1. Principio de Confidencialidad en los Casos de Mediación Familiar.

La mayoría de estatutos sobre Mediación (en especial, los del ámbito familiar) presentan dentro de sus principios fundamentales, el deber de Confidencialidad. Bien explica el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, a modo general, un principio es una “base, origen, razón fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier materia.”1 En efecto, resulta pertinente examinar el carácter de “principio” de esta obligación, para establecer donde reside su jerarquía y su caracteristica de “conditio sine qua non”2 se produce la Mediación.

La confidencialidad será pues, un criterio básico que establece conductas favorables cuando la ley especial trate de regular determinadas situaciones que se presentan al margen del conflicto a resolver. Es por esto que los diferentes Estados han plasmado este carácter como una base en las normas que regirán la Mediación en su ordenamiento jurídico.

Antes de continuar desarrollando esta investigación, conviene compartir algunos conceptos básicos para así, poder familiarizarnos con el proceso de Mediación y, dentro de este, el Principio de Confidencialidad y sus respectivas características.

A. Conceptos Generales.

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La Mediación Familiar es fomentada como una opción que preserva la salud física y mental de sus miembros y, los obliga a ser los actores principales de sus responsabilidades, es decir, ellos pactan qué cumplen y cómo lo hacen en la resolución ciertos conflictos familiares.

En primer lugar, conviene tratar:

- El Derecho de Familia:

El ser humano es un ser social, por lo que solo puede desenvolverse si se encuentran en sociedad. Sin embargo, “No se concibe sociedad sin derecho, ni un derecho sin una sociedad humana.” (Ubi homo, ibi societas; ubi societas, ibi ius; ergo ubi homo, ibi ius)3. Partiendo de esta afirmación de Giorgo del Vecchio, resaltamos que la importancia del derecho radica en “… imponer el orden en la sociedad, solucionar los conflictos entre los asociados, permitirles la convivencia y coexistencia pacíficas, el libre ejercicio de sus derechos y, en términos generales, armonizar todas las actividades de la colectividad”4. Y, cuyo fin, como señala Le Fur: “consiste en garantizar que por la justicia, el orden y la seguridad, se creen las condiciones que permitan a los miembros del grupo realizar su bien, el bien de todos, el bien común , realización que implica el sostenimiento de una justa medida entre la tradición y el progreso (…)” 5 .

Los dos planteamientos del enunciado de Le Fur son, en primer lugar, la realización del bien común, lo cual envuelve, en un segundo lugar, el mantenimiento de medidas “entre la tradición y el progreso.” Generalmente, la sociedad por sí sola no se encaminará a la búsqueda y logro de ese “bien común”, precisamente por esto, las diversas

3 DEL VECCHIO, Giorgio, Sulla Statulita del diritto, Milano. Giuffre Editore, 1958, núm. X pág. 28; DUPONT DELESTRAINT, Pierre. Droit Civil. Introduction a l’etude du droit civil, 8va ed., Paris, Dalloz, 1980, págs 30 y SS. Citado por: MONROY CABRA, Marco Gerardo. Introducción al Derecho. Decimotercera ed., pág. 5, Editora Temis.4 Monroy, pag. 65 Monroy, pag. 46

legislaciones plasman en sus textos la responsabilidad que tiene el Estado de alcanzar, de manera armónica, el cumplimiento de dicho bien.

Así, la Constitución Política de la República de Chile, Artículo 1, reconoce que “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”6. Del mismo modo, el Preámbulo de la Constitución Política de la Nación Argentina consagra: “Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina, reunidos en Congreso General Constituyente por voluntad y elección de las provincias que la componen, en cumplimiento de pactos preexistentes, con el objeto de constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa común, promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino: invocando la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia: ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitución, para la Nación Argentina”7. Por su parte, la Constitución Dominicana expresa, Artículo 8, que “Es función esencial del Estado, la protección efectiva de los derechos de la persona, el respeto de su dignidad, la obtención de los medios que le permitan perfeccionarse de forma igualitaria, equitativa y progresiva, dentro de un marco de libertad individual y de justicia social, compatibles con el orden público, el bienestar general y los derechos de todos y todas.”8

Dentro de las instituciones fundamentales del Estado, ineludiblemente la familia es la primera que debemos mencionar. 6 Artículo 1 de la Constitución Política de la República de Chile, 17 de septiembre de 2005.7 Preámbulo de la Constitución Política de la Nación Argentina, 22 de agosto de 19948 Artículo 8. Constitución Dominicana, 26 de enero de 2011.

El marco jurídico de esta entidad está compuesto de una gran diversidad de normas con carácter de orden público, pues la familia es, según la Declaración Universal de los Derechos Humanos, “… el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.”9

En consecuencia, existen ciertas disposiciones que no pueden dejarse a la libre voluntad de las partes, ya que constituyen un derecho inherente a la persona, y por ende, revisten gran importancia para la sociedad ya que se consideran primordiales para el bien común, como por ejemplo, las concernientes a su identidad (como la filiación en algunas legislaciones10, y la adopción).11 Por lo que el Estado debe procurar la búsqueda y el respeto del bien común para el pleno desarrollo de la sociedad y, por consiguiente, de la familia. Esto, necesariamente se logra a través de preceptos como el Principio de Subsidiariedad y los límites que impone el orden público.

El Principio de Subsidiariedad “se encarga por su parte de que la autoridad social guie a la comunidad hacia el bien común mediante el dictado y la ejecución de la ley, y lo haga dejando el mayor margen de 9 Artículo 16.3. Declaración Universal de los Derechos Humanos, 1948.10 En nuestro país, la Resolución No. 886-2006 dictada por la Suprema Corte de Justicia acepta que el Reconocimiento de Paternidad puede ser tratado en un Mediación Familiar. Artículo 21: “Podran ser derivados a mediación, a opción del juez, los siguientes casos: Toda demanda de divorcio o cualquier demanda en la que se reclame ante un tribunal la obligación alimentaria para hijos menores de edad, la guarda y el derecho de visita del padre o la madre; Conflicto de autoridad parental en cuanto al ejercicio de derechos y deberes; Reconocimiento de paternidad; Demanda en partición; y, Cualquier otro asunto familiar de naturaleza análoga a los anteriores.”11 El Artículo 55.7 de la Constitución Dominicana establece “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad, a un nombre propio, al apellido del padre y de la madre y a conocer la identidad de los mismos.”Artículo 57 del Código de Derecho Internacional Privado (Código Bustamante).- “Son reglas de orden público interno, debiendo aplicarse la ley personal del hijo si fuere distinta a la del padre, las relativas a presunción de legitimidad y sus condiciones, las que confieren el derecho al apellido y las que determinan las pruebas de la filiación y regulan la sucesión del hijo.” De la misma forma, nuestro país se pronuncia sobre la adopción de la siguiente manera en el Código del Menor (Ley No. 136-03), Artículo 111, el cual indica: “La adopción es una institución jurídica de orden público e interés social que permite crear, mediante sentencia rendida al efecto, un vínculo de filiación voluntario entre personas que no lo tienen por naturaleza.”

libertad posible a las personas”12. Es un “criterio que pretende reducir la acción del Estado a lo que la sociedad civil no puede alcanzar por sí misma.”13

En la familia, el Principio de Subidiariedad jugara un papel importante, pues “en sus dos tareas de dejar hacer y de hacer, es la expresión nuclear básica imborrable de la razón de ser del servicio que el Estado debe prestar a la sociedad. Y por lo mismo, todo aquello que viola u ofende los valores fundamentales de la familia, es quiebra de la subsidiariedad, abuso autoritario y ofensa de la dignidad de la persona humana.”14

Consecuentemente, las normas de orden público pretenden alcanzar la realización de este “bien común”, pues, como indica Claro Solar, “…las normas o reglas de orden público miran los intereses generales de mayor importancia para la sociedad”15 y es aquí, donde radica su carácter obligatorio. Es por esto que no pueden ser relevadas por particulares, porque “… la libertad de los individuos para manifestar válida y eficazmente su voluntad jurídica tienen todas las limitaciones que expresa o implícitamente ha establecido el derecho en resguardo de la organización misma del Estado, de sus instituciones fundamentales; o si se quiere del orden público y de las buenas costumbres.”16.

Sin embargo, coexisten disposiciones, como la de la Carta Magna Argentina, que exponen que “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados (…)”17 Es decir, las autoridades públicas otorgan un gran margen de libertad a las personas para que puedan expresar su 12 La mediación en los conflictos familiares (libro de la biblioteca)13 14 15 La Voluntad y la capacidad en los actos jurídicos (internet)16 La Voluntad y la capacidad en los actos juridicos (internet)17 Artículo 19 de la Constitución Argentina.

voluntad en los actos jurídicos y en la resolución de sus diferencias, incluso en el plano familiar. 

Lo anteriormente expuesto, trajo como consecuencia la injerencia de los Estados y de la Comunidad Internacional creando un terreno progresista, evolutivo, con sistemas de justicia fuera de los tradicionales, para regular aquellos conflictos que pueden ser resueltos por el pleno acuerdo de las partes.

En este punto, es pertinente tratar:

- Los Conflictos:

Bernarnd explica que los conflictos surgen “cuando los seres humanos defienden metas, propósitos o valores que son incompatibles o excluyentes entre sí”18

Estos datan exactamente lo mismo que la humanidad, incluso, citando a nuestro ex presidente de la Suprema Corte de Justicia Dominicana, Jorge Subero Isa, en un discurso pronunciado en junio del 2011: “los conflictos que alteraron la paz entre las personas se iniciaron desde los orígenes de la humanidad. Bastó con que Dios le creará una compañera a Adán para que por el simple hecho de la convivencia se produjeran conflictos.”19 Las desaveniencias son consideradas como algo congénito de la interacción de los hombres.

- Los Conflictos Familiares:

En los últimos años, se ha optado por implementar como políticas públicas de los países, los Métodos de Resolución Alternativa de Conflictos; mecanismos que se acercan más al dialogo y comunicación, que a la confrontación, como es la tradición de la justicia consuetudinaria.

18 Diversidad religiosa y conflicto en Chiapas: intereses, utopías y realidades19

Por lo que resulta pertinente definir los llamados:

- Métodos de Resolución Alternativa de Conflictos:

El “Libro Verde” de la Comisión de las Comunidades Europeas, Bruselas, 2002, cuyo objetivo es “proceder a una amplia consulta de los medios interesados sobre una serie de cuestiones jurídicas que se plantean en lo referente a las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito civil y mercantil”20 diseña un escenario donde las alternativas de solución de conflictos son definidas como “procedimientos extrajudiciales de resolución de conflictos aplicados por un tercero imparcial.”21 Desglosando esta definición encontramos:

1. Son procedimientos, por tanto, cada método de Resolución Alternativa de Conflictos tiene un modo de ser ejecutado. Es decir, tiene al menos pautas mínimas que deben cumplirse de modo sistemático.

2. Son extrajudiciales, el proceso se realizará por vías distintas a la justicia tradicional, aún cuando fuera derivada de esta.

3. Conlleva la resolución de conflictos, el método que se aplique debe estar específicamente orientado a solucionar el conflicto, no a profundizarlo, ni a buscar culpables. Simplemente debe enfocarse en llevar a las partes a un acuerdo satisfactorio, siempre y cuando este sea posible.

4. Implica un tercero, en este aspecto cabe delimitar ¿Quiénes pueden ser terceros en un método de Resolución Alternativa de Conflictos?, para lo cual:

5. Debe ser imparcial, el sujeto a cargo de realizar el procedimiento no debe, bajo ninguna circunstancia, inclinarse

20 Libro Verde, pág. 421 Libro Verde, pag. 6

hacia uno de los frentes. Es decir, no puede mostrar adhesión o parcialidad hacia alguna de las partes.

Por tanto, se excluyen procedimientos que no se identifican con la definición antes citada, a saber22:

- El peritaje por ser un procedimiento en el que se acude a un tercero (perito) pero para apoyar un procedimiento judicial o de arbitraje, no para que estimule a las partes a resolver el conflicto;

- Los sistemas de procesamiento de demandas, por no contar con la intervención de terceros, sino mas bien que una de las partes es la que se encarga; y,

- Los “sistemas de negociación automática”, donde no intervienen personas, sino instrumentos técnicos destinados a facilitar la negociación directa entre las partes del conflicto.

Sin duda alguna, los Métodos de Resolución Alternativa de Conflictos significan un gran avance para sociedad. Puesto que su propagación ayuda a minimizar el exceso de trabajo de los tribunales, instaurando medidas orientadas a la armonía y paz social y permitiendo que el conflicto se convierta en algo positivo, tal como consta en la Declaración Final De La VI Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes y Tribunales Supremos de Justicia: 3.2.2.- “Los poderes judiciales deben asumir el compromiso de concientizar en la comunidad los beneficios de que en su ámbito sea resuelta la mayor cantidad de conflictos en aras del logro y la consolidación de la paz social. Difundir para ello el conocimiento en la población de que en ciertas oportunidades y, en relación con materias determinadas, la resolución alternativa de conflictos puede ser positiva para las partes involucradas en el diferendo y, por ende, proyectar los beneficios del sistema a la comunidad en que

22 Libro Verde, pág. 6

conviven, como mecanismo de descongestión judicial, instrumento para ampliar el acceso a la justicia”23.

Además, alivian la carga en economía y tiempo. La Suprema Corte de Justicia de nuestro país en la Resolución No. 402-2006, argumenta que “… se hace necesario establecer mecanismos flexibles y de menor costo, sin la creación de nuevos tribunales, permitan aumentar la capacidad, eficiencia, celeridad del trabajo y la resolución de los conflictos.”24

Entre estos métodos encontramos la Conciliación, el Arbitraje y la Mediación25.

23 24 25 Objeto de estudio de esta Memoria Final