principio de nación más favorecida: aplicación del principio en la legislación nicaragüense
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El Principio de Nación más Favorecida es una cláusula que se incluye en los tratados bilaterales de inversión para mantener condiciones similares entre inversionistas de diferentes nacionalidades. En este documento se analiza el desarrollo de este Principio, su importancia y la aplicación del Principio en la legislación del Estado de Nicaragua.TRANSCRIPT
UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
PRINCIPIO DE NACIÓN MÁS FAVORECIDA La aplicación del principio en la legislación Nicaragüense
Sergio Balladares Castillo
Managua, Febrero de 2013
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UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
PRINCIPIO DE NACIÓN MÁS FAVORECIDA La aplicación del principio en la legislación Nicaragüense
Sergio Balladares Castillo
Managua, Febrero de 2013
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Resumen
El Principio de Nación más Favorecida es una cláusula que se incluye en los
tratados bilaterales de inversión para mantener condiciones similares entre
inversionistas de diferentes nacionalidades. En este documento se analiza el
desarrollo de este Principio, su importancia y la aplicación del Principio en la
legislación del Estado de Nicaragua.
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Tabla de contenidos
1 Objetivos .............................................................................. 6
1.1 Objetivo General ............................................................................... 6
1.2 Objetivos Específicos ........................................................................ 6
2 Introducción ......................................................................... 7
3 Hipótesis .............................................................................. 8
4 Desarrollo ............................................................................. 9
Capítulo I: Principio de Nación Más Favorecida en Tratados
Internacionales de Inversión ..................................................................... 10
1.1 Importancia del Principio de Nación más Favorecida ......................... 11
1.2 El Tratamiento de Nación más Favorecida ......................................... 11
1.3. Cláusulas de tratamiento de Nación más Favorecida .................... 13
1.4 Desarrollo Histórico del Principio de Nación más Favorecida ......... 14
1.5 Naturaleza Jurídica del Principio de Nación más Favorecida ......... 16
1.6 Discusión doctrinal ............................................................................. 22
Capítulo II: Nación más Favorecida en Leyes de Nicaragua de Inversión
Extranjera ................................................................................................. 25
2.1 Generalidades del Marco Legal para el IED en Nicaragua ................. 26
2.1.1 Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos DR-CAFTA ....... 26
2.1.2 Ley de Promoción de Inversiones Extranjeras, 344 y su
Reglamento ........................................................................................... 27
2.1.3 Ley de Zonas Francas Industriales de Exportación, Decreto Ley
469-1 ..................................................................................................... 29
2.1.4 Ley de Promoción de Generación Eléctrica con fines Renovables
.............................................................................................................. 31
2.1.5 Ley de Incentivos para la Industria Turística, Ley 344 ................. 33
5
Capítulo 3: Aplicación del Principio de Nación más Favorecida en la
Inversión extranjera en Nicaragua ............................................................ 35
5 Conclusiones ..................................................................... 39
6 Referencias ........................................................................ 41
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1 Objetivos
1.1 Objetivo General
Analizar de manera integral el Principio de Nación más Favorecida en los
Tratados Bilaterales de Inversión, en la legislación de Nicaragua y su
aplicación práctica.
1.2 Objetivos Específicos
Analizar la teoría y aceptación internacional del Principio de Nación
más Favorecida, desarrollo histórico, importancia y características
fundamentales de las Cláusulas de Nación más Favorecida.
Investigar la incidencia del Principio de Nación más Favorecida en la
legislación nicaragüense dirigida a la Inversión Extranjera Directa.
Examinar la aplicación del Principio de Nación más Favorecida en
Nicaragua, con ventajas y desventajas para nuestro país.
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2 Introducción
La Inversión Extranjera Directa (IED), a pesar de no tener una definición
única, es considerada como un efecto de la liberalización de los controles,
cambios y condiciones de acceso entre los mercados financieros, que
evolucionan para convertirse en un marco global.
LaOrganización para la Cooperación y el Desarrollo Económico(OCDE)
define a la IED como un medio para establecer vínculos directos, estables y
de larga duración entre economías.(Organización para la Cooperación y
Desarrollo Económico, 2008)
Los países en desarrollo ven a la IED como una fuente de desarrollo
económico y generación de empleo. Durante el año 2011, Nicaragua recibió
USD967 millones de dólares bajo este concepto, cifra equivalente a 13% del
Producto Interno Bruto Nacional y a 284 proyectos diferentes.(Consejo
Superior de la Empresa Privada, COSEP, 2012)
Para la economía de Nicaragua, es sumamente importante comprender la
dinámica bajo la cual funcionan estas inversiones, para lograr una
infraestructura institucional amigable a la atracción de mayores inversiones y
para lograr la retención de las mismas.
Es en este ánimo que estaré analizando algunos de los fenómenos legales
originados a partir de instrumentos internacionales, específicamente el
principio de nación más favorecida, tanto a nivel internacional y doctrinal,
como a nivel nacional.
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3 Hipótesis
El principio de Nación más Favorecida en los Tratados Internacionales para
la Inversión asegura una igualdad de condiciones en el comercio entre las
partes e inversionistas en Nicaragua, creando un ámbito atractivo e
igualitario para las inversiones.
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4 Desarrollo
Ha sido una política nacional en los últimos años la creación de un marco
legal para la recepción de la Inversión Extranjera Directa, teniendo como
resultado la adhesión a Tratados internacionales como el CAFTA y el
Acuerdo de Asociación con la Unión Europea, e instituciones como PRO
Nicaragua, encargadas de aumentar el volumen y la calidad de las
inversiones a nuestro país.
De la misma manera, un número alto de incentivos fiscales para diferentes
industrias ha sido creado y mantenido dándole especial énfasis al sector
manufacturero y al sector turismo.
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Capítulo I: Principio de Nación Más Favorecida en Tratados
Internacionales de Inversión
La palabra principio deriva del latín principium, que quiere decir comienzo o
parte principal. En el sentido estrictamente jurídico, se considera un conjunto
de valores que inspiran normas escritas, organizando la vida de una
sociedad concreta. La Ley puede ser considerada un principio condicionante
y que limita la libertad de los individuos. Igualmente, principio puede ser
considerado como punto de partida para creación de leyes, pues son valores
compartidos que logran ser costumbre.
En cuanto al Derecho Internacional, existen principios rectores de la relación
entre naciones que son parte de la costumbre, y su esencia es proyectada
por gran parte de los Tratados internacionales e instrumentos que regulan
estas relaciones.
En los Tratados internacionales de inversión, que crean un marco para la
Inversión Extranjera Directa, existen varios principios alrededor de los cuales
se regulan estas relaciones económicas. Uno de estos es el Principio de
Nación más Favorecida, que ha sido incluido de diferentes maneras en
Tratados Internacionales de Inversión desde la década1960.
El Principio de Nación más Favorecida es una herramienta que persigue de
manera muy cercana el objetivo y el propósito de los Acuerdos
Internacionales de Inversión (The United Nations Conference on Trade and
Development, 2010). Prevé casos en que los actores comerciales de un país
tengan protección especial en contraposición con actores extranjeros, y
casos en que gobiernos otorgan mayor protección a inversionistas foráneos
que a ciudadanos del país. En síntesis, apunta a la igualdad de condiciones
dentro de ámbitos comerciales globales.
Las Cláusulas de Nación Más Favorecida pueden definirse esencialmente
como:
“…una excepción al derecho soberano de los Estados de establecer
relaciones con los países que ellos quieran, cuando quieran y en los
términos que quieran, limitando en el campo en que ha sido
11
concedida, las negociaciones que posteriormente los Estados quieran
adelantar.”(Herrera Ramirez, 2009)
En el ámbito de los principios internacionales, el de Nación más Favorecida
ha sido uno de los mayores contribuyentes al éxito de la liberalización del
comercio internacional y a aumentar en importancia el rol de la Organización
Mundial de Comercio. (Broude, 2010) Es un compromiso sustantivo que
aparece en la mayoría de los Tratados de Inversión Internacional,
estableciendo un estándar de tratamiento a inversiones extranjeras, y
obligando a los Estados contratantes a tratar a las iniciativas protegidas por
los Tratados de manera no menos favorables de otras en circunstancias
similares. (Kurtz, 2005)
1.1 Importancia del Principio de Nación más Favorecida
El propósito central de las cláusulas de esta índole es proveer condiciones
similares de competencia en el mercado para productos y servicios entre
naciones con tratados de tipo comercial. Garantiza la igualdad de
oportunidades competitivas para inversionistas extranjeros en el Estado
receptor de la inversión. (Kurtz, 2005)
Este principio sirve dos propósitos como mínimo. El primero se refiere al
tratamiento equitativo de bienes o servicios, independientemente del origen
de los mismos, asegurando que existe competencia justa entre proveedores
extranjeros, y promoviendo comportamientos de mercado. El segundo
propósito está dirigido a facilitar la reducción de barreras internacionales,
fomentando entre los Estados a hacer concesiones dirigidas favorecer el
comercio. El principio asegura que esas concesiones sean distribuidas de
manera justa.(Broude, 2010)
1.2 El Tratamiento de Nación más Favorecida
La inclusión del Principio de Nación más Favorecida genera en los Estados
obligados comportamientos o medidas que el Estado debe procurar para
cumplir con los Tratados.
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El artículo 5 del Borrador de Artículos para cláusulas de Nación más
Favorecida (Comisión de Derecho Internacional, 1978), referido
específicamente al Tratamiento, establece:
“Tratamiento de Nación más favorecida es el tratamiento otorgado por
el Estado otorgador al Estado beneficiario, oa personas o cosas en
una determinada relación con ese Estado, no menos favorable que el
trato conferido por el Estado concedente a un tercer Estado oa
personas o cosas en la misma relación con ese tercer Estado.”
Tratamiento podría definirse como “el vehículo más común para que los
Estados cumplan las obligaciones que aceptan en Tratados Internacionales
para la Inversión, a través de actos positivos de órganos del Estado mismo,
como el legislativo, ejecutivo o judicial…”(The United Nations Conference on
Trade and Development, 2010)
Según Sornarajah(Sornarajah, 2010), el tratamiento de Nación más
Favorecida permite a los nacionales de ambas partes favorecerse del
tratamiento favorable que el Estado receptor de la inversión brinda a
nacionales de terceros Estados, y aplicarse este mismo a cualquier Estado
contratante.
Las obligaciones antes mencionadas también se perfeccionan a través de la
existencia o ausencia de medidas dirigidas a hacer cumplir las obligaciones
que suscriben como parte de los Acuerdos de Inversión Internacional.
Algunos ejemplos de medidas que son violatorias al principio, y que en
muchos casos pueden considerarse excepciones son:
1. Limitaciones en sectores o industrias en que invertir,
2. Limitantes en porcentaje de acciones,
3. Requerimiento de aprobación previa en compra de acciones o bienes,
4. Requerimientos de desempeño tales como contrataciones locales o
balanza de importaciones/exportaciones,
5. Limitantes para compra de tierras o bienes.(The United Nations
Conference on Trade and Development, 2010)
Todas las medidas que puedan afectar la bienandanza de una inversión son
consideradas como parte del Tratamiento. Esto está relacionado a
13
regulaciones, leyes y conducta en cuanto a negocios privados, asuntos
tributarios, cuestiones ambientales, acceso a financiamiento o a compra de
tierras, entre muchas otras.
1.3. Cláusulas de tratamiento de Nación más Favorecida
En la década de los noventa, al aumentar la cantidad de acuerdos
internacionales de inversión, las cláusulas de tratamiento de Nación más
Favorecida también proliferaron, incluyéndose estas en la mayoría de
ellos.(Houde & Pagani, 2004, p. 2)
El tratamiento de nación más favorecida en normas de inversión extranjera
se plasma a través de cláusulas o disposiciones dentro de los instrumentos o
Tratados entre naciones. Estas cláusulas, según la UNCTAD, (The United
Nations Conference on Trade and Development, 2010), tienen
características importantes de mencionar.
Según el Borrador sobre el Tratamiento de Nación más Favorecida(Comisión
de Derecho Internacional, 1978), en su artículo cuarto, una cláusula de
Nación más Favorecida es:
“Una cláusula de la nación más favorecida es una disposición de un
Tratado por el cual un Estado se compromete a una obligación para
con otro Estado a conceder trato más favorecido, en una esfera
convenida de relaciones.”
Aparecen en los Tratados Internacionales de Inversión a manera de
cláusulas de comportamiento que aseguran el tratamiento igual o no-inferior
al que las partes firmantes proveen en otros instrumentos de esta
naturaleza. De esta manera, se asegura que el país receptor de la inversión
no tenga tratos especiales hacia socios comerciales más cercanos o de
mayor tamaño.
Por lo tanto, la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico
(OCDE), considera las cláusulas de Nación más Favorecida como método
por excelencia para lograr la multilateralización de los beneficios acordados
entre inversionistas y sus inversiones.(Houde & Pagani, 2004)
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Estas cláusulas están clasificadas por la UNCTAD en dependencia de si el
tratamiento cubre a los inversionistas y/o a sus inversiones, y por la fase
cubierta, que puede ser únicamente post-establecimiento de la inversión o
Fase pre y post-establecimiento.
El Tratado Modelo de Estados Unidos, en su artículo cuarto establece una
guía para la redacción de cláusulas de Nación más Favorecida:
“1. Cada Parte otorgará a los inversionistas de la otra Parte un trato
no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a
los inversionistas de cualquier país que no sea Parte en lo referente al
establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción,
operación y venta u otra disposición de inversiones en su territorio.
2. Cada Parte otorgará a las inversiones cubiertas un trato no menos
favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a las
inversiones en su territorio de inversionistas de cualquier país que no
sea Parte, en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión,
administración, conducción, operación y venta u otra disposición de
las inversiones"(Departamento de Estado, 2004, pág. 7)
1.4 Desarrollo Histórico del Principio de Nación más Favorecida
El tratamiento de nación más favorecida ha sido uno de los principales
cimientos de la política de comercio internacional en la historia. En la
actualidad es una de las bases más importantes en cuanto a los Tratados de
Inversión Internacional.
Las primeras cláusulas de Nación más Favorecida aparecen en el siglo XV,
en Tratados de comercio entre naciones específicamente. (Kurtz, 2005) En
estos Tratados, se negociaba tratamiento más favorable de los bienes
transados entre las Partes que el tratamiento otorgado a terceros países.
Remontándose a 1778(Estados Unidos de América/Reino de Francia, 1778)
y siendo comúnmente incluida en Tratados de los siglos XIX y XX.En este
Tratado, se establece que los ciudadanos Estadounidenses no debían pagar
peaje o impuesto mayor al pagado por otras naciones en puertos, caminos,
tierras, ciudades o pueblos controlados por el Reino de Francia.
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En el Tratado de Jay, un instrumento similar firmado entre los Estados
Unidos de América y el Reino de Gran Bretaña, se establecen condiciones
muy similares, específicamente en el artículo 15.(Estados Unidos de
América/Gran Bretaña, 1794) La particularidad de estas aplicaciones de
cláusula estriba en que eran condicionales a reciprocidad, es decir que
solamente debía cumplir el Estado si el otro Estado parte lo hacía de la
misma manera.
Las cláusulas de Nación más Favorecida perdieron popularidad con crisis
económicas como la de los años 1930, puesto que se contemplaron medidas
más proteccionistas.
Después de la Segunda Guerra Mundial se retoman cláusulas de este tipo,
tomando en cuenta el contexto con mayor globalización. En la Carta de La
Habana de 1947(Comisión Interina de la Organización Mundial de Comercio,
Abril 1948), documento resultante de la Conferencia de Naciones Unidas
sobre Comercio y Empleo, que buscaba la creación de la Organización
Mundial de Comercio, el tratamiento de nación más favorecida se encuentra
explicado en un artículo completo. Es considerado por doctrina que el
Principio de Nación más Favorecida es una de las provisiones fundacionales
a General Agreement on Tariffs and Trade, GATT.(Kurtz, 2005)En esta
disposición, que por razones históricas nunca entró en vigencia, pero sirvió
para la creación de la Organización Mundial de Comercio, se establecía que:
“En materia de derechos de aduanas y cargas de cualquier clase
impuestos a las importaciones o a las exportaciones (…) cualquier
ventaja, favor, privilegio o inmunidad otorgado por un Miembro a
cualquier producto originario de otro país o con destino a él, se
otorgará inmediata e incondicionalmente al producto similar originario
de todos los demás países Miembros destinados a ellos”(Comisión
Interina de la Organización Mundial de Comercio, Abril 1948)
En este artículo, se puede notar claramente el espíritu al que nos referimos
en párrafos anteriores, con la salvedad de estar éste dirigido a los productos
específicamente.
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La Comisión para el Derecho Internacional de la ONU estudió el principio de
nación más favorecida desde el año 1967. Tomando en cuenta la
importancia de las cláusulas en los Acuerdos Internacionales, en 1978, se
presenta un borrador en Viena sobre una codificación en este sentido para
luego ser incluida en la Agenda de la Asamblea General. Este documento
presenta una serie de artículos como propuesta para generar un lineamiento
internacionalmente aceptados para la creación de cláusulas de nación más
favorecida, delimitación de provisiones para el tratamiento de nación más
favorecida, y conceptualización de términos. (Comisión de Derecho
Internacional, 1978)
En 1979, como uno de los convenios resultantes de la Ronda de Tokio, en el
marco del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT),
se establece un Código de Trato Diferenciado y más Favorable,
Reciprocidad y mayor Participación de los países en Desarrollo(Ronda de
Tokio, 1979). En este documento se reconoce que las partes que contraten
pueden conceder un trato más favorable hacia los países en desarrollo en
trato arancelario, medidas no arancelarias dentro del GATT, dándole un
beneficio claro a naciones con menor desarrollo económico. Este mismo
instrumento establece que los tratos diferenciados están destinados a
facilitar y fomentar el comercio de países en desarrollo, respondiendo de
esta manera a las necesidades de los países en ámbito económico,
financiero o comercial. De la misma manera, se amplía el tratamiento de
Nación más favorecida de solamente a productos y servicios a derechos
relacionados con la propiedad intelectual.
En la actualidad, no se han adoptado resoluciones respecto a la
presentación de un acuerdo o consenso en cuanto al Tratamiento de Nación
más Favorecida, pero hasta el momento se mantienen grupos de estudio en
este tema en la Comisión para el Derecho Internacional en Ginebra.
(Comisión para el Derecho Internacional, 2011)
1.5 Naturaleza Jurídica del Principio de Nación más Favorecida
El principio de Nación más favorecida es considerado por la doctrina como
una provisión legal incluida en Acuerdos Internacionales de Inversión dirigida
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a que los actores foráneos tengan mismo tratamiento por el Estado receptor
de la inversión que el actor nacional.
La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo se ha
dedicado a estudiar fenómenos de comercio internacional desde 1964,
realizando investigaciones alrededor de Tratados de Inversión Extranjera
Directa, con enfoque especial en países en desarrollo.
Según el documento de trabajo de la UNCTAD (The United Nations
Conference on Trade and Development, 2010, pág. 21), existen algunas
características legales particulares de las cláusulas de Nación más
favorecida.
1.5.1. Es una obligación propia de Tratados internacionales
Para ser reconocida como obligación,debe estar incluida en un Tratado
específicamente. Esto quiere decir que debe verse reflejado en una cláusula
del Tratado, incluyendo una o varias provisiones dirigidas al cumplimiento de
la cláusula. En este contexto, entra en discusión si el tratamiento de nación
más favorecida es un principio del derecho público internacional, o si está en
el contexto de los Tratados únicamente.Esto se ve reflejado en el artículo
séptimo del Borrador de propuesta para Tratado de Nación más Favorecida,
que establece:
“Nada en los presentes artículos implicará que un Estado tiene derecho a
conceder tratamiento de nación más favorecida, por otra causa que no
sea por la base de una obligación internacional asumida por ambas
partes.”(Comisión de Derecho Internacional, 1978)
De igual manera, los comentarios realizados a este Borrador mencionan
que, específicamente en este séptimo artículo, de manera negativa se refiere
a que los Estados pueden realizar favores especiales a otros Estados sin
estar obligados a hacer estos favores a otros. Esto mantiene el principio de
no-discriminación, excepto en el caso de que exista obligación legal
específica a tratamiento igual de un Estado a otro.
Respecto a la tradición generada en la costumbre legal internacional, estos
comentarios mantienen que no hay evidencia para considerar que el
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principio de Nación más Favorecida sea un principio aceptado, y que no es
considerable si no existe el Tratado, a pesar de que es usado en miles de
Tratados.(Comisión de Derecho Internacional, 1978, pág. 25)
1.5.2. Parte de un estándar relativo
Para establecer el tratamiento o concepto de lo que sería Nación más
Favorecida, se requiere de una comparación entre el tratamiento acordado
por dos inversionistas extranjeros en circunstancias similares, siendo el
resultado directoun estándar relativo. Este debe ser aplicado a situaciones
objetivamente similares.(The United Nations Conference on Trade and
Development, 2010)
La comparación parte del trato nacional, es decir, que la cláusula de
tratamiento de nación más favorecida está bien aplicada si al inversionista
extranjero el Estado otorga similar trato.
La comparación mencionada solamente puede ser posible si se encuentra al
mejor tratamiento brindado dentro del Estado receptor de la inversión, y
tomándolo como estándar relativo para nuevas inversiones. Es de esta
misma manera que puede encontrarse una violación a la cláusula.
1.5.3. Regido por el Principio de Ejusdem Generis
Una cláusula de Nación más favorecida está gobernada por el principio de
“ejusdem generis”, constando en que solo puede aplicar en asuntos
pertenecientes a la misma materia objetiva o categoría de sujetos a los
cuales se refiere la cláusula.
El Principio de Ejusdem Generis es un concepto legal aplicado en la
interpretación de estatutos en el momento de listar sujetos. La traducción al
latín es “de la misma clase”.(Jan, 2010)
Este principio es la esencia del trato de nación más favorecida, pues parte
de la necesidad de igualdad de condiciones entre competidores de
mercados distintos. De la misma manera, este principio impide circunscribe
el otorgamiento de derechos en un solo sentido, o segmento entre las
Partes, siendo la más común en el sentido comercial. De esta manera se
respeta la no-discriminación, limitando al mismo tiempo el Principio de
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Nación más Favorecida. Así pues, si el Estado A acuerda con el Estado B el
tratamiento de nación más favorecida en el ámbito de inversiones en sector
minero, teniendo con el Estado C al mismo tiempo acuerdos en importación
de materias primas, el Estado B no puede invocar estos beneficios. El
Tratamiento de Nación más Favorecida solamente aplica en la materia
acordada en la esencia de la negociación entre las partes.
El Borrador de Artículos elaborado por la Comisión para el Derecho
Internacional, en sus artículos 9 y 10 claramente establecen:
“Artículo 9. Alcance de los derechos en virtud de una cláusula de la
nación más favorecida:
1. En virtud de una cláusula de la nación más favorecida, el Estado
beneficiario adquiere, para sí o en beneficio de personas o cosas en
una determinada relación con él, sólo aquellos derechos que estén
comprendidos dentro de los límites de la materia objeto de la cláusula.
2. El Estado beneficiario adquiere los derechos previstos en el
apartado 1 únicamente respecto de las personas o cosas que se
especifican en la cláusula o implícita de su objeto.
Artículo 10. Adquisición de derechos en virtud de una cláusula de la
nación más favorecida:
1. En virtud de una cláusula de la nación más favorecida, el Estado
beneficiario adquiere el derecho a más favorecida, el trato de nación
sólo si el Estado concedente se extiende a un tratamiento tercer
Estado dentro de los límites de la materia objeto de la cláusula.
2. El Estado beneficiario adquiere los derechos en virtud del apartado
1 en relación con las personas o las cosas en una determinada
relación con él solamente si: (a) pertenecen a la misma categoría de
personas o cosas, como los de una determinada relación con un
tercer Estado que se benefician del trato conferido a ellos por la
concesión del Estado y, (b) tienen la misma relación con el Estado
beneficiario como las personas y las cosas mencionadas en el párrafo
(a) tiene con ese tercer Estado.”(Comisión de Derecho Internacional,
1978)
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1.5.4. Requiere de una base legítima de comparación
Para analizar un incumplimiento en el Tratamiento de Nación más
Favorecida, es básico que se comparen sujetos objetivamente comparables.
Las cláusulas de Nación más Favorecida no exigen que todos los
inversionistas extranjeros en un Estado sean Tratados de igual manera, sino
que está justificado el tratamiento diferenciado en casos no aptos de
comparación, tanto por sector económico como por estructura corporativa,
entre otros. (The United Nations Conference on Trade and Development,
2010)
Lo que no es permitido por las cláusulas de Nación más Favorecida es que
exista discriminación entre los inversionistas basado en la nacionalidad de
los mismos. Por esta razón algunos Tratados modelos, como el de Estados
Unidos, en su artículo cuarto incluyen, en su inciso primero, una variable al
Tratamiento de Nación más Favorecida, mencionando que solamente aplica
en circunstancias similares. (Departamento de Estado, 2004, pág. 7)
1.5.5. Se refiere a la discriminación por razón de nacionalidad
Para establecer una violación al tratamiento de Nación más favorecida, debe
existir un tratamiento de menos favorecido con fundamento en la
nacionalidad del inversionista en cuestión.(UNCTAD, 2010) Posterior a una
comparación razonable, entre sujetos objetivamente comparables y
situaciones similares, es posible que el Estado ponga en marcha medidas
legítimas que no distinguen nacionales de extranjeros.
En el caso de Parkerings y Lituania(2007, pág. 62), el Tribunal Arbitral
establece que para que unaviolación a la norma internacional sea
considerada, esta debe ser desproporcional, y que en ciertos casos, el
tratamiento diferenciado es legal.
1.5.6. Requiere de la existencia de un Tratamiento de Menos-Favorecido
Con algunas excepciones, el marco legal a las inversiones extranjeras es el
mismo a las inversiones nacionales, y por lo tanto es, o debe ser, aplicado
de igual manera sin perjuicio del sector económico o el operador de la
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inversión. A pesar de esto, en la fase preparatoria a la inversión, esto puede
variar en dependencia de los Tratados realizados.
A pesar de quelos inversionistas extranjeros están protegidos por la cláusula
de Nación más Favorecida a recibir tratamiento no menos mejor que el
brindado a otra inversión foránea, algunos Tratados entre naciones pueden
variar de contenido. Empero, esto no pone en desventaja a los inversores,
pues tratamiento diferenciado no necesariamente indica tratamiento menos
favorable. (2010, pág. 28)
1.5.7. Opera sin perjuicio de la libertad contractual
El tratamiento de Nación más favorecida solamente opera sin prejuicio hacia
la libertad contractual, por lo tanto los Estados contratantes pueden otorgar
tratamiento especial a inversionistas individuales o grupales en un
instrumento específico sin tener al mismo tiempo tienen obligación alguna de
otorgar este tratamiento especial a otros.
La no-reciprocidad de cláusulas de Nación más Favorecida brinda seguridad
jurídica a acuerdos y privilegios anteriormente realizados con naciones otras
naciones o intereses económicos.
1.5.8. Opera de manera diferente en Tratados de comercio que en
Tratados de inversión
El principio de Nación más Favorecida se desarrolló en ámbito de comercio
internacional y ahora se aplica directamente en los Tratados Internacionales
de Inversión. Esto se refiere directamente a que en Tratados de comercio,
quienes deben recibir tratamiento equitativo son los bienes o servicios que
se importan o exportan, con variantes mucho mayores en la regulación,
siendo más específicas y dirigidas.
En cambio, en los Tratados Internacionales de Inversión, son las inversiones
las que deben ser tratadas bajo el principio, con un grado mucho mayor de
generalidad y un universo de inversiones o inversionistas.
22
1.5.9. Debe ser interpretado tomando en cuenta los principios
generales para este efecto.
Las cláusulas de Nación más Favorecida deben ser interpretadas bajo las
normas mayormente aceptadas en el ámbito internacional. Estas son las
mencionadas en el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados. (Comisión de Derecho Internacional, 1969) Este artículo se
refiere a que los Tratados deben ser interpretados de buena fe, tomando en
cuenta el propósito para el cual fueron creados y el contexto histórico en el
cual se encontraban los generadores del instrumento.
De igual manera deben tomarse en cuenta acuerdos separados relacionados
al Tratado en cuestión, acuerdos posteriores en base al Tratado, y reglas
internacionales relacionadas y aplicables entre las partes.
1.5.10 Excepciones
De la misma manera, existen excepciones al Tratamiento de Nación más
Favorecida, originados en condiciones económicas propias de los Estados
parte. En la mayoría de casos está referido, según la UNCTAD (The United
Nations Conference on Trade and Development, 2010), a beneficios fiscales
y a normas impositivas.
En cuanto a estas excepciones, se ve afectado el principio general de
Nación más Favorecida, pues la libre competencia en sectores o segmentos
económicos propios no se aplica de igual manera con Estados
proteccionistas. La teoría (Broude, 2010) indica que esta condición
solamente se ve mitigado en el contexto de las relaciones multilaterales,
siendo negociadas condiciones entre Estados para superarlos.
Igualmente, en el caso en que uno de los países contratantes sea miembro
de una comunidad económica de Estados, el tratamiento de nación más
favorecida discrimina en los Tratados mismos a terceros que no sean parte
de esta. (Sornarajah, 2010)
1.6 Discusión doctrinal
Existe una discusión doctrinal respecto a la nomenclatura del Principio de
Nación más Favorecida. Hay autores que consideran que el fenómeno de
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Nación más Favorecida puede considerarse un principio en los Tratados
Internacionales de Inversión. Por otro lado, también hay una corriente que
establece que las cláusulas incluidas en los Tratados son solamente buenas
prácticas, pero que no es comparable esta costumbre internacional con un
principio internacional, como la libre determinación de los pueblos.
Los principios en el derecho internacional son una de las fuentes formales
generales. El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de la Haya (CIJ)
(Naciones Unidas, 1945), en su artículo 38, inciso c., establece que la Corte
debe aplicar “principios generales de derecho reconocidos por las naciones
civilizadas.” Igualmente, la CIJ se ha pronunciado a favor de la normatividad
de los principios en numerosas ocasiones, llegando a considerar el término
principio como principio -en el contexto temporal- de derecho. (Delimitación
de la frontera marítima en la región del Golfo de Maine, 1984)
Según Valencia Restrepo (Valencia Restrepo, 2007), los principios en el
derecho internacional pueden ser clasificados en dos tipos. El primer tipo de
principio es el que forma parte del proceso creador de la norma. Es decir, la
“preexistencia de un valor fundamental y social, cuya aprehensión por parte
de la comunidad internacional le genera la convicción de obligatoriedad
coercible de ese mismo valor.”(Valencia Restrepo, 2007) Podríamos
considerar que dentro del espectro de la Inversión Extranjera Directa, el
fenómeno del Tratamiento de Nación más favorecida es uno de los
fundamentos para los Tratados Internacionales de Inversión y para la
existencia de Inversión Extranjera Directa en condiciones de competencia
real. Igualmente, podemos considerar que no existiría el Tratamiento mismo
sin valores constitutivos dentro de las relaciones entre Estados, tales como
el respeto a la vida, la cooperación y los Derechos Humanos. En otras
palabras, podríamos considerar que el principio de Nación más Favorecida
no es un valor fundamental dentro de relaciones entre Estados.
El segundo tipo de principio es el resultado del proceso creador de la norma,
o bien la norma positiva.Esta definición exige la creación de norma para la
existencia del principio, norma en los sentidos real y formal: “la comunidad
internacional toma la materia o contenido de los valores fundamentales y
sociales, y a esa materia o a ese contenido les da una forma, con lo cual los
24
hace bilaterales o jurídicos.”(Valencia Restrepo, 2007) En los documentos
referencia de esta investigación, se ha comprobado que las cláusulas de
Nación más Favorecida son norma internacional, a la cual Estados parte se
obligan a través de Tratados. Igualmente, estas cláusulas regulan
supuestos, y han funcionado para fundamentar fallos de Cortes, como el
caso de arbitraje de Emilio Maffezzini y el Reino de España (Maffezzini
contra España, 2000).
Partiendo de la realidad que una costumbre solamente se transforma en
principio en determinado tiempo, siendo este de vieja data, uniforme,
constante, general, repetido y duradero, podríamos considerar que las
cláusulas de Nación más Favorecida, que vienen siendo introducidas en
Tratados Internacionales desde hace más de dos siglos, solamente
interrumpido por la crisis de los años 1930, puede ser interpretadas ya como
un principio. Debemos tomar en cuenta también que estos Tratados
Internacionales ya se cuentan por los miles, siendo más populares tras la
caída del muro de Berlín y la economía globalizada.
Por lo tanto, en un sentido abierto, las cláusulas de Nación más Favorecida,
apareciendo en una cantidad alta de Tratados internacionales, pueden ser
consideradas como un Principio Internacional en el ámbito de la Inversión
Extranjera Directa o de relaciones comerciales entre Estados.
25
Capítulo II: Nación más Favorecida en Leyes de Nicaragua de
Inversión Extranjera
Nicaragua ha suscrito 32 Acuerdos Bilaterales o Multilaterales de Inversión
que incluyen el Principio de Nación más Favorecida entre 1866 y 2013,
según el sitio web de la Asamblea Nacional (Asamblea Nacional, 2013).
Nuestro país cuenta con un excelente marco legal para promoción de la
Inversión Extranjera Directa (IED). Esto se ve reflejado en el monto total de
Inversión correspondiente a los años 2010, de USD 508 millones de dólares,
USD 967 millones en 2011 y proyecciones a superar los mil millones de
dólares en el año 2013.(Consejo Superior de la Empresa Privada, COSEP,
2012)
Las áreas económicas de mayor inversión de nuestro país son Energía
Eléctrica con el 22% del total invertido, seguido de Telecomunicaciones con
17% y Zonas Francas con el 13% del total. El país líder en inversión es
Canadá, con el 26% del total. En 2011, se realizó Inversión Extranjera en
284 proyectos diferentes de más de 41 países.
A pesar de estos datos positivos, el Banco Mundial en su informe anual
Doing Business (The World Bank, 2013), que mide a 185 economías
mundiales y es un indicador importante para la inversión en nuestro país,
nos ubica como el país número 119 en cuanto a facilidades para iniciar un
negocio, utilizando ocho indicadores claves para medir la economía
nacional, tales como la facilidad para obtener créditos, obtener energía
eléctrica y registrar propiedades.
Este capítulo es una revisión de las normas más importantes que promueven
inversiones en los campos mayoritarios,que actualmente funcionan como
reguladoras de la actividad de inversionistas en Nicaragua, y la aplicación en
estas normas nacionales del Tratamiento de Nación más Favorecida como
principio internacional al que Nicaragua se compromete en Tratados
Internacionales.
26
2.1 Generalidades del Marco Legal para el IED en Nicaragua
Según reportes de Marco Legal para Inversiones extranjeras en Nicaragua,
nuestra legislación es “no discriminatoria y promueve la entrada de
inversiones.” (ICEX, 2007)
Dentro de las normas jurídicas que regulan a la inversión extranjera en
nuestro país, destaca como norma central la Ley de Promoción de
Inversiones Extranjeras, o Ley 344 y su reglamento. De igual manera, por
sector económico, existen Incentivos, mayormente fiscales en forma de
legislación, tal como la Ley de Incentivos para la Industria Turística, la Ley
de la Industria Eléctrica, Ley de Promoción de Generación Eléctrica con fines
Renovables y la Ley de Zonas Francas Industriales de Exportación, que
estaremos analizando en este capítulo.
2.1.1 Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos DR-CAFTA
El artículo 10.4 del CAFTA establece el Trato de Nación más Favorecida:
“1. Cada Parte otorgará a los inversionistas de otra Parte un trato no
menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a los
inversionistas de cualquier otra Parte o de cualquier país que no sea
Parte, en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión,
administración, conducción, operación y venta u otra forma de
disposición de inversiones en su territorio.
2. Cada Parte otorgará a las inversiones cubiertas un trato no menos
favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a las
inversiones en su territorio de inversionistas de cualquier otra Parte o
de cualquier país que no sea Parte, en lo referente al
establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción,
operación y venta u otra forma de disposición de inversiones.”
(Gobiernos de Costa Rica, República Dominicana, El Salvador,
Guatemala, Honduras, Nicaragua y Estados Unidos de América,
2004)
Esta cláusula respeta completamente el marco teórico que ha establecido la
Comisión de Derecho Internacional en el borrador (Comisión de Derecho
27
Internacional, 1978) para esta materia, incluyendo además una provisión
para nivel mínimo de Trato en el artículo 10.5, que indica que el tratamiento
a inversiones debe estar alineado al derecho internacional consuetudinario,
incluyendo en el mismo artículo concepto como trato justo y equitativo y
protección y seguridad plena.
El Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos y Centroamérica-
República Dominicana presenta una serie de beneficios especiales y
provisiones en cuando a manufactura textil y prendas de vestir.
Estas se refieren específicamente a entrada a Estados Unidos sin pago de
aranceles en prendas específicas con ciertos certificados de origen. Algunas
de estas prendas producidas en Nicaragua son ropa denim, trajes para
caballeros, ropa interior, uniformes de equipos deportivos y prendas para
uso médico. El calzado nicaragüense también puede ser exportado desde
Nicaragua hacia Estados Unidos sin estar sujeto a pago de aranceles
aduaneros, permitiendo ventajas competitivas para la producción de estos
productos en el territorio nacional.
2.1.2 Ley de Promoción de Inversiones Extranjeras, 344 y su
Reglamento
En términos generales, esta es la Ley que específicamente establece el
estándar general de tratamiento para inversiones extranjeras en todos los
sectores.
Esta norma fue aprobada por la Asamblea Nacional en Abril del año 2000,
garantizando el Trato Nacional entre inversionistas nacionales y extranjeros,
eliminando restricciones existentes a la inversión internacional y reconoce el
derecho de propiedad a los ciudadanos extranjeros, y a la indemnización
adecuada en caso de declaraciones de dominio o expropiaciones.
En el artículo tercero específicamente, el Estado de Nicaragua se reconoce
como promotor de inversiones extranjeras. Además, establece: “El
inversionista extranjero queda sujeto a todos los preceptos legales de
observancia general en el territorio de la República de Nicaragua, y gozará
de los mismos derechos y de los medios de ejercerlos que las leyes otorgan
a los inversionistas nicaragüenses.” (Asamblea Nacional, 2000) Se puede
28
considerar que los medios de ejercicio de derechos son provisiones que el
Estado destina para cumplir con el Tratamiento de Nación más Favorecida.
De igual manera, le otorga trato nacional al inversionista al asegurarle el
pleno ejercicio de los derechos sobre las propiedades que posee, siempre y
cuando éstas estén relacionadas a la inversión que el individuo se encuentre
realizando y que no sean declaradas de utilidad pública. (Asamblea
Nacional, 2000). Igualmente, dedica el artículo quinto de la norma al acceso
del inversionista a la compra y venta de moneda extranjera, la libre
convertibilidad del capital y la libertad de expropiación del capital invertido,
vía transferencias bancarias desde el sistema financiero nacional.
La Ley no contempla restricciones sobre el ingreso de capital extranjero
dirigido a inversión. No incluye montos mínimos sobre inversiones y permite
propiedades completamente internacionales. También le da acceso al
inversionista al crédito para su inversión, de acuerdo a términos establecidos
por la Ley correspondiente. (PRONicaragua)
La Ley menciona a la doble tributación, subordinando el efecto de la misma
a Tratados que el Estado de Nicaragua suscriba. Respecto a disputas o
controversias, la Ley establece que el ejercicio de Arbitraje Internacional se
permite al estar relacionado el conflicto a inversiones extranjeras.
La Ley de Inversiones Extranjeras, en su artículo noveno, indica que el
Órgano competente para vigilar la aplicación de la misma es el Ministerio de
Fomento, Industria y Comercio. Para ser objeto de los beneficios
mencionados, los inversionistas deben presentarse al Registro de
Inversiones Extranjeras, que la Ley misma crea.
El Reglamento de la Ley 344 (Presidencia de la República, 2000) indica que
la aplicación específica de la Ley es atribución de la Dirección de Políticas
de Fomento de Inversiones y Exportaciones. Las funciones específicas
otorgadas por el Presidente de la República, que dicta el Reglamento, son:
Proponer medidas para fortalecer el desarrollo de la actividad inversora,
fortalecer coordinación entre instituciones y sector privado para el desarrollo
de las inversiones, negociar acuerdo de inversión bilateral, dirigir el Registro
de Inversiones Extranjeras, entre otros.
29
Este Reglamento regula la inscripción de inversionistas en el Registro de
Inversiones Extranjeras, otorgándole garantías y obligaciones al inversionista
mismo. Dentro de estas garantías está el derecho a apegarse a regímenes o
exoneraciones especiales y específicas a sectores, y al régimen tributario
general. También garantiza la inscripción y el financiamiento posible. De la
misma manera, establece como obligación para el Inversionista el artículo 9:
“Todo inversionista está obligado a cumplir con el régimen legal
vigente establecido en Nicaragua, y especialmente a respetar la
soberanía nacional, el orden público, la cultura nacional y las
disposiciones relativas a la conservación del ambiente y protección de
los recursos naturales.”(Presidencia de la República, 2000)
Si bien la Ley o el Reglamento no mencionan directamente el Tratamiento de
Nación más Favorecida, establece de manera clara cómo debe ser tratada la
inversión extranjera, dándole un marco general al tratamiento de la Inversión
en general. Esto es una ventaja, pues brinda normas claras para que el
inversionista analice la factibilidad de su negocio en nuestro país.
De igual manera, establece la existencia de una excepción al trato equitativo
entre inversionistas, pues la norma integra las diferencias en el tratamiento
fiscal en cuanto a Tratados de doble tributación y en cuanto a exoneraciones
en caso que normas específicas lo establezcan. Lo importante de mencionar
es que estas discriminaciones no se crean en base a origen de la inversión,
sino en base al sector económico, manteniendo el Principio de Nación más
Favorecida.
2.1.3 Ley de Zonas Francas Industriales de Exportación, Decreto Ley
469-1
Las Zonas Francas de Manufactura Textil y Prendas son el sector con mayor
cantidad de trabajadores dentro del sistema formal de nuestro país, y
representa el segmento de exportaciones con mayor valor y volumen, siendo
nuestro principal mercado Estados Unidos.
La legislación de Nicaragua presenta una serie de beneficios para
inversionistas en Zonas Francas, adicionalmente al Acuerdo de Libre
Comercio de Centroamérica y República Domicana con Estados Unidos, el
30
DR-CAFTA. En este apartado estaré analizando los beneficios en la
legislación nacional y en este importante Acuerdo Comercial.
En 1991, la Presidenta Violeta Barrios de Chamorro a través de un Decreto
Ley, dictó la Ley de Zonas Francas Industriales de Exportación(Comisión
Nacional de Zonas Francas, 1991), a través de la cual se generan beneficios
fiscales y condiciones especiales a los inversionistas de Zonas Francas.
Según lo establecido en el artículo primero de la norma, una Zona Franca es
un “área del territorio nacional, sin población residente, bajo la vigilancia de
la Dirección General de Aduanas, sometida a control aduanero y declarada
como tal por el Poder Ejecutivo.”(Comisión Nacional de Zonas Francas,
1991). Esta norma también parte del supuesto de que estas Zonas Francas
son diseñadas con el principal propósito de la exportación de los bienes o
servicios generados.
El beneficio más importante de la Ley es que las Zonas Francas se
consideran como fuera del territorio nicaragüense. De esta manera, las
materias primas y la producción de estas áreas de producción no se
encuentran sujetas al pago de arancel o tributo alguno, reduciendo de esta
manera los costos significativamente.
Las empresas de Zona Franca deben ser aprobadas por un órgano creado
por el Decreto, la Comisión Nacional de Zonas Francas (CNZF) y dedicarse
únicamente a la administración de las mismas. En el artículo 8 del Decreto,
se establecen los beneficios fiscales. Las Zonas Francas están excentas del
100% del Impuesto sobre la Renta por un período de quince años.
Igualmente, exentas del pago de impuestos de importación a maquinaria,
equipo y repuestos necesarios para que la Zona Franca funcione, impuestos
por gastos legales de constitución, transformación y reforma de la Sociedad.
De la misma manera, estas empresas están libres de impuestos por
transmisión de bienes, impuestos de venta o selectivos de consumo, y por
Impuestos Municipales. (Comisión Nacional de Zonas Francas, 1991)
En este caso, y conforme a lo dispuesto en la doctrina en casos similares, se
rompe con el Trato Nacional, y pero no se rompe con con el Tratamiento de
Nación más Favorecida. Tomando en cuenta la alta cantidad de empleos y
31
divisas generados por un área productiva, tal como la Zona Franca, la Ley le
otorga un número de beneficios que no tienen similar en la legislación
nacional. Esto le favorece al empresario que tenga a su alcance niveles altos
de financiamiento y capacidad de exportación alta, pues cuenta con reglas
de juego completamente diferentes para su inversión, y un tratamiento
especial en comparación al resto de ciudadanos.
Considero que estos beneficios otorgados no llegan a romper con el
Tratamiento de Nación más Favorecida, partiendo del supuesto en que
cualquier inversionista extranjero que cumpla con las condiciones
establecidas en la norma puede invertir en Zonas Francas con los mismos
beneficios. Si bien inversionistas de otro rubro no tienen los beneficios que
podría tener un foráneo propietario de una Zona Franca, la doctrina
establece que solamente se podría violar en el caso que ocurra en
circunstancias similares, o situaciones objetivamente comparables. (The
United Nations Conference on Trade and Development, 2010)
2.1.4 Ley de Promoción de Generación Eléctrica con fines Renovables
La generación eléctrica es uno de los ocho principales indicadores de
desarrollo que utiliza el Banco Mundial en su informe Doing Business(The
World Bank, 2013). De la misma manera, establece que: “El acceso a
energía confiable y económica es vital para los negocios.”(The World Bank,
2013, pág. 36). Este informe nos ubica en el número 129 de 185 países.
Para un suministro de energía confiable y económico, Nicaragua cuenta con
múltiples fuentes de energía renovable, desde hídricas hasta fuentes
geotérmicas.
Durante una crisis energética que afectó a Nicaragua entre 2004 y 2007, la
Asamblea dictó la Ley para la Promoción de Generación Eléctrica con Fines
Renovables, Ley 532 (Asamblea Nacional, 2005), con el fin de “… promover
el desarrollo de nuevos proyectos de generación eléctrica con fuentes
renovables y de proyectos que realicen ampliaciones a la capacidad
instalada de generación con fuentes renovables…”(Asamblea Nacional,
2005).
32
En esta norma de la República, se introduce el término de Proyecto de
Generación Eléctrica con Fuentes Renovables. Son estos Proyectos que
reciben los beneficios fiscales que la Ley reconoce.
Los Proyectos de Generación Eléctrica con Fuentes Renovables reciben una
exoneración de pago de Aranceles por Importación e Impuestos al Valor
Agregado la maquinaria, equipos e insumos para trabajos de pre-inversión y
construcción de las obras.
De la misma manera, estos Proyectos no están obligados a enterar el pago
de Impuestos sobre la Renta por 7 años, y una exoneración escalada de
todo tipo de Impuestos Municipales. La norma instruye como rector directo
del cumplimiento al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
La Ley, en su Capítulo IV indica a las distribuidoras de energía eléctrica que
las empresas productoras de energía renovable deben recibir prioridad al
momento de contratación tomando en cuenta los plazos de construcción.
Los contratos que surjan no deben durar menos de 10 años por indicación
de la Ley.
En su artículo 15, la Ley obliga al órgano rector, Concejo Nacional de
Energía, a evaluar en licitaciones tanto a generación térmica como a energía
renovable, con la peculiaridad de incluir los efectos que presentan costos de
combustibles en el caso de la energía generada con fuentes térmicas, o no
renovables.
En el artículo 16, la Ley indica que el rango de precios para las empresas
que se acogen a los incentivos debe rondar los $0.055 (Cincuenta y cinco
centésimas de dólar) y $0.065 (Sesenta y cinco centésimas de dólar), para
que el Sistema de generación pueda adquirir esta energía.
La diferenciación realizada en el artículo 15, en detrimento del trato
equitativo de las empresas de generación eléctrica podría justificarse a
través del artículo 105 de la Constitución de la República de Nicaragua, que
establece como obligación del Estado facilitar y regular la prestación de
servicios básicos de energía, y reconoce como derecho inalienable de la
población el acceso a servicios básicos como el de energía. De la misma
manera, al permitir las inversiones privadas en explotación de servicios
33
básicos de estas áreas(Asamblea Nacional de la República de Nicaragua,
2007).
Podría interpretarse la norma como respetuosa del principio de Nación más
Favorecida, puesto que no incluye beneficios particulares para inversionistas
extranjeros determinados.
2.1.5 Ley de Incentivos para la Industria Turística, Ley 344
Nicaragua es un país considerado como un país que tiene mucho futuro en
turismo. La Agencia de Promoción de Inversiones, PRONicaragua, considera
que el potencial nacional reside en la riqueza cultural, y natural, costos
competitivos en propiedad, ubicación geográfica estratégica y los incentivos
fiscales (PRONicaragua). Los incentivos a los que se refiere la Agencia de
Inversiones son dirigidos a la promoción de Inversión Extranjera Directa.
La Asamblea Nacional aprobó en 1999 la Ley de Incentivos de la Industria
Turística,(Asamblea Nacional de Nicaragua, 1999) siendo la Ley que
actualmente rige los beneficios otorgados por nuestro país para promover la
Inversión Nacional y Extranjera en este sector. Además, a través de esta
norma, el Estado de Nicaragua reconoce como un interés nacional al sector
turístico.
Estos beneficios aplican para todas las personas naturales o jurídicas en
general, que inviertan o emprendan en Industria Hotelera, Transporte,
Desarrollo de Artesanías, Inversiones en Áreas Protegidas, Infraestructura
Turística, Materiales de protección Turística, entre otros. Estas empresas
deben estar reconocidas por el INTUR y cumplir con los requisitos
reglamentados para poder hacer uso de los beneficios de la Ley.
Entre los beneficios que la Ley otorga a estas inversiones, en dependencia
del segmento de industria Turística en que se encuentre, son generalmente
dirigidos a la exoneración de impuestos y tributos, de manera total y parcial,
para la compra de materiales de construcción, compra de equipos, vehículos
a ser utilizados por el negocio. A empresas de aviación se les exonera de
pago sobre combustible, equipos de aviación, material publicitario e incluso
servicio de rampa. En cuanto a empresas o personas dedicadas a transporte
34
marítimo, están exonerados de pago sobre compra de embarcaciones,
accesorios e impuestos portuarios de todo tipo.
De la misma manera, a Agencias que se dedican al turismo interno y
receptivo, la ley las libera de pago de tributos en concepto de impuestos de
todo tipo en vehículos, equipos de informática y telecomunicación e incluso
armas y municiones para caza deportiva.
Tratamiento similar reciben proveedores de servicios alimenticios, bebidas y
diversiones (como restaurantes, casinos, bares, discotecas y clubes
nocturnos), en cuanto a exoneraciones de impuestos para construcción,
muebles y equipos de transporte. Igualmente exoneración de impuesto a
Bienes Inmuebles a la propiedad donde se invierta por 10 años.
Bajo las mismas condiciones trata la Ley a empresas de filmación de
películas de largometraje de carácter internacional, empresas de
arrendamiento de vehículos y personas naturales o jurídicas del rubro de
Artesanías Nacionales.
El INTUR, como rector de la aplicación de la norma, debe crear Zonas
Especiales de Planeamiento y Desarrollo Turístico, una situación que altera
el trato nacional, y por ende es una excepción al Tratamiento de Nación más
Favorecida, excepción que podría considerarse como una excepción de tipo
geográfico.
Estas Zonas Especiales son generadas porque reúnen condiciones
especiales de atracción turística que no se encuentren completamente
desarrolladas, política que podría interpretarse como fomentadoras de
inversión turística.
Esta norma jurídica brinda incentivos uniformes para nacionales y
extranjeros, permitiendo el crecimiento de la inversión de ambos tipos. Esto
respeta claramente el principio de Nación más Favorecida.
35
Capítulo 3: Aplicación del Principio de Nación más Favorecida en
la Inversión extranjera en Nicaragua
Nicaragua ha tenido en su historia etapas políticas que han marcado
negativa o positivamente nuestra economía. Las etapas en que ha existido
mayor crecimiento económico han sido marcadas por una clara estabilidad
en el campo político, elemento indispensable para la generación de divisas y
crecimiento económico.
En nuestra historia reciente, específicamente en la década de los años
ochenta, ha habido confiscaciones, hiperinflación, conflicto armado, traspaso
de propiedades del Estado a privados, y autoritarismo. Evidentemente, el
impacto de diez años con números rojos en economía, tendrían efecto muy
negativo sobre el segundo país más pobre del hemisferio.
A partir del año 1990, los gobiernos de Nicaragua se han visto enfocados en
atracción de inversiones, tanto de nacionales en el extranjero como de
capital foráneo. La estabilidad política y el marco legal y fiscal muy favorable
para el inversionista han permitido crecimiento en inversiones extranjeras,
llegando a superar los mil millones de dólares en el año 2011, un año con
mucho movimiento político, y con proyecciones a llegar a 1,500 millones en
el año 2013.
El acuerdo de libre comercio con Estados Unidos, el CAFTA, firmado en
2004, ha logrado aumentar en gran cantidad las exportaciones con precios
altamente favorables para nuestros productos, estimulando la dinámica
comercial y creando mayores mercados para Nicaragua en el mundo.
Igualmente, el esfuerzo de ProNicaragua, una iniciativa de la administración
Bolaños, ha sido dirigida específicamente a atraer inversión foránea con
visión de nación, colocándose además como la mejor agencia de atracción
de inversiones en el mundo.
En el año 2012, fue también aprobado y firmado el Acuerdo de Asociación
entre Centroamérica y la Unión Europea, brindando mayores facilidades
para la exportación de bienes de nuestros países.
36
En el marco de todas las ventanas comerciales que se han abierto a
Nicaragua, es también importante la seguridad que posee un inversionista
de los Estados con los cuales tenemos convenios comerciales.
Para lograr esta seguridad y estabilidad en las inversiones, existe el Principio
de Nación más Favorecida, que garantiza trato equitativo entre inversionistas
por parte del Estado receptor, y que logra además mantener condiciones de
inversión atractiva para el extranjero.
Nicaragua, como Estado parte de una serie de Tratados Bilaterales o
Multilaterales de inversión, tiene la responsabilidad como país de mantener
la estabilidad y el respeto a estos principios y obligaciones internacionales,
especialmente en una realidad globalizada y altamente competitiva con otras
partes del mundo.
¿Puede Nicaragua garantizar la aplicación de un trato equitativo entre
inversionistas de diferentes países? ¿Logran las Instituciones del Estado
brindar soluciones directas a controversias que afectan a capital extranjero?
Al momento de invertir en un país como el nuestro, el inversionista debe
considerar la seguridad de su inversión, elemento reconocido por el Estado
en acuerdos multilaterales y convenios económicos entre países. Son estos
acuerdos que incluyen provisiones, u obligaciones de procedimiento en caso
de violación a estos acuerdos.
En el caso de las Cláusulas de Nación más Favorecida, en la mayoría de
acuerdos, el Estado receptor de la inversión debe generar políticas para que
los agentes económicos logren una igualdad de condiciones sin importar el
origen geográfico de donde provienen.
Una de estas provisiones es la Mediación y el Arbitraje Internacional. Si bien
los Tratados Internacionales de Inversión no incorporan específicamente
medidas de arreglo de controversias, la CIJ se ha pronunciado de manera
positiva a la interpretación de cláusulas de Nación Más Favorecida como
garantía para la posibilidad de Arbitraje, específicamente en el fallo del caso
Ambatielos.(Corte Internacional de Justicia, 1956)
Es en este sentido que ha actuado el Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), con sede en Washington y parte
37
del Banco Mundial. En sucesivas ocasiones ha emitido laudos arbitrales
referidos al Principio de Nación más Favorecida, incluyendo el caso clásico
de Mafezzini y España.(Maffezzini contra España, 2000)
Estos reconocimientos y jurisprudencia crean una protección internacional
muy importante para la seguridad jurídica, pero no crean específicamente
políticas que puedan ser replicadas por los Estados.
Las instituciones del Estado de Nicaragua han sido reconocidas
internacionalmente como altamente politizadas, y con crisis serias de
gobernabilidad generadas por agentes político-partidarios, generando fuga
de cooperación internacional y, de manera indirecta, menor cantidad de
inversión. A pesar de contar con un marco legal muy apropiado para
inversiones extranjeras, contamos con problemas de infraestructura y
servicios básicos en la mayoría del territorio nacional, corrupción en todos
los niveles de administración pública y además falta de seguridad jurídica,
todos estos factores siendo tomados en cuenta al momento de que un
inversionista valore la colocación de recursos en Nicaragua.(ICEX, 2007)
Una economía de libre mercado, como en la que nos encontramos como
país exige, a pesar de las desigualdades económicas entre particulares, de
una estructura jurídica e institucional diseñada para un trato equitativo, que
asegure de esta manera la libre competencia.
Actualmente, nuestro marco legal brinda un gran abanico de incentivos para
la inversión extranjera en diferentes sectores de alta importancia, que son
los sectores de mayor crecimiento y volumen de inversión. De la misma
manera, son estos sectores los mayores empleadores del país.Si bien el
principio de nación más favorecida se aplica de manera clara en todas las
normas que analizamos y de manera formal se cumple con el trato nacional,
existe una clara desigualdad al momento de un nicaragüense invirtiendo en
su país en contraposición a un extranjero haciéndolo.
Cuando un foráneo decide realizar una inversión en Nicaragua, cuenta a su
disposición una agencia, como PRONicaragua dirigida a captar
inversionistas en el extranjero, darle servicios y asesoría para concretar el
proyecto del inversionista. También se encargan de atenderlo, brindarle
38
facilidades y darle acompañamiento a su inversión, creándole seguridad a la
inversionista de esta manera. Es una muy buena labor la que han creado
hasta el día de hoy.
A pesar de este esfuerzo de gobierno, existen algunas inconsistencias para
seguir generando mayor inversión y atrayendo a más empresarios al país.
Especialmente, en cuando a seguridad jurídica de las inversiones, pues
contamos con un sistema judicial públicamente partidarizado, con muy poca
parcialidad y sirviendo intereses de grupos de poder.
Para el inversionista nacional, no existen instancias similares a
PRONicaragua. No hay promoción de la inversión nicaragüense de ningún
tipo y existen pocas facilidades por parte del Estado para promover el
emprendimiento o la creación de empresas nacionales.
Existen muy pocos incentivos para pequeños y medianos empresarios, y las
políticas de gobierno se reducen a ferias de artesanos y pequeños
productores. Tampoco hay políticas definidas por parte del Estado de
Nicaragua para fomentar el emprendimiento en sectores de alto valor
agregado e industria tecnológica.
Por lo tanto, es responsabilidad de los generadores de políticas crear una
mejorada institucionalidad, considerando la falta de aplicación general de
normas para mantener la competitividad del país.
De la misma manera, es urgente que se creen incentivos a inversiones que
saquen de la dependencia económica al país de un régimen agroexportador,
generando beneficios para empresas tecnológicas y de alto valor agregado a
nuestros productos, que además permiten mayores ingresos per cápita al
ciudadano trabajador.
39
5 Conclusiones
El Principio de Nación más Favorecida es adecuadamente aplicado en los
Tratados de Inversión Bilateral, garantizando de esta manera un tratamiento
equitativo entre inversionistas de diferentes naciones. Podemos considerar
que las cláusulas de Nación más Favorecida son un estándar clave en
relaciones económicas internacionales, siendo su aplicación de alta
importancia para inversionistas.
A pesar de no existir un concepto único aceptado de manera formal, y de
redacción variada en muchos casos, los efectos que ha tenido en casos de
arbitraje internacional permiten considerar al Principio como más que una
formalidad, como cláusula de cumplimiento obligatorio para los países que
se comprometen.
Las naciones que firman estos tratados bilaterales de Inversión deben
diseñar provisiones y medidas para mantenerse dentro del margen que las
cláusulas de Nación más Favorecida establecen.
Las Normas Nacionales de nuestro país, específicamente en las áreas
donde existe mayor inversión extranjera directa, no violentan este Principio y
le permiten una alta cantidad de beneficios a las inversiones en estos
sectores.
A pesar de brindar beneficios sectoriales, geográficos y por monto de
inversión en la mayoría de casos analizados, estos incentivos no violan el
principio de Nación más Favorecida, sino que sirven el propósito de
promover las inversiones en áreas de interés nacional.
Claramente los acuerdos internacionales que nuestro país ha firmado han
hecho posible que estos beneficios puedan ser aprovechados por
emprendedores extranjeros, beneficiando de manera directa a comunidades
de nuestro país con empleo formal.
Es válido reconocer el esfuerzo realizado por nuestro país para la atracción
de las inversiones extranjeras, incluyendo además de beneficios, apoyo del
Estado para el inversionista extranjero. Es responsabilidad de los gobiernos
40
fortalecer la infraestructura institucional y la gobernabilidad para crear una
verdadera seguridad jurídica reconocida por los socios comerciales.
Nuestro país tiene todas las ventajas necesarias para mejorar la calidad de
vida de todos los nicaragüenses, frenar la migración y crear condiciones
para un desarrollo sustentable en el tiempo, pero condiciones puramente
políticas y de confrontación han impedido la prosperidad económica de la
gran mayoría de la población.
Es urgente que se creen políticas de nación perdurables en el tiempo en
temas tan importantes como la educación y la inversión en infraestructura
para ser más atractivos para el inversionista y mejorar nuestra
competitividad.
41
6 Referencias
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República de Nicaragua. Recuperado el 23 de Enero de 2013, de Ley
344 de Inversiones Extranjeras en Nicaragua:
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