princÍpio da continuidade normativo tÍpica e o...
TRANSCRIPT
UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
YASMMIN ANDRESSA SIMIONI CAVALARI
PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO TÍPICA E O
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR
CURITIBA
2015
YASMMIN ANDRESSA SIMIONI CAVALARI
PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO TÍPICA E O
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR
YASMMIN ANDRESSA SIMIONI CAVALARI
PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO TÍPICA E O
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR
Trabalho de Conclusão de Curso
apresentado ao Curso de Direito, da
Faculdade de Ciências Jurídicas da
Universidade Tuiuti do Paraná, como
requisito parcial para obtenção do título de
Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Luiz Renato Skroch
Andretta.
CURITIBA
2015
TERMO DE APROVAÇÃO
YASMMIN ANDRESSA SIMIONI CAVALARI
PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO TÍPICA E O
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR
Esta Monografia foi julgada e aprovada para a obtenção de grau de Bacharel no
Curso de Direito da Universidade TUIUTI do Paraná.
Curitiba, ___ de ________________ de 2015.
_________________________________
Prof. Dr. PhD Eduardo de Oliveira Leite
Coordenação do Núcleo de Monografia
Universidade TUIUTI do Paraná
Curso de Direito
_________________________________
Orientador: Prof. Dr. Luiz Renato Skroch Andretta
Universidade TUIUTI do Paraná
Curso de Direito
_________________________________
Examinador: Prof. (a). Dr. (a).
Universidade TUIUTI do Paraná
Curso de Direito
_________________________________
Examinador: Prof. (a). Dr. (a).
Universidade TUIUTI do Paraná
Curso de Direito
Dedico este trabalho primeiramente a
Deus, quem sempre me deu sabedoria
e entendimento para que eu pudesse
alcançar meus objetivos. À minha
família, pais, irmãos, sobrinhos. Ao meu
companheiro Felype Peters. Aos meus
amigos queridos os quais sempre me
acompanharam. E aos meus
supervisores do estágio, e professores.
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus, por sempre me dar sabedoria e entendimento para
que eu possa alcançar meus objetivos.
Agradeço ao meu pai Álvaro Cavalari Júnior e minha mãe Lúcia Vera Simioni, pois
sempre acreditaram em mim, financiando meus estudos, para que eu possa realizar
os meus sonhos.
Agradeço aos meus irmãos Daniel Cavalari, Matheus Simioni Cavalari, a minha irmã
Danyelle Cavalari, Wagner Stawski, o qual também considero como um irmão, e aos
meus sobrinhos lindos Ana Beatriz Cavalari, Emanuel Cavalari e Alice Cavalari, os
quais eu amo muito.
Ao meu namorado Felype Peters, que de igual modo, sempre acreditou em mim, me
dando apoio, e fazendo parte de cada momento da minha vida, fortalecendo nossa
união e amor.
Aos meus amigos que tive o prazer de conhecer na minha vida acadêmica e espero
levá-los por toda a vida, Lúcia Bertila, Gabriela Vidoto, Cláudia Carvalho, Élzio de
Oliveira, bem como a minha amiga Kary Horranny que acompanha a minha vida
desde a infância.
Aos meus supervisores de estágio, Carlos Augusto e Renan Vestina, pois me deram
a chance de estagiar na Defensoria Pública, Instituição a qual me proporcionou uma
aprendizagem que transcende o senso comum.
Aos meus queridos professores Jefferson de Paula, Luiz Eduardo Muñoz Soto, e
meu orientador Luiz Renato Skroch Andretta, uma vez que seus ensinamentos
ultrapassaram a grade curricular e transformaram-se em lição de vida, porquanto os
vejo como espelho para meu crescimento.
Finalmente, agradeço a todos que contribuíram para a efetivação deste trabalho, ou
de qualquer momento da graduação.
Meu muito obrigada!
Sem vocês, nada disso seria possível.
Esta vitória também é de vocês!
RESUMO
O objetivo deste trabalho é trazer à baila a entrada em vigor da Lei n° 12.015/09, a qual unificou num mesmo tipo penal a conduta do atentado violento ao pudor e o crime de estupro. Destacando que não houve a revogação do disposto no tipo legal do art. 214 do Código Penal, entretanto, a disposição ali inserta antes de 2009 enquadrava-se no princípio da continuidade normativo típica, já que se incorporou no atual art. 213 do mesmo Códex, destarte, ainda é crime a conduta de constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Nessa toada, não se pode olvidar que a mencionada alteração legislativa acarretou inúmeras divergências em relação aos processos em curso ou já julgados, haja vista que não houve, e ainda não há unanimidade sobre o entendimento de ser o atual tipo penal do art. 213 do Código Penal misto alternativo ou por acumulação, não obstante o entendimento da Suprema Corte seja este último.
Palavras-chave: Estupro. Atentado violento ao pudor. Princípio da continuidade normativo
típica.
7
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 8
2 BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DA ABOLITIO CRIMINIS E O PRINCÍPIO
DA CONTINUIDADE NORMATIVO TÍPICA ............................................................... 9
3 PERSPECTIVA DOS CRIMES DO ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR E
ESTUPRO ANTES DA LEI 12.015/09 ...................................................................... 12
3.1 DO ATENTADO VIOLENTO PUDOR - ARTIGO 214 DO CÓDIGO PENAL ....... 12
3.2 DO CRIME DE ESTUPRO - ARTIGO 213 DO CÓDIGO PENAL ........................ 14
3.3 DO CONCURSO ENTRE OS CRIMES ............................................................... 14
4 UNIFICAÇÃO DOS CRIMES – LEI 12.015/09 ....................................................... 17
4.1 ALTERAÇÃO DO BEM TUTELADO E DO NOMEM IURIS ................................. 17
4.2 SUJEITOS DO ATUAL CRIME DE ESTUPRO ................................................... 18
4.3 DA INSERÇÃO DAS QUALIFICADORAS NO ART. 213 DO CP ........................ 18
4.4 DA AÇÃO PENAL................................................................................................ 19
4.5 ÓTICA SOBRE APLICAÇÃO DE CONCURSOS DE CRIMES SOBRE O ATUAL
ART. 213 DO CÓDIGO PENAL ................................................................................. 22
4.5.1 Concurso material quando da prática de conjunção carnal e ato libidinoso e o
tipo penal do art. 213 do CP como misto por acumulação ........................................ 22
4.5.2 Crime continuado ............................................................................................. 28
5 ESTUPRO COMO UM CRIME ÚNICO E O SEU TIPO PENAL COMO MISTO
ALTERNATIVO ......................................................................................................... 32
6. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENIGNA ......................................... 37
7 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 40
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 42
8
1 INTRODUÇÃO
Muito se tem discutido sobre a entrada em vigor da Lei n ° 12.015/2009, sob
o enfoque de tal normativa ter alterado substancialmente o art. 213 do Código Penal.
Nessa toada, o presente trabalho tratará sobre as mudanças significativas da
atual legislação do crime de estupro, já que houve a junção do crime de atentado
violento ao pudor ao atual crime de estupro, tornando ambas as condutas previstas
num mesmo dispositivo legal.
Assim, será abordada a diferenciação entre o instituto da abolitio criminis e o
princípio da continuidade normativo típica, e seus reflexos no atual crime de estupro.
Deste modo, comenta-se com frequência se o mencionado crime é um tipo
misto alternativo, ou por acumulação. Considerando isto, há de se ater sobre a regra
de concurso de crimes, ou a sua unicidade, diante da prática de conjunção carnal e
ato libidinoso diverso desta.
Para compreender o referido assunto imperioso se faz trazer a baila sobre as
perspectivas dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor antes da entrada em
vigor da Lei n° 12.015/2009, bem como a sua sistemática ante a regra de concurso de
crimes, quando o atentado violento ao pudor era tratado como crime autônomo.
Sopesado isso, passaremos a analisar os aspectos da junção, considerando
as suas consequências, a iniciar pela alteração do bem jurídico tutelado, a mudança
dos sujeitos ativos e passivos do atual crime de estupro.
Salutar abordar também, sobre a inserção das qualificadoras do presente art.
213 do diploma repressivo, e a sua nova modalidade de ação penal, pois nesta ótica
a novatio in legis foi prejudicial ao acusado, não obstante a mesma legislação ter
favorecido o réu quando trouxe num mesmo dispositivo legal a conduta de conjunção
carnal e prática de ato libidinoso diverso desta.
Nessa senda, considerando o exposto, será tratado no presente trabalho as
principais modificações da Lei n° 12.015/09 perante o crime de estupro, ponderando
com parcimônia que a novatio in legis unificou duas condutas dentro de um mesmo
dispositivo legal.
9
2 BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DA ABOLITIO CRIMINIS E O PRINCÍPIO
DA CONTINUIDADE NORMATIVO TÍPICA
Antes de adentrar ao estudo central do tema, imperioso se faz traçar breves
considerações sobre o instituto da abolitio criminis.
Assim, estar-se diante da abolitio criminis, quando ocorre uma supressão
formal do dispositivo legal, e extinção do conteúdo criminoso, destarte, a intenção do
legislador é afastar a tipicidade do ordenamento jurídico.
Exemplo disso tem- se no crime de adultério, que por sua vez, com a Lei n°
11.106/05 deixou de prever tal comportamento como crime, extirpando do
ordenamento jurídico qualquer resposta penal ante a prática da conduta de adultério.
Isso significa dizer, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
que:
“[...] quando da retirada do mundo jurídico de determinada figura delitiva (como se deu no tipo de adultério), cessam os efeitos da pena, desaparecendo seus efeitos, ocasionando inclusive extinção de feitos em trâmite, sejam decididos em definitivo, sejam ainda em fase recursal [...]” (STJ, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 18/06/2009, T5 - QUINTA TURMA). (grifo nosso)
Em outras palavras, quando há extirpação de uma norma do mundo jurídico,
tanto no sentido formal, como no material, e já tiver sido proferida uma sentença
condenatória, os efeitos desta desaparecerão, porquanto uma lei mais benéfica
sobreveio ao ordenamento jurídico, devendo retroagir, consoante o art. 5º, XL da
Constituição Federal, e art. 2° do Código Penal.
No mesmo diapasão, a doutrina de Rogério Sanches Cunha dispõe:
[...] a abolição do crime representa a supressão da figura criminosa. Trata-se de revogação de um tipo penal pela superveniência de lei descriminalizadora e ocorre sempre que o legislador, atendendo às mutações sociais (e ao princípio da intervenção mínima), resolve não mais incriminar determinada conduta, retirando do ordenamento jurídico-penal a infração que a previa, julgando que o Direito Penal não mais se faz necessário à proteção de determinado bem jurídico. (CUNHA, 2013, p. 100)
Por outro lado, falar do princípio da continuidade normativo típica significa dizer
que uma lei foi revogada. Entretanto, a conduta criminosa continua disposta num outro
tipo penal.
Ou seja, não houve uma descriminalização da conduta, e sim uma migração
para outro tipo penal. A jurisprudência pátria trata com parcimônia o presente instituto:
10
(...) Preliminarmente, cumpre salientar que o delito de atentado violento ao pudor não foi "abolido" do ordenamento jurídico, pois a conduta antigamente descrita no artigo 214 do Código Penal foi apenas incorporada pelos artigos 213 e 217-A do mesmo códex, ou seja, operando-se aquilo que a doutrina alcunhou de "continuidade normativo-típica", e tão pouco houve sua descriminalização, possibilitando a aplicabilidade de crime único, ou seja, a seguir orientação jurisprudencial firmada pelo Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, forçoso é o reconhecimento de que se trata de um tipo misto cumulativo: "...IV. A reforma introduzida pela Lei nº 12.015/09, unificou, em um só tipo penal, as figuras delitivas antes previstas nos tipos autônomos de estupro e atentado violento ao pudor. Contudo, o novel tipo de injusto é misto acumulado e não misto alternativo. (TJ-PR 8940667 PR 894066-7 (Acórdão), Relator: Lidio José Rotoli de Macedo, Data de Julgamento: 22/11/2012, 5ª Câmara Criminal) (grifo nosso)
“[...] Princípio da continuidade normativo-típica. Precedentes. (...). 1. A jurisprudência desta Suprema Corte alinhou-se no sentido de que, nos moldes do princípio da continuidade normativo-típica, o art. 3º da Lei nº 9.983/2000 apenas transmudou a base legal de imputação do crime de apropriação indébita previdenciária para o Código Penal (art. 168-A), não tendo havido alteração na descrição da conduta anteriormente incriminada na Lei nº 8.212/90. (...)” (STF. AI 804466 AgR / SP. Rel. Min. Dias Toffoli. 1ª T. Julg. 13/12/2011) (grifo nosso)
A revogação da lei penal não implica, necessariamente, descriminalização de condutas. Necessária se faz a observância ao princípio da continuidade normativo-típica, a impor a manutenção de condenações dos que infringiram tipos penais da lei revogada quando há, como in casu, correspondência na lei revogadora (STF. HC 106155 / RJ. Rel. p. Ac. Min. Marco Aurélio. 1ª T. Julg. 04/10/2011).
Em relação ao tema do presente trabalho, a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça define o que houve com o crime de atentado violento ao pudor:
Diante do princípio da continuidade normativa, descabe falar em abolitio criminis do delito de atentado violento ao pudor, anteriormente previsto no art. 214 do Código Penal. O advento da Lei n.º 12.015/2009 apenas condensou a tipificação das condutas de estupro e atentado violento ao pudor no artigo 213 do Estatuto repressivo. (STJ. HC 217531 / SP. Rel. Min. Laurita Vaz. T5. DJe 02/04/2013).
Diante do exposto há incidência do princípio da continuidade normativo típica
quando a infração penal continua tipificada em outro dispositivo, ainda que diverso do
originário.
Por fim, Rogério Sanches Cunha em sua brilhante obra diferencia ambos os
institutos:
A abolitio criminis representa supressão formal e material da figura criminosa, expressando o desejo do legislador em não considerar determinada conduta como criminosa. É o que aconteceu com o crime de sedução, revogado, formal e materialmente, pela Lei nº 11.106/2005” E prossegue “O princípio da
11
continuidade normativo-típica, por sua vez, significa a manutenção do caráter proibido da conduta, porém com o deslocamento do conteúdo criminoso para outro tipo penal. A intenção do legislador, nesse caso, é que a conduta permaneça criminosa (CUNHA, 2013, p. 106).
12
3 PERSPECTIVA DOS CRIMES DO ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR E
ESTUPRO ANTES DA LEI 12.015/09
3.1 DO ATENTADO VIOLENTO PUDOR - ARTIGO 214 DO CÓDIGO PENAL
Convém mencionar no presente trabalho a perspectiva do crime de atentado
violento ao pudor antes do advento da Lei n° 12.015/2009.
A iniciar que tal dispositivo encontrava-se inserto no título Dos Crimes Contra
os Costumes, no capítulo dos Crimes Contra Liberdade Sexual, mais especificamente
no art. 214 do Código Penal.
Neste passo, insta trazer o conceito de atentado violento ao pudor, que se
caracteriza como ato sexual diverso da conjunção carnal, ou seja, distinto da cópula,
podendo considerar-se o sexo oral, anal, masturbação, beijos lascivos.
Não se pode negar a diferença de tal conduta com a prevista no art. 61 do
Decreto Lei nº 3688/41 (Lei de Contravenção Penal) que dispõe o seguinte: “Art. 61.
Importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao
pudor” (BRASIL, Lei 3.688, 1941)
Para diferenciar a conduta de prática de ato libidinoso de importunação
ofensiva ao pudor, deve se ater ao princípio da proporcionalidade. Vejamos um
julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal em que desclassificou o crime de
estupro para o previsto no mencionado art. 61 da Lei de Contravenção Penal:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ESTUPRO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DE IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR. ATOS LASCIVOS SUPERFICIAIS. CURTO LAPSO TEMPORAL. INTERNAÇÃO PROVISÓRIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. MEDIDA CAUTELAR ADEQUADA E NECESSÁRIA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Demonstrado que os atos lascivos praticados pelo réu foram superficiais e breves, consistentes em passar a mão sobre a região genital da vítima, por sobre a roupa, correta a desclassificação do delito de estupro para a contravenção de importunação ofensiva ao pudor. 2. Constatada a semi-imputabilidade do réu e presente o risco de reiteração delitiva, mostra-se adequada e necessária a manutenção da medida cautelar de internação. 3. Recursos conhecidos e desprovidos. (TJ-DF - RSE: 20131210039203 DF 0003812-91.2013.8.07.0012, Relator: JESUINO RISSATO, Data de Julgamento: 14/08/2014, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE: 19/08/2014 . Pág.: 300) (grifo nosso)
De acordo com a jurisprudência transcrita, infere-se que a Câmara utilizou o
princípio da proporcionalidade quando desclassificou a capitulação jurídica dos fatos,
visto como, não é proporcional aplicar a pena do crime de estupro quando a conduta
13
do agente seja superficial, como passar a mão sobre a região genital da vítima, por
sobre a roupa.
Dito o conceito de ato libidinoso, e a sua diferenciação com a contravenção
penal de importunação ao pudor, continuaremos a análise do crime de atentado
violento ao pudor.
Em relação ao bem jurídico tutelado, tal era a liberdade sexual do homem e da
mulher, diferente do crime de estupro que protegia exclusivamente este último sexo.
Tendo em vista os sujeitos protegidos pela anterior redação, tem-se que o
sujeito ativo e passivo podiam ser quaisquer pessoas, fossem homem ou mulher.
Em relação ao tipo objetivo, há o verbo constranger, que significa
forçar/compelir outrem com a finalidade da prática de ato libidinoso diverso da
conjunção carnal. Na forma de praticar é a própria vítima obrigada a realizar o ato; na
forma de permitir aquela é submetida à violência de forma passiva (BITENCOURT,
2003. p. 493.).
No que toca ao tipo subjetivo só há o que se falar em dolo, constituído pelo
animus livre e consciente de praticar ato libidinoso, destarte, inexiste a modalidade
culposa.
A consumação do crime de atentado violento ao pudor se dava com a prática
de ato libidinoso. Sendo possível a tentativa, por tratar-se de crime plurissubsistente,
em que a conduta pode ser estendida em vários atos:
O momento consumativo do atentado violento ao pudor coincide com a prática do ato libidinoso. Se empregada violência, ou exteriorizada a ameaça, o agente é impedido de prosseguir, frustrando-se, de todo, o momento libidinoso, o que se pode reconhecer é a simples tentativa, posto que pelas circunstâncias, seja inequívoco o fim da lascívia. (TJ-PR - ACR: 2505559 PR Apelação Crime - 0250555-9, Relator: Eduardo Fagundes, Data de Julgamento: 22/04/2004, Terceira Câmara Criminal (extinto TA), Data de Publicação: 07/05/2004 DJ: 6616)
Há de se ater ao fato que, antes da reforma, a qualificação do crime de atentado
violento ao pudor estava inscrita no art. 223 do Código Penal, que abrangia o resultado
lesão corporal de natureza grave e morte, cujo preceito secundário era 08 a 12 anos
e de 12 a 15 respectivamente.
Importante destacar também sobre a presunção de violência que constava no
art. 224 do Código Penal, ou seja, haveria sempre presunção de violência se a vítima
era menor de quatorze anos, alienada ou débil mental e o agente conhecia a
circunstância, ou se a mesma de qualquer forma não podia oferecer resistência.
14
Não sendo caso de qualificar o crime, tem-se-ia a sanção penal, isoladamente, no
patamar de 06 a 10 anos.
A ação penal, conforme o antigo art. 225 do Código Penal, era privada,
perpetuada mediante queixa, exceto se a vítima ou seus pais não pudessem prover
as despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis para própria
manutenção ou de sua família, situação a qual, a ação seria pública condicionada à
representação. Tratava-se, por outro lado, de pública incondicionada se o crime fosse
cometido com abuso de pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador,
ou mediante emprego de violência real.
3.2 DO CRIME DE ESTUPRO - ARTIGO 213 DO CÓDIGO PENAL
Como abordado no tópico supra, também é conveniente trazer a baila a
perspectiva do crime de estupro previsto no antigo art. 213 do Código Penal.
A iniciar que tal dispositivo encontrava-se inserto no título Dos Crimes Contra
os Costumes, no capítulo dos Crimes Contra Liberdade Sexual, mais especificamente
no art. 213 do Código Penal.
O bem jurídico tutelado pelo delito em tela era a liberdade sexual somente da
mulher, ou seja, somente o sexo feminino podia ser vítima do crime de estupro.
Assim sendo, somente podia ter como sujeito ativo o homem, entretanto, nada
impedia que uma mulher fosse coautora ou partícipe do crime. O caso, por exemplo,
que esta segura à vítima enquanto o homem pratica a conjunção carnal.
Em relação ao tipo objetivo, o verbo é constranger, ou seja, forçar/compelir
mulher mediante violência ou grave ameaça à prática de conjunção carnal.
Diga-se conjunção carnal quando há a penetração do pênis na vagina.
No que toca ao tipo subjetivo, tem-se o dolo, na vontade livre e consciente de,
por meio de violência ou grave ameaça, praticar conjunção carnal.
A consumação é no momento em que há a introdução do pênis na vagina,
sendo dispensável a ejaculação. Por tratar-se de crime plurissubsistente é possível a
modalidade tentada, quando o iter criminis for interrompido.
Em relação à forma qualificada e presunção de violência vale as mesmas
considerações no tópico supra.
3.3 DO CONCURSO ENTRE OS CRIMES
15
Importante destacar que na época o entendimento era pelo concurso material
de crimes quando houvesse a prática de conjunção carnal e ato libidinoso no mesmo
contexto fático, sendo rechaçada a tese de continuidade delitiva, pois não se tratavam
de crimes da mesma espécie.
A doutrina de Fernando Capez consagra o entendimento:
Na antiga sistemática do Código Penal, os delitos de estupro e atentado violento ao pudor eram reputados como distintos, previstos em tipos autônomos. Assim, havia dois crimes, sem a possibilidade de aplicação do benefício do crime continuado, dada a diversidade de espécies entre os dois delitos. (CAPEZ, 2015. p. 41.)
A jurisprudência da época caminhava no mesmo sentido:
Habeas corpus. 2. Crimes de estupro e de atentado violento ao pudor. Possibilidade de concurso material. Embora sejam crimes contra a liberdade, não são da mesma espécie. 3. Insuficiência ou deficiência de provas. Reexame. Inviabilidade. 4. Habeas corpus indeferido. (STF - HC: 75451 SP, Relator: NÉRI DA SILVEIRA, Data de Julgamento: 11/11/1997, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 02-06-2000 PP-00007 EMENT VOL-01993-02 PP-00293) (grifo nosso)
PENAL. CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. - É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de reconhecer, em caso como o dos autos, o concurso material entre estupro e atentado violento ao pudor. - Recurso especial atendido. (STJ - REsp: 297604 SP 2000/0144088-8, Relator: Ministro FONTES DE ALENCAR, Data de Julgamento: 05/04/2001, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJ 28.05.2001 p. 221) (grifo nosso) Direito Penal e Processual Penal. "Habeas Corpus". Crimes hediondos: estupro e atentado violento ao pudor. Concurso material. Penas: fixação. Nulidade. 1. Estando correta, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a orientação adotada pelo acórdão impugnado, no sentido de que, nos casos de estupro e atentado violento ao pudor, mesmo praticados em sequência, configura-se concurso material de delitos - e não crime continuado - acertada e a cumulação das penas. 2. E fixadas estas em grau mínimo, não procede a argüição de nulidade, seja pela fundamentação de cada uma, seja pela cumulação. 3. "H.C." indeferido. (STF - HC: 71399 SP , Relator: SYDNEY SANCHES, Data de Julgamento: 09/08/1994, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 30-09-1994 PP-26168 EMENT VOL-01760-03 PP-00468) (grifo nosso)
Ademais, há de se ater sobre o instituto da praeludia coiti, que são as chamadas
preliminares, e se, acaso, houvesse dentro de um mesmo cenário a prática delas não
haveria de se falar em concurso de crimes, pois tais atos seriam absorvidos pelo
estupro ou atentado violento ao pudor:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR CONTRA A MESMA VÍTIMA.
16
CONCURSO MATERIAL. Se, além da conjunção carnal, é praticado outro ato de libidinagem que não se ajusta aos classificados de praeludia coiti, é de se reconhecer o concurso material entre os delitos de estupro e de atentado violento ao pudor. A continuidade delitiva exige crimes da mesma espécie e homogeneidade de execução. Habeas corpus denegado. (STJ - HC: 20404 RJ 2002/0004671-6, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 21/05/2002, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 05.08.2002 p. 366)
17
4 UNIFICAÇÃO DOS CRIMES – LEI 12.015/09
De fato, a entrada em vigor da Lei n° 12.015/09 unificou as condutas da prática
de ato libidinoso e conjunção carnal dentro de um mesmo tipo penal, qual seja, o art.
213 do Código Penal, que tem hoje o nomen iuris de estupro.
Deste modo, houve a revogação do art. 214 do Código Penal, mas a redação
ali prevista não foi descriminalizada, tal qual foi deslocada na disposição do atual art.
213 do CP.
Assim: [“constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal (antigo delito de estupro) + “ou praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso” (antigo delito de atentado violento ao pudor)] = novo delito de estupro (art. 213, CP). (PRADO, 2011. p.799).
Por fim, atualmente, todos os atos libidinosos cometidos mediante constrangimento
físico ou moral passaram a integrar o tipo penal do estupro. Não se trata, contudo, de abolitio
criminis, pois as ações tipificadas na antiga redação do art. 214 do CP encontram-se agora
também disciplinadas na redação do art. 213. (CAPEZ, 2015. p. 26.)
Nessa toada, é salutar abordar in fine as consequências dessa junção.
4.1 ALTERAÇÃO DO BEM TUTELADO E DO NOMEM IURIS
Como exposto acima, a entrada em vigor da Lei 12.015/09 alterou
substancialmente o Título VI do Código Penal, modificando, inclusive a tutela de
proteção e o nomem iuris do delito de atentado violento ao pudor.
Rogério Greco em sua obra Código Penal Comentado alberga a entrada em
vigor da Lei n° 12.015/09:
O Título VI do Código Penal, com a nova redação dada pela Lei n° 12.015/09, de 7 de agosto de 2009, passou a prever os chamados Crimes contra a dignidade sexual, modificando, assim, a redação anterior constante do referido Título, que previa os Crimes contra os costumes. A expressão crimes contra os costumes já não traduzia a realidade dos bens juridicamente protegidos pelos tipos penais que se encontravam no Título VI do Código Penal. O foco da proteção já não era mais a forma como as pessoas deveriam se comportar sexualmente perante a sociedade do século XXI, mas sim a tutela de sua dignidade sexual. (...). Por meio desse novo diploma legal, foram fundidas as figuras do estupro e do atentado violento ao pudor em um único tipo penal, que recebeu o nome de estupro (art. 213). (...). Enfim, podemos dizer que a Lei n° 12.015 de 7 de agosto de 2009 alterou, significativamente, o Título VI do Código Penal (...). (GRECO, 2012. p. 641-642) (grifo nosso)
18
A doutrina supratranscrita traz consigo breves considerações sobre a entrada
em vigor da referida Lei, a iniciar pela alteração do nome do Título de crimes contra
os costumes para crimes contra a liberdade sexual.
A mudança da nomenclatura se deu com o fim de modificar o bem jurídico
tutelado, pois antes da Lei a proteção recaia na forma da sexualidade da pessoa
perante a sociedade, hoje o que visa proteger é a liberdade sexual do sujeito, seja
este homem ou mulher, adequando a nomenclatura a norma constitucional vigente.
4.2 SUJEITOS DO ATUAL CRIME DE ESTUPRO
Com a nova redação do art. 213 do Código Penal o sujeito ativo pode ser
qualquer pessoa, e o passivo de igual modo.
Assim, muito diferente do antigo crime de estupro que somente previa a mulher
como vítima, a inovação legislativa estendeu a proteção para o sexo masculino.
De acordo com a obra de Cézar Roberto Bitencourt:
Com efeito, essa primeira figura- constranger à conjunção carnal- era a única e a totalidade da definição do crime de estupro antes do advento da Lei n. 12.015/2009, por isso, somente a mulher podia ser vítima ou sujeito passivo do crime de estupro. Qualquer outra forma de coito, dito anormal, que antes constituiria atentado violento ao pudor, agora configurará somente a outra espécie de estupro (a segunda figura), que pode ter como sujeito ativo e também como sujeito passivo tanto o homem como a mulher, indistintamente. (BITENCOURT, 2015 p. 51.) (grifo nosso)
Nesse diapasão:
Com as modificações promovidas pela Lei n. 12.015/2009, a mulher tanto poderá ser autora imediata do delito em estudo, posto que o tipo penal passou a abarcar também os atos libidinosos diversos da conjunção carnal. Com o advento da Lei n. 12.015/2009, a mulher tanto poderá ser co-autora e partícipe do crime de estupro como também autora, em virtude de o tipo penal, a partir de agora, abranger os atos libidinosos diversos da conjunção carnal. (CAPEZ, 2015. p. 30.)
4.3 DA INSERÇÃO DAS QUALIFICADORAS NO ART. 213 DO CP
Verifica-se que a entrada em vigor da Lei 12.015/09 qualificou o crime de
estupro dentro do próprio art. 213 do CP, isto é, houve a revogação do art. 223 do
mesmo Códex.
19
Vejamos o disposto no atual art. 213:
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:(Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) § 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:(Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) § 2o Se da conduta resulta morte: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) (BRASIL, Código Penal, 1940)
Assim, houve um aumento da pena na situação em que se do estupro resultar
lesão corporal de natureza grave, pois a antiga forma qualificada previa um preceito
secundário de 04 (quatro) a 12 (doze) anos.
De igual modo, também ocorreu a elevação da forma qualificada em que resulta
morte, porquanto antes da alteração legislativa a reprimenda da qualificadora se dava
no patamar entre 08 (oito) a 20 (vinte) anos.
Considerando o fato de ser uma novatio legis in pejus (nesse aspecto) não há
o que se falar em retroatividade da lei penal.
4.4 DA AÇÃO PENAL
Não se pode negar que andou bem o legislador quando alterou o art. 225 do
Código Penal, uma vez que alterou a modalidade da ação penal quando da pratica do
crime de estupro. Tornando-a pública condicionada à representação da vítima, e
incondicionada quando esta for vulnerável ou menor de dezoito anos.
Nota-se com isso, de que cabe somente a vítima proceder à representação
criminal, incumbindo ao órgão ministerial à propositura da exordial acusatória, e seus
deslindes. Isto é, o legislador de 2009 dispensou a legitimidade ativa da vítima à
instauração da ação penal.
Em contrapartida, o parágrafo único do mesmo artigo dispõe ser incondicionada
a ação se a vítima for menor de dezoito anos ou vulnerável.
20
Nesta mesma modalidade de ação penal é imperioso se valer da doutrina de
Rogério Greco sobre a súmula 608 do STF1, que alberga a possibilidade da ação
incondicionada no caso de violência real:
Apenar da nova redação legal, entendemos ainda ser aplicável a súmula n° 608 do Supremo Tribunal Federal (...). Dessa forma, de acordo com o entendimento de nossa Corte Maior, toda vez que o delito de estupro for cometido com emprego de violência real, a ação penal será de iniciativa pública incondicionada, fazendo assim, letra morta das disposições contidas no art. 225 do Código Penal, somente se exigindo a representação do (a) ofendido (a) nas hipóteses em que o crime for cometido com o emprego de grave ameaça. (GRECO, 2012. p. 653) (grifo nosso)
Senão vejamos a ementa da Suprema Corte sobre a doutrina alhures:
HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ESTUPRO. VIOLÊNCIA REAL. DESNECESSIDADE DE LESÕES CORPORAIS. EXISTÊNCIA DE UNIÃO ESTÁVEL ENTRE O PACIENTE E A MÃE DA VÍTIMA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PROPOSITURA DA AÇÃO. ORDEM DENEGADA. 1. A questão diz respeito à legitimidade do Ministério Público para propor a ação penal no caso concreto. 2. É dispensável a ocorrência de lesões corporais para a caracterização da violência real nos crimes de estupro. Precedentes. 3. Caracterizada a ocorrência de violência real no crime de estupro, incide, no caso, a Súmula 608/STF: No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada”. 4. Tem a jurisprudência admitido também a posição do mero concubino ou companheiro para tornar a ação pública incondicionada. 5. Havendo o vínculo de união estável entre o paciente e a mãe da vítima, aplica-se o inciso IIdo § 1º do art. 225 do Código Penal (vigente à época dos fatos). 6. Writ denegado. (STF - HC: 102683 RS, Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 14/12/2010, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-024 DIVULG 04-02-2011 PUBLIC 07-02-2011 EMENT VOL-02458-01 PP-00090) (grifo nosso)
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça em nada difere do
posicionamento da Suprema Corte, incluindo na modalidade de violência real a lesão
corporal de natureza leve:
RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. LESÃO CORPORAL LEVE. VIOLÊNCIA REAL. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. SÚMULA Nº 608/STF. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. RETRATAÇÃO DA OFENDIDA. IRRELEVÂNCIA. RECURSO PROVIDO. 1. É assente neste Tribunal Superior o entendimento segundo o qual, tratando-se de crime de estupro praticado com emprego de violência real, a ação penal é pública incondicionada, sendo o parquet o ente legitimado para a sua promoção, a teor do enunciado da Súmula 608/STF. 2. In casu, irrelevante o fato de o representante da ofendida ter apresentado retratação à representação
1Súmula STF n° 608: No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública
incondicionada.
21
anteriormente oferecida a fim de impedir o oferecimento da denúncia, haja vista a natureza pública incondicionada da ação penal. 3. Recurso especial a que se dá provimento. (STJ - REsp: 997640 MG 2007/0245279-0, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 19/08/2010, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/09/2010) (grifo nosso)
Ademais, urge destacar que em relação parágrafo único do art. 225 do Código
Penal, a vulnerabilidade deve ser permanente e não temporária à iniciativa
incondicionada do Ministério Público, conforme o recente informativo 553 do Superior
Tribunal de Justiça, que colacionou o Habeas Corpus n° 276.510-RJ- 11/11/2014, cujo
teor segue abaixo:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. NATUREZA DA AÇÃO PENAL EM CRIME CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. Procede-se mediante ação penal condicionada à representação no crime de estupro praticado contra vítima que, por estar desacordada em razão de ter sido anteriormente agredida, era incapaz de oferecer resistência apenas na ocasião da ocorrência dos atos libidinosos. De fato, segundo o art. 225 do CP, o crime de estupro, em qualquer de suas formas, é, em regra, de ação penal pública condicionada à representação, sendo, apenas em duas hipóteses, de ação penal pública incondicionada, quais sejam, vítima menor de 18 anos ou pessoa vulnerável. A própria doutrina reconhece a existência de certa confusão na previsão contida no art. 225, caput e parágrafo único, do CP, o qual, ao mesmo tempo em que prevê ser a ação penal pública condicionada à representação a regra tanto para os crimes contra a liberdade sexual quanto para os crimes sexuais contra vulnerável, parece dispor que a ação penal do crime de estupro de vulnerável é sempre incondicionada. A interpretação que deve ser dada ao referido dispositivo legal é a de que, em relação à vítima possuidora de incapacidade permanente de oferecer resistência à prática dos atos libidinosos, a ação penal seria sempre incondicionada. Mas, em se tratando de pessoa incapaz de oferecer resistência apenas na ocasião da ocorrência dos atos libidinosos - não sendo considerada pessoa vulnerável -, a ação penal permanece condicionada à representação da vítima, da qual não pode ser retirada a escolha de evitar o strepitus judicii. Com este entendimento, afasta-se a interpretação no sentido de que qualquer crime de estupro de vulnerável STJ - Informativo de Jurisprudência Página 17 de 20 seria de ação penal pública incondicionada, preservando-se o sentido da redação do caput do art. 225 do CP. HC 276.510-RJ, (STJ, HC 276.510-RJ, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 11/11/2014, DJe 1º/12/2014) (grifo nosso)
Em que pese tal alteração legislativa ter sido favorável para a vítima, vez que
dispensou esta do pólo ativo da demanda, não foi o mesmo que ocorreu quanto ao
réu, porquanto inverteu a natureza de exclusivamente privada, prevalecendo o
interesse público em prol do privado.
Nesse diapasão, considerando uma novatio legis in pejus (em relação a
modalidade de ação penal) não há o que se falar em retroatividade da lei, e sim em
ultratividade, tendo a lei anterior de 2009 mesmo revogada com eficácia mantida.
Seguindo os dizeres de Guilherme Souza Nucci:
22
Quanto à ação penal (art. 225), cuida-se de norma processual penal material, ou seja, a sua aplicação provoca efeitos penais. Submete-se, pois, ao princípio geral da retroatividade benéfica (...). As ações que estiverem em andamento (ou findas), promovidas pela vítima, por queixa, podem continuar seu rumo, sem qualquer obstáculo. Nesse prisma, o fato de, a partir da Lei 12.015/2009, a legitimidade ter-se transmitido ao Ministério Público não afasta a anterior legitimidade do ofendido. Sob tal prisma, o lado processual da novel lei traz benefício ao acusado. A este se torna mais favorável ser a ação privada, pois, conforme a fase, poderia haver perdão, por exemplo, com reflexo material, consistente na extinção da punibilidade. Logo, mantém-se a vítima no pólo passivo. Caso esteja o inquérito em andamento, ilustrando, por estupro ocorrido com grave ameaça contra maior de 18 anos, pensamos deva continuar a ser a ação privada, aplicando-se a lei anterior, pois mais benéfica. Afinal, assim ocorrendo, pode haver renúncia, perdão, decadência etc., com extinção da punibilidade. (grifo nosso)
4.5 ÓTICA SOBRE APLICAÇÃO DE CONCURSOS DE CRIMES SOBRE O ATUAL
ART. 213 DO CÓDIGO PENAL
Imperioso se faz trazer à baila que, com a unificação dos crimes de atentado
violento ao pudor e estupro houve mudanças no entendimento sob o fato de que, se
acaso ocorra dentro de um mesmo contexto fático conjunção carnal e ato libidinoso,
como se dará a resposta penal, se utilizará o critério somatório ou da exasperação,
ou se tal conduta será vista como um único crime. Tais controversas giram em torno
sobre o próprio tipo penal do art. 213, uma vez que há disposições de ser visto o
mencionado tipo como misto alternativo ou por acumulação.
4.5.1 Concurso material quando da prática de conjunção carnal e ato libidinoso e o
tipo penal do art. 213 do CP como misto por acumulação
Da exegese do art. 69 do Código Penal haverá concurso material de crimes
quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais
crimes, idênticos ou não, as penas serão cumulativamente aplicadas.
Ou seja, se dentro de um contexto o agente mediante duas ou mais condutas
pratica dois crimes, idênticos ou não, as penas correspondentes a cada um dos crimes
serão somadas. Por exemplo, a prática de um homicídio e logo em seguida ocultação
de cadáver, cada conduta deverá ser individualizada e no fim somadas.
Destarte, denota-se a utilização do critério somatório na aplicação das penas.
Em relação ao atual crime de estupro, importante frisar que para os
doutrinadores que entendem que a prática de conjunção carnal e ato libidinoso dentro
23
de um mesmo contexto fático deve se dar pelo critério material, aderem a posição de
que o atualizado art. 213 do Código Penal é um tipo penal misto por acumulação.
Tipo misto por acumulação é aquele que descreve várias condutas criminosas
dentro de um mesmo tipo legal, sendo cada uma um único delito, não havendo
fungibilidade entre as condutas.
Vejamos o que entende Heleno Fragoso:
Já os tipos penais mistos por acumulação, não cumulativos como consigna, igualmente são aqueles em que há no núcleo do tipo mais de um verbo a identificar a conduta do agente, contudo diversamente dos alternativos, elas são infungíveis entre si, havendo a possibilidade real e concreta da ocorrência de concurso de crimes dentro do mesmo contexto fático. (FRAGOSO, 1985, p. 162).
Aos que assentam ser o tipo penal do art. 213 do Código Penal misto por
acumulação, entendem que se por um acaso o legislador de 2009 pretendesse criar
um tipo misto alternativo não iria diferenciar a conjunção carnal de outros atos
libidinosos, por ser este mais abrangente. Tal raciocínio é amparado por Abrão Amisy
Neto:
A alteração legislativa buscou reforçar a proteção do bem jurídico e não enfraquecê-lo; caso o legislador pretendesse criar um tipo de ação única ou misto alternativo não distinguiria ‘conjunção carnal’ de ‘outros atos libidinosos’, pois é notório que a primeira se insere no conceito do segundo, mais abrangente. Portanto, bastaria que tivesse redigido o tipo penal da seguinte maneira: ‘Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso’. Visível, portanto, que o legislador, ao continuar distinguindo a conjunção carnal dos ‘outros atos libidinosos’, não pretendeu impor única sanção em caso de condutas distintas. (AMISY NETO,2009) (grifo nosso)
Nessa senda, vejamos a doutrina de Júlio Fabbrini Mirabete e Renato N.
Fabrinni:
O art. 213 descreve um tipo misto ‘cumulativo’, punido com as mesmas penas, duas condutas distintas, a de constrangimento à conjunção carnal e a de constrangimento a ato libidinoso diverso. A utilização, no caso, de um único núcleo verbal (constranger) decorre da técnica legislativa, resultando da concisão propiciada pelo conteúdo das duas figuras típicas. A prática de uma ou outra conduta configura o crime de estupro e a realização de ambas enseja a possibilidade do concurso de delitos. Trata-se, em realidade, de crimes distintos, embora da mesma espécie, punidos num único dispositivo. (MIRABETE, 2009-2010. p. 388)
Trata-se de doutrinas minoritárias, aderente a ideia de que a inovação
legislativa de 2009 em nada mudou a não ser a tipicidade autônoma do atentado
24
violento ao pudor, pois, ainda, com a prática de conjunção carnal e ato libidinoso no
mesmo cenário incidirá o critério material das penas, como já era anteriormente
aplicado pelos Tribunais. Entretanto tornaram ambas as condutas como crimes da
mesma espécie, podendo se falar em crime continuado quando presentes os
requisitos do art. 71 do Código Penal.
Jimenez de Asúa dispõe:
Antes da edição da Lei n° 12.015/2009 havia dois delitos autônomos, com penalidades igualmente independentes: o estupro e o atentado violento ao pudor. Com a vigência da referida lei, o art. 213 do Código Penal passa a ser um misto cumulativo, uma vez que as condutas previstas no tipo têm, cada uma, ‘autonomia funcional e respondem a distintas espécies valorativas, com o que o delito de faz plural’. (ASÚA. 1963, p. 916)
Não se pode olvidar o entendimento do Ministro Felix Fisher da 5ª Turma do
Superior Tribunal de Justiça no HC n° 104.724 – MS em que coaduna o entendimento
da cumulação de penas, se falando, contudo, em continuidade delitiva:
VOTO-VISTA O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Depreende-se do relatório confeccionado pelo eminente Min. Relator que o paciente, Wanderson Salomão Januário Silva, restou condenado como incurso nas sanções do art. 213, c/c art. 224, alínea a, e art. 214, c/c com o art. 224, alínea a, e art. 71 (três vezes), ambos combinados com o art. 69, todos do Código Penal, à pena de 15 (quinze) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão. Alegou-se, em linhas gerais, no presente writ: i) fragilidade do conjunto probatório; ii) atipicidade da conduta em razão da experiência sexual das vítimas; iii) ser hipótese de aplicação do princípio da consunção entre os ilícitos de atentado violento ao pudor e estupro e, por fim, iv) os delitos em questão não seriam qualificados como hediondos. O eminente Ministro Jorge Mussi concluiu em seu voto, de forma irretorquível, que as provas delineadas nas decisões atacadas seriam suficientes para manutenção da condenação. No mais, destacou que seria necessária dilação probatória para alterar-se a conclusão das instâncias ordinárias. Além disso, asseverou a irrelevância do consentimento das vítimas menores para a tipificação da conduta. Demonstrou a impossibilidade de aplicação do princípio da consunção. Ao final, destacou o caráter hediondo dos delitos, ainda que praticados na forma simples, a teor da jurisprudência desta Corte e do Pretório Excelso. Quanto a estes pontos, acompanho integralmente o substancioso voto proferido pelo eminente Ministro Relator. Entretanto, em razão do avento da Lei nº 12.015/2009, o e. Relator entendeu ser possível o reconhecimento de continuidade delitiva entre os delitos então previstos como estupro (art.213) e atentado violento ao pudor (art.214). Este o punctun saliens da impetração e que motivou meu pedido de vista para melhor estudo da matéria. Ponderou o eminente Relator: "É certo que este Sodalício mantinha o entendimento de que a regra aplicável nos crimes em questão seria a do concurso material. Contudo, de acordo com a nova tipificação da conduta atribuída ao paciente introduzida pelo legislador, verifica-se a possibilidade do reconhecimento da continuidade delitiva entre os ilícitos em questão, pois, em se tratando de crimes de mesmo gênero - crimes contra os costumes -, e atualmente, de mesma espécie - estupro de vulnerável - e sendo as condutas realizadas nas mesmas circunstâncias de tempo, lugar e maneira de execução, não há
25
qualquer óbice à sua aplicação. " Com a devida venia, tenho para mim não ser esta a melhor solução para a quaestio. Antes do advento da referida lei, não custa sublinhar, havia um tipo específico para o estupro (art. 213) e outro para os demais atos libidinosos que não a conjunção carnal, englobando atos de penetração ou não (art. 214). Dentre outras mudanças, o legislador reuniu em uma única figura típica os referidos delitos contra a liberdade sexual, assim previstos: "Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. § 1 o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. § 2 o Se da conduta resulta morte: Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. ” (NR) Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. § 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) § 2º (VETADO) (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) § 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) § 4º Se da conduta resulta morte: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) A primeira investigação que deve ser procedida, refere-se à natureza do novel tipo legal. Abrem-se dois caminhos: seria ele um tipo misto alternativo, ou seria um tipo misto cumulativo (ou acumulado). Preliminarmente, faz-se oportuno transcrever, quanto ao tema, a lição de Heleno Cláudio Fragoso: "Os tipos mistos alternativos são muito numerosos. Correspondem a casos em que o legislador incrimina da mesma forma, alternativamente, hipóteses diversas do mesmo fato, todas atingindo o mesmo bem ou interesse, a todas atribuindo o mesmo desvalor. A alternativa pode dar-se em relação à conduta (ex. art. 211: "destruir, subtrair ou ocultar"); em relação ao modo de execução (ex. art. 121, § 2°, nº IV: "à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou tome impossível a defesa da vítima"); em relação ao objeto material (ex. art. 234: "escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno"); em relação aos meios de execução (ex. art. 136: "quer privando-a de alimentação, ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina"); em relação ao resultado material da ação (ex. 129, § 2°, nº III: "perda ou inutilização"); em relação à circunstância de tempo (ex. art. 123: "durante o parto ou logo após"); em relação a circunstâncias de lugar (ex. art. 233: "lugar público, ou aberto ou exposto ao público"); em relação à condição do agente (ex. art. 177, § 1º, nº I: "o diretor, o gerente ou o fiscal"); em relação à condição do sujeito passivo (ex. art. 175: "adquirente ou consumidor"); em relação a quaisquer outras circunstâncias do fato (ex. art. 168: "posse ou detenção"; art. 160:" contra a vítima ou contra terceiros" etc.). Apresenta o tipo misto alternativo, realmente, um conteúdo variável, porque descreve não uma, mas várias hipóteses de realização do mesmo fato delituoso. O característico destes tipos é que as várias modalidades são fungíveis, e a realização de mais de uma não altera a unidade do delito. Isto não ocorre com os chamados tipos cumulativos. Esta designação é evidentemente imprópria: não há tipos cumulativos. Há disposições legais que contêm, independentemente, mais de uma figura típica de delito, ou seja, nas quais há tipos acumulados. Nestes casos, haverá sempre concurso, em caso de realização de mais de um tipo. São exemplos de leis mistas cumulativas os arts. 135, 180, 208, 242, 244, 21-8, 326" (in "Lições de Direito Penal - Parte Geral ", 16ª edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2003, p. 193/194) (grifos aditados). Vale destacar, por oportuno, a diferenciação feita por James Tubenchlak acerca dos tipos cumulativos e acumulados: "No tipo misto alternativo, o agente responderá por um só crime tanto se perfizer uma conduta dentre as enunciadas alternativamente quanto na hipótese de
26
vulnerar mais de um núcleo. Exemplos: os tipos dos arts. 122 CP ("induzir", "instigar" ou "auxiliar"), 150 CP ("entrar" ou "permanecer"), 160 CP ("exigir" ou "receber"), 161 CP ("suprimir" ou "deslocar"), 163 e 165 CP ("destruir", "inutilizar" ou "deteriorar") e ainda o tipo do art. 12 da Lei n.º 6.368/76 ("importar", "exportar", "remeter", "preparar", "produzir", "fabricar", "adquirir", "vender", "trazer consigo" etc.). Com relação ao tipo do delito de receptação dolosa (art. 180, caput CP), trata-se também de tipo misto alternativo; o agente que receber ou adquirir, em proveito próprio ou alheio, objeto que sabe ser produto de crime e depois ocultá-lo, terá cometido, apenas, um delito de receptação (cf., em contrário, Heleno Cláudio Fragoso, ob. cit., págs. 173/174, onde o autor sustenta, outrossim, entendimento diverso sobre os tipos mistos). No tipo misto cumulativo, onde igualmente existe mais de um núcleo, torna-se obrigatória a multiplicidade de condutas por parte do agente para que o delito se tenha por consumado. Exemplos: art. 242 CP ("ocultar ...... suprimindo ou alterando") e art. 243 CP ("deixar ...... ocultando-lhe ....... ou atribuindo-lhe"). Assim, na hipótese referida de supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascidos, o crime permanecerá em fase de tentativa, se o agente, depois de ocultar o neonato, não lograr a alteração ou supressão de direito inerente ao estado civil. Em alguns dispositivos legais, constata-se um agrupamento de tipos que, à primeira vista, se supõe tratar-se de um tipo misto cumulativo, quando, na verdade, não passam de "tipos acumulados" (Heleno Cláudio Fragoso, ob. cit., pág. 174). Exemplos: arts. 135, 171, § 2.º, 175, 177, § 1.º, 187, 208 e 248 CP; art. 4.° da Lei n.º 4.898/65, que revogou parcialmente o art. 350 CP. Aqui, obviamente, haverá somatório de penas se mais de uma conduta for praticada" (in "Teoria do Crime - O estudo do crime através de duas divisões " Editora Forense, Rio de Janeiro, 1978, p. 34/35). A hipótese em exame, a meu ver, caracteriza um tipo misto cumulativo (na classificação cunhada por James Tubenchlak, tipo acumulado) no que se refere aos atos de penetração. Ou seja, dois tipos legais estão contidos em uma única descrição típica. Desse modo, constranger alguém à conjunção carnal não será o mesmo que constranger à pratica de outro ato libidinoso de penetração (sexo oral ou anal, por exemplo). Dessarte, entendo que não se revela admissível reconhecer a fungibilidade (que é característica dos tipos mistos alternativos) entre as diferentes formas de penetração. Isso poderá ocorrer - reconhecimento da fungibilidade - entre os demais atos libidinosos que não de penetração, a depender das peculiaridades do caso concreto. Em suma, a realização de diversos atos de penetração distintos da conjunção carnal implica o reconhecimento de diversas condutas delitivas, não havendo que se falar na existência de crime único, haja vista que cada ato - seja conjunção carnal ou outra forma de penetração - esgota, de per se, a forma mais reprovável da incriminação. Não posso deixar de fazer menção à recente julgado emanado da c. Sexta Turma (HC 144870/DF, Rel. Min. Og Fernandes, pendente de publicação) em que se entendeu que o tipo em foco seria misto alternativo. Assim, naquele caso, ainda que praticado pelo agente, contra a mesma vítima, conjunção carnal e sexo anal, considerou-se praticado um único crime, repercutindo na dosimetria da pena o "número de condutas". A meu ver, tal entendimento enfraquece, e muito, a proteção que deve ser dispensada ao bem jurídico tutelado (liberdade sexual). Trata-se de crime hediondo que, em sua esmagadora maioria, deixa marca indelével em suas vítimas, merecendo a devida atenção e repressão por parte do Estado. Por conseguinte, estabelecida a natureza do tipo, uma outra questão, não mesmos polêmica, surge do novo quadro normativo. Refiro-me à possibilidade ou não de permitir-se agora o reconhecimento da continuidade delitiva entre os atos previstos antes separadamente nos tipos de estupro e atentado violento ao pudor (atos de penetração). Reunidas as condutas em um único tipo, argumenta-se que agora por serem referidos atos da mesma espécie (além, é claro, de serem do mesmo gênero) não haveria óbice ao reconhecimento da aludida ficção jurídica. Neste sentido o voto do eminente Relator. Não
27
obstante, não creio ser essa a solução a ser dada à controvérsia. Conforme a nova redação do tipo (art. 213 ou 217-A), o agente poderá praticar a conjunção carnal ou outros atos libidinosos. Assim, se praticar, por mais de uma vez, cópula vaginal, a depender do preenchimento dos requisitos do art. 71 ou art. 71, parágrafo único, do Código Penal, poderá, eventualmente, configurar-se a continuidade delitiva. Ou então, se constranger a vítima a mais de uma penetração (sexo anal, por exemplo por duas vezes) de igual modo, nos mesmos termos, poderá ser beneficiado com a pena do crime continuado. Contudo, se praticada, v.g., uma penetração vaginal e outra anal, neste caso, jamais será possível a caracterização da continuidade, assim como já sucedia com o regramento anterior. É que a execução de uma forma nunca será similar a da outro. São condutas distintas por natureza. A teor do art. 71 do Código Penal, a continuidade delitiva somente estaria configurada se iguais fossem as "condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes ", o que, a toda evidência, não será possível no caso de conjunção carnal e outro ato de penetração, pois entre eles não se identificará a maneira de execução e outras semelhantes. Assim, em razão da impossibilidade de homogeneidade na forma de execução entre a prática de conjunção carnal e atos diversos de penetração, não há como reconhecer a continuidade delitiva entre referidas figuras. Ressalve-se, desde já, as hipóteses de praeludia coiti, em que atos antes configuradores de atentado violento ao pudor, hoje tipificados como estupro, podem ser absorvidos pela conduta final pretendida pelo agente. O que, aliás, é há muito entendimento pacífico desta Corte. Como bem pondera Vicente Greco Filho: "Vemos, nas diversas violações do tipo, um delito único se uma conduta absorve a outra ou se é fase de execução da seguinte, igualmente violada. Se não for possível ver nas ações ou atos sucessivos ou simultâneos nexo causal, teremos, então, delitos autônomos." (in artigo intitulado "Uma interpretação de duvidosa dignidade (sobre a nova lei dos crimes contra a dignidade sexual) " Revista do TRF da 1ª Região, Novembro de 2009). Arremata o autor, com precisão, exemplificando: "Se, durante o cativeiro, houve mais de uma vez a conjunção carnal pode estar caracterizado o crime continuado entre essas condutas, se, além da conjunção carnal, houve outro ato libidinoso, como os citados, coito anal, penetração de objetos etc., cada um desses caracteriza crime diferente cuja pena será cumulativamente aplicada ao bloco formado pelas conjunções carnais. A situação em face do atual art. 213 é a mesma do que na vigência dos antigos 213 e 214, ou seja a cumulação de crimes e penas se afere da mesma maneira, se entre eles há, ou não, relação de causalidade ou consequencialidade. Não é porque os tipos agora estão fundidos formalmente em um único artigo que a situação mudou. O que o estupro mediante conjunção carnal absorve é o ato libidinoso em progressão àquela e não o ato libidinoso autônomo e independente dela. como no exemplo referido" (op. cit.) (grifos aditados). Por fim, ad argumentandum, a combinação de leis em termos de normas vinculadas tem sido rejeitada nesta Corte e no c. Supremo Tribunal Federal, por ocasião da alteração do art. 366 do CPP (suspensão do processo e do prazo prescricional), bem como na hipótese do art. 33, § 4º da nova Lei de Drogas. A retroatividade da lei mais benigna pode ser total ou parcial, desde que não seja uma regra vinculada, pois nesse caso o Judiciário estaria criando uma terceira lei que inegavelmente não foi cogitada pelo Legislador. Desse modo, reputo ilegítima a combinação de leis realizada pelo e. Ministro Relator. Ante as considerações expostas, acompanho o Relator, em parte, divergindo tão somente para afastar a possibilidade de aplicação da continuidade delitiva entre o delito de estupro em relação aos atos de penetração anteriormente classificados como atentado violento ao pudor. É como voto. (STJ HABEAS CORPUS Nº 104.724 - MS (2008/0085502-3) Voto - Vista Felix Fischer, Data do Julgamento 22/06/2010, Publicação 04/11/2010) (grifo nosso)
28
Ab initio, importante salientar a censura que o douto Ministro fez em relação a
6ª Turma do STJ que entende que o tipo penal do art. 213 do CP é misto alternativo,
tal crítica se consubstancia no entendimento de que o crime de estupro é hediondo,
que deixam marcas indelegáveis nas vítimas. Devendo, assim, a merecer atenção e
repressão por parte do Estado. Inferindo-se, portanto, que quanto maior for à resposta
penal, maior será a coibição do Estado.
Nestes termos, analisando o voto do Ministro Félix Fisher se percebe que, não
obstante a alteração legislativa tenha unificado dentro de um mesmo tipo penal a
conduta de conjunção carnal e ato libidinoso, continuará se utilizando o critério
somatório das penas, por ser o tipo penal do art. 213 do CP misto por acumulação.
Concluindo que se além da conjunção carnal, houver outro ato libidinoso, como
os citados, coito anal, penetração de objetos etc., cada um desses caracteriza crime
diferente cuja pena será cumulativamente aplicada ao bloco formado pelas
conjunções carnais.
Sopesou em seu voto a possibilidade de continuidade delitiva no atual crime
estupro, se presentes os requisitos do art. 71 do Código Penal, ou seja, se praticar,
por mais de uma vez, cópula vaginal; ou duas vezes sexo anal. Mas se houver uma
penetração vaginal e outra anal, neste caso, jamais será possível a caracterização da
continuidade. Caso em que se utilizará o critério somatório, como anteriormente
utilizado no regramento anterior de 2009.
Elucidadas as disposições acima, conclui-se que, aos que aderem a esse
posicionamento, tem-se que o tipo penal do art. 213 do diploma repressivo é misto por
acumulação. Muito embora seja um entendimento minoritário, foi salutar trazer a baila
e existência deste, a fim de demonstrar as divergências ocorrentes com a entrada em
vigor da Lei n. 12.015/2009.
4.5.2 Crime continuado
Tal modalidade de concurso encontra-se inserta na redação do art. 71 do
Código Penal, cuja redação é a seguinte:
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
29
Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (BRASIL, Código Penal, 1940)
As palavras de Guilherme de Souza Nucci em síntese define o instituto:
Crime continuado: é uma ficção jurídica, em benefício do réu, significando que a prática de várias condutas, implicando em vários resultados típicos, desde que concretizem crimes da mesma espécie, em circunstancia semelhantes de lugar, tempo e modo de execução, pode formar um só delito continuado, aplicando-se a pena do mais grave, ou se idênticas, qualquer delas, com um aumento variável, como regra, de um sexto a dois terços. (NUCCI, 2010, p. 509.) (grifo nosso)
No que toca ao crime do atual estupro, há correntes que entendem que com
novatio legis n° 12.015/09, o legislador pretendeu apenas transformar a prática de
conjunção carnal e ato libidinoso como delitos da mesma espécie, com o fito de incidir
o critério da exasperação previsto no art. 71 do diploma repressivo.
Ou seja, quando da prática de conjunção carnal e ato libidinoso no mesmo
contexto, as penas de cada delito devem ser individualizadas, por entender que tipo
penal do art. 213 é misto por acumulação. Após a individualização, deve-se aplicar a
pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em
qualquer caso, de um sexto a dois terços, pelo fato de agora tratar-se de delitos da
mesma espécie.
Vários Tribunais no Brasil concitam o entendimento:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - CONDENAÇÕES PELOS CRIMES DE ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR - SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 12.015/09 - PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO A UM DOS CRIMES PELO RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO - IMPOSSIBILIDADE - PRÁTICA DE DUAS CONDUTAS COM DESÍGNIOS DIVERSOS - APLICAÇÃO, DE OFÍCIO, DA CONTINUIDADE DELITIVA - SÚMULA Nº 611 DO STF - PRECEDENTES. - Tendo o agravante praticado cópula vagínica e felação contra uma mesma vítima, não há falar em crime único, eis que as condutas partiram de desígnios autônomos e diversos, inexistindo fungibilidade entre conjunção carnal e ato libidinoso diverso. - Sendo os crimes praticados nas mesmas circunstâncias de tempo, local e modo de execução, e previstos no mesmo tipo penal, aplica-se a continuidade delitiva, de acordo com a Súmula nº 611, do STF, observando-se o parágrafo único do art. 71, do Código Penal se a sentença considerou desfavoráveis as circunstâncias judiciais. (TJ-MG - AGEPN: 10702062820957001 MG, Relator: Delmival de Almeida Campos, Data de Julgamento: 07/08/2013, Câmaras Criminais / 4ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 12/08/2013) (grifo nosso)
30
EMBARGOS INFRINGENTES. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR E ESTUPRO. CRIME ÚNICO. CONTINUIDADE DELITIVA. DELITOS DA MESMA ESPÉCIE. POSSIBILIDADE. 1. Atos sexuais praticados reiteradamente contra a mesma vítima. Não há falar em crime único quando o delito de estupro se realiza em meio a variadas condutas enquadráveis nos verbos do tipo penal do art. 213 do CP, com a redação dada pela Lei n. 12.015/2009. Condutas que, embora configuradoras da mesma figura típica, ostentam autonomia e finalidade própria, desvinculando-se uma da outra, não se caracterizando como atividade-meio a um ato final. 2. Lei... (TJ-RS - EI: 70046645222 RS, Relator: Danúbio Edon Franco, Data de Julgamento: 27/04/2012, Quarto Grupo de Câmaras Criminais, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 20/06/2012) (grifo nosso)
RECURSO DE AGRAVO. - ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. - CRIME PRATICADO ANTERIORMENTE A LEI Nº 12.015/09. - PLEITO DE RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. - INADMISSIBILIDADE. - PRETENSA APLICABILIDADE DA CONTINUIDADE DELITIVA EM SUBSTITUIÇÃO AO CONCURSO MATERIAL. - POSSIBILIDADE. - INDEFERIMENTO PELO JUÍZO SINGULAR. - NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENA, PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO, PARA A MAIS BENÉFICA, LEVANDO-SE EM CONSIDERAÇÃO A EDIÇÃO DA LEI Nº 12.015/09, TIPO MISTO CUMULATIVO.- PRETENDIDA MODIFICAÇÃO DE DECISÃO CONDENATÓRIA COM TRÂNSITO EM JULGADO. - ADMISSIBILIDADE. - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, APENAS PARA DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL, PARA QUE EM ANÁLISE DA PENA, SEJA AVALIADA A INCIDÊNCIA DA REGRA DO CRIME CONTINUADO, SE MAIS BENÉFICA AO AGRAVANTE. I. (...) V - Desse modo, a realização de diversos atos de penetração distintos da conjunção carnal implica o reconhecimento de diversas condutas delitivas, não havendo que se falar na existência de crime único, haja vista que cada ato - seja conjunção carnal ou outra forma de penetração - esgota de per se, a forma mais reprovável da incriminação. (STJ - HC 104724/MS Rel. Min. Jorge Mussi - Julg. em 22/06/2010". II. Já no que se refere a pretensão de ver reconhecida a continuidade delitiva, cumpre neste procedimento, apenas a análise da possibilidade de apreciação, pelo Juízo Singular, através de nova dosimetria penal, se deve ser aplicada a regra da continuidade delitiva, diante das inovações trazidas pela Lei 12015/09 ao Código Penal Brasileiro, ou seja, apenas deve ser mantido o concurso material entre os delitos de estupro e atentado violento ao pudor se a reprimenda resultar em mais benéfica ao réu, caso contrário, deve-se aplicar a regra do crime continuado, considerando que, hoje, tais figuras foram tratadas no mesmo tipo penal, sendo, portanto, considerados crime da mesma espécie. (...) (TJ-PR 8940667 PR 894066-7 (Acórdão), Relator: Lidio José Rotoli de Macedo, Data de Julgamento: 22/11/2012, 5ª Câmara Criminal) (grifo nosso)
Não obstante as controvérsias existentes em nosso ordenamento jurídico tem-
se que a 2ª Turma do STF, quando composta pelo Ministro Joaquim Barbosa,
consagrava a regra do art. 71 do Código Penal:
Habeas corpus. Atentado violento ao pudor e estupro. Continuidade delitiva. Superveniência da Lei nº 12.015/2009, não examinada na origem. Supressão de instância. Não conhecimento. Evolução jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus concedido de ofício. Embora o acórdão
31
atacado esteja em harmonia com a jurisprudência anteriormente prevalecente do Supremo Tribunal Federal, cujo Plenário, em 18.06.2009, no julgamento do HC 86.238 (rel. min. Cezar Peluso e rel. p/ o acórdão min. Ricardo Lewandowski), assentou a inadmissibilidade da continuidade delitiva entre o estupro e o atentado violento ao pudor, por tratar-se de espécies diversas de crimes, destaco que, após esse julgado, sobreveio a Lei 12.015/2009, que, dentre outras inovações, deu nova redação ao art. 213 do Código Penal, unindo em um só dispositivo os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor. Com isso, desapareceu o óbice que impedia o reconhecimento da regra do crime continuado no caso. Em atenção ao direito constitucional à retroatividade da lei penal mais benéfica (CF, art. 5º, XL), seria o caso de admitir-se a continuidade delitiva pleiteada, porque presentes os seus requisitos (CP, art. 71), já os acórdão proferidos pelo TJSP e pelo STJ indicam que os fatos atribuídos ao paciente foram praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução. Ocorre que tal matéria, até então, não foi apreciada, razão por que o seu exame, diretamente pelo Supremo Tribunal Federal, constituiria supressão de instância. Por outro lado, nada impede a concessão de habeas corpus de ofício, para conferir ao juízo da execução o enquadramento do caso ao novo cenário jurídico trazido pela Lei 12.015/2009, devendo, para tanto, proceder à nova dosimetria da pena, afastando o concurso material e aplicando a regra do crime continuado (CP, art. 71), o que, aliás, encontra respaldo tanto na Súmula 611 do STF, quanto no precedente firmado no julgamento do HC 102.355 (rel. min. Ayres Britto, DJe de 28.05.2010). Não conhecimento do writ e concessão de habeas corpus de ofício. (STF - HC: 94636 SP, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Data de Julgamento: 31/08/2010, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-179 DIVULG 23-09-2010 PUBLIC 24-09-2010 EMENT VOL-02416-02 PP-00300) (grifo nosso)
Deste modo, infere-se que a 2ª Turma da Corte Maior contemplava o
entendimento de que a Lei n° 12.15/2009 unificou na mesma figura típica o crime
atentado violento ao pudor e de estupro, transformando hoje ambos os delitos como
da mesma espécie.
Assim sendo, a novatio legis reconhece a regra do crime continuado quando
há conjunção carnal e ato libidinoso, ainda que no mesmo cenário.
32
5 ESTUPRO COMO UM CRIME ÚNICO E O SEU TIPO PENAL COMO MISTO
ALTERNATIVO
Imperioso se faz entender sobre o princípio da alternatividade, que é inserido
no instituto do conflito aparente de normas, diga-se novamente, aparente, pois é uma
subversão ilusória das normas existentes em nosso ordenamento jurídico.
Dito isto, o princípio da alternatividade terá aplicação quando estivermos diante
de crimes tidos como de ação múltipla ou de conteúdo variado, ou seja, crimes
plurinucleares, nos quais o tipo penal prevê mais de uma conduta em seus vários
núcleos. Exemplo de tais tipos penais é aquele previsto no art. 33 da Lei n°
11.343/2006. (GRECO, 2015, p. 81).
Considerando o exposto, a doutrina e a jurisprudência majoritária, como se verá
adiante, entendem que a nova redação do art. 213 do Código Penal é um tipo misto
alternativo. Isso quer dizer que basta que o sujeito ativo do crime pratique a conjunção
carnal; pratique, ou permita que com ele se pratique outro ato libidinoso, que recaíra
no tipo penal do crime de estupro.
Ainda que haja todas as condutas insertas no referido tipo e no mesmo
cenário, a pena em concreto não poderá ultrapassar o patamar 12 (doze) anos.
Como bem pondera a Guilherme Souza Nucci:
Se o agente constranger a vítima a com ele manter conjunção carnal e cópula anal comete um único delito de estupro, pois a figura típica passa a ser mista alternativa. Somente se cuidará de crime continuado se o agente cometer, novamente, em outro cenário, ainda que contra a mesma vítima, outro estupro. (grifo nosso)
Acompanhando o entendimento Greco traz a baila em sua ilustre obra:
Hoje, após a referida modificação, nessa hipótese, a lei veio a beneficiar o agente, razão pela qual se, durante a prática violenta do ato sexual, o agente, além na penetração vaginal, vier a também fazer sexo anal com a vítima, os fatos deverão ser entendidos como crime único, haja vista que os comportamentos se encontram previstos na mesma figura típica, devendo ser entendida a infração penal como de ação múltipla (tipo misto alternativo), aplicando-se comente a pena cominada no art. 213 do Código Penal, por uma única vez, afastando dessa forma, o concurso de crimes. [...]. Caso o agente, por exemplo, em uma única relação de contexto, mantenha com a vítima o coito anal para, logo em seguida, praticar a conjunção carnal, como já afirmamos anteriormente, tal fato se configurará em um único crime de estupro, devendo os julgadores, ao aplicar a pena,
considerar tudo o que praticou com a vítima. (GRECO, 2012. p. 661-662) (grifo nosso)
33
De igual modo a obra de Cezar Roberto Bitencourt:
(...) tratando-se de crime de ação múltipla (ou de conteúdo variado) não há que se falar em concurso de crimes, material ou formal, quando praticados no mesmo contexto. Supera-se, assim, aquela enorme dificuldade da jurisprudência majoritária que insistia interpretar, no mesmo contexto, no mesmo contexto, a configuração de concurso material de crimes, ainda que se tratasse de meros atos preliminares ou até vestibulares. (BITENCOURT, 2015 p. 53.). (grifo nosso)
O ilustre Fernando Capez também entende pela unicidade de crimes:
No entanto, com o advento da Lei n. 12.015/2009, os atos libidinosos passaram a integrar o tipo penal do art. 213 do CP, de forma que, uma vez tendo sido praticados no mesmo contexto fático, haverá crime único. (CAPEZ, 2015. p. 35.)
Aos que aderem a essa corrente entendem que com a inovação da Lei n°
12.015/09, que suprimiu o atentado violento ao pudor como um delito autônomo,
tornou-se inviável a cogitação do concurso de crimes, pois a novatio legis tratou o
atual crime de estupro como único, embora previsto nele mais de uma conduta, por
ser um tipo misto alternativo.
A doutrina não é isolada, ganhando respaldo jurisprudencial, até mesmo do
Superior Tribunal de Justiça, inclusive com a mudança de entendimento do Tribunal
de Justiça do Estado do Paraná e do Supremo Tribunal Federal:
APELAÇÃO. ESTUPRO. AUTORIA E MATERIALIDADES COMPROVADAS. PALAVRA DA VÍTIMA NOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. VALIDADE. CRIMES CONSUMADOS. REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE CONCURSO MATERIAL ENTRE OS CRIMES DE ESTUPRO. CRIME ÚNICO. JUÍZO DE REPROVABILIDADE MAIOR. GRADAÇÃO NA DOSIMETRIA DA PENA. PRECEDENTES. REGIME FECHADO. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DA DEFESA. [...] 3. Após a infeliz alteração legislativa promovida pela Lei n. 12.015/09, o legislador optou por um preceito penal misto, que a doutrina classificou como crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, cuja consumação se dá pela prática alternativa de qualquer um dos atos descritos em seu núcleo. Deste modo, independentemente do número de atos praticados pelo agente, ele responderá apenas pela prática de um único crime, impedindo o reconhecimento do concurso material. Nesse caso, ao proceder à dosimetria da pena, caberá ao julgador distinguir uma situação da outra, punindo mais severamente aquele que pratique mais de uma ação integrante do tipo penal. É dizer: a celeuma será resolvida nos termos do art. 59, "caput", do Código Penal, à luz das circunstâncias judiciais. Assim, haverá maior reprovabilidade da conduta (juízo da culpabilidade) quando o agente constranger a vítima à conjunção carnal e, também, a outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Precedentes do TJSP e do STJ. 4. Refazimento da dosimetria da pena. 5. Manutenção do regime fechado, mercê da pena final do réu e do reconhecimento de circunstâncias judiciais
34
desfavoráveis. Inteligência do art. 33, § 2º, a e do art. 33, § 3º, ambos do Código Penal. Inolvidável, por outro lado, a natureza hedionda do crime de estupro, também a justificar o regime prisional inicial fechado, nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90. 6. Parcial provimento do recurso defensivo. (TJ-SP - APL: 00203413920108260344 SP 0020341-39.2010.8.26.0344, Relator: Airton Vieira, Data de Julgamento: 09/02/2015, 1ª Câmara Criminal Extraordinária, Data de Publicação: 27/02/2015) (grifo nosso)
A reforma promovida pela Lei n° 12.015/2009 promoveu a junção dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, tornando o delito de ação múltipla. Por se tratar de benefício ao réu, deve retroagir, pois, agora, mesmo que o agente pratique mais de uma conduta criminosa será punido somente por uma, sendo que a pena básica do tipo fundamental do crime de estupro permanece a mesma. (TJ-DF - EIR: 8701020048070010 DF 0000870-10.2004.807.0010, Relator: RENATO SCUSSEL, Data de Julgamento: 24/08/2009, Câmara Criminal, Data de Publicação: 05/11/2009, DJ-e Pág. 68) (grifo nosso)
O Superior Tribunal de Justiça entende pela unicidade de crimes:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA HIPÓTESE DE CRIME CONTINUADO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. DISSÍDIO PRETORIANO. JULGAMENTO DO STF. INOVAÇÃO RECURSAL. ACÓRDÃO A QUO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83/STJ. ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS. MESMA VÍTIMA E MESMO CONTEXTO FÁTICO. CRIME ÚNICO. 1. A inexistência dos requisitos objetivos e subjetivos, necessários à configuração da hipótese de crime continuado entre os crimes cometidos contra as duas vítimas, foi alegada apenas no agravo regimental. Verifica-se, assim, a ocorrência de preclusão, uma vez que não se admite inovação argumentativa nesta sede recursal. Precedentes. 2. No recurso especial, o dissídio pretoriano foi suscitado apenas com base em julgamento do Superior Tribunal de Justiça. A menção a acórdão do Supremo Tribunal Federal constitui inovação recursal. 3. O acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual deve ser aplicado o entendimento firmado na Súmula 83/STJ. 4. Cometidos o estupro e o atentado violento ao pudor contra uma mesma vítima e no mesmo contexto fático, não mais pode subsistir, autonomamente, a pena aplicada em relação ao crime de atentado violento ao pudor, impondo-se o reconhecimento da ocorrência de crime único. Precedentes. 5. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1354598 RS 2012/0247177-7, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 18/04/2013, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/04/2013) (grifo nosso)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CRIMES COMETIDOS ANTES DO ADVENTO DA LEI Nº 12.015/2009. TIPO MISTO ALTERNATIVO. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AUSÊNCIA, PORÉM, DE PEÇA ESSENCIAL À DEMONSTRAÇÃO DE QUE OS DELITOS FORAM COMETIDOS CONTRA A MESMA VÍTIMA E NO MESMO CONTEXTO FÁTICO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. Ambas as Turmas que compõem a 3ª Seção desta Corte entendem que, como a Lei 12.015/2009 unificou os crimes de estupro e atentado violento ao pudor em um mesmo tipo penal, deve ser reconhecida a existência de crime único,
35
caso tenha sido praticado contra a mesma vítima e no mesmo contexto fático. Assim, a pluralidade de atos sexuais deverá ser levada em consideração pelo juiz, quando da análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal, na fixação da pena-base. Precedentes. II. Para que se caracterize a ocorrência de crime único, como pretende a defesa, deve estar comprovado que os crimes praticados antes da nova Lei, foram cometidos contra a mesma vítima e no mesmo contexto fático. III. A verificação da ocorrência de crime único não reúne, no caso, condição de adequada análise. Na hipótese, a ausência de peça essencial ao deslinde da controvérsia - cópia da denúncia e da sentença condenatória - impede o adequado conhecimento da matéria, no particular, eis que a descrição dos fatos mostra-se imprescindível para constatar se os crimes ocorreram na mesma situação fática e contra a mesma vítima. IV. Recurso conhecido e improvido. (STJ - RHC: 37776 RJ 2013/0146598-4, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 29/08/2013, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/09/2013) (grifo nosso) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CRIME ÚNICO. EXECUÇÃO. NOVA DOSIMETRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A atual jurisprudência desta Corte Superior sedimentou-se no sentido de que, "como a Lei 12.015/2009 unificou os crimes de estupro e atentado violento ao pudor em um mesmo tipo penal, deve ser reconhecida a existência de crime único de estupro, caso as condutas tenham sido praticadas contra a mesma vítima e no mesmo contexto fático." (AgRg no AREsp n. 233.559/BA, Rel. Ministra Assusete Magalhães, 6ª T., DJe 10/2/2014, destaquei.). 2. Se transitada em julgado a ação penal a que respondeu o acusado, deve o Juízo das execuções proceder à nova dosimetria da pena, nos termos do Enunciado Sumular n. 611 do STF. 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 224827 RJ 2011/0270687-3, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 16/06/2015, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/06/2015) (grifo nosso)
O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, mais especificamente a sua 5ª
Câmara Criminal mudou o entendimento que tinha no ano de 2012, sedimentando
hoje o reconhecimento da unicidade de crimes:
APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE ESTUPRO (ARTIGO 213 DO CÓDIGO PENAL) - AUTORIA E MATERIALIDADE CABALMENTE COMPROVADAS - PALAVRA DA VÍTIMA QUE POSSUI ELEVADO VALOR PROBANTE - PRÁTICA DE ATO LIBIDINOSO DIVERSO DA CONJUNÇÃO CARNAL - TIPO MISTO ALTERNATIVO - TESE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A TENTATIVA AFASTADA - DOSIMETRIA DA PENA ADEQUADAMENTE FIXADA - REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA - POSSIBILIDADE - EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS - RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (TJPR - 5ª C.Criminal - AC - 1360888-9 - Cascavel - Rel.: Marcus Vinicius de Lacerda Costa - Unânime - J. 23.07.2015). (grifo nosso)
Inclusive as duas turmas do Supremo Tribunal Federal atualmente reconhecem
que o tipo penal do art. 213 é misto alternativo, podendo ser reconhecida a
continuidade delitiva se presentes os requisitos do art. 71 do CP.
36
EMENTA HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO QUALIFICADO. CONCURSO DE AGENTES. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CRIME ÚNICO. CONTINUIDADE DELITIVA. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI 12.015/2009. COMPETÊNCIA DO JUIZ DA EXECUÇÃO. [...] A Lei nº 12.015/2009 unificou as condutas de estupro e de atentado violento ao pudor em tipo mais abrangente, de ação múltipla, ensejador da configuração de crime único ou crime continuado, a depender das circunstâncias concretas dos fatos. Cabe ao Juízo da Execução Penal aplicar à condenação transitada em julgado a lei mais benigna. circunstâncias concretas dos fatos. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito, mas com concessão de ofício, para que o juízo da execução criminal competente proceda à aplicação retroativa da Lei 12.015/2009. (STF - HC: 106454 SP, Relator: Min. ROSA WEBER, Data de Julgamento: 02/04/2013, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-070 DIVULG 16-04-2013 PUBLIC 17-04-2013) (grifo nosso)
Habeas Corpus. 2. Homicídio triplamente qualificado, estupro e atentado violento ao pudor. Condenação. 3. Pedido de redução das penas-base ao mínimo legal. Ausência de constrangimento ilegal. Severidade das penas justificada. A base empírica do juízo de valor que induzir à exasperação da pena pode resultar do contexto da motivação global da sentença condenatória (HC 70.362-RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). Ordem denegada. 4. Superveniência da Lei 12.015/2009. Lei penal mais benéfica (art. 5º, XL, da CF, e art. 2º, parágrafo único, do CP). Precariedade da instrução. 5. Concedido habeas corpus de ofício para determinar ao Juízo da Execução que proceda ao redimensionamento da pena cominada ao paciente, considerando a unificação das redações dos antigos artigos 213 e 214 do CP em um único tipo penal. Extensão da decisão colegiada a corréu em razão da identidade da situação processual (art. 580 do CPP). (HC 114507, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 27/08/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-236 DIVULG 29-11-2013 PUBLIC 02-12-2013) (grifo nosso).
Insta salientar que em ambas as turmas o provimento foi tido por unanimidade
de votos.
Diante do exposto, infere-se que a doutrina majoritária, bem como o STJ e o
STF contemplam o entendimento de que o tipo penal previsto no art. 213 é misto
alternativo, bastando à prática de uma ou mais condutas ali previstas que se consuma
o crime de estupro.
E, ainda que haja a prática de ato libidinoso e conjunção carnal, segundo a
jurisprudência de São Paulo a pena base deverá ser sopesada, diante de duas
condutas.
Dessa forma, conclui-se, como já mencionado alhures pela doutrina e
jurisprudência, que o tipo penal do art. 213 do diploma repressivo é de conduta
variada, cuja pena em concreto não poderá ultrapassar 12 (doze) anos, ainda que
ocorra a prática de todas as condutas ali insertas.
37
6. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENIGNA
Considerando o dito anteriormente conclui-se que sobreveio ao nosso
ordenamento jurídico uma lei mais benigna, devendo a mesma retroagir. Pois tanto
aos que aderem a corrente de ser um crime único, até mesmo continuado incidirá a
regra do art. 5º, XL da Constituição Federal, art. 2º, § único do Código Penal.
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (BRASIL, Código Penal, 1940)
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; (BRASIL, Constituição Federal, 1988).
Verifica-se que a normativa anterior de 2009 tratava o estupro e o atentado
violento ao pudor como tipos penais autônomos, incidindo assim, o concurso material
quando da prática de ambas as condutas, com a entrada em vigor da Lei n° 12.015/09
houve a junção num mesmo tipo penal de ambas as condutas.
Nessa toada, aos que aderem que o tipo penal do art. 213 do Código Penal é
crime único de conduta variada, a lei deverá retroagir para beneficiar o réu. De igual
modo, aos que partem do entendimento do mesmo tipo legal ser visto como de
condutas acumuladas, incidindo a regra do crime de continuado, e lei também deverá
retroagir.
Dito isto, tanto um, como outro raciocínio é benéfico ao acusado, ou do já
sentenciado.
Haja vista que, conforme as jurisprudências trazidas no presente trabalho
houve ordem para que o juízo da execução procedesse a uma nova dosimetria da
pena.
Repise-se, o instrumento adequado para sopesar uma nova reprimenda mais
benéfica é do juízo da execução, nos termos do art. 66, I da Lei n° 7.210/84 e súmula
611 do Supremo Tribunal Federal.
Acompanhado isso, há jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
38
(...). Por outro lado, nada impede a concessão de habeas corpus de ofício, para conferir ao juízo da execução o enquadramento do caso ao novo cenário jurídico trazido pela Lei 12.015/2009, devendo, para tanto, proceder à nova dosimetria da pena, afastando o concurso material e aplicando a regra do crime continuado (CP, art. 71), o que, aliás, encontra respaldo tanto na Súmula 611 do STF, quanto no precedente firmado no julgamento do HC 102.355 (rel. min. Ayres Britto, DJe de 28.5.2010). Não conhecimento do recurso e concessão de habeas corpus de ofício. (STF - RHC: 113692 RJ, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Data de Julgamento: 28/08/2012, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 19-09-2012 PUBLIC 20-09-2012) (grifo nosso)
O mencionado julgado é do ano de 2012, visto como a jurisprudência da Corte
Maior em 2013 alterou seu posicionamento. Entretanto, em nada diferiu no sentido de
conceder ordem de ofício para que o juízo da execução procedesse a uma nova
dosimetria.
Nessa toada, em se tratando do entendimento de ser o atual crime de estupro
como único, de conduta variada, a lei, identicamente, deverá retroagir, e o juiz da
execução é o competente para isso:
PENAL. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. DELITOS DA MESMAESPÉCIE. LEI Nº 12.015/09. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. CRIME ÚNICO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. Crimes cometidos sob a vigência da redação anterior dos arts. 213 e214 do Código Penal. A vigência da Lei nº 12.015, de 2009, em sua nova redação dada ao art. 213 (revogado o art. 214), unificou as figuras típicas do estupro e atentado violento ao pudor. III. Caso o agente pratique, num mesmo contexto contra a mesma vítima, os crimes previstos no art. 213 e 214 do Código Penal, responderá apenas e tão somente por um crime de estupro, haja vista que os comportamentos encontram-se previstos na mesma figura típica, devendo ser entendida a infração como de ação múltipla, aplicando-se somente a pena cominada no art. 213 do Código Penal, por uma única vez. IV. Ordem parcialmente concedida para determinar que o Juízo das Execuções Penais redimensione a pena do paciente a fim de que seja reconhecida a figura do crime único, cabendo ao Magistrado valorar a culpabilidade do agente quanto à pluralidade de atos/condutas na fixação da pena-base. (STJ - HC: 242925 RS 2012/0102058-1, Relator: Ministro GILSON DIPP, Data de Julgamento: 07/08/2012, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/08/2012). (grifo nosso)
Portanto, a par do disposto na Constituição Federal a lei benéfica deverá
retroagir para favorecer o acusado, e considerando o fato da lei n° 12.015/09 ser uma
novatio legis in mellius, a mesma deverá alcançar fatos pretéritos, para o fim de
beneficiar o réu, e órgão competente para aferir uma nova dosimetria da pena é do
39
juízo da execução, nos moldes da Lei de Execuções Penais e do teor da súmula n°
611 do Supremo Tribunal Federal.
40
7 CONCLUSÃO
Verificou-se no presente trabalho que, antes da Lei 12.015/09, o atentado
violento ao pudor era tratado como um tipo penal autônomo em relação ao crime de
estupro, assim, com a prática de conjunção e carnal e ato libidinoso diverso desta num
mesmo cenário fático incidiria a regra do concurso material de crimes. Frisando, neste
aspecto, que somente a mulher poderia ser vítima de estupro, pela própria redação
do art. 213 do CP que continha a redação: “constranger mulher”.
Com a inovação da Lei n° 12.015/09, infere-se que houve a unificação do crime
estupro e atentado violento ao pudor, não suprimindo do ordenamento jurídico o crime
da prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, destarte, incidindo a regra do
princípio da continuidade normativa, pois tal conduta ainda vige no atual crime de
estupro.
Nesse diapasão, remata que a mencionada lei alterou substancialmente o
crime de estupro, a iniciar pelo fato da alteração do bem jurídico tutelado, pois hoje o
que se visa proteger é a liberdade sexual do homem e da mulher, e não dos costumes,
adaptando a atual normativa aos anseios de nossa Carta Magna.
Ademais, com a entrada em vigor da lei houve a inserção das qualificadoras
dentro do próprio art. 213 do Código Penal, aumentando a reprimenda em caso de
resultado morte ou de lesão corporal de natureza grave, deste modo, quanto a este
aspecto, houve uma novatio legis in pejus, já que antes de 2009 a resposta penal
continha uma pena menor.
Conclui-se também, que a referida Lei alterou a modalidade de ação penal,
pois antes a regra era ser de natureza privada, hoje, o que se tem, em regra, é pública
condicionada a representação, tornando-se incondicionada se a vítima for vulnerável
ou menor de dezoito anos, ou até mesmo, pela regra da súmula 608 do STF, se a
violência for real, ainda dotada de aplicabilidade pelos atuais Tribunais.
Finalmente, chega-se a principal alteração da lei, a junção das condutas da
prática de conjunção carnal e ato libidinoso dentro do mesmo dispositivo legal, pois,
de acordo com o exposto no presente trabalho infere-se que não há unanimidade de
entendimentos sobre o fato de ser o atual art. 213 do Código Penal misto alternativo
ou por acumulação.
Aos que aderem o entendimento de ser misto alternativo compactuam com a
ideia de unicidade de crimes quando há prática de conjunção carnal e ato libidinoso
41
no mesmo contexto. Por outro lado, aos que se agregam a corrente de ser misto por
acumulação, entendem pela aplicação de concurso material, ou crime continuado,
pois a junção de ambas as condutas dentro de um mesmo dispositivo diferencia a
conjunção carnal de ato libidinoso, não obstante este ser mais abrangente.
Conclui-se que a Corte Maior alterou seu entendimento, pois em 2012
sedimentava pela aplicação do crime continuado entre ambas as condutas previstas
no art. 213. Já em 2013 alberga o reconhecimento da unicidade de crimes.
O Superior Tribunal de Justiça sopesa a ideia de tratar-se de crime único, que
com a prática e uma, ou ambas as condutas, consumado está o crime de estupro.
Pelo exposto, verifica-se que a novatio in legis foi favorável ao acusado, vez
que, tanto a ideia de crime continuado ou crime único a lei penal retroagirá, e o juízo
competente para fazer a dosimetria da pena é o da execução.
42
REFERÊNCIAS
AMISY NETO, Abrão. Estupro, estupro de vulnerável e ação penal. Acesso em 30 ago. 2009. Disponível in http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13404. ASÚA, Jimenes de. Tratado de derecho penal, Buenos Aires: Losada, 1963, t. III BITENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Especial. 3 ed. São Paulo. Editora Saraiva. 2003. ______. Tratado de Direito Penal: Parte Especial. 9 ed. São Paulo. Editora Saraiva. 2015 BRASIL, Código Penal, Código de Processo Penal e Constituição Federal. Obra coletiva. 8 ed. São Paulo. BRASIL, Decreto Lei nº 2848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 07 set. 2015. BRASIL, Decreto Lei nº 3.688, de 03 de outubro de 1941. Lei das Contravenções Penais. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3688.htm>. Acesso em: 07 ago. 2015. BRASIL. Tribunal de Justiça. Agravo nº 8940667 PR 894066-7 (Acórdão), da 5ª Câmara Criminal TJPR, Relator: Lidio José Rotoli de Macedo, Data de Julgamento: 22/11/2012, Data de Publicação: 07/07/2015. Disponível em <http://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22816831/8940667-pr-894066-7-acordao-tjpr>. Acesso em 08 ago. 2015. BRASIL. Tribunal de Justiça. Agravo em Execução Penal nº 10702062820957001 MG, da Quarta Câmara Criminal TJMG, Relator: Delmival de Almeida Campos, Data de Julgamento: 07/08/2013, Data de Publicação: 12/08/2013. Disponível em <http://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/116259362/agravo-em-execucao-penal-agepn-10702062820957001-mg>. Acesso em 07 ago. 2015. BRASIL. Tribunal de Justiça. Apelação Criminal nº 0203413920108260344 SP 0020341-39.2010.8.26.0344, da 1ª Câmara Criminal Extraordinária TJSP, Relator: Airton Vieira, Data de Julgamento: 09/02/2015, Data de Publicação: 27/02/2015. Disponível em <http://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/170406518/apelacao-apl-203413920108260344-sp-0020341-3920108260344>. Acesso em 08 ago. 2015. BRASIL. Tribunal de Justiça. Apelação Criminal nº 1360888-9, Quinta Câmara Criminal TJRS, Relator: Marcus Vinicius de Lacerda Costa, Data de Julgamento: 23.07.2015, Data de Publicação: 10/08/2015. Disponível em <http://www.jusbrasil.com.br/diarios/documentos/217919197/andamento-do processo-n-1360888-9-apelacao-crime-10-08-2015-do-tjpr>. Acesso em 08 ago. 2015.
43
BRASIL. Tribunal de Justiça. Apelação Criminal nº 2505559 PR Apelação Crime - 0250555-9, da Terceira Câmara Criminal TJPR, Relator: Eduardo Fagundes, Data de Julgamento: 22/04/2004, Data de Publicação: 07/05/2004. Disponível em <http://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5067920/apelacao-crime-acr-2505559-pr-apelacao -crime-0250555-9>. Acesso em 12 ago. 2015. BRASIL. Tribunal de Justiça. Embargos Infringentes nº EI 70046645222 RS, Quarto Grupo de Câmaras Criminais: TJRS, Relator: Danúbio Edon Franco, Data de Julgamento: 27/04/2012, Data de Publicação: 20/06/2012. Disponível em <http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22051897/embargos-infringentes-e-de-nulidade-ei-70046645222-rs-tjrs>. Acesso em 08 ago. 2015. BRASIL. Tribunal de Justiça. Embargos Infringentes Criminais nº 8701020048070010 DF 0000870-10.2004.807.0010, Câmara Criminal TJDF, Relator: RENATO SCUSSEL , Data de Julgamento: 24/08/2009, Data de Publicação: 05/11/2009 Disponível em <http://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5415112/eir-8701020048070010-df-0000870-1020048070010>. Acesso em 08 ago. 2015. BRASIL. Tribunal de Justiça. Recurso em Sentido Estrito nº 20131210039203 DF 0003812-91.2013.8.07.0012, da 3ª Turma Criminal TJDF, Relator: Jesuíno Rissato, Data de Julgamento: 14/08/2014, Data de Publicação: 19/08/2014. Disponível em <http://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/134381388/recurso-em-sentido-estrito-rse -20131210039203-df-0003812-9120138070012>. Acesso em 12 ago. 2015. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental nº 217531 SP, da Quinta Turma, Relatora: Ministra Laurita Vaz. Data de Julgamento: 21/03/2013, Data de Publicação: 02/04/2013. Disponível em <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23096082/habeas-corpus-hc-217531-sp-2011-0208840-7-stj>. Acesso em 08 ago. 2015. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no REsp nº 1354598 RS 2012/0247177-7, da Sexta Turma, Relator: Ministro Sebastião Reis Junior Data de Julgamento: 18/04/2013, Data de Publicação: 30/04/2013. Disponível em <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23317241/agravo-regimental-no-recurso-especial-agrg-no-resp-1354598-rs-2012-0247177-7-stj>. Acesso em 08 ago. 2015. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental AgRg no HC 224827 RJ 2011/0270687-3, da Sexta Turma, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 16/06/2015, Data de Publicação: 26/06/2015. Disponível em <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/202437411/agravo-regimental-no-habeas-corpus-agrg-no-hc-224827-rj-2011-0270687-3>. Acesso em 12 ago. 2015. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus 276.510-RJ, da Sexta Turma, Relator: Ministro Sebastião Reis Junior, Data de Julgamento: 11/11/2014, Data de Publicação: 01/12/2014. Disponível em <http://www.stj.jus.br/SCON/SearchBRS?b=INFJ&tipo=informativo&livre=@COD=%270553%27>. Acesso em 08 ago. 2015. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 242.925 - RS (2012⁄0102058-1), da Quinta Turma, Relator: Ministro Gilson Dipp, Data de
44
Julgamento: 07/08/2012, Data de Publicação: 14/08/2012. Disponível em <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22093885/habeas-corpus-hc-242925-rs-2012-0102058-1-stj>. Acesso em 08 ago. 2015. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 297604 SP 2000/0144088-8, da Sexta Turma, Relator: Ministro Fontes de Alencar, Data de Julgamento: 05/04/2011, Data de Publicação: 28/05/2011. Disponível em <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/312972/recurso-especial-resp-297604-sp-2000-0144088-8>. Acesso em 08 ago. 2015. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 997640 MG 2007/0245279-0, da Quinta Turma, Relator: Ministro Jorge Mussi, Data de Julgamento: 19/08/2010, Data de Publicação: 06/09/2010. Disponível em <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/16088689/recurso-especial-resp-997640-mg-2007-0245279-0>. Acesso em 08 ago. 2015. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Habeas Corpus 37776 RJ 2013/0146598-4, da Sexta Turma, Relator: Ministra Assusete Magalhães, Data de Julgamento: 29/08/2013, Data de Publicação: 23/09/2013. Disponível em <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24226636/recurso-ordinario-em-habeas-corpus-rhc-37776-rj-2013-0146598-4-stj>. Acesso em 07 ago. 2015. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Habeas Corpus HC nº 113692 RJ, da Segunda Turma, Relator: Ministro Joaquim Barbosa, Data de Julgamento: 28/08/2012, Data de Publicação: 20/09/2012. Disponível em <http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22401023/recurso-ordinario-em-habeas-corpus-rhc-113692-rj-stf>. Acesso em 08 ago. 2015. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus HC nº 20404 RJ 2002/0004671-6, da Quinta Turma, Relator: Ministro Felix Fischer, Data de Julgamento: 21/05/2002, Data de Publicação: 05/08/2002. Disponível em <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/287595/habeas-corpus-hc-20404-rj-2002-0004671-6>. Acesso em 08 ago. 2015. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento nº 804466 SP, da Primeira Turma, Relator: Ministro Dias Toffoli, Data de Julgamento: 13/03/2012, Data de Publicação: 09/04/2012. Disponível em <http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21493757/embdecl-no-agreg-no-agravo-de-instrumento-ai-804466-sp-stf>. Acesso em 18 ago. 2015. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus HC nº 106454 SP, da Primeira Turma Relatora: Ministra Rosa Weber, Data de Julgamento: 02/04/2013, Data de Publicação: 17/04/2013. Disponível em <http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23097700/habeas-corpus-hc-106454-sp-stf>. Acesso em 08 ago. 2015. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus HC nº: 71399 SP, Primeira Turma, Relator: Ministro Sydney Sanches Data de Julgamento: 09/08/1994, Data de Publicação: 30/09/1994. Disponível em
45
<http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/747724/habeas-corpus-hc-71399-sp>. Acesso em 08 ago. 2015. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus HC nº 75451 SP, Segunda Turma, Relator: Ministro Neri da Silveira, Data de Julgamento: 11/11/1997, Data de Publicação: 02/06/2000. Disponível em <http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/741742/habeas-corpus-hc-75451-sp>. Acesso em 08 ago. 2015. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus HC nº 94636 SP, da Segunda Turma, Relator: Ministro Joaquim Barbosa, Data de Julgamento: 31/08/2010, Data de Publicação: 24/09/2010. Disponível em <http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/16085295/habeas-corpus-hc-94636-sp>. Acesso em 08 ago. 2015. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus HC nº: 102683 RS, Segunda Turma, Relator: Ministro Ellen Gracie, Data de Julgamento: 14/12/2010, Data de Publicação: 07/02/2011. Disponível em <http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/18063094/habeas-corpus-hc-102683-rs>. Acesso em 08 ago. 2015. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus HC nº 104724 RJ, Relator Ministro Marco Aurélio, Voto – Vista Ministro Felix Fischer, Data do Julgamento 22/06/2010, Publicação 04/11/2010. Disponível em <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/num_registro=200800855023&dt_publicacao=02/08/2010>. Acesso em 08 ago. 2015. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 106155 RJ, da Primeira Turma, Relator: Ministro Marco Aurélio, Data de Julgamento: 04/10/2011, Data de Publicação: 17/11/2011. Disponível em <http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20760752/habeas-corpus-hc-106155-rj-stf>. Acesso em 08 ago. 2015. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 114.507-ES, da Segunda Turma, Relator: Ministro Gilmar Mendes, Data de Julgamento: 27/08/2013, Data de Publicação: 02/12/2013. Disponível em <http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24805844/habeas-corpus-hc-114507-es-stf/inteiro-teor-112279745>. Acesso em 08 ago. 2015. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 608, Data de Aprovação: 17/10/1984, Data de Publicação: 31/10/1984. Disponível em <
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=608.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas>. Acesso em 08 ago. 2015. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Especial 3. 13 ed. Editora Saraiva. 2015. CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Geral. Salvador: Jus Podivm, 2013.
46
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: A Nova Parte Geral. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985, GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 6 ed. Rio de Janeiro. Editora Impetus.2012 MIRABETE, Júlio Fabbrini; FABBRINI, Renato Nascimento. Manual de direito penal. 26. ed., rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2009-2010 NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes Contra a Dignidade Sexual: comentários à Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Especial. 6. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 509. PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte especial. 10. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.