos, el tenedor de esta clase de documentos, debe iniciar una gestión preparatoria de la vía ejecutiva ante el tribunal competente, consistente en solicitar la notificación judicial referida al girador del documento.

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El inciso final del Art. 434 del C.P.C.,dispone que al igual que letras de cambio y los pagarés, el cheque tendrá mérito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo, respecto del girador, cuya firma de giro aparezca autorizada por un notario o por el oficial del registro civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario.

g) Copias de las facturas emitidas de conformidad con el Art.5º de la ley Nº 19.983.

Como expresamos, esta clase de documentos no requiere de gestiones previas, de carácter no judicial, para adquirir mérito ejecutivo.

Los requisitos impuestos por el citado Art.5º de dicha ley se refieren a la manera de constituir el título mismo; no es necesario efectuar el protesto de ellos una vez llegada la fecha de su vencimiento.

El Art. 1º de la ley referida dispone que, “En toda operación de compraventa, de prestación de servicios, o en aquellas que la ley asimile a tales operaciones, en que el vendedor o el prestador del servicio esté sujeto a la obligación de emitir factura, deberá emitir una copia, sin valor tributario, de la factura original, para los efectos de su transferencia a terceros o cobro ejecutivo, según lo dispuesto en esta ley”.

La copia de la factura a que se refiere dicha norma, para tener mérito ejecutivo deberá cumplir con los requisitos indicados en Art. 5º de la misma ley y, entre ellos:

a) Que dicha factura no haya sido reclamada mediante alguno de los procedimientos indicados en su Art. 3:

b) Que su pago sea actualmente exigible;

c) Que la acción para su cobro no esté prescrita; y

d) Que en dicha copia conste el recibo de las mercaderías entregadas o del servicio prestado, con indicación del recinto y fecha de la entrega de las mercaderías o de la prestación del servicio, el nombre completo, rol único tributario y domicilio del comprador o beneficiario, e identificación de la persona que recibe las mercaderías o el servicio, más la firma de este último.

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h) Confesión judicial.

Cuando un acreedor no dispone siquiera de un instrumento privado en que conste la obligación que le adeuda otra persona, puede acudir al tribunal competente pidiéndole que cite a su deudor a la presencia judicial, en la fecha que señale, para que confiese adeudarle la obligación que especificará, con el objeto de preparar en su contra una ejecución.

Como puede observarse, se trata de una gestión preparatoria en que no se requiere de un instrumento; basta la sola confesión del presunto deudor para constituir un título ejecutivo, sin perjuicio de que el peticionario acompañe antecedentes para demostrar la seriedad de su petición.

i) Confrontación de títulos y cupones.

El Nº 6 del Art. 434 del C.P.C. estatuye que son títulos ejecutivos: “Cualesquiera títulos al portador, o nominativos, legítimamente emitidos, que representen obligaciones vencidas, y los cupones también vencidos de dichos títulos, siempre que los cupones confronten con los títulos, y éstos, en todo caso, con los libros talonarios.

Resultando conforme la confrontación, no será obstáculo a que se despache la ejecución la protesta de falsedad del título que en el acto haga el director o la persona que tenga la representación del deudor, quien podrá alegar en forma la falsedad como una de las excepciones del juicio”.

j) Cualquier otro título a que las leyes den fuerza ejecutiva.

Estos son los títulos creados por leyes especiales, a que ya nos hemos referido, por ejemplo, los instrumentos públicos o privados indicados en la ley Nº 4702, relativa a la compraventa de cosas mueble a plazo; la lista de deudores morosos en el pago del impuesto territorial confeccionada por el Tesorero comunal respectivo, y las copias de las facturas emitidas en conformidad a la ley Nº 19.983.

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4.- Obligación actualmente exigible.

Es el segundo de los requisitos de procedencia de la acción ejecutiva.

Se trata de una exigencia común a los juicios ejecutivos por obligaciones de dar, hacer o no hacer.

Una obligación es actualmente exigible cuando en su nacimiento o ejercicio no se halla sujeta a plazo, condición o modo alguno. O bien, cuando el plazo ha vencido, la condición se ha cumplido o el modo ha sido satisfecho.

Por ejemplo, si el título deja constancia que la obligación debe cumplirse en una fecha futura, será menester esperar a que llegue la fecha indicada para poder exigir su cumplimiento.

5.- Obligación líquida, determinada o convertible.

- Si la obligación es de dar, debe ser líquida, esto es, debe referirse a una especie determinada, por ejemplo, la entrega de un automóvil nuevo de una marca, modelo y año de fabricación determinados, debidamente especificado en un contrato, o la cantidad de quinientos mil pesos más un interés corriente desde la fecha del préstamo. A este respecto, el inciso final del Art.348 del C.P.C., estatuye que “Se entenderá cantidad líquida, no sólo la que tenga actualmente esta calidad, sino también la que pueda liquidarse mediante simples operaciones aritméticas con sólo los datos que el mismo título ejecutivo suministre”. Por ejemplo, una persona se compromete a pagar a otra la cantidad de un millón de pesos, con un interés del siete por ciento anual, el día 30 de Enero del año 2007. El Art. 439 del C.P.C. dispone que: “Si del título aparece una obligación en parte líquida e ilíquida en otra, podrá procederse ejecutivamente por la primera, reservándose al acreedor su derecho para reclamar el resto por la vía ordinaria”.

- Si la obligación es de hacer, deberá ser determinada, por ejemplo, la construcción de un muro divisorio entre dos propiedades que se individualizan, de la dimensión, altura, y con el empleo de los materiales que se indicarán en el contrato.

- Si la obligación es de no hacer una obra material, deberá ser susceptible de convertirse en la de destruir la obra realizada, como por ejemplo, la prohibición que se impone a una persona de no levantar el muro divisorio,

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referido en el ejemplo anterior, a más de dos metros de altura, lo que aquella contraviene.

6.- El título presentado no puede tener más de tres años.

Hemos dicho que el Art. 442 del C.P.C. ordena al tribunal denegar de oficio la ejecución si el título presentado tiene más de tres años contados desde que la obligación se haya hecho exigible.

Algunos autores han creído ver en esta disposición una situación de excepción a la norma general del Código Civil en el sentido de que la prescripción no puede ser declarada de oficio por el tribunal. Se apoyan además, en la circunstancia de que el plazo de prescripción de las acciones ejecutivas es de tres años como lo señala el Art. 2515 del Código Civil.

En realidad, en parte alguna esta norma autoriza al juez para declarar la prescripción de oficio. Basta leerla con cierta atención. Art. 442 del C.P.C. : “El tribunal denegará la ejecución si el título presentado tiene más de tres años, contados desde que la obligación se haya hecho exigible; salvo que se compruebe la subsistencia de la acción ejecutiva por alguno de los medios que sirven para deducir esta acción en conformidad al artículo 434”.

El Art. 2514 del Código Civil, ubicado en el título de la prescripción, dispone que: “La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.

Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible”.

Por su parte, el Art. 2515 del mismo Código estatuye que: “Este tiempo es en general de tres años para las acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias.

La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres años, y convertida en ordinaria durará solamente otros dos”.

De lo anterior se desprende que para que opere la prescripción de las acciones ejecutivas se requiere solamente el transcurso de tres años, contados desde que se hizo exigible la obligación de la cual emanan, pero lo anterior no significa que el tribunal deba declarar la prescripción de una acción ejecutiva cuando del título que presenta el ejecutante aparezca que ha transcurrido ese plazo. Como dijimos, el

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legislador no ha facultado al tribunal para efectuar una declaración semejante como aparece de la simple lectura del citado artículo 442 del C.P.C.

Por otra parte, la prescripción debe ser alegada, como lo preceptúa el Art. 2493 del Código Civil, “El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio”.

Precisamente, el Art. 464 del C.P.C., que se refiere a la oposición del ejecutado, contempla en el Nº 17 de la enumeración de las excepciones que contiene, la de “prescripción de la deuda o sólo de la acción ejecutiva”.

Además, debe tenerse presente que existen prescripciones de la acción ejecutiva que requieren de un plazo menor que el de tres años. Tal ocurre con la prescripción de las acciones cambiarias que emanan de una letra de cambio, protestada o no, según hemos visto. En efecto, el Art. 98 de la ley Nº 18.091, de 14 de Enero de 1982, estatuye que este plazo es solamente de un año contado desde que los obligados al pago de una letra de cambio debieron efectuarlo. Lo mismo rige para el pagaré, protestado o no, según el Art. 197 de la misma ley, y también para la prescripción de la acción ejecutiva contra los obligados al pago de un cheque, el que se cuenta desde la fecha del protesto según el Art. 34 de la ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.

Cabe observar, como lo preceptúa el citado Art. 2515 del C.C.,que cuando transcurre el plazo de tres años referido, la acción ejecutiva se convierte en ordinaria y convertida en ordinaria durará otros dos años. En otras palabras, la acción que emana de una obligación amparada por un título ejecutivo, no termina por la prescripción de tres años. Lo que en realidad prescribe es la calidad de la acción para exigir su pago; después de tres años la acción subsiste, pero como ordinaria, por otros dos. Lo que ha cambiado, pues, es la naturaleza de la acción; de ejecutiva ha pasado a convertirse en ordinaria. Lo anterior implica que para demandar el pago de tal obligación después de tres años, debe recurrirse a un juicio declarativo. Al efecto, el Art. 680 Nº 7 del C.P.C., estatuye que deberá aplicarse en este caso el procedimiento sumario.

Si la ley no hubiera dispuesto esta conversión, el acreedor con título ejecutivo se habría encontrado en desventaja frente al acreedor con un título común, puesto que el segundo, en definitiva, habría dispuesto de un plazo mayor para cobrar su obligación sin que pudiera oponérsele la excepción de prescripción extintiva.

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C.- GESTIONES PREPARATORIAS DE LA VÍA EJECUTIVA.

1.- Concepto.

Las gestiones preparatorias son aquellas que deben efectuarse judicialmente para darle a un título el carácter de ejecutivo, susceptible de producir una acción ejecutiva mediante la cual es posible cobrar forzadamente la obligación que en él se contiene.

Ya hemos dicho que hay títulos que no requieren de ninguna gestión previa para tener la calidad de ejecutivos, puesto que tal calidad se las confiere la ley, como ocurre con las sentencias definitivas o interlocutorias firmes o ejecutoriadas, o con sus copias autorizadas, o con las copias autorizadas de una escritura pública.

En cambio, hay otros que sí requieren de tales gestiones previas, por ejemplo, una letra de cambio no aceptada ante notario ni protestada personalmente, o un documento privado, suscrito por la persona que lo otorga y que da cuenta de una obligación que ésta debe cumplir en una fecha determinada.

Estas gestiones judiciales previas se denominan “Gestiones Preparatorias de la Vía Ejecutiva” y, precisamente, tienen por finalidad preparar un título para iniciar un juicio ejecutivo tendiente a obtener el cumplimiento forzado de una obligación.

A algunas de estas gestiones ya nos hemos referido:

1º. Citación a reconocer una firma puesta en instrumento privado;

2º. Citación a confesar deuda;

3º. Notificación del protesto de las letras de cambio, pagarés o cheques;

4º. Notificación de las copias de las facturas otorgadas en conformidad con el Art. 5º de la ley Nº 19.983;

5º. Confrontación de títulos y cupones.

Agregaremos:

6º. Avaluación;

7º. Validación de una sentencia extranjera; y

8º. Notificación del título ejecutivo a los herederos del deudor.

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Anteriormente existía otra, denominada “dación de segunda copia con mérito ejecutivo de la primera”, la que fue derogada por la ley Nº 18.181 de 27 de Octubre de 1982.

Lo que ocurre es que antes de la modificación legal referida, sólo tenían mérito ejecutivo las primeras copias de una escritura pública que se entregaban una a cada una de las partes contratantes. Si alguna de ellas perdía esta copia, para iniciar un juicio ejecutivo se veía obligada a iniciar esta gestión preparatoria, consistente, como hemos dicho, en pedir al tribunal competente que ordenara al notario otorgar una segunda copia con el mérito ejecutivo de la primera, lo que éste ordenaba con citación del deudor.

Actualmente, y merced a esta modificación legal, todas las copias autorizadas de una escritura pública otorgadas por las personas facultadas para ello, tienen mérito ejecutivo, lo que, por cierto, es más simple y efectivo.

Cabe observar que las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva tienen un carácter semejante a las medidas prejudiciales, ya estudiadas. Desde luego, ambas se llevan a cabo antes del juicio ejecutivo u ordinario, respectivamente y ambas tienen incidencia en la competencia del tribunal que debe conocer del juicio posterior, puesto que la competencia para conocer de ellos se radica en el tribunal que conoció de las gestiones o medidas.

Sin embargo, como hemos dicho, presentan profundas diferencias.

Las medidas prejudiciales están destinadas a preparar el juicio ordinario o de otra clase; a producir pruebas que puedan desaparecer; o a cautelar la acción que se intentará. En cambio, las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva únicamente pueden tener por objeto completar un título para convertirlo en ejecutivo y así generar una acción ejecutiva.

2.- Estudio particular de las gestiones preparatorias.

A continuación, nos referiremos en particular a todas las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva.

1º.Citación a reconocer firma en instrumento privado.

Como sabemos, el instrumento privado, en principio, carece de mérito ejecutivo; sin embargo, puede llegar a tenerlo:

- cuando ha sido reconocido por el ejecutante; y

- cuando se ha mandado tener por reconocido judicialmente.

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Para estos efectos, el peticionario de la medida debe presentar una solicitud al tribunal competente, fijado por las reglas de la competencia absoluta y relativa y por las de distribución de causas.

Esta solicitud, deberá cumplir con los requisitos formales de todo escrito y por ser la primera, deberá cumplir, además, con las exigencias de la ley Nº 18.120, esto es, ser patrocinada por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y contar con un procurador o mandatario judicial.

En ella, el solicitante pedirá al tribunal que cite al deudor, que individualizará, a la audiencia que éste señale, para que reconozca como suya la firma puesta en un instrumento privado, que deberá acompañar a la solicitud.

Desde ya, aclaremos que el peticionario de la medida ha debido indicar expresamente que la medida de reconocimiento de firma tiene por objeto preparar la vía ejecutiva en contra de dicho deudor.

Esta indicación es necesaria para advertir al deudor que su no comparecencia injustificada a la audiencia que se le haya fijado, puede tener el efecto de que el tribunal tenga por reconocida la firma en su rebeldía y en consecuencia, el peticionario cuente con un título ejecutivo para hacerlo valer en su contra.

Si el escrito cumple con las exigencias formales antedichas, el tribunal le dará curso fijando una fecha para que comparezca el deudor a la diligencia solicitada.

Esta resolución deberá ser notificada personalmente a dicho deudor por tratarse de la primera que se efectúa.

Veamos las distintas situaciones que pueden presentarse:

- El citado comparece y reconoce como suya la firma del documento que se le exhibe. En este caso, y en el supuesto que dicho documento dé constancia específica y clara de una obligación determinada, quedará preparada la ejecución, sin que sea menester que el tribunal dicte ninguna resolución.

El peticionario podrá, pues, presentar de inmediato su demanda ejecutiva con el mérito de este título, constituido por la solicitud y por el reconocimiento prestado por el deudor.

- El citado comparece y no reconoce como suya la firma que se le exhibe. En este caso, se habrá frustrado la posibilidad de convertir dicho documento privado en

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un título ejecutivo y el requirente se verá obligado a iniciar un juicio declarativo en contra de su deudor para que se establezca, mediante la sentencia definitiva que deba dictarse, la existencia de la obligación cuya satisfacción pretende.

- El citado comparece pero da respuestas evasivas. En este evento, el tribunal, a petición del solicitante de la gestión, podrá tener por reconocida la firma, caso en el cual quedará igualmente preparada la ejecución una vez que esta resolución se encuentre ejecutoriada; si el tribunal no accede a lo pedido, se habrá frustrado, asimismo, la posibilidad de obtener un título ejecutivo, sin perjuicio del derecho del peticionario para apelar de esta resolución, ya que se trata de una sentencia interlocutoria de la segunda especie.

- El citado no comparece. En este caso, el tribunal, a petición del requirente, tendrá por reconocida la firma del citado, en su rebeldía.

Se trata de uno de los casos en que excepcionalmente el silencio de una de las partes en un juicio tiene un efecto jurídico determinado asignado por la ley.

La resolución que en este caso dicte el tribunal tiene la naturaleza jurídica de una sentencia interlocutoria de la segunda especie, ya que resuelve sobre un trámite que servirá de base a una sentencia definitiva o a otra interlocutoria posterior. Una vez que se encuentre ejecutoriada, el requirente podrá presentar su demanda ejecutiva ya que dispondrá de un título ejecutivo consistente en un instrumento privado mandado a tener por reconocido mediante resolución ejecutoriada.

2º.Citación a confesar deuda.

Como ya expresamos, esta gestión preparatoria de la vía ejecutiva consiste en obtener, mediante la confesión del deudor, un título ejecutivo que anteriormente no tenía existencia material y que después de la confesión, si ella es positiva, va a dar por establecida una obligación, precisa y determinada, que el confesante deberá satisfacer al requirente en un procedimiento ejecutivo.

La obligación del deudor, si bien, puede ser real y verdadera, no consta en ningún instrumento público ni privado. Por ejemplo, una persona presta a otra la cantidad de cien mil pesos en efectivo por el término de un mes contado desde la fecha del préstamo, pero debido a razones de parentesco o de amistad, no se deja

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constancia de ello en ningún documento; luego, el mutuario se niega a devolver lo prestado.

Para que la confesión constituya un título ejecutivo se requiere que el solicitante diga expresamente en su solicitud que ella tiene por objeto preparar la acción ejecutiva que deducirá posteriormente.

Al igual que en el caso anterior, esta solicitud del requirente debe cumplir con todos los requisitos formales de un escrito y, por ser la primera, deberá cumplir, además, con las exigencias de la ley Nº 18.120.

Igual que en el caso anterior, si dicha solicitud cumple con estas exigencias, el tribunal accederá lo pedido, citando al deudor a su presencia en la fecha que indicará, para que preste la confesión requerida. Esta resolución deberá notificarse en forma personal a dicho deudor, igualmente, por ser la primera que se efectúa en el juicio.

Veamos también las distintas situaciones que pueden presentarse:

- El citado comparece y confiesa adeudar pura y simplemente la cantidad expresada en la solicitud. En este caso, las confesión tendrá la virtud de establecer la existencia de la obligación requerida, pero, además, la de revestirla de un título ejecutivo, de manera que el peticionario podrá presentar su demanda ejecutiva a partir desde ese momento sin que deba cumplir ninguna otra exigencia.

Puede ocurrir que el citado comparezca, pero reconozca sólo una parte de la obligación señalada. En este evento, se producirán los efectos dichos pero sólo con respecto a lo confesado; en cuanto al saldo, el solicitante se verá obligado a iniciar un juicio declarativo.

- Si el citado comparece pero, en lugar de reconocer o negar la deuda, da respuestas de carácter evasivo, el peticionario de la gestión, si estima que el citado sólo está evitando confesar la deuda, pero que de los términos en que ella fue prestada se deduce lo contrario, deberá presentar un escrito al tribunal pidiéndole que, calificando de evasiva su respuesta, tenga la deuda por reconocida.

Si el tribunal accede a lo pedido y tiene la deuda por reconocida, igualmente el peticionario contará con un título ejecutivo y, una vez que esta interlocutoria se encuentre ejecutoriada, podrá presentar su demanda ejecutiva; si el tribunal deniega lo pedido, se habrá frustrado la posibilidad buscada por el peticionario y éste se verá

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precisado a iniciar un juicio declarativo con este objeto, sin perjuicio de que pudiera apelar de dicha resolución.

- Si el citado comparece pero no reconoce la obligación se habrá frustrado la posibilidad de establecer su existencia y, junto con ella, la de contar con un título ejecutivo para exigir su cumplimiento.

Al peticionario de la gestión no le quedará otro camino que intentar un juicio declarativo para estos efectos.

- Si el citado no comparece a la audiencia fijada, el solicitante deberá pedir por escrito al tribunal que, en vista de su rebeldía, lo tenga por confeso de la deuda.

Al igual que en el caso de la gestión preparatoria de reconocimiento de firma, el tribunal deberá dictar una resolución y si accede a lo pedido, el peticionario contará, asimismo, con un título ejecutivo para exigir ejecutivamente la satisfacción de la obligación requerida.

Es aplicable en esta parte, lo que dijimos en el párrafo de la gestión de reconocimiento de firma con respecto a la naturaleza de esta resolución y a la época en que puede presentarse la demanda ejecutiva.

Algunas consideraciones sobre la forma de realizar la diligencia de confesión de deuda y reconocimiento de firma.

- En primer término, es preciso señalar que las dos gestiones preparatorias ya estudiadas, pueden solicitarse conjuntamente, dado su objetivo similar y la forma en que ambas deben realizarse.

Así, un acreedor puede pedir, mediante un solo escrito, que se cite a la presencia judicial a su deudor para que confiese una obligación que le adeuda y para que reconozca como suya la firma puesta en el instrumento privado en que consta dicha obligación.

A su solicitud, obviamente, deberá acompañar el instrumento privado cuya firma pide reconocer.

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Si la solicitud cumple con las formalidades que ya hemos visto, el tribunal fijará día y hora para la realización de la audiencia judicial en que el deudor deberá prestar estos testimonios.

A este respecto debe señalarse que pueden darse las mismas situaciones que hemos visto anteriormente, con una modificación. De acuerdo con el Art. 436 del C.P.C., si el deudor niega la deuda pero reconoce como suya la firma del documento, quedará preparada la ejecución.

- Las diligencias de confesión de deuda y la de reconocimiento de firma no constituyen un comparendo, de tal manera que el único obligado a comparecer es el citado. El peticionario de la medida puede asistir, ya que se trata de un acto público, pero no puede intervenir.

Esta diligencia no puede ser confundida, pues, con un comparendo ni con una diligencia de prueba.

- La diligencia debe realizarse directamente ante el juez, y el citado debe comparecer en forma personal. Como se trata de un plazo judicial, es posible que el tribunal, ante una petición fundada del citado, pueda anticipar o prorrogar la diligencia.

- Mientras el tribunal no dicte la resolución que tenga por confesada la deuda o por reconocida la firma, en rebeldía del citado, estimamos que es posible que éste comparezca útilmente en cualquier momento antes de que dicha resolución sea pronunciada, si bien, reconocemos que esta conclusión es discutible.

- Cuando el deudor no comparece a la audiencia fijada por el tribunal o cuando da respuestas evasivas, se requiere de una resolución judicial que lo tenga por confeso de la deuda o por reconocida la firma, la que el tribunal deberá dictar a requerimiento escrito del peticionario.

Esta resolución es una sentencia interlocutoria de la segunda especie y, por tanto, apelable.

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3º.Notificación judicial de los protestos de letras de cambio, pagarés y cheques.

Reiteremos, en primer término, que cuando se pretenda accionar ejecutivamente en contra del aceptante de una letra de cambio o en contra del suscriptor de un pagaré, no se requiere de la notificación judicial previa del protesto cuando éste les ha sido efectuado en forma personal y éstos no han opuesto tacha de falsedad a las firmas que se le atribuyen.

Por otra parte, estimamos que no se requiere siquiera el protesto de las letras de cambio, pagarés y cheques cuando la firma del obligado a su pago aparezca autorizada por un notario o por el oficial del registro civil en las comunas en que no tenga el asiento de sus funciones un notario. Esta conclusión se asienta en el tenor literal del Art. 434 Nº4 del C.P.C.

Conforme a lo expresado hasta aquí:

Las letras de cambio, los pagarés y los cheques, sin bien, son instrumentos privados, tienen un estatuto diferente a los demás instrumentos de esta clase.

- No requieren de protesto en caso que la firma de los obligados a su pago haya sido autorizada por un notario o por un oficial del registro civil en las comunas en que no haya notario. Tienen mérito ejecutivo por este solo hecho.

- Si no se ha procedido a la autorización de las firmas ante notario, del aceptante de una letra de cambio o del suscriptor de un pagaré, dichos documentos, si bien, requieren de protesto, no hacen necesario que éste les sea notificado judicialmente cuando el protesto se haya efectuado en forma personal.

- Si no existe autorización de las firmas respecto del aceptante de una letra de cambio o del suscriptor de un pagaré y el protesto, que en este caso debe efectuarse, no se les ha practicado en forma personal, deberá procederse a la gestión preparatoria de la vía ejecutiva consistente en la notificación judicial de los protestos a dichas personas.

Esta misma regla rige para los demás obligados al pago de estos documentos, como librador, endosantes y avalistas, a los que debe agregarse al girador de un

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cheque protestado por el Banco librado, quienes deberán ser notificados judicialmente de los protestos efectuados, para que quede preparada la ejecución.

Forma de efectuar la notificación de los protestos.

Ya hemos dicho en qué consisten los protestos por no pago de un documento, como se efectúan y quiénes los practican.

Para que la letra de cambio, el pagaré y el cheque, debidamente protestados, adquieran mérito ejecutivo, es necesario que el portador de uno de estos documentos solicite al tribunal competente que haga notificar a la persona obligada a su pago la copia del protesto que deberá acompañar a su escrito.

Si la solicitud ha cumplido con las exigencias formales de todo escrito, además de las correspondientes al primero que se presenta a un tribunal, éste le dará curso disponiendo la notificación a la persona que se indica.

Como se trata de la primera notificación que se efectúa, ésta deberá practicarse en forma personal. La cédula respectiva estará formada por el escrito, resolución del tribunal que ordena la notificación, y la copia del acta de protesto.

El notificado puede tachar de falsa la firma que se le atribuye en el momento mismo en que se le notifica el protesto o dentro del plazo de tres contados desde la notificación referida.

- Si no opone tacha de falsedad a la firma dentro del plazo señalado, el documento adquirirá mérito ejecutivo en su contra y autorizará la presentación de una demanda ejecutiva. Probablemente, el tribunal ordenará que previamente se certifique esta circunstancia en el expediente.

- Si, por el contrario, el notificado tacha de falsa la firma que se le atribuye en el documento acompañado, el solicitante deberá acreditar, en la misma gestión preparatoria, que la firma impugnada corresponde verdaderamente al impugnante.

La negativa del notificado origina un incidente que deberá resolver el tribunal.

Si el peticionario de la gestión, en concepto del tribunal, logra acreditar que el documento es auténtico, entre otros antecedentes, por ejemplo, mediante una pericia caligráfica, éste dispondrá de un título ejecutivo para iniciar la ejecución; si no lo

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logra, deberá recurrir a la vía ordinaria para establecer la existencia de la obligación pretendida.

La resolución del tribunal es una sentencia interlocutoria y puede ser apelada tanto por el requirente de la gestión como por el notificado. Es lo que nos dice el Art. 111 de la ley Nº 18.092 de 14 de Enero de 1982.

Antes de la vigencia de dicha ley, cuando la persona notificada del protesto de alguno de los documentos mencionados, lo tachaba de falso dentro del plazo legal, se frustraba para su tenedor la posibilidad de contar con un título ejecutivo para demandar su pago ejecutivamente y debía recurrir a la vía ordinaria para estos efectos.

Fue precisamente esa ley la que introdujo en la gestión de notificación judicial del protesto la posibilidad de que el tenedor de esta clase de documentos impugnara la tacha opuesta y pudiera acreditar que la firma del obligado a su pago era verdadera, dando paso con ello a la ejecución.

En nuestro concepto, la introducción de esta incidencia desnaturalizó el procedimiento de la gestión preparatoria a la que nos estamos refiriendo, si bien, hay que reconocer que anteriormente los notificados comúnmente hacían un mal uso de este derecho, tachando de falsas sus firmas sin ningún control.

Cabe señalar que la gestión de notificación judicial del protesto de un cheque, por falta de pago, no sólo puede dar origen a una demanda ejecutiva, sino que también a la comisión del delito de giro doloso de cheque cuando el girador de esta clase de documentos, notificado judicialmente, no consigna fondos para cubrir el documento, sus intereses y costas, dentro de tercero día en la cuenta corriente del tribunal después de su notificación y así se certifica en el expediente.

Debe observarse que actualmente este delito es de acción privada, no pública, y que no procede la prisión preventiva en contra del girador del cheque durante la investigación y el procedimiento.

Finalmente cabe señalar que el Art. 110 de la citada ley dispone actualmente que “Cualquiera persona que en el acto del protesto o en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva, tachare de falsa su firma puesta en una letra de cambio o pagaré y resultare en definitiva que la firma es auténtica, será sancionada con las penas indicadas en el Art. 467 del Código Penal, salvo que acredite justa causa de error, o que el título en el cual se estampó la firma es falso”.

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Por su parte, el Art. 112 de la citada ley dispone además, que “No obstante lo prescrito en el artículo anterior (111 de la misma ley), el demandado en un juicio civil y el inculpado o procesado en el juicio criminal por el delito establecido en el Art. 110 (Art. 467 del Código Penal), podrán oponer como defensa o excepción la falsedad del título o la de su firma y justificarla en dichos procesos.

Finalmente, debe tenerse presente que el Art. 44 de la ley sobre Cuentas Corrientes, Bancarias y Cheques, modificado por la misma ley, dispone que “Cualquiera persona que en la gestión de notificación de un protesto de cheque tache de falsa su firma y resultare en definitiva que dicha firma es auténtica, será sancionado con las penas que se contemplan en el Art. 467 del Código Penal, salvo que acredite justa de error o que el título en el cual se estampó la firma es falso”.

4º.Notificación judicial de la copia de la factura emitida de acuerdo con lo dispuesto en el Art.5 de la ley Nº 19.983.

Se trata de una nueva gestión preparatoria de la vía ejecutiva dispuesta por el Art. 5 de la ley Nº 19.983.

Como dijimos, la copia de una factura emitida en conformidad con lo dispuesto en el Art.5º de la ley Nº 19.983, puede llegar a constituir título ejecutivo cuando puesta en conocimiento del obligado a su pago mediante notificación judicial, éste no alegare en el mismo acto o dentro de tercero día:

− La falsificación material de la factura o guías de despacho respectivas;

− La falsificación del recibo de las mercaderías o del recibo del servicio prestado que deben contener las facturas y sus copias;

− La falta de entrega material de la mercadería o de la prestación del servicio a que se refiere la factura y su copia.

Si se impugnare la copia de la factura, ésta se tramitará como incidente en la misma gestión preparatoria de notificación judicial y en contra de la resolución que la deniegue, procederá el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo.

El inciso final del Art. 5º, referido, contiene una sanción para el que impugne dolosamente de falsedad cualquiera de los documentos indicados en el número 3º y sea vencido en el incidente respectivo. “El que dolosamente impugne de falsedad cualquiera de los documentos mencionados en la letra c), y sea vencido totalmente

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en el incidente respectivo, será condenado al pago del saldo insoluto y, a título de indemnización de perjuicios, al de una suma igual al del referido saldo, más el interés máximo convencional calculado sobre dicha suma, por el tiempo que corra entre la fecha de la notificación y la del pago”.

5º.- Confrontación de títulos y cupones.

La gestión preparatoria de confrontación de títulos y cupones a que se refiere el Nº 6 del Art. 434 del C.P.C., es la que se efectúa mediante una solicitud hecha al tribunal competente -que debe cumplir con todas las formalidades legales que ya hemos estudiado- en la que se le pide precisamente que ordene la confrontación, que se indicará, por un ministro de fe.

La confrontación, para verificar la existencia y términos de la obligación que se demandará ejecutivamente, es la que se hace entre dichos títulos y los libros talonarios de donde emanan, y en el caso de los cupones, la confrontación es doble: primero se efectúa entre los cupones y los títulos en que consta la obligación y luego, entre estos títulos y los libros talonarios.

Cabe señalar que se trata de una gestión preparatoria poco usual.

6º.- Avaluación.

La gestión preparatoria de avaluación tiene lugar en dos casos:

- Para determinar el valor de la especie o cuerpo cierto debido por el deudor cuando éste no se encuentra en su poder por extravío, destrucción u otra causa. Arts. 438 Nº 2 del C.P.C.

- Para determinar el valor de una cantidad de un género determinado adeudado por la persona en contra de quien se dirigirá le ejecución. Art. 438 Nº 3 del C.P.C.

Para llevar a cabo la avaluación el acreedor deberá presentar una solicitud al tribunal competente, la que deberá cumplir las exigencias correspondientes al primer escrito que se presenta a un tribunal.

En ella, el requirente de la gestión, pedirá al tribunal que designe un perito para que efectúe la avaluación y éste la llevará cabo con los solos datos que el título suministre.

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La resolución que se pronuncie, se notificará personalmente al deudor.

Efectuada esta avaluación y puesta en conocimiento de las partes, éstas podrán impugnarla y pedir que el monto fijado por el perito sea aumentado o disminuido.

En caso de discrepancia entre las partes, lo que originará un incidente, el tribunal deberá fijar el valor adeudado, resolución que es apelable.

Debe dejarse constancia que el ejecutado dispone de otra oportunidad para impugnar esta avaluación. Se la concede el Nº 8 del Art. 464 del C.P.C., cuando le confiere el derecho para oponerse a la ejecución, fundado en la excepción de exceso de avalúo.

7º.- Validación de una sentencia extranjera.

Las sentencias pronunciadas por tribunales extranjeros pueden cumplirse en Chile, dadas ciertas condiciones.

A esta materia se refieren los Arts. 242 a 251 del C.P.C.

En primer término, dichas normas establecen que las sentencias pronunciadas por tribunales extranjeros tendrán en Chile la fuerza que les confieran los tratados internacionales suscritos con el país de donde procedan.

En segundo lugar, a falta de tratados sobre la materia de que se trate, se les dará en Chile la fuerza que en el país de que procedan se les dé a las sentencias pronunciadas por tribunales chilenos. Es el denominado “principio de la reciprocidad”, de gran aplicación en el campo del Derecho Internacional.

En tercer término, a falta de tratados, y si no es posible aplicar el principio de la reciprocidad, las sentencias extranjeras tendrán en Chile la misma fuerza que las dictadas por tribunales chilenos siempre que reúnan las condiciones y se cumplan los requisitos que se indican en los Arts. 245, 246 y 248 del C.P.C.

El requisito más importante de ellos consiste en pedir la aprobación o exequatur de la Corte Suprema.

Esta autorización debe pedirse directamente a la Corte Suprema, a la que deberá acompañarse copia debidamente legalizada de la sentencia que se pide cumplir.

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Luego deberá darse conocimiento de esta gestión a la persona en contra de la cual se pide el cumplimiento mediante notificación personal, a fin de que exponga lo que estime conveniente en un término igual al de emplazamiento para contestar demandas.

Con la contestación de esta persona, o en su rebeldía, y con previa audiencia del fiscal judicial de la Corte Suprema, dicho tribunal deberá resolver si ordena o no el cumplimiento requerido.

Mandada cumplir en Chile una sentencia pronunciada por un tribunal extranjero, el Art. 251 del C.P.C., prescribe que debe pedirse su ejecución al tribunal a quien habría correspondido conocer del negocio en primera o en única instancia, si el juicio se hubiera promovido en Chile.

Como puede observarse, se trata de una verdadera gestión previa o preparatoria para iniciar el juicio ejecutivo y que, dado lo establecido por las normas legales referidas, sólo se aplica a los títulos ejecutivos consistentes en sentencias definitivas firmes dictadas por un tribunal extranjero.

8º.- Notificación del título ejecutivo a los herederos del deudor.

Como sabemos, los herederos del causante lo representan en todos sus derechos y obligaciones trasmisibles.

De esta manera, si un acreedor dispone de un título ejecutivo en contra de un determinado deudor, y éste fallece sin alcanzar a solucionar la obligación que consta de ese título, la obligación de que era deudor se trasmite a sus herederos en la misma calidad siempre que éstos hayan aceptado la herencia.

Pero la ley, con el objeto de que dichos herederos no sean sorprendidos con el cobro de una deuda que, a lo mejor, desconocían, previene que el acreedor, en forma previa a la ejecución, deberá notificar o ponerles en su conocimiento dichos títulos y que no podrá llevar adelante dicha ejecución sino pasados ochos días desde la notificación judicial referida.

Así lo dispone el Art. 1377 del Código Civil que establece, sin decirlo, una gestión preparatoria de la vía ejecutiva.

El Art. 5 del C.P.C. dispone, que si durante el juicio fallece una de las partes que obre por sí misma, quedará suspenso por este hecho el procedimiento y se pondrá su estado en noticia de los herederos para que comparezcan a hacer uso de sus

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derechos en un término igual al de emplazamiento para contestar una demanda en juicio ordinario.

La exigencia que se contempla en esta norma no importa una gestión preparatoria de la vía ejecutiva puesto que el juicio ya se había iniciado y solo la traemos a colación para completar la situación planteada.

EN SUMA:

- Si el deudor fallece antes de iniciarse el juicio ejecutivo, el acreedor deberá notificar el título ejecutivo de que disponga a los herederos de dicho deudor para poder iniciar un juicio ejecutivo en contra de ellos.

- Si el deudor fallece durante el transcurso de un juicio ejecutivo, hay que distinguir:

- Si obraba por sí mismo, deberá ponerse el estado del juicio en conocimiento de sus herederos mediante notificación judicial para que comparezcan a hacer uso de sus derechos en un plazo igual al del emplazamiento del juicio ordinario de mayor cuantía.

- Si obraba por intermedio de un mandatario, el actor deberá poner el estado del juicio en conocimiento de los herederos del deudor y no podrá proseguir el juicio sino después de ocho días contados desde la notificación efectuada.

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D.- DEMANDA EJECUTIVA.

1.- Demanda en el juicio ejecutivo.

El juicio ejecutivo, al igual que los juicios declarativos, debe comenzar con una demanda, esta vez presentada por un acreedor, en la que se contiene la acción ejecutiva que deduce en contra de su deudor; las gestiones preparatorias que dicho acreedor haya realizado anteriormente no constituyen el juicio mismo, sólo han tenido por objeto completar un título para darle el carácter de ejecutivo.

Ocurre en esta materia algo similar a lo que sucede en el juicio ordinario preparado mediante medidas prejudiciales.

Recordemos que las medidas prejudiciales han podido tener por objeto preparar la acción, prevalerse de medios de pruebas que puedan desaparecer, o asegurar el resultado de la acción que se ejercerá en un futuro inmediato; al paso que las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva únicamente han podido tener por objeto dar a un título el carácter de ejecutivo.

Como demanda que es, la ejecutiva deberá cumplir con requisitos de forma y de fondo, según veremos a continuación.

Además, como primera presentación efectuada en un juicio, deberá cumplir con las exigencias de la ley Nº 18.120 en orden a conferir patrocinio y mandato, salvo que dicha demanda se funde en gestiones preparatorias de la vía ejecutiva realizadas con anterioridad, caso en el cual no será necesario dar satisfacción a esta exigencia si ya se cumplió con ella en la gestión preparatoria.

Finalmente, digamos que dicha demanda deberá ser acompañada necesaria-mente de un título ejecutivo que establezca clara y precisamente la obligación que se cobra y que constituirá el fundamento preciso de la acción ejercida.

2.- Requisitos.

a) De carácter formal.

La demanda ejecutiva debe cumplir con los requisitos de todo escrito y además, como expresamos, con los indicados en el Art. 254 del C.P.C.

De esta manera comenzará con una suma que indique su contenido, contendrá la identificación del tribunal ante quien se presenta, la individualización del ejecutante y del ejecutado, la exposición clara de los hechos y fundamentos de

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derecho en que se apoya y la enunciación, precisa y clara, consignada en la conclusión, de las peticiones que se someten a la decisión del tribunal.

Como señalamos, deberá cumplir, además, con las exigencias de la ley Nº 18.120, salvo la excepción, ya referida.

Se presentará ante el tribunal competente fijado de acuerdo con las reglas de la competencia absoluta y relativa y, además, con las de distribución de causas.

En el evento de que hayan existido gestiones preparatorias, el único tribunal competente será el que haya conocido de ellas.

La demanda deberá presentarse en la Secretaría del tribunal con dos copias simples. Una de ellas la utilizará el ejecutante para encomendar a un receptor judicial la notificación que deba efectuarse al deudor y la otra será para su archivo personal.

b) De fondo.

En cuanto a los requisitos de fondo, como ya expresamos, la demanda deberá ser acompañada necesariamente de un título ejecutivo en el que conste la existencia de la obligación cuyo pago se pretende.

En caso contrario, el tribunal no le dará curso.

Habitualmente, este título será un documento público o privado, pero no será necesario acompañarlo con citación ni bajo apercibimiento alguno, dado que no se trata de un medio probatorio. Como título ejecutivo, en cambio, podrá ser objeto de impugnaciones de acuerdo con alguna de las excepciones del Art. 464 del C.P.C.

Conforme a lo que ya se ha expresado, el ejecutante no solicitará en la parte petitoria de su demanda, que el tribunal dé por acreditada la existencia de la obligación cuyo pago pretende, sino que, derechamente, le pedirá que ordene su pago forzado.

Como la ley exige que el ejecutado debe ser previamente requerido de pago para que puedan embargársele bienes suficientes para asegurar el pago de la obligación, el ejecutante deberá solicitar en su demanda que se despache mandamiento de ejecución y embargo en contra del deudor para que un ministro de fe lo requiera de pago y, en caso de no efectuarlo, para que trabe embargo en bienes suficientes de su propiedad para cubrir el monto del capital, intereses y costas.

Como puede observarse, el ejecutante debe pedir el embargo de bienes del ejecutado en la propia demanda para el caso que éste no pagare luego de ser requerido, hallándose autorizado, además, para indicar los bienes que pide sean

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embargados, cuya especificación deberá repetirse, en este caso, en el mandamiento de ejecución y embargo que deberá librar el tribunal.

Asimismo, el ejecutante podrá designar en su demanda al depositario provisional de los bienes que se embarguen. El Art. 443 del C.P.C., en su Nº 3º, agrega que el acreedor podrá designar como depositario al mismo deudor o pedir que no se designe depositario.

Finalmente, el ejecutante podrá solicitar el auxilio de la fuerza pública para efectuar el embargo, para el caso que el ejecutado se oponga a la traba.

EN SUMA, el ejecutante podrá solicitar en la parte petitoria de su demanda:

- que se requiera de pago al ejecutado;

- si no paga en el acto del requerimiento, que se le embarguen bienes suficientes para cubrir con su producido el capital, intereses y costas;

- puede designar los bienes que han de ser embargados;

- puede designar un depositario provisional, nombramiento que puede recaer en la persona del mismo ejecutado; y

- puede solicitar el auxilio de la fuerza pública para el caso en que éste se oponga al embargo.

3.- Resolución del tribunal.

La resolución que recae sobre la demanda ejecutiva no es una de mero trámite que sirva para dar curso progresivo a los autos; el tribunal debe pronunciarse sobre la procedencia de la demanda y para ello debe examinar el cumplimiento de los requisitos formales y los de fondo, ya mencionados, y en especial, debe examinar el título ejecutivo acompañado.

Además del cumplimiento de los requisitos formales referidos, debe verificar:

- que la obligación sea de una cuantía superior a diez unidades tributarias mensuales. En caso que no exceda de esa cantidad, corresponderá aplicar el procedimiento ejecutivo de mínima cuantía;

- que la obligación demandada sea líquida;

- que sea actualmente exigible; y

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- que el título presentado no tenga más de tres años desde que la obligación se haya hecho exigible.

Si se cumplen todas estas exigencias, el tribunal ordenará despachar mandamiento de ejecución y embargo en contra del ejecutado en los términos pedidos por el actor. En la práctica, muchos tribunales, lacónicamente, se limitan a ordenar “Despáchese”.

Si no se cumplen una o más de estas exigencias el tribunal no dará curso a la demanda, indicando la razón de su negativa.

Si el tribunal ordena despachar mandamiento de ejecución y embargo en contra del ejecutado, dispondrá que se le requiera de pago por un ministro de fe; y si no pagare en el acto del requerimiento, ordenará que se le embarguen bienes suficientes para cubrir el monto de la deuda, intereses y costas.

La resolución que se pronuncia sobre la demanda ejecutiva es una sentencia interlocutoria de la segunda clase y, por tanto, apelable. Si no da lugar a lo pedido por el ejecutante, el que, como es obvio, será el agraviado, la apelación deberá concederse en ambos efectos; si da lugar a lo pedido por éste, el agraviado será el ejecutado, y en tal caso, la apelación deberá concederse en el solo efecto devolutivo atendido lo dispuesto por el Art. 194 Nº 1º.

Hay autores que sostienen que el ejecutado no puede apelar de esta resolución y que lo único que puede hacer es oponerse a la ejecución fundado en alguna de las excepciones contempladas en el Art. 464 del C.P.C. Se fundan para ello, entre otras razones, en el texto de los incisos primero y segundo del Art. 441 del C.P.C., que señala: “El tribunal examinará el título y despachará o denegará la ejecución, sin audiencia ni notificación del demandado aún cuando éste se haya apersonado al juicio.

Las gestiones que en tal caso haga el demandado no embarazarán en manera alguna el procedimiento ejecutivo, y sólo podrán ser estimadas por el tribunal como datos ilustrativos para apreciar la procedencia o improcedencia de la acción”.

Discrepamos de esta posición.

Como dijimos, se trata de una resolución interlocutoria y como tal es esencialmente apelable a menos que la ley, en forma expresa, diga que no lo es, lo que no ocurre en la especie.

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Los incisos del Art. 441, indicados, en que se apoyan, se refieren por lo demás, a otra cosa. Se trata de “gestiones” que pudiera realizar el ejecutado para “embarazar” el curso del juicio, concretamente, para dificultar la dictación del mandamiento de ejecución y embargo; por tal motivo, el legislador dispone que estas gestiones no podrán embarazar o dificultar el curso del juicio y sólo serán tomados en cuenta por el tribunal como datos ilustrativos para apreciar la procedencia o improcedencia de la acción.

Cabe observar una situación curiosa: dijimos que el tribunal debe ordenar despachar el mandamiento de ejecución y embargo si resulta procedente. Pero ¿a quién le da esta orden?

De ninguna manera al secretario del tribunal, que únicamente es un ministro de fe; tampoco al receptor judicial que hará materialmente el requerimiento de pago.

En verdad, a ninguna otra persona que a sí mismo.

Tanto es así, que de inmediato procederá a dictar el mandamiento referido, que por supuesto, no es otra cosa que una resolución judicial, que como tal, tendrá el lugar y fecha de su expedición y que deberá llevar su firma y la del secretario del tribunal como ministro de fe.

Por supuesto, ella deberá pronunciarse sobre lo pedido en la demanda.

Debe señalarse que para los efectos de separar los dos cuadernos en que se tramita un juicio ejecutivo, en la práctica -y aunque ello no está ordenado en la ley- se escribe la resolución que ordena despachar el mandamiento de ejecución y embargo en el cuaderno ejecutivo, en el que, obviamente se ha incorporado la demanda y el título acompañado, si es que este último no se ha guardado en custodia.

La otra parte de la resolución, constitutiva del mandamiento mismo, se escribe como la primera foja del cuaderno de apremio.

El motivo de esta separación radica en el hecho de que el receptor judicial, que hará el requerimiento y el embargo, los escribirá en este segundo cuaderno, sujetándose a lo ordenado en el mandamiento.

Por otra parte, debe observarse que el mandamiento de ejecución y embargo, se refiere específicamente a trámites o gestiones propios del cuaderno de apremio.

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4.- Mandamiento de ejecución y embargo.

a) Concepto.

El Art. 443 del C.P.C. indica todas las menciones que contiene o puede contener el mandamiento de ejecución y embargo.

Se trata de una disposición sumamente importante porque se refiere al requerimiento de pago y al embargo con que comienza, en la práctica, el procedimiento de apremio. Pero además, puede referirse a la especificación de los bienes que habrán de embargarse en caso de no pago, al nombramiento de depositario provisional y a la fuerza pública que, eventualmente, podrá utilizarse en caso de oposición del deudor.

Como dijimos, esta resolución encabeza el cuaderno de apremio como la primera de sus fojas y es complementaria de la contenida en el cuaderno ejecutivo que precisamente, ordena despachar este mandamiento.

b) Menciones obligatorias y facultativas del mandamiento indicadas en el Art. 443 del C.P.C.

1º. La orden de requerir de pago al deudor.

Esta orden la cumplirá el receptor judicial a quien se haya encomendado la diligencia por el acreedor. Como se comprenderá, dicha orden y su cumplimiento son indispensables para la continuación del procedimiento de apremio.

El Art. 434 señala textualmente: “El mandamiento de ejecución contendrá:1º. La orden de requerir de pago al deudor. Este requerimiento deberá hacérsele personalmente, pero si no es habido, se procederá en conformidad al artículo 44, expresándose en la copia a que dicho artículo se refiere, a más del mandamiento, la designación del día, hora y lugar que fije el ministro de fe para practicar el requerimiento. No concurriendo a esta citación el deudor, se hará inmediatamente y sin más trámites el embargo”.

La norma transcrita dispone que el requerimiento deberá hacerse en persona al ejecutado, pero en caso que no sea habido, deberá procederse conforme al Art. 44 del C.P.C., que se refiere a la notificación sustitutiva de la personal. Sin embargo, como en este caso no será posible requerirlo en persona, dicho artículo le impone al receptor la obligación de dejarle una citación para el lugar, día y hora que indique con el objeto de practicar dicho requerimiento; es lo que comúnmente se llama “cédula

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de espera”. Si el notificado no concurre, que será lo habitual, lo dará por requerido en su rebeldía y podrá proceder al embargo de sus bienes.

Preciso es dejar constancia que, aún cuando el legislador no lo menciona expresamente, el receptor, en todo caso, deberá notificar la demanda ejecutiva al deudor, ya sea en forma personal o en la forma que dispone el Art. 44 del C.P.C. y luego deberá proceder al requerimiento en la forma que hemos visto.

En realidad se trata de una actuación compleja que comprende la notificación de la demanda y la resolución recaída en ella, y el requerimiento de pago.

Si el deudor ha sido notificado en forma personal o por cédula para una gestión preparatoria del juicio ejecutivo, se procederá a la notificación y al requerimiento dichos de acuerdo con lo establecido en los Arts. 48 ó 50 del C.P.C., esto es, por cédula o simplemente por el estado diario.

Los tribunales se resisten a disponer la notificación por el estado diario en este caso, para no producir la indefensión del ejecutado, y exigen al actor que la notificación de la demanda y el requerimiento se practiquen por cédula. Se fundan para ello en lo dispuesto en el inciso final del Art. 48 del mismo Código que los autoriza para disponer la notificación por cédula. En efecto, esta última norma indica: “El procedimiento que establece este artículo, podrá emplearse, además, en todos los casos en que el tribunal expresamente lo ordene”.

Compartimos plenamente esta manera de proceder.

2º. La orden de embargar bienes.

En segundo lugar, dicho mandamiento deberá contener la orden de “embargar bienes del deudor en cantidad suficiente para cubrir la deuda con sus intereses y las costas, si no paga en el acto del requerimiento”.

Se trata de la otra mención que obligatoriamente debe contener dicha resolución y que guarda consonancia con el carácter coercitivo del procedimiento.

Si el deudor, requerido de pago, solucionare la deuda en el acto del requerimiento, el receptor judicial no podría embargarle bienes y debería depositar la cantidad entregada por aquél en la cuenta corriente del tribunal, certificando este hecho en el expediente y devolviéndolo a la brevedad a su secretaría.

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3º. La designación de los bienes sobre que debe recaer el embargo.

Si la ejecución recayera sobre un cuerpo cierto, o si el acreedor en su demanda ha señalado bienes que la ley permita embargar, el mandamiento contendrá también su designación.

Como lo señala la misma norma, “Si la ejecución recae sobre cuerpo cierto, o si el acreedor en su demanda ha señalado, para que se haga el embargo, bienes que la ley permita embargar, el mandamiento contendrá también la designación de ellos”.

Es usual, en la práctica, que en el mandamiento simplemente se ordene embargar bienes del deudor, en cantidad suficiente, para asegurar el pago del capital, intereses y costas.

4º. La designación de un depositario provisional.

El mandamiento debe contener, además, “La designación de un depositario provisional que deberá recaer en la persona que, bajo su responsabilidad, designe el acreedor, o en persona de reconocida honorabilidad y solvencia, si el acreedor no la indicado. El acreedor podrá designar como depositario al mismo deudor o pedir que no se designe depositario”.

Como puede observarse, el ejecutante, aunque no es habitual, puede pedir que no se designe depositario. En este caso, será el propio ejecutado el que hará las veces depositario provisional, según lo dispone el Art. 450, que prescribe, “A falta de depositario designado por el juez, hará las veces de tal el propio deudor hasta tanto se designe un depositario distinto”.

La existencia de un depositario, sin embargo, resulta indispensable al momento de efectuarse el embargo, ya que la mencionada norma estatuye que el embargo se entenderá hecho por la entrega real o simbólica de los bienes embargados al depositario que se designe.

Por otra parte, debe tenerse presente que en caso de que se embarguen bienes constitutivos del simple menaje de la casa habitación del deudor, el inciso final del Art. 444 previene que el embargo se entenderá hecho “permaneciendo las especies en poder del mismo deudor, con el carácter de depositario provisional”.

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La ley, en este caso, atendida la naturaleza y características de los bienes embargados, dispone que permanezcan en poder del propio deudor a quien designa depositario provisional de los mismos. Como resguardo a los derechos del acreedor impone como obligación al receptor la facción previa de un inventario “en que se expresen en forma individual y detallada el estado y la tasación aproximada de las referidas especies”

5º. El auxilio de la fuerza pública.

Finalmente, el mandamiento puede contener la orden de que se proceda con el auxilio de la fuerza pública para trabar el embargo, en caso que el ejecutante lo haya pedido y “Siempre que, en concepto del tribunal, haya fundado temor de que el mandamiento sea desobedecido”.

Los tribunales no suelen conceder la fuerza pública en el mandamiento mismo, ya que prefieren esperar que el ejecutado se oponga al embargo y que esta circunstancia sea certificado en el expediente por el receptor judicial.

5.- Forma de efectuar la notificación de la demanda y el requerimiento.

Aún cuando ya nos hemos referido a esta materia al tratar de la forma como debe efectuarse el requerimiento de pago, haremos una recapitulación de ellas para una adecuada síntesis de las ideas.

- Personalmente.

Cuanto no haya existido una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, la demanda ejecutiva debe ser notificada personalmente al ejecutado y junto con notificarlo, el receptor judicial deberá requerirlo de pago de acuerdo con lo expresado anteriormente.

Sobre este respecto debe recordarse lo prescrito en el inciso primero del Art. 41 del C.P.C., relativo a los lugares hábiles para efectuar la notificación personal, el que señala: “En los juicios ejecutivos, no podrá efectuarse el requerimiento de pago en público y, de haberse notificado la demanda en un lugar o recinto de libre acceso público, se estará a lo establecido en el Nº 1º del artículo 443”. En otras palabras deberá dejársele cédula de espera.

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Asimismo, y en cumplimiento a lo dispuesto en el inciso segundo del Art. 462, cuando el requerimiento se efectúe dentro de la República, “El ministro de fe hará saber al deudor, en el mismo acto, el término que la ley concede para deducir la oposición, y dejará testimonio de este aviso en la diligencia. La omisión del ministro de fe le hará responsable de los perjuicios que puedan resultar, pero no invalidará el requerimiento”.

- Por el Art. 44 del C.P.C.

Cuando el ejecutado no haya sido habido en dos días distintos en su habitación, o en el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo, el Art. 44 previene que deberá acreditarse que se encuentra en el lugar del juicio y cuál es su morada o lugar donde ejerce su industria, profesión o empleo, “...bastando para comprobar estas circunstancias la debida certificación del ministro de fe”.

Establecidas estas circunstancias, el ejecutante deberá pedir al tribunal que ordene esta forma de notificación y si así lo resuelve, el receptor deberá entregar la cédula a cualquier persona adulta que se encuentre en el lugar donde se va a practicar la diligencia y si nadie hay allí, se fijará en la puerta un aviso que dé noticia de la demanda, con especificación exacta de las partes, materia de la causa, juez que conoce de ella y de las resoluciones que se notifiquen.

Pero además, en la misma cédula, el receptor dejará constancia del plazo que tiene el deudor para oponerse a la ejecución y deberá designar, además, día, hora y lugar para practicar el requerimiento. “No concurriendo a esta citación el deudor, se hará inmediatamente y sin más trámite el embargo”.

Cumplida la diligencia de notificación y requerimiento en la forma dicha, el ministro de fe que la practicó deberá, además, dar aviso de ella al notificado, dirigiéndole con tal objeto una carta certificada, por correo en la forma dicha en el Art. 46 del C.P.C.

- Por cédula.

Cuando exista una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, el Art. 443, Nº 1º del C.P.C. previene que se procederá a la notificación de la demanda y al requerimiento respectivo, por cédula, e incluso, por el estado diario.

En la cédula, el receptor deberá dejar constancia del plazo que tiene el deudor para oponerse a la ejecución, dando cumplimiento con ello al inciso segundo del Art. 462 del C.P.C.

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Reproducimos aquí todo lo que dijimos acerca de la conveniencia de que el tribunal ordene que esta diligencia se efectúe por cédula y no por el estado diario.

Cabe observar que en este caso no existe obligación de dejar al notificado una cédula de espera como en la notificación efectuada en la forma dispuesta en el Art. 44 del C.C.P.

- Por el estado diario.

Cuando el deudor haya sido notificado para el cumplimiento de una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, el Nº 1º del citado Art. 443, como dijimos, prescribe que la notificación y el requerimiento pueden ser practicados únicamente por el estado diario.

Algunos autores justifican esta forma de notificación por el hecho de que el deudor se encuentra obligado a designar un domicilio dentro de los dos días subsiguientes a la notificación, o en su primera gestión, si alguna hace antes de vencido este plazo, dándole un carácter de verdadera sanción.

Discrepamos de esta posición y la justificación expresada no nos parece suficiente.

Para nosotros es más importante evitar el peligro de la indefensión que importa notificar a una persona de una demanda y, además, darla por requerida de pago, simplemente por el estado diario que, probablemente, ni siquiera sabrá que existe y, sin embargo, dándola por notificada y requerida de pago en esta forma, un receptor judicial se hallará autorizado para embargarle bienes de inmediato.

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E.- EL EMBARGO.

1.- Concepto y características.

Es una medida cautelar, consistente en la afectación de un bien raíz o mueble del ejecutado, realizada por un receptor judicial, previa orden de tribunal competente, el que es entregado en forma real o simbólica al depositario previamente designado, para responder del pago de una deuda más sus intereses y costas, cobrada ejecutivamente.

El embargo puede recaer sobre la especie o cuerpo cierto debido por el deudor o sobre otras especies embargables de éste.

Estas especies, mientras permanecen embargadas, continúan bajo el dominio del ejecutado, si bien, no puede disponer de ellas.

Las cosas embargadas salen del comercio humano y hay objeto ilícito en su enajenación. Lo dice el Nº 3º del Art. 1464 del Código Civil, “Hay objeto ilícito en la enajenación: 3º. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello”.

Asimismo, debido a la traba del embargo, el ejecutado pierde las facultades de administración de las especies embargadas, las cuales pasan a manos de un depositario, aún cuando éste sea el mismo deudor, ya que en tal caso las administrará con la responsabilidad propia de un depositario, asumiendo, entre otras obligaciones, la de cuidar de ellas. Responderá de la culpa grave conforme a lo dispuesto en el Art. 2222 del Código Civil y deberá entregarlas para su realización cuando lo decrete el tribunal.

La mantención del dominio de las especies embargadas en poder del ejecutado le permite sustituirlas por dinero, en cualquier momento -cuando no se trate de la especie o cuerpo cierto debido- y asimismo, le permite solicitar el alzamiento del embargo y la recuperación material de dichas especies, también en cualquier momento, siempre que efectúe el pago antes de que éstas sean realizadas.

El Art. 469 Nº 6 del Código Penal sanciona al dueño de la cosa embargada o a cualquiera otro que, teniendo noticia del embargo, hubiere destruido fraude-lentamente los objetos sobre que ha recaído el embargo.

Por su parte, el Art. 470 Nº 1º del mismo Código, dispone que las penas del Art. 467 de igual cuerpo de leyes -estafa- se aplicarán a los que en perjuicio de otro, se apropiaren o distrajeren, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que hubieren

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recibido en depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarla o devolverla. Es lo que se conoce como delito de depositario alzado.

2.- Bienes embargables.

La regla general en esta materia es que todos los bienes, raíces o muebles, son embargables, ya que todos ellos se encuentran comprendidos dentro del derecho de prenda general de que goza el acreedor con respecto a los bienes del deudor.

El derecho de prenda general se encuentra establecido en el Art. 2465 del Código Civil, que señala: “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuados solamente los no embargables, designados en el Art. 1618”.

El Art. 1618 del C.C. se encuentra comprendido dentro del párrafo 9º del libro IV del título XIV, denominado Del pago por cesión de bienes o por acción ejecutiva del acreedor o acreedores”, Arts. 1614 a 1624. La enumeración de bienes embargables que contiene es más reducida que la que desarrolla el Art. 445 del C.P.C.

Cabe agregar que algunas leyes especiales también se refieren a la inembargabilidad de determinados bienes, por ejemplo, el Art.95 del D.F.L. Nº 29 del Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial del 16 de Marzo de 2005, relativo a la inembargabilidad de las remuneraciones que perciban los empleados públicos.

3.- Bienes inembargables.

La inembargabilidad, claramente ha sido establecida por el legislador por razones humanitarias.

Ella importa sustraer del derecho de prenda general de que gozan los acreedores, determinados bienes del dominio del ejecutado con el objeto de no privarlo a él y a su familia de sus medios más indispensables de subsistencia, como la casa habitación en que vive con su familia siempre que no sea de un valor superior cincuenta unidades tributarias mensuales; la ropa de abrigo; combustibles; muebles de dormitorio; y comedor; utensilios de cocina de uso familiar, así como sus

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elementos de trabajo para que pueda continuar produciendo y pueda proporcionar a su familia lo indispensable para que ésta subsista.

Asimismo, el legislador declaró inembargables otros bienes como aquellos que el deudor posee fiduciariamente, los bienes raíces donados o legados con la condición de no embargables y los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse sin perjuicio del tránsito o de la higiene pública; pero en este caso son embargables las rentas líquidas que produzcan.

El citado Art. 445 señala que no son embargables:

1º. Los sueldos, las gratificaciones y las pensiones de gracia, jubilaciones, retiros y montepío que paguen el Estado y las Municipalidades, a menos que las deudas provengan de pensiones alimenticias decretadas judicialmente, caso en que podrá embargarse hasta el 50% de estas prestaciones;

2º. Las remuneraciones de los empleados y obreros en la forma que determinen las normas pertinentes del Código del Trabajo;

3º. Las pensiones alimenticias forzosas;

4º. Las rentas periódicas que cobre el deudor de una fundación o que deba a la liberalidad de un tercero en la parte en que estas rentas sean absolutamente necesarias para sustentar la vida del deudor y su familia;

5º. Los fondos que gocen de este beneficio, en conformidad a la ley orgánica del Banco Estado de Chile;

6º. Las pólizas de seguro sobre la vida y las sumas que, en cumplimiento de lo convenido, pague el asegurador;

7º. Las sumas que se paguen a los empresarios de obras públicas durante la ejecución de los trabajos. Esta disposición no se aplicará respecto de lo que se adeude a los artífices u obreros por sus salarios insolutos;

8º. El bien raíz que el deudor ocupe con su familia, siempre que no tenga un avalúo fiscal superior a cincuenta unidades tributarias mensuales o que se trate de una vivienda de emergencia.

Asimismo, serán inembargables los muebles de dormitorio y de cocina de uso familiar y la ropa necesaria para el abrigo del deudor, su cónyuge y los hijos que vivan a sus expensas.

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9º. Los libros relativos a la profesión del deudor hasta el valor de cincuenta unidades tributarias mensuales, a elección del mismo deudor.

10º. Las máquinas e instrumentos de que se sirva el deudor para la enseñanza de alguna ciencia o arte, hasta el mismo valor y sujetos a la misma elección;

11º. Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y grado;

12º. Los objetos indispensables para el ejercicio personal del arte u oficio de los artistas, artesanos y obreros de fábrica; y los aperos y animales de labor y material de cultivo necesarios al labrador o trabajador de campo hasta la suma de cincuenta unidades tributarias mensuales a elección del deudor;

13º. Los utensilios caseros y de cocina, y los artículos de alimento y combustibles que existan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de la familia durante un mes;

14º. La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente. El fideicomiso es una las limitaciones del dominio y según el Art. 733 del Código Civil, “Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición.

La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso”

15º. Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso o habitación;

16º. Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no embargables;

17º. Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse sin perjuicio del tránsito, o de la higiene pública, como los ferrocarriles, empresas de agua potable o desagüe, pero podrá embargarse la renta líquida que produzcan; y

18º. Los demás bienes que leyes especiales prohíban embargar.

En todo caso, conviene puntualizar que, como se trata de un derecho establecido en favor del ejecutado, es posible que éste pueda renunciarlo en conformidad con el principio general establecido en el Art. 12 del Código Civil.

Si el receptor judicial, por error, embargara uno de estos bienes, el ejecutado podría solicitar que dicho bien se excluyera del embargo, promoviendo con ello

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un incidente que debería ser resuelto por el tribunal. Es lo que se denomina exclusión incidental del embargo.

Ahora, si el embargo recayera sobre un bien perteneciente a un tercero, éste tendría que promover una tercería, a cuya tramitación nos referiremos después.

4.- Diligencia del embargo.

a) Forma de efectuarla.

Como hemos expresado, el embargo lo solicita el ejecutante, lo decreta el tribunal para el caso que el ejecutado no pagare en el momento de ser requerido de pago y, finalmente, lo efectúa materialmente un receptor judicial.

En caso que el ejecutado se oponga a la traba del embargo, el receptor se limitará a dejar constancia de esta oposición y devolverá el expediente al tribunal con la certificación respectiva.

El ejecutante, entonces, deberá pedir el auxilio de la fuerza pública para efectuar esta diligencia y concedida, procederá a encomendarla de nuevo al receptor.

En cuanto a la manera de efectuarlo, el inciso primero del Art. 450 del C.P.C. prescribe que “El embargo se entenderá hecho por la entrega real o simbólica de los bienes al depositario, aunque éste deje la especie en poder del mismo deudor. A falta de depositario designado por el juez, hará las veces de tal el propio deudor hasta tanto se designe un depositario distinto”.

Esta norma viene a complementar la del Art.443 del C.P.C. con respecto al depositario. Como vimos, dicha norma expresa que el acreedor puede solicitar en su demanda, entre otras peticiones, que no se designe depositario. No obstante, como el embargo consiste en la afectación de un bien determinado y en su entrega real o simbólica a un depositario, según el citado Art. 450, forzoso es que deba existir uno a quien efectuarla. En este evento, el legislador dispone que “hará las veces de tal el propio deudor hasta tanto se designe un depositario distinto”.

La norma referida agrega que el ministro de fe que practique el embargo deberá levantar un acta de la diligencia, la que señalará el lugar, día y hora en que se practicó el embargo, contendrá la expresión individual y detallada de los bienes embargados e indicará si se procedió o no con el auxilio de la fuerza pública.

Dicha norma, señala asimismo que, tratándose de bienes muebles, se deberá indicar en el acta, “...la especie, calidad y estado de conservación y todo otro antecedente o especificación necesarios para su debida singularización, tales como

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marca, número de fábrica y de serie, colores y dimensiones aproximadas, según ello sea posible. En el embargo de bienes inmuebles, estos se individualizarán por su ubicación.

Asimismo, deberá dejarse constancia en el acta de toda alegación que haga un tercero invocando la calidad de dueño o poseedor del bien embargado.

El Art. 454 del C.P.C., prescribe que “Cuando la cosa embargada se halle en poder de un tercero que se oponga a la entrega alegando el derecho a gozarla a otro título que el de dueño, no se hará alteración en este goce hasta el momento de la enajenación, ejerciendo mientras tanto el depositario sobre la cosa los mismos derechos que ejercía el deudor.

Lo cual se entiende sin perjuicio del derecho que corresponda al tenedor de la cosa embargada para seguir gozándola aún después de la enajenación”.

Esta norma se refiere, entre otras situaciones, a la persona que ocupa un inmueble en calidad de arrendatario merced a un contrato celebrado con anterioridad a la iniciación del juicio y que lo autoriza legalmente para ocupar la cosa embargada.

El acta referida deberá ser suscrita por el ministro de fe, por el depositario, y por el acreedor y deudor que concurran al acto y que deseen firmar.

Sin que ello afecte la validez del embargo, el ministro de fe deberá enviar carta certificada al ejecutado comunicándole el hecho del embargo.

El acta referida y la constancia del aviso por carta certificada deberán ser agregadas al expediente.

b) Persona que debe designar los bienes que han de ser embargados.

Con respecto a la designación de los bienes precisos que deberán ser embargados, recordemos que el Art. 443 señala “Si la ejecución recae sobre cuerpo cierto, o si el acreedor en la demanda ha señalado, para que se haga el embargo, bienes que la ley permita embargar, el mandamiento contendrá también la designación de ellos”.

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En otras palabras, el embargo debe recaer:

- sobre la especie o cuerpo cierto que se debe siempre que exista en poder del deudor; o

- en caso que la ejecución no haya recaído sobre la especie o cuerpo cierto debido, en los bienes que el acreedor haya indicado en su demanda, los que deberá repetir el mandamiento.

Pero la ley le da al acreedor otra oportunidad para indicar los bienes que deberán embargarse. La establece el Art. 447 del C.P.C., que indica: “Puede el acreedor concurrir al embargo y designar, si el mandamiento no lo hace, los bienes del deudor que hayan de embargarse, con tal que no excedan de los necesarios para responder a la demanda, haciéndose esta apreciación por el ministro de fe encargado de la diligencia, sin perjuicio de lo que resuelva el tribunal a solicitud de parte interesada”.

El legislador se pone en el caso, de difícil ocurrencia, que el acreedor concurra a la diligencia de embargo, al domicilio del deudor, y allí indique los bienes que deben ser embargados. Se trata de una facultad de la que, afortunadamente, los acreedores no hacen uso y que únicamente podría ser fuente de graves problemas.

Si el acreedor no ha designado bienes para el embargo, el Art. 448 del C.P.C. nos dice que éste se verificará en los que el deudor presente, si en concepto del ministro de fe encargado de la diligencia, son suficientes o si, no siéndolos, tampoco hay otros conocidos.

Finalmente, si no designan bienes el acreedor ni el deudor, los escogerá el propio receptor, el que deberá guardar el orden siguiente:

- dinero, - otros bienes muebles, - bienes raíces; y - salarios y pensiones.

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c) Formas especiales de practicar el embargo.

c.1) Cuando el embargo recae sobre bienes raíces.

En este caso el receptor deberá dirigirse al inmueble señalado en la demanda para constatar su existencia física y dirección completa, así como sus principales características, como si se trata de una casa de un piso o de dos, o si es un departamento de un edificio, de lo que dejará testimonio en el acta que deberá levantar.

Enseguida deberá dirigirse al Conservador de Bienes Raíces correspondiente a la ubicación del inmueble, donde procederá a requerir la inscripción del embargo.

Primeramente, el requerimiento de la inscripción se hará en el Libro Repertorio del Conservador respectivo, señalándose la fecha y la hora del requerimiento, luego, se hará la inscripción del embargo en el libro respectivo del mismo Conservador.

La inscripción del embargo de un bien raíz, referida, es una medida de publicidad necesaria para que éste afecte a terceros; sin ella no les será oponible.

c.2) Cuando recae sobre una empresa o establecimiento mercantil o industrial.

Cuando el embargo recaiga sobre una empresa o establecimiento de esta clase o sobre una cosa o conjunto de cosas que sean complemento indispensable para su explotación, el juez, atendidas las circunstancias y la cuantía del crédito, podrá ordenar que el embargo se haga efectivo:

- en los bienes designados por el acreedor,

- en otros bienes del deudor,

- en la totalidad de la industria misma,

- en la utilidad que ella produzca,

- en parte de cualquiera de ellas.

Embargada la industria o las utilidades, el depositario que se nombre tendrá las facultades y deberes de un interventor judicial, y para ejercer las facultades que le competan como depositario, procederá, en todo caso, con autorización del juez.

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c.3) Cuando recae sobre el simple menaje de la casa habitación del deudor.

En este caso, el inciso segundo del Art. 444 del C.P.C., previene que el embargo se entenderá hecho “permaneciendo las especies en poder del mismo deudor, con el carácter de depositario, previa facción de un inventario, en que se expresen en forma individual y detallada el estado y la tasación aproximada de las referidas especies que practicará el ministro de fe ejecutor”.

Ya nos hemos referido a esta forma de practicar el embargo.

c.4) Cuando recae sobre dinero, alhajas, especies preciosas o efectos públicos.

El inciso final del Art. 452 dispone que cuando se trate de dinero o de la clase de especies mencionada, el depósito deberá hacerse en el Banco Estado, u otro Banco, a la orden del juez de la causa, debiendo agregarse el certificado del depósito a los autos.

c.5) Síntesis de la formalidades posteriores al embargo.

- Debe levantarse un acta de la diligencia detallando la forma como fue realizada y, en especial, la especificación de los bienes embargados, según se ha dicho; la firmará el receptor que realizó la diligencia y el acreedor y deudor, si concurren y lo desean. Esta acta se agregará al expediente.

- En caso de que el embargo haya recaído en bienes raíces, el acta referida deberá contener su ubicación precisa y la especificación de los datos de la inscripción respectiva en el Conservador de Bienes Raíces.

- Verificado el embargo, el receptor deberá devolver de inmediato los autos a la secretaría del tribunal, dejándose constancia de la fecha de la devolución.

d) Ampliación del embargo.

Si los bienes embargados resultaren insuficientes para cubrir con su producido el monto del capital, intereses y costas, el ejecutante podrá solicitar su ampliación. Aunque el Código de Procedimiento Civil no lo dice expresamente, nos parece que

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esta petición deberá tramitarse por el tribunal como incidente, confiriendo traslado al ejecutado.

Con o sin la respuesta de éste resolverá el tribunal, concediendo o denegando la solicitud.

La circunstancia de haber recaído el embargo sobre bienes difíciles de realizar o la de haberse interpuesto una tercería sobre los bienes embargados será un motivo suficiente para acceder a lo pedido. A este respecto señala el Art.456 del C.P.C.: “Puede el acreedor pedir la ampliación del embargo en cualquier estado del juicio, siempre que haya justo motivo para temer que los bienes embargados no basten para cubrir la deuda y las costas.

El haber recaído el embargo sobre bienes difíciles de realizar será siempre justo motivo para la ampliación. Lo será también la introducción de cualquiera tercería sobre los bienes embargados.

Pedida la ampliación después de la sentencia definitiva, no será necesario el pronunciamiento de nueva sentencia para comprender en la realización los bienes agregados al embargo”.

e) Reducción del embargo.

Igualmente, el ejecutado podría solicitar la reducción del embargo en caso en que haya una manifiesta desproporción entre el valor de las especies embargadas y el monto de la deuda y sus costas.

No se trata de paralizar la movilidad del patrimonio del ejecutado en forma innecesaria. De esta manera, si la obligación demandada es de $200.000.- resultaría desproporcionado embargar un bien raíz de propiedad del ejecutado que tuviera un avalúo de $30.000.000.- Lo mismo acaecería si el valor del conjunto de las especies embargadas superara con creces el crédito demandado.

Nos parece que esta petición debería ser igualmente tramitada como incidente y el tribunal, luego de oída ambas partes, resolverá lo que corresponda en derecho.

f) Sustitución del embargo.

La especie embargada también puede ser sustituida, a petición del ejecutado, siempre que no se trate de la especie o cuerpo cierto debido. Esta sustitución, sin embargo, únicamente es posible cuando se reemplaza la especie embargada por dinero, el que deberá depositarse en la cuenta corriente del tribunal.

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La sustitución, en todo caso, es un derecho para el ejecutado que éste puede ejercer o no; no se encuentra sujeta a la autorización del tribunal.

Lo dice el Art. 457 del C.P.C., que dispone: “Puede el deudor en cualquier estado del juicio sustituir el embargo, consignando una cantidad suficiente para el pago de la deuda y las costas, siempre que éste no recaiga en la especie o cuerpo debido a que se refiere la ejecución”.

g) Alzamiento del embargo.

El alzamiento del embargo es procedente cuando se paga íntegramente el capital, intereses y costas del juicio o cuando el ejecutado obtiene una sentencia absolutoria a raíz de su oposición a la ejecución, y ésta queda ejecutoriada.

Como veremos, también se produce como resultado de la exclusión del embargo, dispuesta por el tribunal, o como resultado de haberse acogido una tercería de dominio o de posesión.

En estas situaciones, el embargo no puede subsistir, ya que pierde su razón de ser como garantía del pago de la obligación demandada ejecutivamente. Por ello debe ser alzado.

No obstante, como se trata de una medida dispuesta en virtud de una resolución judicial, deberá pedirse su alzamiento por el interesado, salvo en el caso de la sentencia absolutoria, en que el mismo tribunal, deberá disponerla en la sentencia.

h) Exclusión del embargo de especies inembargables.

Relacionado con el alzamiento del embargo se encuentra la petición del ejecutado, hecha al tribunal, en orden a que se excluyan del embargado trabado, especies que, de acuerdo con la ley, son inembargables.

Esta petición debe tramitarse como incidente y, si efectivamente alguna de las especies embargadas por el receptor tienen este carácter, por cierto el tribunal deberá acoger tal petición y ordenará excluirlas del embargo. Lo expresa el inciso segundo del Art. 519 del C.P.C. que señala, “Se tramitará como incidente la reclamación del ejecutado para que se excluya del embargo alguno de los bienes a que se refiere el Art. 445”.

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En verdad, este embargo no podría tener valor alguno por haberse realizado contra una disposición expresa de carácter prohibitivo.

i) Alzamiento por no tratarse de especies del deudor.

Si bien, el derecho de prenda general que tiene el ejecutante sobre el deudor, recae sobre todos los bienes de éste, raíces o muebles, no puede hacerse efectivo en contra de terceros, que son ajenos al litigio formado entre ejecutante y ejecutado.

Por tal motivo, si por error se embargaran bienes de propiedad de un tercero o de los cuales éste se encontrara en posesión, y ello se demuestra debidamente en el procedimiento que corresponda, deberá alzarse el embargo sobre las especies a que se refirió la respectiva petición.

Esta materia la estudiaremos en detalle cuando tratemos de las tercerías de dominio y de posesión.

j) El reembargo.

El embargo, trabado legalmente, no implica que se conceda una preferencia o privilegio al ejecutante sobre los bienes embargados en el sentido de que ya no puedan ser objeto de otro embargo, dispuesto en otra ejecución.

Es por ello que cuando se traba embargo sobre un bien, raíz o mueble, que ya se encontraba embargado en otra ejecución, el segundo embargo no es nulo.

Por lo demás, la ley no prohíbe el reembargo, es más, lo acepta implícitamente el inciso segundo del Art. 528 del C.P.C. cuando prohíbe el nombramiento de depositario en la segunda ejecución.

Como ocurre con alguna frecuencia, un mismo deudor puede tener más de una obligación pendiente que no ha satisfecho.

Si sus acreedores cuentan con títulos ejecutivos para amparar sus créditos, pueden iniciar en su contra acciones de este carácter una vez que éstos se encuentren vencidos. De esta manera, el deudor puede ser ejecutado civilmente por más de un acreedor.

Antiguamente, en doctrina, se discutió bastante acerca de la aceptación o rechazo del reembargo, pero actualmente, se trata de una discusión superada desde la introducción al citado Art. 528 del C.P.C. de un inciso que, como dijimos, lo acepta implícitamente.

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Cabe señalar que, como lo prescribe el citado inciso, si existe depositario en la primera ejecución no valdrá el nombramiento en la segunda, agregando que si el segundo ejecutante conoce del primer embargo o no puede menos que saberlo, y en este caso hace retirar los bienes embargados, será sancionado con las penas asignadas al delito de estafa.

Finalmente, debe tenerse presente que, como existe objeto ilícito en la enajenación de los bienes embargados por decreto judicial a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello, será menester obtener previamente tal autorización o consentimiento. La autorización debe pedirla, por oficio, el tribunal que disponga primero la realización de la especie embargada, a petición del ejecutante, al otro tribunal.

F.- EL JUICIO EJECUTIVO CONTRADICTORIO.

1.- Introducción.

El juicio ejecutivo contradictorio comienza con la oposición del ejecutado, la que éste debe formular en la oportunidad prevista por la ley.

Esta oposición debe fundarse necesariamente en una o más de las excepciones contenidas en el Art. 464 del C.P.C.De esta manera, el juicio se hace contradictorio en cuanto a la existencia, términos y vigencia de la obligación demandada y esta controversia debe ser resuelta por el tribunal mediante una sentencia definitiva.

Cuando el deudor es requerido de pago, como dijimos, puede pagar en el acto la obligación demandada, sus intereses y costas, con lo que pone fin a la ejecución.

Cabe señalar que dicho deudor, aunque solucionara la obligación referida antes del requerimiento, igualmente debería pagar las costas, atendido lo que dispone el Art.446 del C.P.C.

Si el ejecutado no paga la obligación cobrada ejecutivamente, el acreedor está autorizado para llevar a cabo el embargo en bienes suficientes del dominio de aquél para cautelar o asegurar el pago de lo debido.

Una vez trabado el embargo, y cautelada de esta manera la obligación demandada, debe paralizarse el procedimiento de realización de los bienes

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embargados, en caso que haya habido oposición del ejecutado, hasta que ésta se resuelva.

Si el deudor no se opone a la ejecución, el apremio debe continuar, omitiéndose la sentencia. Al respecto, el Art. 472 dispone: “Si no se oponen excepciones, se omitirá la sentencia y bastará el mandamiento de ejecución para que el acreedor pueda perseguir la realización de los bienes embargados y el pago, de conformidad a las disposiciones del procedimiento de apremio”.

2.- Plazo para deducir oposición.

El plazo para oponerse a la ejecución comienza a correr desde la fecha del requerimiento de pago, tal como lo señala expresamente el Art. 462 del C.P.C.; no desde la fecha en que se notifica la demanda y su resolución, tomando en cuenta que ambas diligencias pueden realizarse en fechas diferentes, lo que ocurre cuando debe dejarse al ejecutado una cédula de espera, como luego veremos.

Al respecto se presentan las siguientes situaciones:

1º.) EL Art. 459 del C.P.C. estatuye que si el deudor es requerido de pago en el lugar del asiento del tribunal, tendrá el término de cuatro días hábiles para formular su oposición. Este término se ampliará con otros cuatro días, si el requerimiento se hace dentro del territorio jurisdiccional en que se haya promovido el juicio, pero fuera de la comuna del asiento del tribunal.

Así, si el juicio se sigue en uno de los juzgados civiles de Santiago, y el deudor es requerido de pago en la misma comuna, tendrá cuatro días para oponerse a la ejecución, pero si es requerido, por ejemplo, en la comuna de Las Condes, tendrá ocho días.

2º.) El Art. 460 del mismo Código, agrega que si el requerimiento se hace en el territorio jurisdiccional de otro tribunal, por ejemplo, en la ciudad de Rancagua, el tribunal en que se sustancia el juicio, por ejemplo uno de los juzgados civiles de Santiago, deberá remitir al juzgado civil competente de Rancagua un exhorto para que se proceda al requerimiento del ejecutado en esa ciudad.

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En este caso, el ejecutado podrá optar entre:

- presentar su oposición en el juzgado exhortante, esto es, en el juzgado civil de Santiago que ordenó el exhorto, caso en el cual dispondrá del plazo de ocho días, más lo que señale la tabla de emplazamiento para contestar demandas.

- presentar su oposición en el juzgado exhortado, esto es, en el juzgado civil de la ciudad de Rancagua que ordenó su cumplimiento, caso en el cual el plazo será cuatro u ocho días, dependiendo si el requerimiento se hizo en la comuna asiento de ese tribunal o fuera de ella, pero dentro de los límites territoriales del referido tribunal.

3º.) Finalmente, si el requerimiento se efectúa fuera del territorio de la República, el término para deducir oposición será el que corresponda según la tabla de emplazamiento a que se refiere el Art. 259 del C.P.C. como aumento extraordinario del plazo para contestar una demanda. O sea, ocho días, más los que fije dicha tabla.

Recordemos que el Receptor cuando practica el embargo dentro del territorio de la República, deberá comunicar al ejecutado el plazo que tiene para oponerse a la ejecución, dejando testimonio de este aviso en el acta del requerimiento.

3.- Características de la oposición.

El Art. 464 del C.P.C enumera, en forma taxativa, las excepciones que puede oponer el ejecutado. En dicha enumeración se contienen excepciones dilatorias y perentorias. Todas deberán formularse conjuntamente, en un mismo escrito y se tramitarán, también, conjuntamente, salvo la de incompetencia.

El Art. 465 del C.P.C. previene que el ejecutado, al formular sus excepciones, deberá expresar con claridad y precisión los hechos y los medios de prueba de que piensa valerse para acreditarlas.

Las obligaciones del ejecutado son, en síntesis, las siguientes:

- formular su oposición dentro del plazo fatal indicado por la ley;

- debe fundarse necesariamente en una o más de las excepciones del Art. 464, tanto dilatorias como perentorias;

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- debe oponerlas en un mismo escrito;

- debe expresar, con claridad y precisión, los hechos en que las funda; y

- debe indicar los medios de prueba que utilizará.

4.- Estudio particular de las excepciones del Art. 464 del C. P. C.

1º. Incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda.

Se trata de la misma excepción dilatoria de incompetencia del juicio ordinario de mayor cuantía que ya vimos. Por tanto, puede ser absoluta o relativa.

Para determinar el tribunal competente deberá recurrirse a las reglas sobre competencia absoluta y relativa y a las de distribución de causas contenidas en el Código Orgánico de Tribunales.

Debemos recordar que si el ejecutante ya observó estas reglas al presentar una solicitud de gestión preparatoria de la vía ejecutiva, deberá concurrir a ese mismo tribunal para presentar su demanda ejecutiva, ya que el tribunal competente para conocer del juicio ejecutivo posterior es precisamente el que conoció de dicha gestión.

Sin embargo, el legislador, conciente de que el ejecutado no pudo tener la oportunidad debida para alegar la incompetencia del tribunal durante la realización de las gestiones preparatorias referidas, lo autoriza para oponer la excepción de incompetencia una vez que ha sido requerido de pago. Lo dice el Art. 465: “...No obstará para que se deduzca la excepción de incompetencia, el hecho de haber intervenido el demandado en las gestiones del demandante para preparar la acción ejecutiva”.

En otras palabras, no hay prórroga de competencia en este caso.

Es importante tener presente que esta excepción, atendida su naturaleza, puede ser resuelta de inmediato por el tribunal o puede ser dejada para la sentencia definitiva. Lo señala el mismo Art. 465, en su inciso final: “Deducida esta excepción, podrá el tribunal pronunciarse sobre ella desde luego, o reservarla para la sentencia definitiva”.

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2º. La falta de capacidad del demandante o de personería o de representación legal del que comparezca en su nombre.

Se trata, asimismo, de la excepción dilatoria de falta de capacidad o de personería que puede oponerse en el juicio ordinario de mayor cuantía.

Se comprende en ella:

- La falta de capacidad del demandante, o sea, la incapacidad para comparecer en juicio a su propio nombre, por lo que debió demandar por intermedio de su representante legal. Por ejemplo, cuando el demandante es un menor de diecisiete años.

- La falta de personería del que comparece a nombre del ejecutante. Por ejemplo, cuando la persona que comparece a nombre de una sociedad ejecutante, no tiene poder suficiente.

- La falta de representación legal del que, asimismo, comparece por el ejecutante. Por ejemplo, la persona que acciona ejecutivamente dice ser curador de otra, pero la curatela no le ha sido deferida legalmente.

Si la situación que se ha descrito en los números anteriores afectara al ejecutado en lugar del ejecutante, creemos que su verdadero representante legal o convencional, tendría que oponer la excepción genérica del Nº 7 del Art. 464 del C.P.C., ya que esta situación no se encuentra comprendida en este número.

3º. La litis pendencia ante tribunal competente.

Es la misma excepción dilatoria del juicio ordinario de mayor cuantía, ya estudiada.

En este caso, la litis pendencia se produce cuando el juicio que le da origen ha sido promovido por el acreedor, no por el deudor, sea por vía de demanda o de reconvención.

La condición impuesta para la existencia de la litis pendencia en el juicio ejecutivo, tiene por objeto evitar que el deudor se anticipe al acreedor y formule él un juicio ejecutivo en contra del acreedor para producir esta situación.

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4º. Ineptitud del libelo.

Es también la misma excepción dilatoria del juicio ordinario, ya vista. La demanda ejecutiva puede resultar inepta por faltarle alguno de los requisitos contenidos en el Art. 254 del C.P.C., aplicable a la demanda del juicio ejecutivo.

Pero ¿qué ocurre si los requisitos omitidos en la demanda ejecutiva se cumplieron debidamente en la gestión preparatoria?

Aún cuando hay jurisprudencia contradictoria, estamos convencidos que dicha excepción, en definitiva, debiera ser desechada, ya que la gestión preparatoria forma parte del juicio ejecutivo y ningún perjuicio se causa al ejecutado por la omisión total o parcial de los requisitos formales de la demanda, que por lo demás, ya conoce o debe conocer.

5º. El beneficio de excusión o la caducidad de la fianza.

Es la quinta excepción dilatoria que puede oponer el ejecutado al ejecutante y corresponde parcialmente a la excepción dilatoria del mismo nombre del juicio ordinario, ya vista.

Sabemos que el ejecutado, cuando es deudor subsidiario de una obligación, tiene el derecho para exigir al acreedor que se dirija primero en contra del deudor principal.

Esta situación se produce cuando una persona ha afianzado personalmente el cumplimiento de una obligación contraída por un tercero.

La excepción se refiere, además, a la caducidad de la fianza. Los casos de extinción de la fianza están contenidos en el Art. 2381 del Código Civil.

6º. La falsedad del título.

Esta excepción, al igual que las siguen, es perentoria.

Se funda en la circunstancia de que el título ejecutivo acompañado por el actor no es auténtico ya que ha sido objeto de una falsificación total o parcial.

Un título no es auténtico cuando no emana de las personas que en el documento se señalan; ha existido, pues, suplantación de personas.

La falsedad del título no debe ser confundida con la nulidad del mismo. Un título nulo es aquél en que no se han observado las formalidades que la ley prescribe

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para su validez. La nulidad, como se sabe, es propia de los documentos públicos sujetos a formalidades.

La falsedad tampoco debe ser confundida con la nulidad de las obligaciones contenidas en el título, las que se rigen por las reglas que sobre esta materia se contienen en el Código Civil.

7º. La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado.

Los fundamentos de esta excepción son de variada naturaleza.

Por ejemplo: La obligación demandada no es actualmente exigible por hallarse sujeta a plazo o condición pendientes; han transcurrido más de tres años desde que se hizo exigible; la obligación no es líquida; si se trata de sentencias definitivas o interlocutorias, éstas no se hallan firmes o ejecutoriadas; el instrumento privado, constitutivo del título ejecutivo, no ha sido reconocido o mandado tener por reconocido.

Se trata de una de las excepciones más utilizadas por los ejecutados para oponerse a la ejecución debido a que su fundamento es múltiple, aunque no sea verdadero, y al hecho de que, habitualmente, requiere de prueba lo que implica abrir un término de este carácter, dilatando la dictación de la sentencia.

8º. El exceso de avalúo en los casos de los incisos 2º y 3º del Art. 438.

Esta excepción se refiere al caso en que la ejecución recaiga sobre la especie o cuerpo cierto debido y ésta no se encuentre en poder del deudor, o cuando lo debido sea una cantidad determinado de un género igualmente determinado.

En ambos casos es necesario hacer una avaluación de lo debido, la que efectuará un perito designado por el juez, según hemos visto.

La excepción mencionada consiste en que el deudor puede impugnar el exceso de avalúo calculado por el perito.

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9º. El pago total o parcial de la deuda.

Como se comprenderá cuando la deuda ha sido pagada, total o parcialmente, el acreedor no podría iniciar un juicio ejecutivo pretendiendo su pago total y sólo podría accionar por el saldo insoluto.

Si no procediera de esta manera, el ejecutado podría oponerle esta excepción.

Aún cuando resulta obvio, es conveniente precisar que el fundamento de esta excepción debe referirse a un pago efectuado antes de la presentación de la demanda ejecutiva. Los pagos que pudiera efectuar el ejecutado con posterioridad a dicha iniciación no constituyen el fundamento de esta excepción y sólo importan dar cumplimiento a lo demandado.

Se trata de una de las excepciones más utilizadas por los ejecutados, aunque no resulte verdadera, mayormente porque requiere de prueba.

10ª. La remisión de la deuda.

Se trata de la condonación de lo adeudado.

Por supuesto que el fundamento de esta excepción lo constituye la condonación efectuada por el acreedor, igualmente antes de la presentación de su demanda.

11º. La concesión de esperas o prórroga del plazo.

Se refiere a la circunstancia de que el acreedor ha podido conceder un plazo al ejecutado para que solucione la obligación adeudada, el que se encuentra pendiente a la fecha de la presentación de la demanda.

Esta excepción, junto a la de pago total o parcial y la relativa a la falta de requisitos para que el título tenga fuerza ejecutiva, son, sin duda, las más utilizadas por los ejecutados que requieren de un plazo para solucionar la obligación demandada, debido a que estas excepciones requieren de prueba y, de consiguiente, habitualmente es necesario abrir un término probatorio para estos efectos.

12º. La novación.

La novación es un modo de extinguir las obligaciones consistente, según el Art. 1628 del Código Civil, en “...la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda, por tanto, extinguida”.

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13º. La compensación.

Es otro de los modos de extinguir las obligaciones.

De acuerdo con lo prescrito por el Art. 1655 del Código Civil, “Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas”, hasta el monto de la menor valor.

14º. La nulidad de la obligación.

Es también un modo de extinguir las obligaciones.

Como sabemos, la nulidad es de dos clases: absoluta y relativa.

El Art. 1681del Código Civil, estatuye que “Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa”.

15º. La pérdida de la cosa debida, en conformidad a lo dispuesto en el Título XIX del Libro IV del Código Civil.

De acuerdo con lo dispuesto en el Art. 1670 del Código Civil, la obligación se extingue, “Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe”.

Sin embargo, como lo anuncia el mismo Art. 1670, esta norma admite las excepciones que se indican en los artículos siguientes. Por ejemplo, el Art. 1671 estatuye que siempre que la cosa perezca en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o culpa suya. El Art. 1672 prescribe que “Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación del deudor subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor”.

Estas reglas serán estudiadas con mayor detalle en Derecho Civil.

16º. La transacción.

Como sabemos, la transacción es un contrato regido por las normas del Código Civil. El Art. 2446 de dicho Código lo define como aquel contrato “en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven uno eventual”. Para que

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se produzca este acuerdo de voluntades normalmente las partes se hacen concesiones recíprocas.

17º. La prescripción de la deuda o sólo de la acción ejecutiva.

Se trata de dos excepciones diferentes:

- La prescripción de la deuda se refiere a la extinción, por prescripción, de la obligación debida. Una vez extinguida la obligación no puede cobrarse de ninguna manera.

- En cambio, la prescripción de la acción para demandar ejecutivamente dicha obligación se produce, por regla general, a los tres años de haber sido exigible, pero la obligación subsiste como ordinaria por otros dos y podría demandarse su cumplimiento de acuerdo con las normas del procedimiento sumario, como ya hemos visto.

18º. La cosa juzgada.

Se produce entre el juicio que ha iniciado el ejecutante y otro juicio, ya terminado por sentencia judicial ejecutoriada, cuando entre ambos existe la triple identidad a que se refiere el Art. 177 del C.P.C.

5.- Observaciones acerca de las excepciones que anteceden.

1º. Como hemos dicho, en el juicio ejecutivo por obligaciones de DAR, las únicas excepciones que se pueden oponer a la ejecución son las contempladas en el Art. 464 del C.P.C., ya estudiadas. En el juicio ejecutivo por obligaciones de HACER debe agregarse a ellas la de imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida.

2º. Si bien, la enumeración del citado Art. 464 es taxativa, algunos de sus números, como ocurre con el 7º, comprenden varias situaciones diferentes.

3º. Las cinco primeras excepciones contempladas en la norma citada son de carácter dilatorias y las restantes, perentorias, pero TODAS deben oponerse conjuntamente, en un mismo escrito y se tramitan también conjuntamente. La única salvedad, con respecto a su tramitación, la constituye la excepción de incompetencia del tribunal que puede ser resuelta de inmediato o dejarse para definitiva.

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4º. Si se oponen excepciones dilatorias y perentorias y el tribunal acoge alguna de las primeras, no podría pronunciarse sobre las segundas, en atención a que el tribunal carecería de competencia, o no existiría relación procesal válida, o existiría otro juicio pendiente que originaría una situación que debería resolverse; o la acción debería dirigirse primero en contra del deudor principal.

5º. Como previene el inciso final del Art. 464, las excepciones mencionadas pueden referirse a toda la deuda o sólo a una parte de ella.

Cuando se acoge parcialmente una excepción, el apremio debe continuar por el saldo insoluto, pero las costas del juicio deberán distribuirse proporcionalmente.

6.- Tramitación de la oposición.

a) Escrito de oposición.

El escrito de oposición que deberá contener una o más de las excepciones que se formulan a la demanda, deberá cumplir con todas las exigencias formales de la primera presentación que se hace a un tribunal y, desde luego, con la ley Nº 18.120 en orden a conferir patrocinio y poder a una persona habilitada.

Asimismo, y en cuanto al fondo, deberá expresar con claridad y precisión cuáles son las excepciones que se formulan y cuáles son los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoyan. Por mandato del Art. 465 del C.P.C., deberá además, indicar los medios de prueba de que se valdrá para comprobar sus excepciones.

En la conclusión, pedirá que se lo se lo absuelva de la ejecución intentada y que se alce el embargo que pudiera haberse trabado sobre sus bienes, con costas.

De acuerdo con el Art. 466, el tribunal deberá conferir traslado por cuatro días al ejecutante de dichas excepciones para que exponga lo que juzgue oportuno.

b) Reserva de la acción ejecutiva y de las excepciones.

Se trata de una institución propia del juicio ejecutivo, en cuya virtud, tanto el ejecutante como el ejecutado, pueden solicitar reserva de sus derechos para hacer valer y acreditar, respectivamente, su acción y sus excepciones en un juicio ordinario.

Esta facultad, conferida por los Arts. 467, 473 y 478 del C.P.C., indudablemente tiene por objeto dar una nueva oportunidad a las partes para que

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invoquen sus pretensiones y para que puedan demostrarlas en un juicio de lato conocimiento, con mayores instancias y plazos más largos que el juicio ejecutivo.

Las estudiaremos en orden cronológico, dejando para el final de este capítulo el estudio de la contenida en el Art. 478.

b.1) Reserva del ejecutado.

El Art. 473, citado, dispone: “Si deduciendo el ejecutado oposición legal, expone en el mismo acto que no tiene medios de justificarla en el término de prueba, y pide que se le reserve su derecho para el juicio ordinario y que no se haga pago al acreedor sin que caucione previamente las resultas del juicio, el tribunal dictará sentencia de pago o de remate y accederá a la reserva y caución pedidas”.

Se trata del caso en que el ejecutado, forzado a formular oposición dentro del plazo perentorio indicado por la ley, no dispone por el momento de pruebas para acreditarlas y requiere de un plazo mayor para estos efectos. En este evento, la norma legal, referida, lo faculta para que pueda reservar su derecho para hacerlo valer en un juicio ordinario.

Como puede observarse, la citada norma instituye esta reserva como un derecho del que puede o no hacer uso el ejecutado. Si opta por la reserva, deberá solicitarla en el escrito en que deduce oposición, pidiendo, al mismo tiempo, que no se haga pago al acreedor sin que caucione previamente el resultado del juicio.

En este caso, el tribunal deberá citar a las partes para oír sentencia, sin necesidad de recibir la causa a prueba, lo que resultaría innecesario dado que el propio ejecutado ha dicho que carece de pruebas. En la misma sentencia, en que obviamente ordenará proseguir la ejecución, el tribunal deberá acceder a la reserva y a la caución pedida, fijando su monto.

Debe señalarse que, en el evento referido, la sentencia dictada por el tribunal no produce cosa juzgada respecto del juicio ordinario que deberá iniciar el ejecutado.

En el nuevo juicio que se entable, el ejecutado asumirá el papel de demandante.

El Art.474 del C.P.C. ordena que el ejecutado presente su demanda ordinaria en el término de quince días contados desde que se le notifique la sentencia definitiva. Si no la presenta dentro de dicho plazo, el Art. 474 dispone que se procederá a ejecutar la sentencia del juicio ejecutivo sin caución y si ésta se ha otorgado, ella quedará sin efecto ipso facto.

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b.2) Reserva del ejecutante.

El Art. 467 del C.P.C., por su parte, estatuye que “El ejecutante podrá sólo dentro del plazo de cuatro días que concede el inciso 1º del articulo anterior, desistirse de la demanda ejecutiva con reserva de su derecho para entablar acción ordinaria sobre los mismos puntos que han sido materia de aquella”.

Esta norma es la contrapartida de la anterior, ya que concede al ejecutante un derecho similar al que se había conferido al ejecutado.

El citado Art. 467 establece que el ejecutante podrá pedir reserva de sus derechos en el escrito en que conteste el traslado de las excepciones, que como sabemos, es de cuatro días, y ella no requiere ser fundada.

Sin embargo, le impone la obligación de desistirse de la demanda ejecutiva, con lo cual termina el procedimiento, perdiendo, además, el derecho de deducir una nueva acción de este carácter. Consecuencia de lo anterior es que quedará sin valor, ipso facto, el embargo que pudiera haberse trabado en bienes del deudor y además deberá responder de los perjuicios que se hubieren causado con la demanda ejecutiva, salvo lo que pudiera resolverse en el juicio ordinario que pudiere iniciar.

Como puede observarse, esta reserva de derechos del ejecutante, lo obliga a desistirse de la demanda ejecutiva presentada, lo que resulta lógico, ya que de lo contrario, si presentara una demanda en juicio ordinario, como ofrece, existirían dos juicios pendientes sobre la misma materia: el ejecutivo y el ordinario.

Esta reserva, sin duda, será motivada por las excepciones formuladas por el ejecutado en su escrito de oposición. A lo mejor, el ejecutante evaluando la situación, puede estimar que no se encuentra en condiciones de discutirlas y acreditarlas en el breve término probatorio del juicio ejecutivo y preferirá hacerlo en un juicio ordinario.

Cabe señalar que el legislador no le señaló plazo para iniciar el juicio ordinario, como lo hizo con el ejecutado, tal vez porque consideró que por aplicación del principio dispositivo, es al actor a quien le corresponde hacer valer o no las acciones que le competan mientras no se hayan extinguido por prescripción.

c) Declaración sobre la admisibilidad de las excepciones.

Con la respuesta del ejecutante o sin ella, el tribunal deberá examinar el escrito de oposición para resolver acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad de las excepciones formuladas.

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El tribunal deberá verificar:

- si las excepciones fueron opuestas dentro de plazo;

- si se encuentran contenidas en el Art. 464;

- Si en su escrito de oposición, el ejecutado expresó con claridad y precisión los hechos en que fundó las excepciones opuestas;

- Si, de la misma manera, expresó los medios de prueba de que intentaría valerse para acreditarlas.

1º. Las excepciones son inadmisibles.

Si del examen practicado, el tribunal llega a la conclusión de que la oposición debe ser desechada porque el ejecutado no dio debido cumplimiento a las exigencias anteriormente expresadas, deberá citar a las partes para oír sentencia definitiva como lo dispone el inciso final del Art. 466 del C.P.C. y en la sentencia que pronuncie establecerá dicha INADMISIBILIDAD.

Igualmente, y de acuerdo con la misma disposición, deberá citar a las partes para oír sentencia definitiva cuando, estimando admisibles las excepciones formuladas, no aparezca necesario rendir prueba por no existir hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos.

En las dos hipótesis propuestas, el legislador exige que el tribunal dicte sentencia definitiva y que en ella declare:

- la inadmisibilidad de las excepciones; o

- se pronuncie sobre el fondo de la oposición sin necesidad de recibir la causa a prueba cuando, en su concepto, ella no sea necesaria.

La segunda de las hipótesis no merece reparo alguno, puesto que si, en definitiva, no existen hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, nada hay que probar y, por tanto, lo que procede es fallar la causa.

En cambio, la primera hipótesis ha sido objeto de resistencia de parte de algunos tribunales que, para ahorrarse la dictación de una sentencia con todos los requisitos formales que ello implica, dictan tan solo una sentencia interlocutoria declarando la inadmisiblidad de las excepciones formuladas.

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Por supuesto, tal actitud contraviene derechamente la letra de la ley, sin perjuicio de lo cual, estimamos que esta situación ameritaría una reforma legal para que pudiera prescindirse de la sentencia definitiva, por lo menos cuando la oposición haya sido presentada fuera del plazo fatal indicado por la ley.

2º. Las excepciones son admisibles.

Si por el contrario, del examen antedicho el tribunal llega a la conclusión de que las excepciones son ADMISIBLES, deberá pronunciarse acerca de si procede o no recibir la causa a prueba, lo que deberá efectuar en la misma resolución.

Si ordena recibir la causa a prueba el tribunal deberá indicar “los puntos sobre que deba recaer” y la prueba se rendirá del mismo modo que en el juicio ordinario de mayor cuantía.

Como puede observarse, esta resolución que, atendida su naturaleza y objetivos, es una interlocutoria de la segunda clase, tiene un doble contenido:

- debe pronunciarse acerca de la admisibilidad de las excepciones; y

- debe pronunciarse acerca de la recepción de la causa a prueba.

Esta resolución debe notificarse por cédula, a ambas partes, conforme a lo preceptuado por el Art. 48 del C.P.C., que como ya vimos, es una regla común a todo procedimiento.

En su contra proceden los recursos de reposición y apelación, los que deben interponerse conjuntamente, en un mismo escrito, dentro de tercero día, pero el recurso de apelación en subsidio del de reposición y para el caso en que ésta no sea acogida. La apelación deberá concederse en el solo efecto devolutivo.

d) Prueba.

El término probatorio ordinario, que en el juicio ejecutivo es de diez días, comenzará a correr, conforme a las normas generales, desde la última notificación por cédula de la resolución que recibió la causa a prueba o desde la notificación de la resolución que se pronunció acerca de la última solicitud de reposición.

Como sabemos, se trata de un término común.

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La lista de testigos, por aplicación de las reglas dadas para el juicio ordinario, que en esta materia, como hemos dicho, son supletorias, deberá ser presentada dentro de los cinco primeros días del probatorio. En cambio, como quiera que el Art. 469 del C.P.C. se refiere a los puntos de prueba y no a los hechos que deban probarse, estimamos que en el juicio ejecutivo, no existe la obligación de presentar minuta de puntos de prueba como en el juicio ordinario.

El Art. 468 del C.P.C., prescribe que el término ordinario de prueba podrá ampliarse por otros diez días, pero sólo a petición del ejecutante. La prórroga deberá solicitarse antes de vencido el término legal y correrá sin interrupción a continuación de éste.

Finalmente, dicha norma dispone que “Por acuerdo de ambas, podrán concederse los términos extraordinarios que ellas designen”.

La lectura atenta del Art. 468 del C.P.C. permite apreciar la preferencia que acuerda el legislador al ejecutante sobre el ejecutado en esta materia, puesto que tanto la ampliación del término ordinario de prueba como la existencia y duración del término extraordinario no son posibles sin la voluntad del ejecutante.

e) Trámites finales.

El Art. 469 dispone que, “Vencido el término probatorio quedarán los autos en la secretaría por espacio de seis días a disposición de las partes, antes de pronunciar sentencia. Durante este plazo podrán hacerse por escrito las observaciones que el examen de la prueba sugiera, y una vez vencido, háyanse o no presentado escritos, y sin nuevo trámite, el tribunal citará a las partes para oír sentencia”.

El Art. 470 del C.P.C., previene que la sentencia definitiva deberá pronunciarse dentro del término de diez días contados desde que el juicio haya concluido.

La conclusión a que se refiere el legislador se produce por la dictación de la resolución que cita a las partes para oír sentencia, una vez que quede ejecutoriada, o bien, por el cumplimiento de las medidas para mejor resolver que pudiere haber decretado el tribunal.

7.- Sentencia definitiva.

La sentencia definitiva, que deberá cumplir con los requisitos contenidos en el Art. 170 del C.P.C., y con los del Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la forma

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de las sentencias, de 30 de Septiembre de 1920, deberá resolver, concretamente, si acoge o no la oposición del ejecutado.

Si la acoge, absolverá al ejecutado de la ejecución intentada en su contra y ordenará alzar el embargo que pudiera haberse trabado sobre sus bienes.

Si la desecha, ordenará proseguir el apremio hasta hacer al ejecutante entero y cumplido pago de lo adeudado.

Cabe agregar sobre este punto que, en conformidad con lo dispuesto en el Art. 170 del C.P.C., aplicable en la especie, la sentencia deberá pronunciarse sobre todas las excepciones formuladas pero podrá omitirse la de aquellas que resulten incompatibles con las aceptadas.

Asimismo, debe añadirse que, como es posible que una misma excepción se haya fundado en dos o más capítulos diferentes, como la del Nº 7 del Art. 464, la resolución que se dicte deberá comprenderlos a todos ellos.

Como dijimos, el tribunal también deberá dictar sentencia, ordenando la prosecución del apremio, cuando declare inadmisibles las excepciones formuladas, o cuando estime innecesario recibir la causa a prueba.

Como también hemos visto, el tribunal, igualmente deberá dictar sentencia en la que ordene la prosecución del apremio, cuando el ejecutado, deduciendo oposición, exprese en el mismo escrito que no tiene medios para comprobar las excepciones opuestas, por lo que solicita la reserva de sus derechos para hacerlos valer en un juicio declarativo, exigiendo caución al ejecutante para asegurar el resultado del juicio.

Debe señalarse que la sentencia del juicio ejecutivo no tiene un carácter declarativo como el que hemos estudiado a propósito de la sentencia dictada en un juicio ordinario. Como la obligación, cuyo cumplimiento se pide compulsivamente ya está establecida de antemano, puesto que consta de un título al que la ley da mérito suficiente para estos efectos, de lo que se trata en esta clase de juicios es de reglamentar la manera de llevar a cabo este cumplimiento forzado.

Pero, como también expresamos, cuando el ejecutado se opone a la ejecución, el procedimiento se hace controvertido, por lo que el legislador debió contemplar un juicio contradictorio, breve y concentrado, para resolver esta oposición. Por este motivo, la sentencia definitiva dictada en un juicio ejecutivo, debe referirse a la aceptación o rechazo de la oposición formulada por el ejecutado, para lo cual deberá dar o no por comprobadas las excepciones formuladas luego de la ponderación de la prueba rendida por el ejecutado.

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Con respecto a las costas, el Art. 171 del C.P.C. da reglas especiales, que deben aplicarse con preferencia a las reglas comunes, contenidas en el Art. 144 del C.P.C, relativas a esta misma materia:

- Si la sentencia manda seguir adelante la ejecución, se impondrán las costas al ejecutado;

- Si por el contrario, absuelve al ejecutado, se condenará en costas al ejecutante; y

- Si se admiten sólo en parte una o más excepciones, se distribuirán proporcionalmente las costas, pero podrán imponerse todas ellas al ejecutado si en concepto del tribunal existe motivo fundado.

8.- Recursos procesales.

Notificada por cédula la sentencia definitiva a las partes, comienza a correr el plazo para que ejerzan éstas los recursos que les concede a ley.

Proceden:

- el recurso de aclaración, rectificación o enmienda;

- el recurso de apelación;

- el recurso de casación, forma y fondo; y

- el recurso de revisión.

Por su importancia y por las reglas especiales dadas por el legislador, nos referiremos únicamente a los recursos de apelación y de casación, teniendo presente que en los demás recursos rigen íntegramente las reglas generales.

a) Apelación.

En cuanto a la apelación y conforme a lo dispuesto por el Art. 194 del C.P.C., la regla general en esta materia es que la apelación que interponga el ejecutante debe concederse en ambos efectos y la que deduzca el ejecutado, en el solo efecto devolutivo, pudiendo por tanto, en este último caso, llevarse a cabo el cumplimiento de la sentencia aunque se encuentre pendiente el recurso.

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Sin embargo, con respecto a este cumplimiento -en el caso en que la apelación la hubiere interpuesto el ejecutado- el Código de Procedimiento Civil hace una distinción entre sentencias de pago y de remate, según aparece de la lectura de los Arts. 473, 481 y 509.

Las sentencias de pago son aquellas dictadas en una ejecución recaída sobre dinero o sobre la especie o cuerpo cierto debido, en que el cumplimiento de dicho fallo consiste en la entrega del dinero o de dicha especie al ejecutante.

Las sentencias de remate son aquellas en que la ejecución recae sobre las demás especies, raíces o muebles del deudor, en que se hace necesario, precisamente, rematar o subastar dichas especies para hacer pago al acreedor.

Pues bien, el Art. 475, estableciendo una regla especial en esta materia, prescribe que si se interpone recurso de APELACIÓN en contra de una sentencia de pago, no podrá procederse a la ejecución de esta sentencia, pendiente el recurso, sino en caso que el ejecutante caucione las resultas del mismo.

Con respecto a la APELACIÓN interpuesta por el ejecutado, en contra de una sentencia de remate, si bien dicho recurso no suspende su ejecución, por lo que éste debe llevarse a cabo, el Art.509 del mismo Código, estableciendo una regla similar a la dada para las sentencias de pago, prescribe que los fondos que resulten de la realización de los bienes embargados deberán consignarse en la cuenta corriente del tribunal. Dicha norma agrega que “Si se ha interpuesto apelación de la sentencia, no podrá procederse al pago al ejecutante, pendiente el recurso, sino en el caso de que caucione las resultas del mismo”.

b) Casación.

La casación, en términos generales, es un recurso procesal que tiene por objeto invalidar una sentencia definitiva o una interlocutoria.

Es de forma o de fondo.

Es de forma, cuando se ha incurrido en un vicio u omisión susceptibles de invalidar esta clase de resoluciones según la ley, producidos durante la tramitación del juicio o en la dictación misma de las sentencias referidas.

Es de fondo, cuando en el pronunciamiento de las sentencias, se ha infringido la ley y esta infracción ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

De acuerdo con lo dispuesto en el Art. 773 del C.P.C., la interposición de un recurso de CASACIÓN, forma o fondo, no suspende la ejecución de la sentencia

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impugnada, salvo cuando su cumplimiento haga imposible llevar a efecto la sentencia que se dicte, si se acoge el recurso. Pero la parte vencida -en este caso, el recurrente- puede exigir que no se lleve a efecto la sentencia mientras la parte vencedora -el recurrido- no rinda fianza de resultas a satisfacción del tribunal que haya dictado la sentencia recurrida.

Sin embargo, debe señalarse que la misma disposición priva del derecho a exigir fianza de resultas, entre otros, al ejecutado cuando recurre de casación en contra de una sentencia definitiva pronunciada en un juicio ejecutivo. En otras palabras, no puede impedir que dicha sentencia sea ejecutada.

9.- La cosa juzgada en el juicio ejecutivo.

a) Renovación de la acción ejecutiva.

Como sabemos, conforme a lo establecido por el Art. 175 del C.P.C., una sentencia definitiva o interlocutoria, cuando queda firme o ejecutoriada produce la acción y la excepción de cosa juzgada.

El inciso primero del Art. 478 del C.P.C., repite esta regla al disponer: “La sentencia recaída en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada en el juicio ordinario, tanto respecto del ejecutante como del ejecutado”.

Con mayor razón la producirá con respecto a otro juicio ejecutivo en que se demande la misma obligación fundada en el mismo título.

Sin embargo, se produce en esta materia una situación especial.

Como expresamos, el ejecutado debe oponer a la ejecución las excepciones del Art. 464, de que disponga, en un mismo escrito, tanto dilatorias como perentorias, las que deberán tramitarse, asimismo, en forma conjunta.

Supongamos que el tribunal acoge la excepción dilatoria de incompetencia absoluta o relativa, o bien, la de ineptitud del libelo y esta sentencia definitiva queda firme o ejecutoriada.

En virtud del efecto de la cosa juzgada, el ejecutante no podría intentar nuevamente la misma acción ejecutiva, de manera que no podría cobrar por este medio la obligación que había demandado ejecutivamente por más que el rechazo se haya debido a la aceptación de una excepción dilatoria.

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Como se comprenderá, esta situación resultaría injusta.

Para remediarla, el Art. 477 del C.P.C. prescribe que “La acción ejecutiva rechazada por incompetencia del tribunal, incapacidad, ineptitud del libelo o falta de oportunidad en la ejecución, podrá renovarse con arreglo a los preceptos de este título”.

En otras palabras, la sentencia definitiva que se dicte absolviendo al ejecutado cuando ella se funde en algunas de estas excepciones, no produce cosa juzgada con respecto a los juicios ejecutivos. Es posible, pues, renovar la acción ejecutiva.

b) Reserva de derechos.

Nos referimos anteriormente a la reserva de la acción ejecutiva por parte del demandante y a la reserva de las excepciones por parte del ejecutado en las oportunidades procesales que señalamos.

El Art. 478 del C.P.C. contempla otro caso de reserva de derechos configurándolo como una excepción a los efectos de la cosa juzgada que la sentencia del juicio ejecutivo está llamada a producir en el juicio ordinario.

Prescribe: “Con todo, si antes de dictarse sentencia en el juicio ejecutivo, el actor o el procesado (ejecutado) piden que se les reserven para el ordinario sus acciones o excepciones, podrá el tribunal declararlo así, existiendo motivos calificados. Siempre se concederá la reserva respecto de las acciones y excepciones que no se refieran a la existencia de la obligación misma que ha sido objeto de la ejecución.

En los casos del inciso precedente, la demanda ordinaria deberá interponerse dentro del plazo que señala el Art. 474, bajo pena de no ser admitida después”.

La reserva a que se refiere la norma transcrita- que bien pudiera estimarse innecesaria atendida las reservas ya estudiadas- puede ser pedida por el ejecutante o por el ejecutado, en cualquier estado del juicio; basta que lo sea antes de dictarse la sentencia definitiva.

Si ellas se refieren a la existencia misma de la obligación demandada, la reserva deberá ser pedida por motivos calificados y el tribunal resolverá si estos motivos son o no suficientes para estos efectos. En cambio, si la reserva no se refiere a la existencia de esta obligación, no es necesario fundarla y ella deberá ser acogida por el tribunal.

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Concedida la reserva, la demanda ordinaria deberá presentarse dentro del plazo de quince días bajo sanción de no ser admitida después.

Cabe hacer notar que si el ejecutante ha solicitado reserva de sus derechos para tener la oportunidad de iniciar de nuevo la misma acción, esta vez como ordinaria, ella tendrá lugar únicamente en el caso en que la sentencia que se dicte acoja la oposición del ejecutado y, por tanto, deseche la ejecución. Si por el contrario, dicha oposición es desechada, la reserva formulada no tiene ningún sentido y no podría ser concedida por el tribunal en su sentencia.

Como puede observarse, esta reserva difiere de la reglamentada en el Art. 467,ya estudiada, puesto que en aquella el ejecutante, junto con solicitar la reserva, debe desistirse de la acción ejecutiva, lo que pone término al juicio, haciendo innecesario el pronunciamiento de una sentencia.

En cuanto a la reserva del ejecutado, efectuada al amparo del citado Art. 478 del C.P.C., cabe señalar que se presenta una situación similar a la anterior, puesto que la reserva, en el fondo, se pide para el caso en que la sentencia que se dicte, deseche la oposición, ya que si la acoge, igualmente dicha reserva no tendría ningún sentido.

G.- REALIZACIÓN DE LOS BIENES EMBARGADOS.

1.- Introducción.

Si el ejecutado no se ha opuesto a la ejecución dentro del plazo legal y una vez que haya transcurrido dicho término, el ejecutante podrá continuar con el procedimiento de apremio, solicitando el trámite que corresponda.

Lo dice el Art. 472 del C.P.C.: “Si no se oponen excepciones, se omitirá la sentencia y bastará el mandamiento de ejecución para que el acreedor pueda perseguir la realización de los bienes embargados y el pago, de conformidad a las disposiciones del procedimiento de apremio”.

Si no se oponen excepciones por el ejecutado, deberemos considerar que se ha frustrado la posibilidad de que el procedimiento ejecutivo se haga controvertido y continuará tramitándose como se inició, esto es, como el cobro forzado de la obligación establecida en el título que le sirvió de fundamento.

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Es obvio que no podrá dictarse sentencia definitiva puesto que no hay ninguna controversia que deba ser resuelta.

Si el ejecutado, en cambio, se opone a la ejecución formulando algunas de las excepciones contenidas en el Art. 464 del C.P.C., y éstas son declaradas admisibles por el tribunal, el juicio se hace controvertido y será necesario que se pronuncie una sentencia que resuelva la controversia promovida.

Sin embargo, si dicha controversia fuere resuelta a favor del ejecutante, esto es, la sentencia definitiva, rechazando las excepciones formuladas, ordenara que se prosiga con la ejecución, nuevamente el juicio ejecutivo recuperaría su sello característico, esto es, el cobro forzado de una obligación pre establecida.

Pero esta sentencia definitiva puede ser apelada por el ejecutado.

Hemos dicho que el recurso de apelación, cuando es interpuesto por el ejecutado, debe concederse en el solo efecto devolutivo, lo que implica que la ejecución del fallo no se suspende.

No obstante, es necesario hacer una distinción según se trate de una sentencia de pago o de una de remate.

En caso que se trate de una sentencia de remate, la misma sentencia deberá ordenar la continuación del procedimiento de apremio hasta hacer al acreedor íntegro pago de lo adeudado, en capital, intereses y costas.

Lo señala el Art. 481 del C.P.C, “Notificada que sea la sentencia de remate se procederá a la venta de los bienes embargados, de conformidad a los artículos siguientes”.

Debe señalarse, empero, que la continuación del procedimiento de apremio, que comprende la realización de los bienes embargados y el pago al acreedor, requiere del cumplimiento de una obligación previa del ejecutante, en caso que la mencionada sentencia haya sido apelada por el ejecutado, para que pueda girársele cheque con los fondos obtenidos por la realización de dichos bienes.

Lo exige así el Art. 509 del C.P.C.: “Los fondos que resulten de la realización de los bienes embargados se consignarán directamente por los compradores, o por los arrendatarios en el caso del artículo anterior, a la orden del tribunal que conozca de la ejecución, en la forma dispuesta en el Art. 507 del Código Orgánico de Tribunales.

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Si se ha interpuesto apelación de la sentencia, no podrá procederse al pago al ejecutante, pendiente el recurso, sino en caso de que caucione las resultas del mismo”.

En caso que se trate de una sentencia de pago, y toda vez que su cumplimiento no hace necesario realizar bien alguno, ya que se lleva a efecto mediante la entrega al ejecutante de la especie o cuerpo debido o del dinero embargado, el acreedor, se limitará a exigir estas entregas materiales una vez que la sentencia definitiva se encuentre ejecutoriada.

Aún cuando dicha sentencia no se encuentre ejecutoriada, por hallarse pendiente un recurso de apelación deducido en su contra por el ejecutado, el ejecutante podría solicitar de todas maneras esta entrega, dado que dicho recurso ha debido concederse en el sólo efecto devolutivo, lo que implica que dicha resolución puede cumplirse no obstante el recurso deducido.

Sin embargo, en este caso, el Art. 475 del C.P.C. le impone al ejecutante una obligación semejante a la impuesta en el caso de la sentencia de remate. Dicha norma prescribe: “Si se interpone apelación de la sentencia de pago no podrá procederse a la ejecución de esta sentencia, pendiente el recurso, sino en caso que el ejecutante caucione las resultas del mismo”.

De acuerdo con lo que se ha expresado, no obstante que el recurso de apelación, que pudiera deducir el ejecutado en contra de una sentencia condenatoria de pago o de remate, no impide el cumplimiento de dicha sentencia, y por cuyo motivo se dice que estas sentencias causan ejecutoria, en el último momento, por decirlo así, el procedimiento debe paralizarse, a menos que el ejecutante caucione las resultas del recurso interpuesto.

No será posible girar cheque al ejecutante con el dinero resultante de la realización de los bienes embargados, en el caso de la sentencia de remate, ni entregarle el dinero o la especie o cuerpo debido, en el caso de las sentencias de pago, a menos que éste caucione las resultas del recurso interpuesto por el ejecutado.

La ley ha resguardado, de esta manera, los derechos del ejecutado para el caso en que obtenga una sentencia favorable en segunda instancia y se revoque la de primer grado, absolviéndolo de la ejecución.

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2.- Procedimiento para realizar los bienes embargados.

Como hemos dicho, una vez que se haya notificado la sentencia de remate, sea ésta o no objeto de apelación por parte del ejecutado, se llevará a cabo la realización de los bienes embargados.

Para este efecto, la ley distingue si se trata de bienes muebles o inmuebles, ya que ambas clases de bienes se realizan en forma diferente.

La operación de realización de los bienes muebles es más sencilla que la de los inmuebles; sin que sea necesario tasarlos previamente, se venderán al martillo por un martillero designado por el tribunal.

a) Bienes muebles.

Sucintamente, el ejecutante deberá solicitar el nombramiento de un martillero y el retiro y la entrega material a éste de los bienes embargados con fuerza pública, si fuere necesario; sin necesidad de que tasen dichos bienes, el mismo martillero deberá designar día, hora y lugar para llevar a cabo la venta y se preocupará de que se hagan publicaciones en un diario de la localidad acerca del remate. Vendido de esta manera el bien embargado, el martillero deberá rendir cuenta de esta gestión al tribunal, consignado en su cuenta corriente el alcance líquido del remate, previa deducción de los gastos ocasionados. Finalmente, deberá practicarse una liquidación del crédito y una tasación de las costas causadas en el juicio para el posterior giro del dinero resultante al acreedor.

b) Bienes raíces.

En cambio, como expresamos, la realización de los bienes raíces es un trámite más complejo, ya que requiere de una tasación previa del inmueble que se subastará; la fijación de las bases para la subasta; el señalamiento de día y hora en que se llevará a cabo en la sala de audiencia del tribunal; la publicación de cuatro avisos en un diario del lugar asiento del tribunal o de la capital de la provincia o de la Región; el otorgamiento de caución para poder participar en la subasta; la subasta misma que hará el juez en la sala de su despacho y posterior adjudicación al que ofrezca la postura más alta; un acta que contenga la operación del remate; el pago del precio por la persona que se lo adjudique, en la cuenta corriente del tribunal; el otorgamiento de una escritura pública, trámite necesario para la posterior inscripción de la venta que deberá hacerse en el conservador de bienes raíces respectivo; la liquidación del crédito y tasación de costas; y el pago al ejecutante. Todo ello sin considerar la

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citación de los acreedores hipotecarios que pudieren existir o la autorización de otro tribunal en caso que el inmueble haya sido también embargado en otra causa.

Veremos en detalle estos trámites y operaciones.

3.- Realización de los bienes muebles.

a) Regla general: en pública subasta, sin previa tasación.

Esta venta se realiza por un martillero público designado por el tribunal, el cual será elegido de una lista de martilleros autorizados.

Para estos efectos, el ejecutante solicitará al tribunal, en la oportunidad procesal ya dicha, que ordene el retiro de los bienes embargados al deudor y que ellos sean entregados al martillero designado.

Respecto del retiro debe tenerse presente la regla dada por el inciso segundo del Art. 455 del C.P.C. que prescribe: “El retiro de las especies embargadas no podrá decretarse sino hasta transcurridos que sean diez días desde la fecha de la traba de embargo, a menos que el juez, por resolución fundada, ordene otra cosa”.

En caso que el ejecutado se oponga a la entrega puede procederse a ésta mediante el auxilio de la fuerza pública, la que deberá ser solicitada previamente al tribunal.

El tribunal, una vez que la haya ordenado, dispondrá que se oficie a la autoridad policial respectiva.

Con los bienes muebles embargados en su poder, el martillero deberá fijar día, hora y lugar para la subasta, lo que comunicará al tribunal mediante un escrito. Asimismo dará conocimiento del remate al público, en general, mediante avisos publicados en un diario de la localidad para que los interesados concurran a la subasta si lo desean. Tanto el diario como las menciones de los avisos, serán elegidos y confeccionados por el propio martillero.

Conviene tener presente que los martilleros no son funcionarios auxiliares de la administración de justicia, ya que dependen del Ministerio de Economía. Prestan sus servicios a los tribunales de justicia mediante el pago de una comisión por cada operación que realicen.

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Una vez que el martillero designado ha procedido a la venta en remate de las especies embargadas, debe rendir cuenta de su actuación al tribunal, mediante un escrito, consignando el alcance líquido que haya obtenido. Esta cantidad deberá consignarla en la cuenta corriente del tribunal, previa deducción de su comisión respectiva y, habitualmente, del costo proporcional de la publicación del remate en los diarios, tomando en cuenta que dicha publicación comprende normalmente más de un remate.

El tribunal tendrá por acompañada dicha liquidación a los autos, con citación, para que las partes tengan oportunidad de formular las objeciones que consideren oportunas.

Si el valor consignado no alcanzare a cubrir el monto de la obligación demandada, el ejecutante tendrá derecho a pedir una ampliación del embargo, repitiéndose la operación de retiro, ahora de las nuevas especies embargadas, y su entrega al martillo.

b) Bienes muebles sujetos a corrupción o susceptibles de próximo deterioro.

El Art.483 del C.P.C. dispone al efecto que “Venderá el depositario en la forma más conveniente, sin previa tasación, pero con autorización judicial, los bienes muebles sujetos a corrupción, o susceptibles de próximo deterioro, o cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa”.

Se trata de una forma de realización urgente para evitar perjuicios adicionales al ejecutado y al mismo ejecutante. Las circunstancias consideradas por la ley justifican esta medida tomando en cuenta que el deterioro, la corrupción o los gastos de conservación muy altos, hacen desmerecer el valor de la especie embargada o la convierten en inútil, sin beneficio para nadie. Por ejemplo, puede tratarse del embargo de una partida de mariscos en conserva, cuya fecha de vencimiento se encuentra próxima.

c) Efectos de comercio realizables en el acto.

Se trata de valores mobiliarios como las acciones, bonos y debentures.

El tribunal, a petición el acreedor, debe designar a un corredor de la bolsa en la forma establecida por el Art. 414 del C.P.C., esto es, llamando a las partes a un

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comparendo para que se pongan de acuerdo en la persona del corredor; si no lo logran, lo designa el juez.

El corredor designado, igualmente, sin tasación, procederá a vender estos valores en la Bolsa y una vez efectuada esta operación, deberá consignar en la cuenta corriente del tribunal el producido. Tendrá derecho a descontar la comisión que le corresponda por la operación.

El Art. 484, que autoriza esta forma de realización, señala que “Los efectos de comercio, realizables en el acto, se venderán sin previa tasación, por un corredor nombrado en la forma que establece el Art. 414”.

4.- Realización de bienes inmuebles.

La realización de estos bienes, requiere de tasación previa y deben ser subastados por el propio tribunal que conoce de la ejecución, al mejor postor.

Lo dice el Art. 485 del C.P.C., que expresa: “Los demás bienes no comprendidos en los tres artículos anteriores, se tasarán y venderán en remate público ante el tribunal que conoce de la ejecución, o ante el tribunal dentro de cuya jurisdicción estén situados los bienes, cuando así se resuelva a solicitud de parte y por motivos fundados”.

Como puede observarse, cuando los bienes se hallaren situados dentro de la jurisdicción de otro tribunal puede disponerse que el remate se lleve a efecto por aquél, pero sólo si lo pide así el ejecutante y lo acuerda el tribunal de la causa.

La subasta puede encontrarse sujeta eventualmente a ciertos trámites previos, los que veremos a continuación.

a) Citación de los acreedores hipotecarios.

Si el inmueble embargado se encuentra hipotecado para responder al pago de otros créditos distintos del demandado ejecutivamente, será necesario citar previamente a dichos acreedores para que concurran al juicio, habida consideración del derecho de persecución de que gozan, conforme a lo dispuesto en el Art. 2428 del Código Civil.

Para verificar la existencia de hipotecas deberá solicitarse un certificado de hipotecas y gravámenes del conservador de bienes raíces respectivo, trámite que le corresponderá al ejecutante. Dicho certificado deberá acompañarse a los autos.

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Con respecto a esta materia y frente a la colisión de derechos que puede producirse entre el ejecutante y los acreedores hipotecarios, es necesario tener presente dos disposiciones legales que se refieren a ella: el Art. 2428 del Código Civil y el Art. 492 del Código de Procedimiento Civil.

El primero dispone: “La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido.

Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez.

Mas para que esta excepción surta efectos a favor del tercero deberá hacerse la subasta con citación personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda.

El juez entre tanto hará consignar el dinero”.

El segundo prescribe: “Si por un acreedor de grado posterior se persigue una finca hipotecada contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado preferente, citados conforme al Art. 2428 del Código Civil, podrán, o exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate según sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus créditos no estén devengados.

No diciendo nada, en el término de emplazamiento, se entenderá que optan por ser pagados sobre el precio de la subasta.

Si se ha abierto concurso a los bienes del poseedor de la finca perseguida, o se le ha declarado en quiebra, se estará a lo prescrito en el Art. 2477 de dicho Código.

Los procedimientos a que den lugar las disposiciones anteriores, se verificarán en audiencias verbales con el interesado o los interesados que concurran”.

De la lectura atenta de ambas disposiciones se desprende que en caso que el bien raíz embargado que se va subastar, se encuentre hipotecado, será necesario en forma previa que se pida al tribunal la citación de los acreedores hipotecarios que figuren en el certificado de hipotecas y gravámenes que deberá haberse agregado previamente a los autos.

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Se ha entendido por la doctrina que, ante la ausencia de la fijación de un plazo en la ley, la citación corresponde, en este caso, a la notificación personal de dichos acreedores, y al transcurso del término de emplazamiento para contestar demandas en el juicio ordinario de mayor cuantía.

Los acreedores hipotecarios deberán ser citados al juicio en atención al derecho de persecución de que gozan con motivo de las hipotecas que garantizan sus respectivos créditos. Si no fueran citados, la subasta que se realizara en el juicio ejecutivo, no sería nula, ya que la ley no la establece, pero aún cuando sea ordenada por un tribunal, no les empecería y conservarían sus respectivos derechos. De esta suerte, el tercero que pudiera adjudicarse el inmueble hipotecado lo adquiriría con la o las hipotecas que lo gravan.

Para que cese el derecho de persecución, como lo exige el Art. 2428 del Código Civil, transcrito, deberá realizarse la subasta ordenada por el juez con citación de todos los acreedores hipotecarios.

Sin embargo, el Art.492 del C.P.C. vino a restringir esta norma de carácter general, en el sentido de que NO basta que un acreedor hipotecario, o un acreedor hipotecario de grado preferente al ejecutante, si éste también goza de preferencia -y cuyo crédito se encuentre vigente- sea citado al juicio para que cese el derecho de persecución de que goza, ya que este artículo le confiere una opción previa a este acreedor hipotecario, consistente en:

- su derecho a exigir el pago de su crédito sobre el precio del remate, o conservar su hipoteca sobre el inmueble subastado.

Cuando opta por la segunda alternativa mantiene igualmente el derecho de persecución consiguiente.

Si su crédito estuviera devengado necesariamente debería participar del precio de la subasta, toda vez que en este caso no goza de la opción referida.

Por otra parte, si nada expresara dentro del término de la citación, igualmente debería participar del precio de la subasta.

Es posible que el acreedor ejecutante proponga, como una de las bases de la subasta, que el subastador se haga cargo -lo que se considerará como pago de parte del precio del inmueble que se adjudica- de aquellos créditos hipotecarios, aún no devengados, en cuyo caso resultaría innecesaria la citación de aquellos acreedores.

En este caso, el adjudicatario se hace dueño de la propiedad subastada, pero como se han mantenido las hipotecas que la gravan, deberá pagar a los acreedores hipotecarios sus respectivos créditos, una vez que éstos se hagan exigibles.

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Sobre esta materia conviene señalar que el Art. 1610 del Código Civil, que trata del pago con subrogación, señala que la subrogación se efectúa por el solo ministerio de la ley, y aún contra la voluntad del acreedor, especialmente a beneficio, “2º. Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble está hipotecado”.

En otras palabras, la persona que se adjudica un inmueble en una subasta pública, ordenada por el juez, queda subrogado, por el solo ministerio de la ley, en los derechos que tenían los acreedores hipotecarios a quienes se vio precisado a pagar sus créditos.

Lo anterior tiene importancia si el inmueble subastado es perseguido después por un acreedor hipotecario de grado posterior a aquellos a quienes el adjudicatario se vio precisado a solucionar sus créditos, ya que frente a éste, dicho adjudicatario gozará de la preferencia que aquéllos tenían.

La doctrina y la jurisprudencia han aceptado que en caso que una persona sea a la vez, ejecutante y primer acreedor hipotecario, podrá adjudicarse la propiedad rematada, desde luego, si ofrece el mejor precio, aunque existan otros acreedores hipotecarios de grado posterior, oportunamente citados al juicio. Para este efecto podrá compensar su crédito hipotecario con la obligación de pagar el precio de la subasta, y sólo deberá solucionar la diferencia que resultare en su contra, depositándola en la cuenta corriente del tribunal, la que se repartirá entre los demás acreedores de acuerdo con sus respectivas preferencias.

Como es obvio, en este caso se extinguen las hipotecas posteriores.

b) Autorización o consentimiento para realizar la subasta en caso que exista reembargo.

En caso que el bien embargado que se va a subastar haya sido embargado en otra ejecución seguida en contra del mismo deudor, será necesario solicitar además autorización al juez que dispuso tal embargo, u obtener el consentimiento del ejecutante de esa otra ejecución, ya que si así no se hace la venta que se realizara adolecería de objeto ilícito, atendido lo dispuesto en el Nº 3 del Art. 1464 del Código Civil. Recordemos que la norma señalada previene que hay objeto ilícito en la enajenación: “3º. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello”.

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Para obtener tal autorización, el acreedor de la primera ejecución, esto es, aquella en que se va a proceder a la subasta, deberá pedir al juez de esa causa, que envíe un oficio al juez de la otra ejecución para que autorice tal enajenación.

Dicha autorización se concederá con previa citación del segundo ejecutante.

Este segundo ejecutante, cuyo juicio probablemente esté más retrasado, podría solicitar, a su vez, al tribunal que conoce de su causa, que dirija una comunicación al juez que ordenará la subasta para que retenga del producto del remate la cantidad que, proporcionalmente, corresponda a su crédito.

Lo dice el inciso primero del Art.528 del C.P.C. “Cuando la ejecución del segundo acreedor se deduzca ante diverso tribunal, podrá pedir que se dirija oficio al que esté conociendo de la primera ejecución para que retenga de los bienes realizados la cuota que proporcionalmente corresponda a dicho acreedor”.

Cabe señalar, además, que este segundo acreedor tiene dos derechos alternativos: o procede de la manera que hemos señalado recién, o bien, interpone una tercería de pago o de prelación ante el juez de la primera ejecución. La tercería de prelación podrá interponerla si goza de un crédito preferente de acuerdo con las reglas de prelación de créditos que reglamenta el Código Civil en sus artículos 2465 a 2491.

c) Tasación.

Realizados los trámites que se han indicado en los párrafos anteriores, en caso de ser necesarios, puede procederse, finalmente, a la realización de los bienes embargados

El inciso primero del Art. 486 del C.P.C. dispone que la tasación de estos bienes será la que figure en el rol de avalúos que se encuentre vigente para el pago de la contribución de bienes raíces, a menos que el ejecutado pida que se haga una nueva tasación, lo que éste hará habitualmente para resguardar sus derechos, dado que, como es público y notorio, el valor comercial o real de los bienes inmuebles es notoriamente superior a su avalúo fiscal.

Para estos efectos, el ejecutante deberá obtener un certificado de avalúo vigente del Servicio de Impuestos Internos, el que acompañará a un escrito que deberá presentar al tribunal, pidiendo que esa cantidad se tenga como tasación del inmueble que se subastará.

El tribunal, tendrá por acompañado este documento con citación del ejecutado.

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Si éste último no objeta la tasación propuesta dentro del plazo de la citación, se tendrá dicho valor como tasación del inmueble que deberá subastarse.

Pero si la objeta y pide que se haga una nueva tasación, lo que ocurrirá habitualmente por la razón dicha, ésta se practicará por peritos designados en la forma que dispone el Art. 414 del C.P.C., esto es, citando el tribunal a ambas partes a una audiencia para proceder al nombramiento. Así lo dispone el Art. 486 del mismo Código: “La tasación será la que figure en el rol de avalúos que esté vigente para los efectos de la contribución de haberes, a menos que el ejecutado solicite que se haga una nueva tasación.

En este caso la tasación se practicará por peritos nombrados en la forma que dispone el Art. 414, haciéndose el nombramiento en la audiencia del segundo día hábil después de notificada la sentencia sin necesidad de nueva notificación”.

Una vez que el perito designado termine su labor presentará un escrito al tribunal dando cuenta de ella. Las partes tendrán el término de tres días para impugnarla.

Si lo hacen, el tribunal dará traslado de cada impugnación a la contraparte, promoviéndose de esta manera un incidente que resolverá el tribunal, sea aprobando la tasación, sea mandando que se rectifique por el mismo o por otro perito, sea fijando por sí mismo el justiprecio de los bienes. El Art. 487 del C.P.C., que reglamenta esta situación, agrega que las resoluciones que adopte el tribunal sobre esta materia serán inapelables.

d) Fijación de bases para la subasta.

Las bases son las condiciones en que se realizará la subasta.

Algunas de ellas se encuentran fijadas por la ley; otras pueden ser convenidas por las partes.

Así, el Art. 491 del C.P.C. dispone en su inciso primero que: “El precio de los bienes que se rematen debe pagarse de contado, salvo que las partes acuerden o que el tribunal, por motivos fundados, resuelva otra cosa”.

Por su parte, el inciso primero del Art. 494 del mismo Código, previene que, “Todo postor, para tomar parte en el remate, deberá rendir caución suficiente, calificada por el tribunal, sin ulterior recurso, para responder de que se llevará a efecto la compra de los bienes rematados. La caución será equivalente al diez por ciento de la valoración de dichos bienes y subsistirá hasta que se otorgue la

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escritura definitiva de compraventa, o se deposite a la orden del tribunal el precio o parte de él que deba pagarse de contado”.

El inciso segundo del Art. 491, citado, nos dice que “Las demás condiciones para la subasta se propondrán por el ejecutante, con citación de la contraria. La oposición que se formule a estas bases será resuelta de plano por el tribunal, consultando la mayor facilidad y el mejor resultado de la enajenación”.

De acuerdo con estas normas, el ejecutante, una vez aprobada la tasación del inmueble, presentará un escrito al tribunal que contendrá las condiciones en que se realizará la subasta.

Entre esas condiciones se contendrá: el valor fijado al inmueble; la forma de pago del precio; el valor de la caución para participar en el remate, que será el señalado por la ley; la ubicación del inmueble y sus características principales; la indicación de hallarse o no hipotecado o sujeto a otros gravámenes; si el bien se vende ad corpus con todo lo edificado y plantado o en relación a su cabida, y todas las demás que el ejecutante considere importantes.

e) Señalamiento de día y hora para la subasta.

Si la fijación de bases no es objetada o si lo ha sido, el tribunal la ha resuelto, el ejecutante deberá pedir al tribunal fije día y hora para efectuar la subasta.

El señalamiento de esta audiencia, se encuentra condicionada por el plazo que debe mediar legalmente entre la publicación del primero de los avisos y la fecha en que se realizará la subasta. Asimismo, por las demás labores propias del tribunal.

f) Publicación de avisos para el remate.

Fijada la fecha para la subasta, deberán efectuarse publicaciones en los diarios para dar a conocer al público el remate dispuesto, lo que en definitiva interesa a ambas partes, puesto que mientras más postores concurran a la subasta es probable que éstos hagan subir el precio del inmueble subastado. De esta manera, el ejecutante podrá obtener el pago íntegro de su crédito, en capital, intereses y costas; y el ejecutado, por su parte, posiblemente obtenga un remanente a su favor.

Tal vez, con el mismo propósito, el legislador permitió que estas publicaciones pudieran efectuarse en días inhábiles, ya que es sabido, que en estos días cierto público, entre otras noticias, lee precisamente esta clase de avisos.

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Al efecto, el inciso primero del Art. 489 del C.P.C. prescribe que “El remate, con el señalamiento del día y hora que debe tener lugar, se anunciará por medio de avisos publicados, a lo menos por cuatro veces, en un diario de la comuna en que tenga su asiento el tribunal, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere. Los avisos podrán publicarse también en días inhábiles. El primero de los avisos deberá ser publicado con quince días de anticipación, como mínimo, sin descontar los inhábiles, a la fecha de la subasta”.

El contenido de los avisos corresponderá al secretario del tribunal, quien deberá preocuparse de que en ellos se indiquen los datos necesarios para identificar los bienes que van a rematarse. Para estos efectos, el ejecutante deberá solicitar a dicho ministro de fe que redacte el aviso que se publicará, aportando un borrador para facilitar su tarea.

La elección del diario en que se hará la publicación y el pago de los avisos le corresponderá al propio ejecutante y este desembolso constituirá una de las costas que deberán reembolsársele.

Una vez que se haya publicado el último de los avisos, el ejecutante deberá llevar las hojas del diario en que ellas se hicieron para que el secretario certifique este hecho en el expediente, como testimonio del cumplimiento de esta formalidad.

El citado Art. 489 señala que si los bienes que se subastarán están en otra comuna, el remate se anunciará también en ella o en la capital de la respectiva región, por el mismo tiempo y en la misma forma que ya vimos.

g) Rendición de cauciones para participar en el remate.

Como dijimos, los interesados en adjudicarse el inmueble que se subastará, deberán rendir previamente una caución ante el tribunal, como manifestación concreta de la seriedad de su participación.

Esta caución equivale al diez por ciento de la valoración del inmueble y será calificada por el tribunal sin ulterior recurso. Subsistirá hasta que se otorgue la escritura definitiva de compraventa, o se deposite a la orden del tribunal el precio o parte de él que deba pagarse de contado.

Habitualmente los tribunales aceptan un vale vista bancario extendido a la orden del tribunal por el monto señalado.

El secretario del tribunal hará una lista de los interesados en postular que hayan cumplido con este requisito.

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El inciso segundo del Art. 494 del C.P.C. contiene una severa sanción para los interesados que no consignen oportunamente el precio del bien adjudicado o no suscriban la escritura definitiva de compraventa dentro del plazo legal, consistente en la anulación del remate y en la pérdida de la caución rendida.

Dicha norma prescribe: “Si no se consigna el precio del remate en la oportunidad fijada en las bases, las que el secretario hará saber en el momento de la licitación, o el subastador no suscribe la escritura definitiva de compraventa, el remate quedará sin efecto y se hará efectiva la caución. El valor de ésta, deducido el monto de los gastos del remate, se abonará en un cincuenta por ciento al crédito y el cincuenta por ciento restante quedará a beneficio de la Junta de Servicios Judiciales.

Se concederán sólo en el efecto devolutivo las apelaciones que interponga el subastador de los bienes embargados”.

La mención a la “Junta de Servicios Judiciales” debe entenderse hecha actualmente a la “Corporación Administrativa del Poder Judicial”.

h) La subasta del inmueble embargado.

Una vez que se han cumplido todas las formalidades que hemos analizado y llegado el día y hora fijados para la subasta, ésta será anunciada verbalmente a las partes y a los interesados y se realizará en la sala de audiencias del tribunal.

El Art. 490 del C.P.C., dando al ejecutado una última oportunidad, dispone que “Antes de verificarse el remate, puede el deudor libertar sus bienes pagando la deuda y las costas”.

Si ello no ocurre, el juez dirigirá la diligencia y junto a él deberá hallarse el secretario del tribunal premunido del libro de remates y de una lista de los interesados que tengan derecho a hacer posturas.

De inmediato el juez indicará que se llevará a cabo el remate y probablemente preguntará a los postores si conocen sus bases. Con la respuesta afirmativa, dará comienzo a la subasta poniendo en venta el inmueble al mejor postor e indicando el mínimo fijado para las posturas.

Como es obvio, el juez adjudicará el inmueble al interesado que ofrezca el precio más alto. Al adjudicárselo, el juez estará realizando con el adjudicante un verdadero contrato de compraventa, en que él representa forzadamente la voluntad del vendedor, en la especie, del ejecutado.

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El ejecutante tiene derecho a intervenir en la subasta, haciendo posturas y si se lo adjudicare podrá compensar el precio del inmueble subastado o la parte de él que deba pagar, con la obligación que él demandó ejecutivamente, debiendo pagar el remanente que resultare en su contra en la cuenta corriente del tribunal. Carece de este derecho si se trata de un acreedor simple o valista y existen acreedores hipotecarios de mejor derecho citados al juicio. En este caso deberá pagar íntegramente el precio de la adjudicación.

Terminado el remate con la adjudicación dicha, la audiencia se da por terminada y los demás interesados podrán retirar las cauciones rendidas en la secretaría del tribunal.

i) Acta de remate.

De inmediato, el secretario procederá a redactar un acta, la que contendrá las especificaciones principales del remate efectuado, y formará parte integrante del Libro de Actas de Remate del tribunal.

Esta acta deberá ser suscrita por el juez, por el adjudicante y por el secretario.

Una copia autorizada de ella, deberá ser agregada a los autos.

El Art. 496 del C.P.C. prescribe que al momento de redactarse el acta el interesado que se adjudicó el inmueble subastado podrá indicar la persona para quien la adquirió, pero mientras ésta no se presente aceptando lo obrado subsistirá su responsabilidad como asimismo, la caución prestada para intervenir en la subasta.

El inciso segundo del Art. 495 del C.P.C. agrega que el acta de remate referida valdrá como escritura pública para los efectos del inciso segundo del Art. 1801 del Código Civil, que la exige como solemnidad para esta clase de contratos.

El citado Art. 1801 del C.C. dispone al efecto: “La venta de los bienes raíces, servidumbres y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública”.

Es necesario puntualizar que el acta de remate no reemplaza a la escritura pública sino que vale como tal mientras aquella no se otorgue. La razón de esta exigencia, al parecer, dice relación con la fijeza que debe darse a la adjudicación de un bien inmueble efectuado en subasta pública.

El mencionado Art. 495 del C.P.C. agrega que el acta se extenderá “sin perjuicio de otorgarse dentro de tercero día la escritura definitiva con inserción de los antecedentes necesarios y los demás requisitos legales”.

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A nuestro juicio, el legislador fue poco afortunado al redactar el contenido del Art. 495 del C.P.C., transcrito.

En primer lugar, debe señalarse que la ley le dio a dicha acta -que se exige como testimonio de las actuaciones que se realizan en un tribunal- el valor de una escritura pública mientras esta última no sea otorgada, lo que en realidad era innecesario dado que dicho instrumento público, de todas maneras, debe otorgarse dentro de un perentorio plazo de tres días.

En segundo término, impuso al comprador un plazo demasiado breve para confeccionar dicha escritura, teniendo presente que deben insertarse en ella numerosos antecedentes que obran en el proceso y que debe ser otorgada ante un notario público.

En tercer lugar, y como si fuera poco, dio a este breve plazo, el carácter de fatal, lo que significa que a la fecha de su vencimiento se produce la preclusión de los derechos que debieron ser ejercidos dentro de él.

Todo lo anterior ha sido fuente de variados problemas y ha traído como consecuencia la petición de nulidad de numerosos remates, lo que ha obligado a los tribunales a hacer esfuerzos de interpretación de una norma que es clarísima, pero errada, con el objeto de resguardar la seriedad de las subastas realizadas por el ministerio de la justicia.

Por ejemplo, algunos autores y algunas decisiones de los tribunales sostienen, contra el claro tenor de la norma referida, que el plazo de tres días que ésta fija perentoriamente, no es fatal, señalando que transcurrido este plazo únicamente nacería el derecho para exigir al rematante que firmara la escritura pública.

Obviamente, se impone en esta materia una modificación del texto del Art.495, citado, mediante una norma interpretativa.

j) Escritura pública de venta del inmueble adjudicado.

El Art. 497 del C.P.C. previene que “Para los efectos de la inscripción, no admitirá el conservador sino la escritura definitiva de compraventa. Dicha escritura será subscrita por el rematante y por el juez, como representante legal del vendedor, y se entenderá autorizado el primero para requerir y firmar por sí solo la inscripción en el conservador, aún sin mención expresa de esta facultad”.

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Si bien, el otorgamiento del acta de remate es suficiente para dar por cumplida la exigencia del Art. 1801 del Código Civil, como dijimos recién, para los efectos de la tradición del dominio -que se opera mediante la inscripción del título a nombre del comprador en el registro de propiedad del conservador de bienes raíces respectivo- es necesario que se otorgue la escritura pública, ya referida, ante el notario que elija el ejecutante.

Esta escritura deberá contener las menciones del acta de remate, pero además, los datos relativos a la individualización de las partes, en la especie, el juez como representante legal del ejecutado y el rematante, como comprador. Además, deberán incorporarse los antecedentes necesarios que motivaron la subasta, entre ellos: la demanda ejecutiva, su notificación; el requerimiento de pago del ejecutado; el embargo de la propiedad que se subastó; la orden del tribunal de efectuar el remate; la tasación; las bases para la subasta; la constancia de haberse publicado los avisos; la adjudicación; y el pago del precio.

La firmarán el juez, como representante legal del ejecutado, en su calidad de vendedor; el rematante, como comprador, y el notario público ante quien se otorgó.

k) Inscripción de la escritura.

Una vez que la escritura pública de compraventa haya sido suscrita por el juez, el adjudicante y el notario público respectivo, debe inscribirse en el registro de propiedad del conservador de bienes raíces que corresponda.

Para facilitar esta tarea, la ley dispone que el rematante se entenderá facultado para requerir por sí solo las inscripciones que procedan sin necesidad de mención expresa de esta facultad en la escritura, como se hace habitualmente.

Una vez inscrita, el dominio de la especie embargada, que se había mantenido en poder del ejecutado, se transfiere legalmente al tercero que se la adjudicó en el remate. De la manera antedicha operó la tradición como uno de los modos de adquirir el dominio.

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l) Nulidad del remate.

En esta materia se acostumbra a distinguir entre nulidad de carácter sustantivo, por vicios o defectos sustantivos y nulidad de carácter adjetivo, por vicios u omisiones de carácter procesal.

La primera deberá ser solicitada en un juicio ordinario y se someterá a las reglas propias de esta clase de juicios. Podrá referirse, entre otras materias, a la capacidad, a los vicios del consentimiento, y al objeto o causa ilícitas.

La segunda, que es la que nos interesa, dice relación con los vicios u omisiones de carácter procedimental que pudieran haberse producido en la tramitación, entre ellos, el hecho de haberse otorgado la escritura definitiva de venta después del plazo legal; en no haberse fijado la tasación del inmueble en la forma que la ley dispone; en no haberse realizado las publicaciones que previene la ley, y en haberse celebrado la subasta en un plazo distinto al fijado. Esta petición de nulidad del remate, como es obvio, deberá pedirse dentro del juicio ejecutivo y se tramitará en forma incidental.

Como se comprenderá, el ejecutado que ha perdido un inmueble en subasta pública, recurrirá a toda clase de gestiones para recuperarlo y es por ello que las solicitudes de nulidad del remate son habituales.

5.- Situación que se produce cuando no se presentan postores.

El Art. 499 del C.P.C. previene que cuando no se presentan postores a la subasta, el acreedor puede solicitar la adjudicación del inmueble por los dos tercios de la tasación o pedir que se ponga nuevamente en remate la propiedad, reduciéndose prudencialmente su avalúo por el tribunal.

A este respecto el señalado artículo prescribe: “Si no presentan postores en el día señalado, podrá el acreedor solicitar cualquiera de estas dos cosas, a su elección:

1º. Que se le adjudiquen por los dos tercios de la tasación los bienes embargados; y

2º. Que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalúo aprobado. La reducción no podrá exceder de una tercera parte de este avalúo”.

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En caso que, puestos a remate por segunda vez, tampoco se presentaren postores, de acuerdo con el Art. 500 del C.P.C., “podrá pedir el acreedor cualquiera de estas tres cosas, a su elección:

1º. Que se le adjudiquen los bienes por los dichos dos tercios;

2º. Que se pongan por tercera vez a remate, por el precio que el tribunal designe; y

3º. Que se le entreguen en prenda pretoria”.

El Art. 501 del mismo Código estatuye que “Cuando el acreedor pida, conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, que se le entreguen en prenda pretoria, podrá el deudor solicitar que se pongan por última vez a remate. En este caso no habrá mínimo para las posturas”.

Cabe señalar que para la celebración de los nuevos remates que se ordenaren, se observarán las mismas formalidades que para el primero, pero el Art. 502 señala que se reducirán a la mitad los plazos indicados en el Art. 489, que se refiere a la publicación de avisos en los diarios, a menos que hayan transcurrido más de tres meses desde el día designado para el anterior remate hasta aquel en que se solicite la nueva subasta.

6.- Prenda pretoria.

La prenda pretoria consiste en la entrega al acreedor de los bienes embargados que no pudieron ser subastados en remate público por falta de postores, para que éste los administre y para que se pague de su crédito con las utilidades que éstos produzcan a medida que se obtengan dichas utilidades.

El acreedor no adquiere el dominio de estos bienes sino tan solo su administración para los efectos señalados.

Esta entrega deberá disponerla el tribunal y se hará bajo inventario solemne conforme lo dispone el Art.503 del C.P.C.

La prenda pretoria es sinónima de la anticresis judicial como lo expresa el Art. 2445 del Código Civil.

De acuerdo con lo dispuesto por el Art. 2435, “La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que se pague con sus frutos”.

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El Art. 2438 del Código Civil agrega que la anticresis no da al acreedor, por sí sola, ningún derecho real sobre la cosa entregada y el Art. 2444 del mismo Código prescribe que “El deudor no podrá pedir la restitución de la cosa dada en anticresis, sino después de la extinción total de la deuda; pero el acreedor podrá restituirla en cualquier tiempo y perseguir el pago de su crédito por los otros medios legales; sin perjuicio de lo que se hubiere estipulado en contrario”.

El Art. 504 del C.P.C. dispone, por su parte, que el acreedor, a quien se entreguen bienes muebles o inmuebles en prenda pretoria, “deberá llevar cuenta exacta, y en cuanto sea dable documentada, de los productos de dichos bienes. Las utilidades líquidas que de ellos obtenga se aplicarán al pago del crédito, a medida que se perciban.

Para calcular las utilidades se tomarán en cuenta, a más de los otros gastos de legítimo abono, el interés corriente de los capitales propios que el acreedor invierta y la cantidad que el tribunal fije como remuneración de los servicios que preste como administrador. No tendrá, sin embargo, derecho a esta remuneración el acreedor que no rinda cuenta fiel de su administración, o que se haga responsable de dolo o culpa grave”.

Finalmente, sobre esta materia debe tenerse presente lo dispuesto por el Art.505 del C.P.C. que dispone, que salvo estipulación en contrario, podrá el deudor, en cualquier tiempo, pedir la restitución de los bienes dados en prenda pretoria pagando la deuda y las costas, incluso todo lo que el acreedor hubiera tenido derecho a percibir.

Podrá también el acreedor, en cualquier tiempo, poner fin a la prenda pretoria y solicitar al tribunal la enajenación de la especie prendada o el embargo de otros bienes del deudor.

Como puede observarse, la prenda pretoria es una figura muy compleja, aparte que sus beneficios son de dudosos resultados. Por este motivo es de rara ocurrencia.

7.- Liquidación del crédito y tasación de costas.

El Art. 509 del C.P.C. prescribe que los fondos que resultaren de la realización de los bienes embargados o los que depositaren el ejecutado, en su caso, se consignarán directamente por los compradores o por el ejecutado en la cuenta corriente del tribunal.

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Si se ha interpuesto apelación de la sentencia de remate, como hemos dicho, no podrá procederse al pago al ejecutante, pendiente el recurso, sino en caso de que éste caucione las resultas del recurso.

El Art. 510 del mismo Código dispone que, “Ejecutoriada la sentencia definitiva y realizados los bienes embargados, se hará la liquidación del crédito y se determinarán de conformidad al artículo 471, las costas que deben ser de cargo del deudor, incluyéndose las causadas después de la sentencia”.

El mismo artículo agrega que lo dispuesto en este artículo tendrá también aplicación en caso que la sentencia hubiere sido apelada.

Habitualmente los jueces cometen al secretario la tarea de efectuar la liquidación del crédito y la tasación de todas las costas procesales causadas en el juicio, reservándose la tarea de fijar los honorarios de los abogados, como costas personales.

Una vez que se hayan efectuado estas operaciones, el tribunal ordenará que se pongan en conocimiento de las partes, mediante notificación por el estado diario, debiendo tenerse por aprobadas si no fueren objetadas dentro de tercero día.

De las impugnaciones que se efectúen deberá conferirse traslado a la contraparte, formándose un incidente que deberá resolver el tribunal.

H.- TERCERÍAS.

1.- Concepto de los terceros. Generalidades.

Se trata de personas que intervienen en un juicio ejecutivo pretendiendo determinados derechos con respecto a los bienes embargados o al producto de su realización y cuyo conocimiento y fallo le corresponde al tribunal de la causa.

Estos terceros no invisten jurídicamente la calidad de partes directas, si bien pudiera considerarse que se trata de partes indirectas, ya que pueden ejercer determinados derechos dentro del juicio ejecutivo.

En esta materia es posible hacer la distinción entre terceros absolutos, que son aquellos que no tienen ninguna clase de interés en los juicios que se tramitan entre

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personas extrañas y a quienes, el fallo que se dicte en dicho juicio, no los afecta y terceros que ven comprometido un derecho que les pertenece en un juicio tramitado entre otras personas o a quienes afectará de alguna manera el fallo que se dicte en ese litigio. Estos últimos pueden denominarse terceros relativos o partes indirectas, especialmente cuando la ley reglamenta su intervención en dicha relación procesal, precisamente considerando ese interés.

Cuando estudiamos las reglas comunes a todo procedimiento, nos referimos a la intervención de terceros o extraños en un juicio seguido entre otras personas, intervención que resultaba motivada por su interés en dicho juicio o porque los resultados de éste, en cierta forma, los afectaban.

El Art.23 del C.P.C. definiendo este “interés” a propósito de los terceros coadyuvantes, señala que “Se entenderá que hay un interés actual siempre que exista comprometido un derecho y no una mera expectativa”.

Expresamos que, no obstante que la relación procesal se producía entre demandante, demandado y el tribunal que conocía del asunto, por excepción el Código de Procedimiento Civil permitía la intervención de estas personas en un juicio ajeno, tomando en cuenta precisamente el interés que tenían en sus resultados o los efectos que dicho juicio podía tener en su persona o bienes.

Podemos agregar a ello principios de economía procesal que aconsejan que las controversias jurídicas que se susciten o puedan suscitarse entre dos o más personas, relativas a un mismo asunto, en principio, sean resueltas en un solo juicio.

De acuerdo con la clase de interés que anima a estos terceros, los Arts. 22, 23 y 24 del C.P.C. los clasifican en:

- Terceros excluyentes, que son las personas que reclaman sobre la cosa litigada derechos incompatibles con el de las partes;

- Terceros coadyuvantes, que son aquellos que sin ser partes directas en el juicio, tienen interés actual en sus resultados por lo que colaboran con el demandante o con el demandado; y

- Terceros independientes, que son aquellos que sostienen un interés que difiere del de ambas partes.

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El Código de Procedimiento Civil, se encarga de reglamentar la intervención de estas personas en el juicio, en que no son partes directas, en los Arts.22, 23 y 24, reglas que, por su ubicación, son comunes a todo procedimiento.

2.- Concepto y clase de tercerías en el juicio ejecutivo.

El Código de Procedimiento Civil, atendiendo a la especial situación de estas personas frente a un juicio ejecutivo, en el que no son partes, pero en el cual tienen un interés evidente, reglamentó su intervención en forma diferente de la ya mencionada.

Se apartó, pues, de la reglamentación general, y creó, por así decirlo, un estatuto especial para los terceros que intervienen en un juicio ejecutivo.

Dicho Código denominó esta intervención con el nombre genérico de TERCERÍAS haciendo una distinción en su Art. 518 entre las tercerías de dominio, de posesión, de prelación y de pago.

- Tercería de Dominio: es aquella en que el tercero precisamente sostiene ser el dueño de una o más de las especies embargadas, por lo que solicita que se alce el embargo trabado sobre ellas.

- Tercería de Posesión: es aquella en que el tercero sostiene que se hallaba en posesión del bien embargado al momento de la traba, por lo que legalmente debe presumírselo dueño y, en consecuencia, debe alzarse, igualmente el embargo que lo afecta;

- Tercería de Prelación: es aquella en que el tercero hace valer en el juicio ejecutivo un crédito preferente que tiene en contra del ejecutado, por lo que pide ser pagado antes que el ejecutante; y

- Tercería de Pago: es aquella en que el tercero invoca, asimismo, un crédito en contra del ejecutado, pero esta vez, sin preferencia alguna, solicitando que, reconociéndosele su calidad de acreedor y a falta de otros bienes del ejecutado, se le pague con el producido de los bienes embargados en igualdad de condiciones que el ejecutante y a prorrata del monto de sus respectivos créditos en caso que dicho producto no alcanzare a solucionarlos íntegramente.

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Todos estos terceros no pretenden intervenir en la controversia jurídica misma suscitada entre ejecutante y ejecutado; es por ello que su participación en el juicio ejecutivo no afecta la tramitación del cuaderno ejecutivo en que aquella se produce. En consecuencia, dicho cuaderno no se paraliza; continúa su tramitación.

En cambio, la intervención de estos terceros sí puede afectar la tramitación del cuaderno de apremio en ciertos casos. Los Arts. 552 y 553 del C.P.C. se refieren a ellos.

Los veremos luego.

3.- Características de estas tercerías.

Se hace difícil encontrar características que sean comunes a las cuatro especies de tercerías que hemos señalado, debido a que su naturaleza y objetivos son diferentes.

Sin embargo ello es posible si las agrupamos en dos categorías distintas, atendiendo a su diferente naturaleza. Por una parte, las tercerías de dominio y de posesión y por la otra, las tercerías de prelación y de pago.

Así lo haremos para facilitar su estudio.

a) Características comunes a las tercerías de dominio y de posesión.

a.1) Derecho de prenda general.

En ambas, como hemos afirmado, estos terceros sostienen que el bien embargado al ejecutado, no es del dominio de aquél sino que les pertenece a ellos, por lo que el embargo que lo afecta debe ser alzado por el tribunal y dicha especie debe serles devuelta en caso que ésta les haya sido retirada.

Esta pretensión se basa en que, si bien el ejecutante, en su carácter de acreedor del ejecutado, dispone de un derecho de prenda general sobre todos los bienes de aquél, con la sola excepción de los inembargables, este derecho no puede ejercerse en bienes que no le pertenezcan.

Este principio, de orden general, como hemos dicho, se encuentra consagrado en el Art. 2465 del Código Civil, que señala: “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618".

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Por aplicación de este principio es que precisamente el ejecutante tiene derecho a pedir el embargo de bienes del deudor, dentro del juicio ejecutivo seguido en contra de aquél, y además, goza de la facultad de pedir su realización para pagarse con lo que produzca su venta.

a.2) Estos terceros no requieren de un título ejecutivo para intervenir en un juicio ejecutivo.

A ellos les basta su calidad de dueños o poseedores del bien embargado, lo que deberán acreditar en el término probatorio que les otorga la ley.

El tercerista de dominio deberá comprobar su calidad de dueño por los medios que le otorga la ley; el de posesión, deberá probar que se encontraba en posesión del bien embargado al momento de las traba, ya que acreditando esta posesión, el inciso segundo del Art. 700 del Código Civil lo presume dueño a menos que otra persona justifique serlo.

a.3) Oportunidad en que pueden ser interpuestas estas tercerías.

Ambas clases de tercerías pueden ser interpuestas desde que se practica el embargo hasta al momento de la realización de los bienes embargados.

Antes de que se practique el embargo sólo existe la posibilidad de que pudieran embargarse bienes del dominio de un tercero o bienes que se encuentren en posesión de otro, lo que podría ocurrir en las circunstancias que luego veremos.

Después de realizados los bienes sobre que recaen ya no es posible ejercerlas porque los bienes referidos han salido del dominio aparente del ejecutado para radicarse en el patrimonio de la persona que se los adjudicó en el remate público ordenado por el juez.

a.4) La resolución judicial que acoge estas tercerías produce efectos similares en ambas.

En efecto, si el tribunal acoge cualquiera de estas tercerías, debe disponer el alzamiento del embargo practicado sobre las especies reclamadas y su devolución al tercerista en caso que estas especies les hayan sido retiradas.

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Debido a esta resolución, el ejecutante tendrá un motivo más que suficiente para solicitar la ampliación del embargo sobre otras especies del dominio del ejecutado, atendido lo dispuesto en el inciso segundo del Art. 456 del C.P.C.

b) Características comunes a las tercerías de prelación y de pago.

b.1) En ambas tercerías, los terceristas son acreedores del ejecutado.

En las tercerías de prelación y en las de pago, el tercero dispone de un crédito en contra del ejecutado; es su acreedor, al igual que el ejecutante. Si no existiera el juicio ejecutivo en que pretenden intervenir como terceros, tanto el tercerista de prelación, como el de pago, deberían iniciar sendos juicios ejecutivos en contra del mismo ejecutado.

Su pretensión consiste en ser pagados con el producto de los bienes ya embargados en un juicio ejecutivo existente, aprovechando su tramitación y, esencialmente, el precio obtenido con la realización de los bienes embargados. En un caso, con preferencia al crédito del ejecutante, y en el otro, en concurrencia con el crédito de aquél, debido a que en este último caso ambos son créditos simples o valistas.

En rigor, en la tercería de prelación, el tercerista ejerce dos acciones, una dirigida en contra del ejecutado, ya que hace efectivo en su contra un crédito que consta de un título ejecutivo y la otra, la dirige en contra del ejecutante, toda vez que pretende ser pagado con preferencia a éste.

b.2) En las tercerías de prelación y de pago, los acreedores deben contar con un título ejecutivo.

Como quiera que ambas clases de terceros pretenden, en definitiva, ser pagados con el producto de la realización de los bienes embargados, con preferencia o en concurrencia con el ejecutante, que dispone de un título ejecutivo, resulta indispensable que ellos funden su pretensión en otro título ejecutivo. No podría permitirse la intervención de esta clase de terceros en un juicio ejecutivo, si carecieran de un título que los habilitara para demandar ejecutivamente al mismo ejecutado. Ello significaría otorgarles gratuitamente una situación jurídica de la que carecen.

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b.3) Oportunidad en que pueden ser interpuestas estas tercerías.

Los terceristas de prelación y de pago pueden intervenir en el juicio ejecutivo desde su iniciación y hasta el momento en que los dineros resultantes de la realización de los bienes embargados sean entregados al ejecutante; si quedare un remanente, luego de ser pagado totalmente el crédito del ejecutante, podrían hacer efectivo sus respectivos créditos en ese saldo.

c) Concurrencia de terceristas que cuentan con créditos preferentes y terceristas con créditos simples.

Si en un mismo juicio ejecutivo intervienen como terceros dos o más acreedores del ejecutado, unos pretendiendo pago preferente y otros, simplemente pago en concurrencia con otros acreedores -entre ellos, el ejecutante- el tribunal, para distribuir entre todos ellos los fondos obtenidos con la realización de los bienes embargados, deberá observar las reglas sobre prelación de créditos contenidas en los Arts. 2465 y siguientes del Código Civil.

4.- Naturaleza jurídica de las Tercerías en el Juicio Ejecutivo.

El Código de Procedimiento Civil tiene una deuda pendiente con todos sus “usuarios”. Estableció cuatro tercerías en el juicio ejecutivo pero sólo las reglamentó someramente y no se refirió en absoluto a su naturaleza jurídica.

Determinar esta naturaleza tiene suma importancia para responder varias interrogantes que dicho cuerpo legal dejó subsistentes.

Entre ellas, la más importante: ¿Las tercerías son juicios distintos del ejecutivo o son meros incidentes de este último? ¿Cómo debemos considerarlas?

Derivada de la anterior: ¿Cuáles son los requisitos que deben cumplir las solicitudes en que se formulan?, ¿De qué manera se notifican al ejecutante y al ejecutado?; ¿Qué ocurre con el patrocinio y el mandato conferidos por aquellos?, ¿Se extienden a la tercería?; ¿Procede la reconvención?; ¿Qué pasa con las excepciones dilatorias?; ¿La resolución que falla la tercería es sentencia definitiva o sólo interlocutoria?, ¿Cuáles son sus requisitos?, ¿Qué recursos procesales proceden en su contra?

Cabe señalar que cada una de estas interrogantes ha originado distintas posiciones en la doctrina y en la jurisprudencia, por lo que ellas han sido contestadas de manera diferente.

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El único artículo que se refiere derechamente a estas interrogantes, es el 521 que prescribe: “La tercería de dominio se seguirá en ramo separado con el ejecutante y el ejecutado, por los trámites del juicio ordinario, pero sin escrito de réplica y dúplica. Las tercerías de posesión, de prelación y de pago se tramitarán como incidente.

Por cierto, indicar la forma como se tramitan no importa dilucidar la interrogante fundamental acerca de si son juicios independientes del ejecutivo en que inciden o si son meros incidentes de aquél.

Sobre esta interrogante existen dos posiciones extremas en la doctrina y en la jurisprudencia. Mientras unos sostienen que las tercerías son juicios distintos del ejecutivo en que se presentan, con todas sus consecuencias jurídicas; otros afirman que sólo se trata de incidentes de este juicio por lo que así deben ser estimadas a la hora de contestar todas las interrogantes que hemos planteado.

No vamos a reproducir las distintas opiniones vertidas por la doctrina y la jurisprudencia; ello claramente excedería los objetivos de este trabajo. Sólo pretendemos dejar planteados los problemas que se han producido por los vacíos que se advierten en la reglamentación de esta materia.

No obstante lo anterior, ciñéndonos a la norma sobre tramitación transcrita recién y sin pronunciarnos acerca de la naturaleza jurídica de las tercerías del juicio ejecutivo, trataremos de contestar las distintas interrogantes que hemos formulado considerando que el legislador ordena tramitar como juicio ordinario la tercería de dominio y como incidentes las demás, a lo que agregaremos las reglas comunes a todo procedimiento para suplir los vacíos denunciados.

5.- Tramitación.

a) Tribunal competente para conocerlas.

Esta primera interrogante está solucionada implícitamente por los diversos artículos que reglamentan las tercerías en el juicio ejecutivo ya que, en general, suponen o parten de la base que la solicitud de tercería debe presentarse ante el tribunal que conoce del juicio ejecutivo y, más precisamente, en el juicio ejecutivo mismo.

Basta leerlas atentamente.

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b) Requisitos de la solicitud de tercería.

En esta materia es necesario hacer una distinción.

- El Art. 521 del C.P.C. prescribe que la tercería de dominio se seguirá en ramo separado, “por los trámites del juicio ordinario”, norma de la que se concluye que deberá comenzar por una demanda formal. Reafirma este criterio, el Art. 523 del mismo Código que señala: “No se dará curso a la tercería de dominio si no contiene las enunciaciones que indica el Art. 254”. Además, por tratarse de la primera presentación que hace un tercero en el juicio deberá cumplir con las normas de la Ley Nº 18.120, en orden a conferir patrocinio y poder a personas habilitadas.

Cuestión importante es la de que esta demanda se dirige en contra del ejecutante y del ejecutado, lo que deja claramente de manifiesto el citado Art. 521. En otras palabras, el tercero dirige su acción en contra de ambos ya que su pretensión claramente los afecta a los dos.

Bajo este supuesto, con respecto al bien reclamado en el juicio ejecutivo, existirán, de hecho, tres partes: el tercero, como parte indirecta, y el ejecutante y el ejecutado, como partes directas, ya que los tres deberán ser considerados para los efectos de las notificaciones, traslados, citaciones y recursos procesales.

- En cuanto a las demás tercerías: posesión, prelación y pago, el mismo Art.521 del C.P.C. prescribe que ellas se tramitarán como incidentes.

De acuerdo con este predicamento la solicitud respectiva deberá presentarse al tribunal por escrito, y por tratarse del primero que se presenta por un tercero en un juicio en que no es parte, deberá contener su individualización completa y el interesado, además, deberá conferir patrocinio y poder en la misma presentación, para dar debido cumplimiento a la ley Nº 18.120.

La presentación referida deberá cumplir, además, con los requisitos que para todo escrito prescriben las normas comunes a todo procedimiento.

En cuanto a la individualización del ejecutante y del ejecutado, en contra de quienes se interpone la tercería, dicho escrito deberá también expresarlas, si bien, en este punto le bastará referirse a la que consta en autos.

Al igual que en la tercería de dominio, en el procedimiento de apremio de las otras tres tercerías existirán, de hecho, tres partes, tercero, ejecutante y ejecutado, lo que vale la pena tener en cuenta para las notificaciones, traslados y citaciones, así como para los recursos que cada uno de ellos tenga derecho a deducir.

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c) Notificación de la solicitud de tercería.

Se trata de una de las interrogantes más inquietantes y donde se echa de menos claramente una solución legislativa.

Si nos atenemos a la forma de tramitación establecida para cada una de las cuatro tercerías, deberemos concluir que la de dominio debería notificarse al ejecutante y al ejecutado personalmente o en una de las formas subsidiarias de la primera notificación que se efectúa a las partes en una causa. En cambio, las demás tercerías, habida consideración de su forma de tramitación, únicamente deberían notificarse por el estado diario.

Esta solución, sin embargo, resulta extrema y no considera la realidad de los hechos.

Así, debe tenerse en consideración que la intervención de este tercero se produce en un juicio en actual tramitación, en el que el demandado ha sido emplazado legalmente y en el que existe una relación procesal que vincula a las partes y al tribunal.

¿Cómo desentendernos de esta realidad concreta?

Por otra parte, los litigantes nada saben de este tercero y, si bien, en un momento dado éste se presenta formulando por escrito sus peticiones al tribunal, es necesario, por aplicación del principio de la bilateralidad de la audiencia, que tales pretensiones se pongan en conocimiento oportuno de dichos litigantes. ¿Cómo se notifica esta presentación y la resolución que recae sobre ella?

Esta interrogante no ha sido resuelta por el legislador en el párrafo de las tercerías ni tampoco aparece dilucidada en las reglas comunes a todo procedimiento.

Por nuestra parte, estimamos que ante el vacío legal referido, la solicitud de tercería y la resolución recaída en ella, deberían notificarse al ejecutante y al ejecutado, por cédula, atendido lo dispuesto en los Arts. 38 y 48 del C.P.C., sea que lo ordene el tribunal de oficio, sea que lo ordene ante una petición expresa del tercerista, teniendo presente, por una parte, que el citado Art. 48 faculta al tribunal para disponer esta forma de notificación y, por otra, que se practicará a litigantes dentro de un proceso que, como hemos dicho, se encuentra en plena actividad.

Si el tribunal no ordenara esta forma de notificación, creemos que la solicitud de tercería debería ser notificada en forma personal.

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d) Cuadernos en que se tramitan las tercerías.

El Art. 521 expresamente señala que la tercería de dominio “se seguirá en ramo separado”. Siendo así, la interrogante que pudiera plantearse en este punto está contestada derechamente.

Pero, ¿qué ocurre con las demás tercerías?

Nada dijo el legislador.

Ante este vacío, y aplicando las reglas comunes a todo procedimiento, deberemos concluir que, igualmente, deben tramitarse en cuaderno separado.

En efecto, el Art. 87 del C.P.C., ubicado dentro del título relativo a los Incidentes, prescribe que, “Si el incidente es de aquellos sin cuya previa resolución no se puede seguir sustanciando la causa principal, se suspenderá el curso de ésta, y el incidente se tramitará en la misma pieza de autos.

En el caso contrario, no se suspenderá el curso de la causa principal, y el incidente se sustanciará en ramo separado”.

Por su parte el Art. 522 del C.P.C. señala que “La interposición de una tercería no suspenderá en caso alguno el procedimiento ejecutivo”. En cuanto al procedimiento de apremio, éste sólo se suspende en los casos excepcionales que indican los Arts. 522 y 523, a los que nos referiremos en su oportunidad.

Siendo así, se obtiene la conclusión de que estas tercerías deben tramitarse en ramo separado, ya que en términos generales, no suspenden el procedimiento.

De acuerdo con esta conclusión, en el juicio ejecutivo en que se haya interpuesto alguna de las cuatro tercerías mencionadas, existirán tres cuadernos: ejecutivo, apremio y tercería.

6.- Tercería de Dominio.

a) Concepto y características.

Es la que interpone un tercero en un juicio ejecutivo en actual tramitación invocando la calidad de dueño del o de los bienes embargados; solicitando el alzamiento de dicha medida, y la eventual restitución de las especies embargadas en caso que le hubieren sido retiradas.

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El fundamento de esta tercería radica en la calidad de dueño que se atribuye el tercero con respecto a las especies embargadas, calidad que, por supuesto, deberá acreditar en el juicio ejecutivo por los medios de prueba legales.

La situación descrita pudo producirse debido a que los bienes de este tercero pudieron hallarse confundidos con los bienes del ejecutado, por préstamo, arrendamiento o a cualquier otro título de mera tenencia, lo que pudo inducir a error al receptor judicial. También pudo producirse por el hecho, poco frecuente, que el receptor judicial haya embargado bienes en un domicilio distinto del correspondiente al ejecutado, error que, por supuesto, debe ser reparado.

La solicitud de tercería, en estos casos, deberá cumplir con las exigencias formales de una demanda, ya que el Art. 523 del C.P.C. prescribe que no se dará curso a la tercería de dominio si no contiene las enunciaciones del Art. 254 del C.P.C. Recordemos, además, que deberá cumplir con las exigencias de la ley Nº 18.120.

Ya dijimos que esta tercería deberá seguirse en ramo separado con el ejecutante y el ejecutado por los trámites del juicio ordinario, pero sin escritos de réplica ni dúplica.

b) Efectos de la interposición de esta tercería en la tramitación de los cuadernos ejecutivo y de apremio.

Como afirmamos más atrás, la presentación de esta tercería no suspende en caso alguno el procedimiento ejecutivo y ello es así, puesto que este tercero, al igual que los demás, como luego veremos, no tiene interés alguno en la controversia suscitada entre ejecutante y ejecutado. Lo único que él le interesa es que se le reconozca su calidad de dueño de una o más de las especies embargadas y de consiguiente, que se alce el embargo trabado sobre ellas y le sean devueltas las especies en caso en que le hayan sido retiradas.

En cuanto al cuaderno de apremio, el Art. 523 del C.P.C. dispone que no se suspenderá la tramitación del apremio “salvo que se apoye en instrumento público otorgado con anterioridad a la fecha de la presentación de la demanda ejecutiva”.

De esta suerte, la regla general es que la tramitación de este cuaderno no se suspende tampoco por la interposición de una tercería de dominio, a menos que ella se apoye en instrumento público otorgado con anterioridad a la fecha de presentación de la demanda ejecutiva.

Obviamente, de este instrumento público debe aparecer claramente el dominio de las especies que reclama y debe ser de fecha anterior a la presentación de la

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demanda, lo que es más exigente que decir, anterior a la fecha de notificación de la demanda.

Estos resguardos del legislador tienden a evitar una posible colusión entre el ejecutado y un tercero para traspasar al segundo, en forma aparente, el dominio de algunas de las especies del ejecutado que pudieran ser embargadas en un eventual e inminente juicio ejecutivo que supone se seguirá en su contra.

Si el tercero no acompañare el citado instrumento a su solicitud o éste fuere de fecha posterior a la presentación de la demanda ejecutiva, el tribunal igualmente debería darle curso a la tercería, pero en este evento no podría ordenar la suspensión del procedimiento de apremio en caso que hubiera sido solicitado.

Como hemos dicho, el procedimiento debe continuar, incluso hasta la realización de los bienes embargados y, entre ellos, los que han sido objeto de la tercería. El inciso segundo del Art. 523 previene que en este caso se entenderá “que la subasta recaerá sobre los derechos que el deudor tenga o pretenda tener sobre la especie embargada”. Siendo así, si el ejecutado resulta ser realmente el dueño de la especie reclamada por el tercero, habrá operado la transferencia del dominio y el que se la adjudique se habrá hecho dueño de ella. En caso contrario, o sea, si el tercerista logra comprobar el dominio de esta especie, el que se la adjudique no se hará dueño de ella, ya que de acuerdo con lo dispuesto por el Art.682 del Código Civil, nadie puede transferir más derechos que los que tiene. Al efecto, dicha norma previene: “Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición oros derechos que los trasmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada”.

En esta segunda hipótesis, como el adquirente no se hace dueño de la especie reclamada, el tercerista que ha logrado comprobar su dominio en la tercería podrá ejercer en su contra acción reinvindicatoria para obtener la restitución de dicha especie, lo que, por cierto, deberá hacer en un juicio declarativo.

De acuerdo con lo expresado, aún cuando la solicitud de tercería de dominio no logre suspender el procedimiento, será vital para la persona que desee adjudicarse los bienes embargados en pública subasta y también para el mismo ejecutante, la decisión que adopte el tribunal en su sentencia acerca de la aceptación o rechazo de la tercería. Atendido lo anterior, lo más probable es que el ejecutante espere la resolución de dicha tercería antes de seguir adelante con el procedimiento respecto de dicha especie.

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En todo caso, conviene tener presente:

b.1.) Que el inciso segundo del Art. 521 confirió al tercerista de dominio el mismo derecho que el Art. 457 confiere al deudor principal, esto es, sustituir la especie embargada, que reclama, por dinero, consignando en la cuenta corriente del tribunal una cantidad suficiente para el pago de la deuda y las costas, siempre que no se trate de la especie o cuerpo cierto sobre la que pudiere haber recaído la ejecución.

b.2) Que si bien la tercería de dominio puede suspender el apremio, ello ocurre únicamente con respecto a la especie embargada que ha sido objeto de la tercería; en cuanto a los demás bienes embargados, el procedimiento prosigue sin interrupciones.

b.3) Que las resoluciones que adopte el tribunal con respecto a la suspensión o a la continuación del procedimiento de apremio son apelables y que la apelación deberá concederse en el sólo efecto devolutivo, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 523 del C.P.C.

c) Tramitación de la tercería de dominio.

Como expresamos, ella debe tramitarse conforme a las normas del juicio ordinario, pero sin escritos de réplica ni dúplica.

De la presentación de la solicitud de tercería, si cumple las exigencias ya dichas, deberá conferirse traslado al ejecutante y al ejecutado, solicitud y resolución que deberán serle notificadas, a lo menos, por cédula.

Terminada la etapa de discusión, aunque es dudoso, estimamos que el tribunal debería llamar a las partes a conciliación y proponerles bases de arreglo, para ceñirse a la tramitación ordenada por la ley como juicio ordinario, por más que ello resulte un tanto forzado en esta clase de procedimiento.

Si no obtiene una conciliación, el tribunal debería estudiar los antecedentes para determinar si recibe o no la causa a prueba. Si opta por recibirla a prueba deberá, en la misma resolución, fijar los hechos sobre que ella deberá recaer y esta resolución deberá ser notificada a las partes por cédula.

El término probatorio y la prueba que pudiera rendirse se regirán por las reglas que sobre esta materia se contienen en el juicio ordinario de mayor cuantía.

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d) Sentencia definitiva.

La sentencia definitiva que deba dictar el tribunal deberá cumplir los requisitos del Art. 170 del C.P.C., toda vez que la tramitación de esta clase de tercerías deberá ceñirse a esta clase de procedimiento.

Si dicha sentencia acoge la tercería, por considerar el tribunal que el tercerista logró comprobar el dominio pretendido, dispondrá el alzamiento del embargo sobre las especies reclamadas y su restitución al tercerista en caso que le hayan sido retiradas. Si dichas especies han sido rematadas por no haberse suspendido el procedimiento de apremio, la sentencia dejará a salvo los derechos que correspondan al tercerista en conformidad a la ley.

Si dicha sentencia desecha la tercería por estimar el tribunal que el tercerista no logró comprobar el dominio pretendido, ordenará seguir adelante el procedimiento de apremio respecto de los bienes reclamados.

En cuanto a la condena en costas se observarán las reglas generales, en especial, lo dispuesto en el Art. 144 del C.P.C.

Esta sentencia deberá notificarse por cédula al tercerista, al ejecutante y al ejecutado y desde la fecha de sus respectivas notificaciones correrá el plazo para que deduzcan los recursos de apelación y de casación en la forma, de acuerdo con las normas generales.

7.- Tercería de posesión.

a) Concepto.

Según el Art. 700 del Código Civil, “La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él”.

Del concepto proporcionado aparece que los elementos de la posesión son dos: la tenencia de una cosa determinada y el comportamiento de dueño.

El primero consiste en que una persona mantiene una cosa determinada en su patrimonio; y la segunda, se comporta frente a los demás, como señor o dueño de la misma, ejecutando actos propios del dominio.

El inciso segundo de la norma transcrita preceptúa que “El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo”.

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Se trata de una presunción simplemente legal derivada del hecho de que si una persona tiene en su poder una cosa determinada y se comporta como señor o dueño de la misma frente a los demás, es porque habitualmente es el dueño de ella.

Como quiera que se trata de una presunción simplemente legal, cualquier persona puede disputarle el dominio de la cosa y comprobar que ésta verdaderamente le pertenece a él y no al poseedor.

Pero, entre tanto ello no ocurra, deberemos considerar al poseedor como dueño de la especie que detenta.

De la posesión, instituida y reglamentada en el Código Civil, deriva la denominada tercería de posesión.

Dando un concepto de ella podemos decir que es la que interpone un tercero en un juicio ejecutivo sosteniendo que se encontraba en posesión de una o más de las especies embargadas al momento de practicarse dicha diligencia, por lo que debe presumírselo dueño de las mismas y, en consecuencia debe disponerse el alzamiento del embargo y la restitución de las especies referidas en caso que le hayan sido retiradas.

Esta tercería, que primitivamente no la contemplaba el Código de Procedimiento Civil, fue introducida por la ley Nº 18.705 de 24 de Mayo de 1988.

Su creación, sin embargo, fue obra de la jurisprudencia de los tribunales quienes la aplicaron antes de su institución legislativa, como una forma de remediar la situación de hecho que se producía en la práctica, debido a la dificultad que se les presentaba a los terceristas para acreditar el dominio de las especies embargadas cuando se trataba de bienes muebles, dado que habitualmente éstos se adquieren en virtud de un contrato privado de venta, escrito o simplemente verbal, y sin mayores solemnidades, lo que sin duda facilita las transacciones, pero dificulta grandemente la prueba. Deben recordarse a este respecto las reglas de los Arts. 1708, 1709 y 1710 del Código civil, sobre inadmisibilidad de la prueba de testigos respecto de los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa de un valor superior a dos unidades tributarias.

En cambio, como la posesión es una situación de hecho, ella puede comprobarse, en general, por todos los medios probatorios.

De esta manera, al tercerista de posesión le bastará comprobar la posesión sobre los bienes embargados, por cualquier medio probatorio apto para este efecto, entre ellos, declaraciones de testigos, y acreditada que sea, deberá presumírselo dueño.

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En esta última calidad resulta admisible su petición de que se decrete el alzamiento del embargo practicado sobre estas especies y su eventual restitución.

b) Importancia del lugar donde se embargan los bienes reclamados por el tercerista de posesión.

Los bienes sobre que recae la tercería de posesión pueden haberse encontrado en el domicilio del ejecutado o del tercerista al momento de la traba.

La determinación de este lugar tiene suma importancia.

Tanto es así que algunos autores estiman que la tercería de posesión sólo resulta procedente cuando estos bienes se embargan en el domicilio del tercerista; si el embargo que los afecta se hubiera llevado a cabo en el domicilio del ejecutado, por encontrarse dichas especies confundidas con las de este último, sostienen que el tercerista no podría interponer esta clase de tercería sino tan solo la de dominio.

Claramente, no participamos de esta opinión.

Primeramente, porque el legislador no hizo semejante distinción y segundo, porque como sabemos, la posesión se puede ejercer a nombre propio o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre del dueño. Así lo expresa nada menos que el Art. 700 del Código Civil, que es el que proporciona el concepto de la posesión.

Por otra parte, la opinión de la que discrepamos, implicaría una injusta discriminación en contra del poseedor que no tiene materialmente la cosa en su poder pero conserva el comportamiento de dueño a su respecto. Tal ocurre, por ejemplo, con el que proporciona una cosa en comodato, o la da en arrendamiento o, en general, a cualquier otro título de mera tenencia.

Lo que sí es cierto, es que al tercerista le será más difícil acreditar la posesión cuando al momento del embargo, no tenía materialmente la cosa en su poder, sino que a través de otra persona.

c) Efectos de la interposición de la tercería de posesión en la tramitación de los cuadernos ejecutivo y de apremio.

Como ya expresamos, ninguna de las cuatro tercerías suspende la tramitación del cuaderno ejecutivo, toda vez que la controversia jurídica que pudiera suscitarse entre ejecutante y ejecutado es una cuestión extraña a estos terceristas.

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La intervención del tercerista de posesión es motivada únicamente por el hecho de que una o más especies de las que se encontraba en posesión fue objeto de una medida de embargo dispuesta en un juicio ejecutivo en el que no es parte.

Como dijimos, el inciso segundo del Art. 700 del Código Civil lo presume dueño de dichas especies mientras otra persona no justifique serlo. De tal suerte que el derecho de prenda general que tiene el ejecutante como acreedor del ejecutado no puede ejercerse sino respecto de bienes de propiedad de éste, no de un tercero.

En cuanto al cuaderno de apremio, la tercería de posesión tampoco suspende su tramitación, en términos generales. La suspenderá “sólo si se acompañan a ella antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave de la posesión que se invoca”.

Por ejemplo, en caso que el tercerista acompañe a su solicitud una factura en la que de alguna manera se especifique la especie pretendida, o bien, que acompañe a la misma antecedentes de los que aparezca claramente que el embargo fue trabado en su domicilio, distinto del que tiene el ejecutado.

En caso que el tribunal, en vista de estos antecedentes, suspenda la tramitación del cuaderno de apremio, obviamente lo hará sólo con respecto a los bienes objetos de la tercería; si existen otros bienes embargados, el procedimiento de apremio deberá continuar a su respecto hasta su realización.

Si el tribunal no suspendiera la tramitación del cuaderno de apremio con respecto a los bienes objeto de la tercería, por no haberse acompañado antecedentes que constituyan a lo menos una presunción grave de la posesión que se invoca, el producto de la realización de ellos deberá consignarse en la cuenta corriente del tribunal en espera de la sentencia que deba dictarse en la tercería.

Conviene precisar que la facultad que el inciso segundo del Art.521 del C.P.C. confiere al tercerista de dominio, también se la otorga al tercerista de posesión. Como dijimos, esta facultad consiste en que el tercerista puede sustituir el embargo trabado sobre la especie que reclama por dinero, a menos que la ejecución haya recaído sobre la especie o cuerpo cierto adeudada por el ejecutado.

d) Tramitación de la tercería de posesión.

De acuerdo con lo dispuesto por el Art. 521 del C.P.C., la tercería de posesión se tramita como los incidentes.

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En consecuencia, de la solicitud respectiva deberá conferirse traslado al ejecutante y al ejecutado para que la contesten dentro de tercero día.

Se abrirá para estos efectos un cuaderno de tercería de posesión.

En cuanto a la notificación de la solicitud y de su resolución respectiva, como hemos concluido, ella deberá practicarse por cédula al ejecutante y al ejecutado. Al tercerista se le notificará simplemente por el estado diario, atendido lo dispuesto en el inciso segundo del Art. 40 del C.P.C.

Con la respuesta del ejecutante y del ejecutado, o sin ellas, en caso que no contesten el traslado conferido, el tribunal deberá examinar los autos para decidir si recibe o no la tercería a prueba. En el primer caso, deberá fijar los puntos de prueba en la misma resolución, la que deberá notificarse por el estado diario al tercerista, al ejecutante, y al ejecutado, atendido lo dispuesto por el Art. 323 por tratarse de una tramitación incidental de un asunto. Desde esa fecha comenzará a correr el término incidental de prueba de ocho días, o desde la última notificación por el estado diario de la resolución que recaiga sobre la última solicitud de reposición, si se interpusieren.

En lo demás, se aplicarán las reglas generales, primeramente de los incidentes y, en subsidio, las reglas comunes a todo procedimiento.

e) Sentencia.

Afinada la tramitación, deberá dictarse sentencia.

Esta resolución es una sentencia interlocutoria de la primera clase, puesto que falla un incidente estableciendo derechos permanentes en favor de las partes.

Lo anterior significa que la resolución referida deberá cumplir con las exigencias de toda resolución y además, con las indicadas en el Art.171 del C.P.C. que estatuye “En las sentencias interlocutorias y en los autos se expresarán, en cuanto la naturaleza del negocio lo permita, a más de la decisión del asunto controvertido, las circunstancias mencionadas en los números 4º y 5º del articulo precedente”.

Las circunstancias indicadas en los Nº 4º y 5º del Art. 170 son: “4º.Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia;

5º.La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo”.

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Se trata, pues, de una decisión motivada que, de acuerdo con los fundamentos que exprese, concluirá si el tercero logró o no acreditar la posesión invocada.

En caso que acoja la tercería, deberá decretar el alzamiento del embargo practicado en las especies que fueron objeto de ella, ordenando además su restitución al tercerista en caso que estas especies le hubieren sido retiradas.

En caso que deseche la tercería, dispondrá la continuación del procedimiento de apremio con respecto a estas especies.

En la condena en costas, se observarán las reglas proporcionadas por el Art. 144 del C.P.C., ya referidas.

8.- Tercería de prelación.

a) Concepto y características.

Es la que interpone un tercero, en su calidad de acreedor del ejecutado, en un juicio ejecutivo promovido por otro acreedor, pretendiendo ser pagado con preferencia a éste con el producto de la realización de los bienes embargados.

El tercerista de prelación, debe ser necesariamente acreedor del ejecutado. Precisamente su crédito es lo que legitima su intervención en un juicio en que otro acreedor, en calidad de ejecutante, cobra forzadamente su crédito. De tal manera que en virtud de esta actuación, el ejecutado se verá forzado a cumplir dos obligaciones distintas; una la del ejecutante, y la otra del tercerista, esta última, amparada con una preferencia o un privilegio.

Como resulta obvio, el tercerista de prelación, además deberá amparar su crédito con un título ejecutivo; si no lo tuviera no podría intervenir en un juicio de este carácter, dado que en el juicio ejecutivo sólo pueden actuar aquellos acreedores que cuenten con uno de ellos.

Finalmente, este tercerista debe gozar de una preferencia legal para pretender ser pagado con antelación al ejecutante y, en caso que el ejecutante también fuera acreedor privilegiado, el crédito del tercerista debería ser preferente a aquél.

En otras palabras, la pretensión del tercerista se opone a la del ejecutante puesto que pide ser pagado con preferencia a él, de tal suerte que si nada quedare después de satisfecho su crédito nada recibiría el ejecutante.

Como dijimos, el tercerista preferente, en verdad, hace valer dos acciones distintas:

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- la primera, consistente en una acción ejecutiva, que deduce en contra del ejecutado a fin de que éste le pague forzadamente el crédito que esgrime; y

- la segunda, consistente en otra acción que dirige, esta vez, en contra del ejecutante, con el fin de que se le reconozca su derecho a ser pagado con preferencia a aquél con el producto de la realización de los bienes embargados.

El Art. 2470 del Código Civil, como expresamos, estatuye que sólo son causales de preferencia el privilegio y la hipoteca.

Agrega que estas causales de preferencia son inherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieran por cesión, subrogación o de otra manera.

De la prelación de créditos se ocupa el título X L I del Código Civil, Arts.2465 a 2491, los que establecen cinco clases de créditos, los cuatro primeros son preferentes y el último, simple o valista.

EN SUMA:

El tercerista de prelación es:

- Acreedor del ejecutado,

- Su crédito consta de un título ejecutivo; y

- Su crédito debe ser preferente al del ejecutante.

b) Efectos de la interposición de esta tercería en los cuadernos ejecutivo y de apremio.

De acuerdo con lo dispuesto en el Art. 522 del C.P.C. la interposición de una tercería de prelación no suspende en caso alguno el cuaderno ejecutivo por las razones que hemos dado anteriormente.

En cuanto al cuaderno de apremio esta intervención tampoco lo afecta; por el contrario, el tercerista de prelación al igual que el de pago, puede intervenir en la realización de los bienes embargados, con la facultad de coadyuvante, porque aún cuando la ley no lo diga con respecto a esta clase de tercerista no se divisa ninguna razón para privarlo de una facultad que, en cambio, se confiere expresamente al

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tercerista de pago que ni siquiera goza de preferencia legal para ser pagado de su acreencia.

c) Tramitación de la tercería de prelación.

La tercería de prelación se tramitará de igual manera que la de posesión, a la que ya nos hemos referido.

Para evitar repeticiones innecesarias, diremos brevemente que se iniciará mediante una solicitud que deberá cumplir las exigencias de todo escrito; deberá contener la individualización del tercerista y al menos la mención del ejecutante y del ejecutado, debiendo cumplir además, con las exigencias de la ley Nº 18.120 en lo relativo al patrocinio y poder. Obviamente esta solicitud, luego de una breve relación, terminará solicitando el pago preferente al del ejecutante y hará valer el título ejecutivo y el documento que justifique la preferencia invocada.

Si la solicitud cumple formalmente las exigencias mencionadas, el juez conferirá traslado de ella al ejecutante y al ejecutado, quienes deberán ser notificados por cédula y el tercerista por el estado diario.

Con o sin la respuesta del traslado conferido, el tribunal deberá resolver si recibe o no el incidente a prueba.

Si lo recibe a prueba, esta resolución se notificará simplemente por el estado diario a todas las partes, atendido lo dispuesto en el Art. 323 del C.P.C., ya citado.

Terminado el término de prueba incidental, el tribunal deberá dictar sentencia.

d) Sentencia.

Como ya dijimos, la resolución que falle cualquier tercería en el juicio ejecutivo, que no sea la de dominio, es una sentencia interlocutoria de la primera clase o grado.

Esta sentencia, al igual que la dictada en la tercería de posesión, deberá cumplir con las exigencias de toda resolución judicial y además con las indicadas en el Art. 171 que tuvimos oportunidad de transcribir a propósito de la sentencia que debe dictarse en la tercería de posesión.

Si el tribunal acoge la solicitud del tercerista de prelación, éste se pagará con preferencia al ejecutante, con cargo al producto de la realización de los bienes

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embargados. Si quedare un remanente se pagará con cargo a él el crédito del ejecutante.

En todo caso, cabe hacer presente en esta parte la regla general del inciso segundo del Art. 513 del C.P.C., que a nuestro juicio, debe aplicarse con preferencia a cualquier otra: “Las costas procedentes de la ejecución gozarán de preferencia aun sobre el crédito mismo”.

De tal suerte, que primero se pagarán las costas procedentes de la ejecución que habrá adelantado el ejecutante; luego el crédito del tercerista; y si quedare un remanente, el crédito del ejecutante.

9.- Tercería de pago.

a) Concepto.

Es la que interpone un tercero ajeno a un juicio ejecutivo, que se sigue entre otras personas, invocando su calidad de acreedor del ejecutado, y pretendiendo pagarse, en concurrencia con el ejecutante, con el producto de los bienes embargados a falta de otros bienes del ejecutado.

Para que esta solicitud pueda ser aceptada en el juicio ejecutivo es necesario, en primer lugar, que el tercero sea acreedor del ejecutado. Esta calidad precisamente es la que legitima su intervención.

En segundo término, el crédito que invoca este tercero debe constar de un título ejecutivo actualmente exigible y que no tenga más de tres años contados desde que la obligación que se demanda se haya hecho exigible.

En tercer lugar, el ejecutado debe carecer de otros bienes que los que le han sido embargados en el juicio ejecutivo que le sigue el ejecutante.

Si el ejecutado tuviera otros bienes no se justificaría que este tercero interviniera en el juicio ejecutivo promovido por el ejecutante pretendiendo ahorrar el tiempo y las costas que implica demandar a una persona en juicio ejecutivo. Sería un castigo inmerecido para el ejecutante y un premio indebido para el tercerista.

En este caso, el tercerista deberá iniciar otro juicio ejecutivo en contra del mismo ejecutado procediendo a pedir embargo sobre los demás bienes de éste.

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Si el producto de los bienes embargados no alcanza para solucionar el crédito del ejecutante y el del tercerista, dicho producto deberá repartirse proporcionalmente entre ambos de acuerdo con el monto de sus respectivos créditos.

Es lo que nos dice el Art. 527 del C.P.C.: “Si no teniendo el deudor otros bienes que los embargados, no alcanzan a cubrirse con ellos los créditos del ejecutante y del tercerista, ni se justifica derecho preferente para el pago, se distribuirá el producto de los bienes entre ambos acreedores, proporcionalmente al monto de los créditos ejecutivos que hagan valer”.

EN SUMA:

El tercerista de pago:

- Deberá ser acreedor del ejecutado;

- Su crédito deberá constar de un título ejecutivo; y

- El ejecutado deberá carecer de otros bienes que los que le han sido embargados en la ejecución que le sigue el ejecutante.

b) Efectos de esta tercería en los cuadernos ejecutivo y de apremio.

La interposición de esta tercería, al igual que la de prelación, no suspende la tramitación del cuaderno ejecutivo ni la del de apremio.

Como ya hemos dicho, ninguna de las tercerías suspende la tramitación del cuaderno ejecutivo ya que en éste se ventila la controversia que pudiere suscitarse entre ejecutante y ejecutado con respecto a la existencia y términos de la obligación demandada, controversia que es extraña al interés de los terceros.

En cuanto al cuaderno de apremio, la actuación de este tercero tampoco la paraliza; por el contrario, como a él le interesa agilizar los trámites necesarios para la realización de los bienes embargados, la ley lo faculta para intervenir en su tramitación. En efecto, el inciso segundo del Art.529 del C.P.C. prescribe: “Podrá también el tercerista intervenir en la realización de los bienes con las facultades de coadyuvante”.

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c) Tramitación de la tercería de pago.

Como ya lo hemos afirmado, esta tercería se tramita como incidente dentro del juicio ejecutivo, en contra del ejecutante y del ejecutado, debiendo sustanciarse en ramo separado.

La solicitud, al igual que en la tercería de prelación, deberá contener la individualización del tercero y la indicación de que ella se dirige en contra del ejecutante y del ejecutado. Además deberá cumplir formalmente las exigencias de todo escrito y también, las de la ley Nº 18.120.

A la solicitud deberá acompañarse el título ejecutivo en que el tercerista funda su pretensión y deberá ofrecer acreditar, además, que el ejecutado no dispone de otros bienes que los que le han sido embargados en la ejecución en que interviene.

Finalmente, el tercerista deberá pedir, expresamente, que a falta de otros bienes del ejecutado, se disponga que con el producto de la realización de los bienes embargados en esta ejecución se pague su crédito, total o parcialmente.

Para no incurrir en repeticiones innecesarias nos remitiremos en lo demás, a lo expresado en el párrafo anterior relativo a la tramitación de la tercería de prelación.

d) Situación que se produce cuando existen dos juicios ejecutivos seguidos en contra del mismo deudor.

En caso que existan dos ejecuciones simultáneas en contra de un mismo deudor, ambas promovidas por acreedores que cuentan con título ejecutivo, ninguna de ellas interfiere en la tramitación de la otra, salvo que en ambas ejecuciones se hubiere embargado un mismo bien. Es lo que se denomina reembargo.

Si en la segunda ejecución se embarga una especie que ya había sido embargada por otro acreedor ejecutivo, el segundo embargo es válido, sólo que el nombramiento de depositario que se haga en esta segunda ejecución no tendrá valor alguno.

No obstante, si en la primera ejecución debe procederse a la realización del bien que ha sido embargado en ambas ejecuciones, el juez de la segunda ejecución deberá autorizar la enajenación del primero, atendido lo dispuesto en el Art. 1464 Nº 3º del Código Civil, para evitar que se produzca la nulidad de la enajenación, como ya lo hemos explicado.

En conocimiento de esta petición, el segundo ejecutante podrá pedir al juez de la causa, en que él es parte, que dirija un oficio al juez de la otra ejecución para que

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retenga del producto del remate la cantidad necesaria para solucionar total o parcialmente su propio crédito. Es lo que nos dice el inciso primero del Art. 528 del C.P.C., “Cuando la acción del segundo acreedor se deduzca ante diverso tribunal, podrá pedir se dirija oficio al que esté conociendo de la primera ejecución para que retenga de los bienes realizados la cuota que proporcionalmente corresponda a dicho acreedor”.

Teniendo presente lo expresado, un acreedor del ejecutado que ha tomado conocimiento que su deudor ya ha sido objeto de otra ejecución puede intervenir en ella como tercerista de pago, a falta de otros bienes embargables.

En cambio, si dicho deudor tiene otros bienes embargables, deberá iniciar una nueva ejecución en su contra tendiente a obtener el pago forzado de su crédito ejecutivo.

e) Sentencia.

Como ya expresamos, se trata de una sentencia interlocutoria de la primera clase.

Deberá cumplir con las exigencias de toda resolución judicial y además, con las que se contienen en el Art. 171 del C.P.C.

En esta parte, igualmente, nos remitiremos al párrafo respectivo de la tercería de prelación.

En esta sentencia el tribunal deberá resolver si el tercerista de pago tiene o no derecho a concurrir con el ejecutante al pago de su crédito en forma proporcional a sus respectivos créditos.

Para ello deberá dar por establecido si el tercerista tiene o no un crédito ejecutivo en contra del ejecutante, líquido, actualmente exigible y que no tenga más de tres años desde que adquirió esta última calidad. Además, deberá dar por establecido que el ejecutado no dispone de otros bienes que los embargados en esta ejecución.

Para el cumplimiento de esta sentencia deberá tenerse presente lo dispuesto en el Art. 513 del C.P.C., al que ya nos referimos y que, en suma, establece que primeramente deberán pagarse las costas derivadas de la ejecución, incluso con preferencia al crédito mismo.

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10.- Derechos del comunero en la cosa embargada.

Dos o más personas pueden ser dueñas en común de una o más cosas determinadas.

Si uno de los comuneros es deudor de un tercero, se trata por cierto de una deuda de carácter personal de dicho comunero que no empece a los demás.

El derecho de prenda general que tienen los acreedores sobre los bienes del deudor, raíces o muebles, a que ya nos hemos referido, no puede recaer sino sobre los bienes de este comunero, no puede afectar los bienes de los demás comuneros.

Por tal motivo, y con respecto a la cosa de que son dueñas en común varias personas, el embargo que pudiera decretarse en un juicio ejecutivo seguido en contra de una de ellas, no podría afectar a las otras. De consiguiente, únicamente podría embargarse la cuota que corresponda al comunero ejecutado; no podría embargarse la totalidad del bien.

Si ello no ocurriera así, el comunero, que no ha sido demandado en el juicio ejecutivo, para defender sus derechos, podría interponer precisamente una tercería de dominio para que se excluyeran del embargo practicado los derechos que le corresponden en el bien embargado.

En rigor, se trata de un tercero a quien se embarga un derecho, del que es dueño, motivado por una deuda de otra persona.

Es por ello que el inciso primero del Art. 519 del C.P.C., prescribe que, “Se sustanciará en la forma establecida para las tercerías de dominio la oposición que se funde en el derecho del comunero sobre la cosa embargada”.

Por su parte, el Art. 524 del mismo Código, complementado la norma anterior, señala, “En el caso del inciso 1º del artículo 519, podrá el acreedor dirigir su acción sobre la parte o cuota que en la comunidad corresponda al deudor para que se enajene sin previa liquidación, o exigir que con intervención suya se liquide la comunidad. En este segundo caso podrán los demás comuneros oponerse a la liquidación, si existe algún motivo legal que la impida, o si, de procederse a ella, ha de resultar grave perjuicio”.

Como puede observarse, el Art. 524, transcrito, confiere al acreedor de uno de los comuneros, un derecho optativo consistente en dirigir su acción en contra del comunero deudor y en embargarle la parte o cuota que le corresponda en los bienes de la comunidad, sin que sea necesario que ésta se liquide, o bien, en exigirle que, con intervención suya, se liquide la comunidad en el procedimiento que corresponda.

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Agrega que, en este segundo caso, podrán los demás comuneros oponerse a la liquidación, si existe algún motivo legal que la impida o en caso que la liquidación les irrogue un grave perjuicio.

11.- Derechos que puede hacer valer el ejecutado fundado en una calidad diversa de aquella en que se le ejecuta.

Hasta aquí hemos estudiado la situación que se produce cuando se inicia una acción ejecutiva en contra de una persona, fundada en su calidad de deudora personal del ejecutante, obligación que se apoya, además, en un título ejecutivo.

El Art. 520 del C.P.C. se refiere al caso en que el ejecutado inviste, en realidad, una calidad jurídica diversa de aquella en que se le ejecuta, por lo que la acción ejecutiva deducida en su contra no resulta procedente.

Por vía ejemplar, dicha norma se refiere a cuatro situaciones diferentes.

De acuerdo con la calidad jurídica invocada, en rigor, el ejecutado no adeuda la obligación que se le cobra ejecutivamente y, por tal motivo, el inciso final del citado Art. 520 del C.P.C., lo autoriza para oponerse a la ejecución, deduciendo la excepción que corresponda, que no será otra que la del Nº 7 del Art. 464 del C.P.C., esto es, “La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado”.

A nuestro juicio, esta es la manera que tiene el ejecutado para hacer valer estos derechos, como se advierte de la sola lectura de los cuatro casos contemplados por el Art. 520 del Código Civil, sin esperar a que se embarguen bienes de su dominio personal.

Veamos el primero de los ejemplos propuestos por el legislador:

El citado Art.529 preceptúa: “Podrán también ventilarse conforme al procedimiento de las tercerías los derechos que haga valer el ejecutado invocando una calidad diversa de aquella en que se le ejecuta. Tales serían, por ejemplo, los casos siguientes:

1º. El del heredero a quien se ejecute en este carácter para el pago de las deudas hereditarias o testamentarias de otra persona cuya herencia no haya aceptado”.

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Se trata del caso en que se demanda ejecutivamente a una persona por las deudas que tenía su causante no obstante que no ha aceptado su herencia.

Como sabemos, el Art. 1097 del Código Civil, nos dice que “Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones trasmisibles.

Los herederos, son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas”.

Sin embargo, no basta que fallezca el causante para que sus herederos lo sucedan en todos sus derechos y obligaciones trasmisibles. Es necesario que éstos la acepten o repudien. El Art. 956 del Código Civil llama “delación”, al actual llamamiento de la ley a aceptar o repudiar una herencia.

Por su parte, el Art. 1225 del mismo Código nos dice que, en general, todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente, pero como esta situación no puede mantenerse en forma indefinida, el Art. 1232, prescribe que “Todo asignatario será obligado,, en virtud de demanda de cualquier persona interesada en ello, a declarar si acepta o repudia, y hará esta declaración dentro de los cuarenta días subsiguientes al de la demanda”.

La aceptación de una herencia hace responsable a los herederos de las deudas del causante.

De acuerdo con lo expresado, si la herencia no hubiere sido aceptada por la persona que ha sido demandada ejecutivamente como heredero del deudor fallecido, podrá oponerse a la ejecución, fundada en la excepción del Nº 7 del Art. 464 del C.P.C. ya que el título ejecutivo esgrimido en su contra no tiene fuerza ejecutiva a su respecto.

En verdad, se trata de un tercero por cuyo motivo precisamente el legislador le confirió también el derecho para solicitar el alzamiento del embargo cuando éste hubiere trabado en un bien de su dominio, en la forma que se establece para las tercerías de dominio.

Las demás situaciones contempladas en el citado Art. 520 del C.P.C. se refieren, asimismo, a los herederos, como puede apreciarse de su simple examen:

2º. Se demanda al ejecutado en forma personal y se pretende embargarle bienes de su dominio por deudas de una persona a quien sucede por derecho de representación y cuya herencia ha repudiado expresamente.

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En rigor se trata de un tercero.

3º. Se demanda a un heredero y se le embargan bienes propios por acreedores hereditarios o testamentarios que han hecho valer el beneficio de separación de patrimonios.

Para entender esta situación es necesario reproducir dos normas legales:

El Art. 1378 del Código Civil, que dispone: “Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrán pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separación tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero”. ; y,

El Art.1383 del Código Civil que previene: “Los acreedores hereditarios o testamentarios que hayan obtenido la separación, o aprovechándose de ella en conformidad al inciso primero del artículo precedente (cuando la separación de patrimonios la obtiene otro acreedor) no tendrán acción contra los bienes del heredero, sino después que se hayan agotado los bienes a que dicho beneficio les dio un derecho preferente; más aun entonces podrán oponerse a esta acción los otros acreedores del heredero hasta que se les satisfaga en el total de sus créditos”.

4º. El del heredero beneficiario cuyos bienes personales sean embargados por deudas de la herencia, cuando esté ejerciendo judicialmente algunos de los derechos que conceden los artículos 1261 a 1263 inclusive del Código Civil.

De acuerdo con el Art. 1247 del Código Civil, “El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor de los bienes que han heredado”.

En otras palabras, cuando un heredero ha aceptado una herencia con beneficio de inventario sólo responde de las deudas hereditarias y testamentarias hasta concurrencia del valor total de los bienes que ha heredado.

Los bienes heredados no se confunden con los bienes propios.

Los artículos 1261, 1262 y 1263 del Código Civil, se refieren en general a los derechos que tiene un heredero que ha aceptado una herencia con beneficio de inventario frente a los acreedores hereditarios y testamentarios del causante.

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I.- JUICIO EJECUTIVO EN OBLIGACIONES DE HACER Y DE NO HACER

Hasta aquí hemos estudiado el juicio ejecutivo en obligaciones de DAR. Nos corresponde ahora estudiar el juicio ejecutivo en obligaciones de Hacer y

de No Hacer. Primeramente, nos referiremos a las obligaciones de HACER.

I.1.-JUICIO EJECUTIVO EN OBLIGACIONES DE HACER.

1.-Concepto Este juicio ejecutivo se encuentra reglamentado por los Arts. 530 a 543 del

C.P.C. y, en subsidio de ellos, por las normas contenidas en el párrafo 1º del título I del Código de Procedimiento Civil, en cuanto sean aplicables, esto es, por los Arts.434 a 478.

Lo dice el Art. 531,que prescribe, “Las reglas del párrafo 1º del Título anterior (título I ) tendrán cabida, en el procedimiento de que trata el presente Título en cuanto sean aplicables y no aparezcan modificadas por los artículos siguientes”.

Lo que caracteriza fundamentalmente a este juicio ejecutivo es la naturaleza de la obligación que se demanda ejecutivamente: debe tratarse de una obligación de HACER, como, por ejemplo, construir una muralla; pintar una casa; hacer una piscina; reparar un automóvil; celebrar un determinado contrato; o suscribir un documento.

En el derecho civil y en el derecho procesal civil, se ha suscitado el problema de deslindar el campo de aplicación de las obligaciones de dar frente a las obligaciones de hacer. Más bien, el de tipificar claramente cuáles son las obligaciones de dar y cuáles son las de hacer.

Como se sabe, la obligación de dar, en su sentido tradicional, es la que tiene por objeto transferir el dominio o constituir un derecho real. Este tipo de obligación se contrae en los contratos que constituyen títulos traslaticios de dominio, como por ejemplo, la compraventa, en que la obligación de dar del vendedor está constituida por la tradición de la cosa vendida, que en este caso se materializa mediante la inscripción del título en el Registro de Propiedad del conservador de bienes raíces respectivo a nombre del comprador y la obligación de dar del comprador está constituida por el pago del precio convenido. Pero, además, la obligación de dar implica que la cosa vendida o el precio estipulado deben ser entregados materialmente al comprador o al vendedor, respectivamente.

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Por este motivo el Art. 1548 del Código Civil, previene que la obligación de dar contiene la de entregar la cosa y si esta es una especie o cuerpo cierto, contiene además la de conservarlo hasta su entrega.

De acuerdo con lo expresado, la acción ejecutiva que se instaurara tanto para exigir la tradición de la cosa vendida como para obtener su entrega material, emanadas de un contrato de compraventa celebrado por escritura pública, deben tramitarse de acuerdo con las reglas del juicio ejecutivo en las obligaciones de dar.

Respecto de la entrega material no existe duda alguna, ya que el Art.438 del C.P.C., ubicado en el título de las obligaciones de dar, dispone que la ejecución puede recaer sobre la especie o cuerpo cierto que se debe.

Sin embargo, la obligación de entregar materialmente una cosa puede no ser el efecto preciso de una obligación de dar, sino que puede ser el efecto de una obligación contractual que únicamente implique una entrega material, como ocurre con el contrato de arrendamiento o el de comodato. Por ejemplo, el arrendador tiene la obligación de entregar materialmente la cosa arrendada a su arrendatario, lo que no implica una transferencia del dominio. Por su parte, el arrendatario tiene la obligación de restituir la cosa arrendada al término del contrato, lo que, por cierto, tampoco conlleva una tradición del dominio.

Se trata de entregas materiales que sólo y generan un título de mera tenencia. El problema concreto que debe resolverse, y que ha divido a los autores y a la

jurisprudencia, consiste en determinar si el cumplimiento forzado de estas obligaciones de entrega material, que sólo generan un título de mera tenencia, deben tramitarse de acuerdo con las normas del juicio ejecutivo en obligaciones de DAR o deben sustanciarse conforme a las normas del juicio ejecutivo de obligaciones de HACER.

Atendida la naturaleza y objetivos de este trabajo creemos que no nos corresponde reproducir o resumir los argumentos de unos y otros y efectuar un estudio detallado de esta materia.

En todo caso, creemos que, en principio, cualquiera obligación del Derecho Privado que conste de un título ejecutivo y cumpla con los demás requisitos legales puede ser exigida compulsivamente.

Por otra parte, debe tenerse presente que en materia de procedimiento, no cabe duda que la regla general la constituye el procedimiento ejecutivo en las obligaciones de dar, de manera que constituyendo la obligación de hacer, la excepción a esta regla, su aplicación deberá ser efectuada restrictivamente.

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2.-Clasificación de las obligaciones de hacer. De acuerdo con lo dispuesto en los Arts. 532 y 533 del C.P.C., las obligaciones

de hacer, atendida su naturaleza, pueden clasificarse en: - obligación de suscribir un instrumento o constituir una obligación; y - ejecución de una obra material. Esta clasificación tiene importancia para determinar las reglas de procedimiento

que deberán ser aplicadas en cada caso, como luego veremos. En las primeras, puede pedirse al juez, que a nombre del deudor suscriba un

instrumento o constituya una obligación; en las segundas, se puede solicitar que se autorice al acreedor para que haga ejecutar el hecho debido por un tercero, a expensas del deudor, o para que se le impongan apremios a dicho deudor tendientes a obligarlo a ejecutar el hecho debido. 3.-Procedencia de la acción ejecutiva cuando se trata de una obligación de hacer.

Para determinar esta procedencia es necesario recurrir a las normas del Código Civil ubicadas en el título XII del Libro IV, denominado, “Efecto de las Obligaciones”.

El Art. 1553 del Código Civil dispone que, “Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya:

1º. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido; 2º. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a

expensas del deudor; 3º. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del

contrato”. La indemnización de perjuicios por la mora y por la infracción del contrato

convenido, no pueden demandarse ejecutivamente, dado que se requiere de una sentencia previa que establezca la existencia y monto de los perjuicios referidos, lo que se logra mediante una sentencia condenatoria pronunciada en un juicio declarativo de lato conocimiento promovido precisamente con este objeto.

De esta suerte, únicamente podrían exigirse ejecutivamente las obligaciones de hacer contenidas en los Nº 1º y 2º de la norma transcrita.

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4.-Requisitos de procedencia de la acción ejecutiva en obligaciones de hacer. Estos requisitos son semejantes a los que ya estudiamos en las obligaciones de

dar. El Art. 530 del C.P.C. prescribe que, “Hay acción ejecutiva en las obligaciones

de hacer, cuando, siendo determinadas y actualmente exigibles, se hace valer para acreditarlas un título que traiga aparejada ejecución de conformidad con el Art. 434.”

De lo expresado aparece que los requisitos de procedencia de la acción ejecutiva en las obligaciones de hacer son:

1º. Que la obligación cuyo cumplimiento se demanda conste de un título ejecutivo;

2º. Que la obligación sea actualmente exigible; 3º. Que la obligación sea determinada (en lugar de líquida.); y 4º. Que el título presentado no tenga más de tres años desde que la obligación

de que da cuenta se hizo exigible. Todos ellos, por supuesto, son copulativos. En cuanto a los títulos ejecutivos son los mismos que se indican en el Art. 434

del C.P.C. que ya estudiamos.

5.-Síntesis de la tramitación del juicio ejecutivo en obligaciones de hacer. Es similar a la que debe darse al juicio ejecutivo en obligaciones de dar, pero

con las reglas especiales que se contienen en el Título II del C.P.C. El juicio ejecutivo deberá iniciarse con una demanda ejecutiva que deberá

cumplir con las exigencias del Art. 254 del C.P.C. y con las especiales que se estatuyen para esta clase de juicios, en su parte petitoria, relativas al mandamiento de ejecución.

Cuestión importante que debe precisarse es la relativa al mandamiento que se pide al tribunal. En los juicios ejecutivos por obligaciones de hacer, si bien, debe solicitarse el requerimiento del ejecutado para que realice la obra material que se pide, no puede pedirse el embargo de bienes suficientes del deudor si éste no da cumplimiento a lo requerido. El embargo es propio de las obligaciones de dar.

Por otra parte, el mandamiento de ejecución, que al igual que en las obligaciones de dar, marca el inicio del cuaderno de apremio, junto con ordenar el requerimiento del ejecutado para que dé comienzo a la ejecución de la obra material o para que suscriba un documento o constituya una obligación –requerimiento que hará un receptor judicial– le otorgará un breve plazo al ejecutado para dé comienzo a la

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ejecución del hecho, bajo el apercibimiento que luego veremos, en lugar de disponer el embargo de especies de propiedad del ejecutado.

El ejecutado, luego que sea requerido para los efectos antedichos, podrá oponerse a la ejecución, en virtud de algunas de las excepciones contempladas en el Art. 464 del C.P.C. en lo que sean aplicables a este procedimiento.

El Art. 534 del C.P.C., refiriéndose a las obligaciones de ejecutar una obra material, prescribe que a más de estas excepciones, el ejecutado podrá oponer “la de imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida”.

El Art. 535 señala que “Si no se oponen excepciones, se omitirá la sentencia de pago, y bastará el mandamiento ejecutivo para que el acreedor haga uso de su derecho de conformidad a las disposiciones de los artículos siguientes”.

Como puede observarse, se trata de una norma similar a la del Art. 472 estatuida para el juicio ejecutivo en las obligaciones de dar.

En el caso de haberse opuesto excepciones, el juicio ejecutivo deberá terminar por medio de una sentencia, que en caso de ser condenatoria, será una sentencia de pago, tal como la cataloga el Art.535, ya citado.

Una vez ejecutoriada podrá cumplirse, pero igualmente podrá exigirse este cumplimiento mientras se hallare pendiente un recurso de apelación que pudiera haberse deducido en su contra, toda vez que esta clase resoluciones causan ejecutoria en conformidad a la ley. En todo caso, recordemos que para que el ejecutante pueda pedir el cumplimiento deberá caucionar las resultas del recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del Art.509 del C.P.C., aplicable en la especie.

6.-Juicio ejecutivo sobre suscripción de un instrumento o constitución de una obligación.

En la demanda ejecutiva el acreedor solicitará que el ejecutado suscriba el documento que acompaña o constituya la obligación que indica, pidiéndole al tribunal que le señale un plazo al deudor para estos efectos, bajo apercibimiento de que si así no hace, lo hará dicho tribunal en su nombre.

El ejemplo más típico de esta clase de obligaciones lo constituyen las asumidas por los contratantes de un contrato de promesas de venta.

El tribunal examinará el título ejecutivo presentado y accederá o denegará la petición, atendiendo al cumplimiento dado a los requisitos de procedencia de la acción ejecutiva en las obligaciones de hacer y a la forma determinada como debe aparecer la obligación demandada en el mencionado título.

Si encuentra mérito para ello, ordenará despachar mandamiento de ejecución y en dicho mandamiento deberá fijar un plazo al deudor para que suscriba el

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documento requerido o para que constituya la obligación demandada, bajo apercibimiento de hacerlo el tribunal en su nombre.

El juicio deberá continuar su tramitación de acuerdo con las reglas generales del juicio ejecutivo en obligaciones de dar y dicha tramitación dependerá si el ejecutado se opone o no a la ejecución.

En caso de oponerse terminará con una sentencia que podrá ser absolutoria o condenatoria de pago.

En cuanto al apremio, se llevará a cabo una vez que el ejecutado, sin oponerse a la ejecución dentro del plazo conferido para ello, no dé cumplimiento a lo pedido, o bien, una vez que se dicte sentencia condenatoria de pago, en caso de oposición.

Ya hemos visto que el apremio consistirá fundamentalmente en que el tribunal actuará en representación del deudor en la suscripción del documento o en la constitución de la obligación demandada. 7.-Juicio ejecutivo sobre ejecución de una obra material. a) Síntesis del juicio ejecutivo contradictorio.

Al igual que el anterior, este juicio comienza con una demanda presentada por el acreedor y, como es obvio, deberá acompañarse a ella el título ejecutivo del que aparezca, en forma clara y determinada, la obligación material requerida.

En la demanda, el ejecutante pedirá que el deudor ejecute la obra convenida, para cuyo efecto, solicitará que el tribunal lo requiera, fijándose un plazo prudente para que dé comienzo a la ejecución de los trabajos, bajo apercibimiento de proceder él mismo, pero a expensas del deudor, o de ser apremiado en conformidad a la ley.

El tribunal deberá examinar atentamente la demanda y si ésta cumple formalmente con las exigencias legales; se cumplen además, los requisitos de procedencia de la acción ejecutiva, y finalmente, la ejecución material de la obra requerida aparece clara y determinadamente del título ejecutivo acompañado, accederá a dicha demanda ordenando despachar mandamiento de ejecución en contra del deudor, y disponiendo sea requerido para que dé comienzo a la ejecución material de los trabajos en el plazo que le señalará, bajo el apercibimiento solicitado.

De igual manera que el caso anterior, el ejecutado podrá oponerse o no a la ejecución. Si se opone, a más de las excepciones señaladas en el Art. 464 del C.P.C., podrá oponer, como hemos adelantado, la de imposibilidad absoluta actual de la obra debida. Por ejemplo, la obra debería ejecutarse con materiales que ya no existen a la fecha de la ejecución; o se ha dictado una Ordenanza Municipal que prohíbe este tipo de obras; o el deudor ha quedado imposibilitado por alguna enfermedad para ejecutar la obra convenida en caso que la obligación fuera de carácter personal.

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b) Procedimiento de apremio. Una vez transcurrido el plazo fijado por el juez, si el deudor no se ha opuesto o

si oponiéndose, el tribunal ha desechado su oposición por sentencia definitiva, el ejecutante podrá solicitar:

- que se lo autorice a él mismo para llevar a cabo la obra material requerida por un tercero, pero a expensas del deudor.

- que se apremie a dicho deudor para que ejecute la obra convenida con arrestos o multas.

El apremio es procedente cuando el acreedor no quiere o no puede hacerse cargo de la obra. En estos casos podrá compeler a su deudor a ejecutar la obra solicitando que se decreten en su contra multas o arrestos.

El Art. 543 del C.P.C. previene que “Cuando se pida apremio contra el deudor, podrá el tribunal imponerle arresto hasta por quince días o multa proporcional, y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento de esta obligación”.

Agrega dicha norma que, “Cesará el apremio si el deudor paga las multas impuestas y rinde además caución suficiente, a juicio del tribunal, para asegurar la indemnización completa de todo perjuicio al acreedor”.

En cuanto a la primera opción que tiene el acreedor consistente, como hemos dicho, en pedir autorización al tribunal para llevar a cabo la obra por intermedio de un tercero, pero con fondos que deberá proporcionar el ejecutado, debe señalarse que ella procede en los siguientes casos de acuerdo con lo dispuesto en el Art.536:

- cuando el demandado no oponga excepciones y transcurra el plazo otorgado por el tribunal para que dé comienzo a la ejecución;

- cuando habiéndose opuesto a la ejecución, ésta ha sido desechada y el ejecutado no comience la ejecución de la obra en el plazo que le haya fijado el tribunal;

- cuando, comenzada la ejecución de la obra, el ejecutado la abandone sin causa justificada.

En cualquiera de los casos anteriores y estimando el ejecutante que es posible la

ejecución de la obra por intermedio de un tercero, deberá solicitar al juez la autorización correspondiente, acompañada de un presupuesto detallado de lo que cueste la obra.

Esta petición, junto con el presupuesto mencionado, deberán ponerse en conocimiento del ejecutado para que lo examine y haga valer sus derechos al respecto. Si nada expone dentro de tercero día se considerará aprobado.

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Si deduce objeciones, se hará el presupuesto por medio de peritos, procediéndose en la forma que establecen los Arts. 486 y 487 para determinar la tasación de los bienes inmuebles que deberán venderse en pública subasta ante el juez.

Una vez determinado el valor del presupuesto de la manera dicha, el deudor será obligado a consignarlo dentro de tercero día a la orden del tribunal. Estos fondos serán entregados al acreedor, a petición suya, a medida que el trabajo lo requiera.

Si los fondos se agotaren antes de la conclusión de la obra, el acreedor podrá solicitar el aumento de ellos, justificando que ha habido error en el presupuesto, o que han sobrevenido circunstancias imprevistas que han aumentado el costo de la obra.

Si el deudor no consignare el valor del presupuesto aprobado, el Art. 541 dispone que “se procederá a embargarle y enajenar bienes suficientes para hacer la consignación, con arreglo a lo establecido en el Título precedente, (juicio ejecutivo en obligaciones de dar) pero sin admitir excepciones para oponerse a la ejecución”

I.2.-JUICIO EJECUTIVO EN OBLIGACIONES DE NO HACER 1.- Concepto y generalidades.

Este juicio se aplica a la obligación de no hacer una obra material cuando sea susceptible de convertirse en la de destruir la obra hecha.

En otras palabras, debe tratarse de una obligación que impone una abstención por parte del que se obliga y que éste quebranta. En tal evento, el acreedor podrá demandarlo ejecutivamente para que destruya lo hecho, si ello es posible.

Por ejemplo, se impone al deudor la obligación de no levantar una muralla de más de dos metros de altura en el deslinde de su propiedad con la del acreedor; o de no construir un pozo a cierta distancia de la propiedad del mismo; o de no abrir ventanas o edificar en altura a una distancia determinada de la propiedad vecina.

A esta clase de obligaciones se refiere el Art. 1555 del Código Civil que dispone, “Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.

Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrarse el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor.

Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor que se allane a prestarlo.

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El acreedor quedará de todos modos indemne”. EN SÍNTESIS: Si se quebrantare por parte del deudor alguna de las abstenciones a que se

obligó contractualmente es previo determinar si es posible o no destruir la obra hecha.

- Si dicha destrucción no es posible, el Art. 1555, citado, nos dice que la obligación se convierte en la de indemnizar todos los perjuicios ocasionados con la construcción de la obra. Como es obvio, esta obligación no puede demandarse por la vía ejecutiva.

- Ahora, si dicha destrucción es posible, es necesario hacer una nueva distinción:

- Si la destrucción no es necesaria para el objeto que se tuvo en vista al celebrar el contrato y dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, será oído el deudor que se allanare a prestarlos;

- Si la destrucción es posible y, además, necesaria para el objeto que se tuvo en mira al celebrar el contrato, el deudor será obligado a ella o autorizado el acreedor para llevarla a cabo a expensas del deudor.

En este último caso, se aplicarán las normas que estudiamos recién, en el juicio

ejecutivo relativo a las obligaciones de hacer.