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PRIMEIRA SEÇÃO

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL N2 56.666-3 - SP

(Registro n 2 95.0019208-0)

Relator: O Sr. Ministro Hélio Mosimann

Embargante: Fazenda do Estado de São Paulo

Advogado: Elias Alasmar Junior e outros

Embargado: Rossafa Veículos Ltda.

Advogado: Mário Coraini Junior

EMENTA: Embargos de divergência. Tributário. ICMS. Venda de veículos automotores. Recolhimento antecipado. Regime de substituição tributária. Convênios 66/88 e 107/89. Legitimidade da exigência. Votos vencidos.

Não obstante a controvérsia existente em torno do tema, considera-se legítima a exigência do recolhimento antecipado, do ICMS, na venda de veículos automotores, pelo chamado regime de substituição tributária.

Embargos de divergência recebidos, por maioria de votos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior 'llibunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por maioria, vencidos os Srs. Ministros Demócrito Reinaldo (votovista), Humberto Gomes de Barros,

Milton Luiz Pereira e Cesar Asfor Rocha, receber os embargos nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Peçanha Martins, América Luz, Antônio de Pádua Ribeiro e Garcia Vieira (voto-desempate) votaram com o Sr. Ministro-Relator.

Brasília, 20 de junho de 1995 (data do julgamento).

R. Sup. Trib. Just., Brasília, a. 8, (78): 15-68, fevereiro 1996. 17

Ministro GARCIA VIEIRA, Presidente. Ministro HÉLIO MOSIMANN, Relator.

Publicado no DJ 09-10-95.

RELATÓRIO

O SR. MINISTRO HÉLIO MOSIMANN: Cuida-se do problema relativo à substituição tributária, discutindo-se quanto à inexigência do recolhimento antecipado do ICMS, sobre operações de vendas de veículos automotores (Convênios 66/88 e 107/89).

Divergindo as duas 'furmas da Seção de Direito Público na solução do litígio, como ficou claramente demonstrado, admiti os embargos, para discussão, na forma regimental, abrindo vista para impugnação.

É o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO HÉLIO MOSIMANN (Relator): Sendo a questão conhecida e já tendo proferido diversos votos a respeito, reporto-me, entre outros, ao voto proferido nos Embargos de Divergência no Recurso Especial n!! 30.269-0-SP, fazendo juntada de cópia a estes autos.

Em conclusão, e pelos mesmos fundamentos, recebo os presentes embargos.

É como voto.

"ANEXO

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL

N!! 30.269-0-SP

VOTO

O SR. MINISTRO HÉLIO MOSIMANN: Discute-se, nestes autos, quanto à legitimidade da Fazenda do Estado de São Paulo para integrar relação jurídica, na qual se objetiva a inexigência do recolhimento antecipado do ICMS, sobre operações de vendas de veículos automotores, em decorrência do regime de substituição tributária.

A divergência está, realmente, demonstrada pelos acórdãos trazidos a confronto.

Matéria idêntica, analisando o mesmo dissídio, já foi trazida a exame desta Seção de Direito Público, em pelo menos duas vezes, no julgamento dos Embargos de Divergência nos Recursos Especiais n"ºª" 50.884-SP (reI. Min. Cesar Rocha) e 51.967-SP (reI. Min. Gomes de Barros).

Em ambas as oportunidades (Sessão de 18.04.95), mantive o entendimento que tem prevalecido, invariavelmente e por votação uniforme na Segunda 'Duma. Votei acolhendo o recurso manifestado pela Fazenda do Estado.

Os acórdãos trazidos a confronto oferecem as razões do entendimento.

18 R. Sup. 'frib. Just., Brasília, a. 8, (78): 15-68, fevereiro 1996.

A exigência do pagamento antecipado do ICMS nada tem de ilegal ou inconstitucional, concluiu no voto perante a 'furma o Ministro Peçanha Martins - "A uma, porque o Decreto-Lei n'! 406168, reconhecido como lei complementar, está recepcionado na Nova Carta. A duas, porque amparada nos Convênios 66188 e 1071 89, editados de acordo com o art. 34, § 82, do ADCT".

O voto do Ministro José de Jesus, por sua vez, após se apoiar na decisão do tribunal de origem, deixou bem claro:

"lenho como irretorquÍvel a v. decisão supratranscrita posto que em consonância com a jurisprudência desta Corte que, ao apreciar o Recurso Especial n2 35.547-8/SP, ReI. o eminente Ministro Garcia Vieira, in DJ de 11.10.93, decidiu matéria semelhante, conforme se vê de sua ementa, verbis:

"ICMS - Véículos - Substituição tributária - Sujeitos passivos - Ocorrência do fato gerador.

O industrial, o comerciante ou o prestador de serviço, relativamente ao imposto devido pelas anteriores ou subseqüentes saídas de mercadorias ou prestações de serviço, são sujeitos passivos por substituição.

Com o pagamento antecipado não ocorre o recolhimento do imposto antes da ocorrência do

fato gerador. O momento da incidência da lei não se confunde com a cobrança do tributo. O fato gerador do IeM é a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte.

Recurso provido."

"Naquela aportunidade, assim se pronunciou o preclaro Relator:

"O regime de substituição tributária é previsto pela própria Constituição Federal vigente (artigo 155, inciso XII, letra b), nas leis e convênios firmados pelos Estados, com base no artigo 34, parágrafos 32 e 82 do ADCT. No Estado de São Paulo, o regime de sujeição passiva, de pagamento antecipado é previsto pelo artigo 82, item XII, segundo o qual, são sujeitos passivos por substituição:

"o industrial, o comerciante ou o prestador do serviço, relativamente ao imposto devido pelas anteriores ou subseqüentes saídas de mercadorias ou prestações de serviço, promovidas por quaisquer outros contribuintes."

Já o convênio n2 66/88, artigo 25, item I, estabelece que a lei poderá atribuir a condição de substituto tributário a:

"industrial, comerciante ou outra categoria de contribuin-


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tes, pelo pagamento do imposto devido na operação ou operações anteriores."

Este Convênio, com força de lei complementar (ADCT, artigo 34, parágrafo 8~), autorizou os Estados a "exigir o pagamento antecipado do imposto, com a fixação, se for o caso, do valor da operação ou da prestação subseqüente a ser efetuada pelo próprio contribuinte" (artigo 2~, parágrafo 3~).

A lei estadual e o convênio citados não contrariam os artigos 121 e 128 do CTN e com eles se harmonizam, na instituição desta substituição tributária, sendo legítima a exigência fiscal, com base na lei estadual editada com suporte no citado Convênio n~ 66/88. Neste sentido o Recurso Especial n~ 9.587-SP, Relator Eminente Ministro Ilmar Galvão, hoje membro do STF, DJ de 10/06/91. A Excelsa Corte, nos Recursos Extraordinários nQ§. 108.104, DJ de 14/08/87 e 107.104-0-ES, DJ de 14/08/84, Relator Eminente Ministro Célio Borja, em casos de mercadorias destinadas a outros Estados, entendeu legítimo o pagamento antecipado do ICM, previsto na legislação estadual.

Com o pagamento antecipado, não ocorre o recolhimento do imposto antes da ocorrência do fato gerador. Não se pode confundir momento da incidência

do tributo com a sua cobrança. Ocorre o fato gerador do ICM na saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte. No caso, quando são vendidos

. os veículos automotores ou suas peças. A sua cobrança é a última fase concreta. Nos termos da Lei Estadual n~ 6.374/ 89, artigo 2~, inciso I e o do Convênio n~ 66/88, artigo 2~, inciso V, ocorre o fato gerador do imposto na saída da mercadoria do estabelecimento contribuinte. É claro que esta substituição e antecipação, acolhida pela doutrina e por nossos Tribunais, tem de ser autorizada por lei (artigo 121, inciso II do CTN) e a terceira pessoa deve ser vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação (artigo 128 do CTN), mas, no caso em exame estas condições estão amplamente satisfeitas.

Com base nos poderes amplos a eles conferidos pelo artigo 34, parágrafo 3~ e 8~ do ADCT, os Estados têm "competência legislativa plena" (artigo 6~ do CTN) e podiam estabelecer o pagamento antecipado do ICM, inclusive na venda de veículos automotores e suas peças. Este pagamento antecipado é, também, adotado no IPI e já era no antigo IVC. Este Sup~rior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n~ 1.562-0-PR, DJ de 17/12/92, Relator Eminente Ministro Peçanha Martins, entendeu que:

R. Sup. 'Ii:ib. Just., Brasília, a. 8, (78): 15-68, fevereiro 1996.

"A exigência antecipada do ICMS, na venda de veículos automotores, não se reveste de ilegalidade ou abusividade."

Quando a lei atribui a condição de sustituto tributário, ao comerciante, como no caso concreto, a base de cálculo do ICM é o ''preço máximo, ou único de venda do contribuinte substituído, fixado pelo fabricante ou pela autoridade competente, ou na falta deste preço, o valor da operação praticado pelo substituído ... " (Convênio ne:! 66/88, artigo 17). Com isto previu a substituição tributária e autorizou a adoção do pagamento antecipado, previsto também nos seus artigos 2e:!, parágrafo 3 e:! , e 15 e na Lei Estadual ne:! 6.374/89, artigos 24, parágrafo 4e:! e 60."

Diante do exposto, conheço dos embargos e os recebo, para prevalecer a posição da Segunda Turma."

É o voto.

VOTO

O SR. MINISTRO PEÇANHA MARTINS: Senhor Presidente, meu voto é idêntico ao proferido nos EREsp ne:! 39.413-7-SP, da relatoria do Sr. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, julgado nesta assentada. Acompanho o Relator.

VOTO-VISTA

O SR. MINISTRO DEMÓCRITO REINALDO: Senhores Ministros, data venia, fico vencido. Farei juntar voto proferido nesta assentada.

É como voto.

"ANEXO

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL

Ne:! 34.781-3 - SP

VOTO - VISTA

O SR. MINISTRO DEMÓCRITO REINALDO: Senhores Ministros:

A hipótese configura um recurso de embargos, em que as egrégias Primeira e Segunda Turmas divergem sobre a conhecida questão da Substituição 'Iributária, na venda de veículos automotores, ou, em outras palavras: se o industrial é ou não sujeito passivo por Substituição, relativamente ao ICMS devido pelas subseqüentes saídas de mercadorias ou prestação de serviços, em face do Convênio ne:! 66/88 (e 107/89) e de legislação dos Estados da Federação.

O Ministro-Relator recebe os embargos, para que prevaleça o entendimento da Colenda Segunda Turma, que entende com possível com a legislação federal vigente (Dec. Lei ne:! 406/68 e CTN) a denominada substituição tributária para frente, em que, as montadoras de automóveis ficam obrigadas ao pagamento


do tributo (ICMS) correspondente às saídas desses veículos, quando da alienação aos consumidores (como responsáveis por substituição, concomitantemente com essas saídas, estão compelidos ao recolhimento do ICMS relativo às operações futuras (ou presumidas) que subseqüentemente se realizarão entre os revendedores e os consumidores finais).

Pedi vista do processo por se me afigurar ilegal a exação. É o entendimento que venho sustentando na egrégia Primeira 'furma, a começar o julgamento do REsp n2 39.195-4, que restou assim ementado:

"Constitucional. Tributário. ICMS. Leis complementares (Decreto-Lei n!? 406/68 e Código Tributário Nacional). Preexistentes à Constituição Federal e por ela recepcionadas. Convênios estaduais disciplinando a substituição tributária (66/88 e 107/89) e conflitando com a legislação em vigor. Impossibilidade.

No sistema jurídico-constitucional brasileiro, a promulgação de nova Constituição não acarreta, ipso facto, a ineficácia (ou revogação) da legislação preexistente, derrogando só aquela que, com ela, se mostre incompatível.

Por não conflitarem com a Carta Política de 1988, continuam em vigor, com hierarquia de Leis Complementares, o Decreto-lei n2

406/68 e o Código Tributário Nacional, no pertinente à disciplina do ICM (ICMS), o respectivo fato

gerador e a base de cálculo (§ 52, do artigo 34 do ADCT).

Consoante a legislação em vigor (recepcionada pela Constituição), o sujeito passivo da obrigação tributária, em princípio, deve ser aquele que praticou o ato descrito como núcleo do "fato gerador" - ao qual é imputável a autoria do fato imponível.

O substituto tributário, em face da disciplina da legislação tributária (CTN, artigo 128), deverá ser sempre alguém "vinculado" ao "fato gerador", sendo de todo incabível que algum devedor ("estranho" em relação ao ato imponível) substitua outro que ainda não seja contribuinte relativamente à operação considerada.

O Convênio n2 66/88 (e 107/89), a pretexto de disciplinar o instituto da substituição tributária, já definido em Lei Complementar (CTN, artigo 128), institui hipótese de "antecipação" do ICMS, nas operações de venda de veículos automotores, em que: a) a base de cálculo é fundada em fictício e estimado valor da tabela; b) o pagamento do tributo (ICMS) é exigido antes da ocorrência do fato gerador, em concreto; c) o substituto tributário é um terceiro estranho ao fato imponível.

Ao instituir, in casu, a substituição tributária, mediante a antecipação do recolhimento do ICMS, o Convênio n 2 66/88 desbordou-se da legislação de regência (Decreto-lei n 2 406/68, arti-

22 R. Sup. Trib. Just., Brasília, a. 8, (78): 15-68, fevereiro 1996.

vi:

go I!!, § I!! e artigos 52 e 128 do CTN), quando se sabe, que por determinação de regra transitória da Carta Política (artigo 34, § 8!! do ADCT), tem a função de regulamentar provisoriamente a incidência do ICMS tão-só no dizente às lacunas existentes (na legislação recepcionada) e sobre matéria tratada em Lei Complementar não recebida, no todo ou em parte, pela Constituição Federal.

Recurso improvido, por unanimidade".

E, no contexto do acórdão, escre-

"O artigo 34, § 8!! do ADCT estabeleceu que, em caráter provisório e até a promulgação de Lei Complementar, os Estados editariam convênio, necessário à instituição do ICMS, nos termos da Lei Complementar n!! 24/75. Com base nessa disposição, os Estados e o Distrito Federal firmaram o Convênio n!! 66/88, que, dentre outras providências, definiu os casos de "substituição" tributária. No Estado de São Paulo, o Decreto n!! 31.578/90, embasado em lei daquela Unidade Federativa, criou a hipótese de substituição.

Ocorre que, o Convênio n!! 66/ 88 (como o de n!! 107/89) criou, a pretexto de disciplinar o instituto da substituição tributária, uma hipótese de "antecipação" do ICMS, nas operações de venda de veículos automotores, em que:

a) a base de cálculo (do ICMS) é fundada em fictício e estimado valor de "tabela",

b) determinou a exigência do tributo antes da ocorrência do fato gerador, em concreto;

c) definiu, como substituto tributário, um terceiro sem qualquer vínculo com o fato imponível.

O ponto nodal da questão consiste em saber-se se as disposições do Convênio 66/88 (107/89) encontram base legal (e, até, constitucional) para a instituição da substituição tributária, nos moldes em que foi disciplinada. O meu entendimento, aliás, já esposado quando do julgamento do REsp n 2

31.386-0-SP, com o apoiamento da unanimidade da 1~ Turma é o de que, nem o convênio, nem a lei estadual poderiam dispor sobre a ocorrência do fato gerador do imposto, nem alterar a sua base de cálculo e determinar-lhe o recolhimento antecipado (para momento anterior à ocorrência do fato imponível), contrariando dispositivos do Decreto-lei n 2 406/68 e do Código Tributário Nacional (artigos 121 e 128). Na ausência da Lei Complementar (artigo 34, § 82 do ADCT), os Estados poderão celebrar convênios para regulamentar provisoriamente o ICMS, mas, tão-só, no que diz respeito às "lacunas" existentes e sobre matéria tratada em dispositivos de Lei Complementar (Decreto-lei n 2 406 e CTN) que não foi recepcionada,

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no todo ou em parte, pela Carta Magna.

Com efeito, no sistema jurídico-constitucional brasileiro, a promulgação de nova Constituição não acarreta, ipso facto, a ineficácia da legislação preexistente, mas, somente derroga aquela que, com ela, se mostre incompatível. Embora essa concepção constitua um princípio de hermenêutica, o legislador constituinte, em relação às questões tributárias, foi cauteloso, ou, até mesmo redundante, ao estabelecer no parágrafo 5~ do mesmo artigo 34 do ADCT, verbis:

"§ 52 - Vigente o novo sistema tributário nacional, fica assegurada a aplicação da legislação anterior, no que não seja incompatível com ele e com a legislação referida nos §§ 32 e 42."

o Constituinte, ao editar o parágrafo citado (52) pretendeu deixar absolutamente claro o princípio da "recepção", isto é, que a legislação tributária preexistente continua em vigor, salvante naquilo que conflitasse com a nova ordem. Portanto, o Decreto-lei n2

406/68 e o Código Tributário Nacional, que são Leis Complementares Federais estão em vigor, por determinação mesma da Constituição (salvante nos pontos que, com ela, foram incongruentes). Destarte, a teor de regras constitucionais,

somente a Lei Complementar poderá estabelecer normas gerais sobre o fato gerador e base de cálculo, não podendo a competência para legislar sobre estas matérias, ser conferida aos Estados, pela via do Convênio. Neste sentido estão cônsones a doutrina e a jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal Federal, como se verá, adiante.

Na falta de Lei Complementar, escreveu Ives Gandra Martins, "editada para a instituição do ICMS no prazo de sessenta (60) dias contados da promulgação da Constituição, as Disposições Transitórias autorizam os Estados a fixar normas para regular provisoriamente a matéria. 'Thl autorização, à evidência, só pode versar sobre as lacunas existentes e sobre os dispositivos de lei complementar anterior não recepcionados. Entretanto, o dispositivo entusiasmou de tal forma os Senhores Secretários da Fazenda dos Estados que eles produziram um convênio inconstitucional (66/88), com características de confuso regulamento. Não há nele nem estrutura, nem perfil de Lei Complementar (in Sistema Tributário na Constituição de 1988, Saraiva, 1989, pág. 288). Com igual entendimento, preleciona Alcides Jorge Costa:

''Vigente o novo sistema tributário, fica assegurada a aplicação da legislação anterior no que não seja incompatível com

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ele ou com a legislação nova que for feita. Vejam que aqui já está dada a competência expressa aos Estados para editar as leis necessárias, mesmo inexistentes as Leis Complementares. Mais ainda, em matéria de ICM, há um dispositivo específico que me parece altamente perigoso que é o § 82 do artigo 34 das Disposições 'fransitórias: se no prazo de 60 dias, contados da promulgação da Constituição, não for editada a Lei Complementar necessária à instituição do ICM, os Estados e o Distrito Federal, mediante convênio celebrado nos termos da Lei Complementar n2 24, de 1975, fixando normas para regular provisoriamente a matéria. Ou seja, imprudentemente a meu ver, o constituinte deu ao Poder Executivo dos Estados (pois, a Lei Complementar 24/ 75 exclui o Poder Legislativo) a possibilidade de fazer um corpo de normas gerais que deveria constar de uma Lei Complementar. É verdade que se diz: normas para regular provisoriamente a matéria. Mas não sabemos quanto tempo vai durar o provisório. E acho que isso foi uma imprudência por duas razões: primeiro porque é incompatível com todo o resto da Constituição que restabelece as prerrogativas do Poder Legislativo. Segundo porque infelizmente muitas vezes os Executivos Estaduais deixam-

se levar por considerações meramente arrecadatórias sem olharem um pouquinho à frente para ver os efeitos econômicos dos impostos ou da forma pela qual pretende cobrá-los" (A Constituição Brasileira de 1988, págs. 324/325).

Essa é a exegese mais consentânea com o sistema tributário vigente. A Constituição, prevê a possibilidade de convênios, na órbita dos Estados, se refere à omissão de Lei Complementar para a "instituição" do imposto de que trata o art. 155, I, b. Instituir significa "criar, fundar, estabelecer, organizar". Só se cria o que "inexiste". A Constituição, por isso mesmo, ao permitir, aos Estados, a fixação de normas, através de Convênio, referiu-se a impostos "novos", previstos na própria Carta e que, por essa razão, não tinham disciplinamento em Lei Complementar ou ordinária. E o artigo 155, I, b, atribui, aos Estados, não só o ICMS, como o "imposto sobre prestação de serviços de transporte intermunicipal e de comunicação". Foi em relação a esse último tributo - a incidir sobre serviços de transporte e comunicação - somente nascido com a promulgação da Carta, que o constituinte outorgou a regulação provisória, através de convênio. Entretanto, em relação ao ICM, já existia, antes da Constituição, toda uma legislação disciplinadora (Código 'fributário Nacional e De-


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creto-Iei n!! 406/68), dispensandose, por óbvio, a regulamentação por convênio. E essa legislação foi recepcionada (art. 34, § 5!! do ADCT). Nesta Corte, as 1~ e 2~ 'furmas já se manifestaram em igual sentido:

"'llibutário. Importação. ICMS. Recolhimento. Momento do Fato Gerador. Convênio ICM 66/ 88. Art. 34, § 8!! do ADCT. Decreto-lei n!! 406/68.

Não prevalece, diante do que preceitua o artigo I!! do Decreto-lei n!! 406/68, diploma legal recepcionado pela atual Constituição Federal, a exigência do recolhimento do tributo em questão por ocasião do desembaraço aduaneiro, introduzida pelo convênio acima aludido.

Recurso provido. " (REsp n!! 7.582-0-RJ - ReI. Min. Américo Luz - DJU de 27.5.91, pág. 6.948).

Em igual sentido o REsp n!! 14.410-0-RJ, ReI. Min. Garcia Vieira.

Também, o STF já se pronunciou, vezes seguidas, contrariamente à antecipação do ICM:

"ICM. Venda à ordem ou a prazo para entrega futura. Pagamento antecipado.

I - O art. I!! do Decreto-lei n!! 406/68, igual ao art. 52 do CTN, estabelece taxativamente três situações para caracte-

rizar o fato gerador do ICM, nelas não incluindo negócio jurídico de venda à ordem para futura saída, que pode acontecer ou não.

II - Exigindo antecipação do pagamento do ICM, antes da saída, porque negociada a venda para futura entrega, o art. 79 do Decreto-lei n!! 47.763/67-SP, negou vigência ao art. I!!, § I!!, do Decreto-lei n!! 406/68 ou art. 52, § I!! do CTN, pois a tanto equivale fazer o que a lei veda.

III - Instituir antecipação de pagamento de imposto, antes de constituir-se o crédito respectivo, porque ainda não ocorreu o fato gerador da obrigação fiscal, é o mesmo que decretar o Estado empréstimo compulsório inconstitucional, porque negado à sua competência (CF de 1969, art. 18, § 3!!). (RTJ, voI. 67/445)."

Parece-me, ainda, que, em face das disposições legais em vigor (Decreto-lei n!! 406/68 e arts. 121 e 128 do CTN), o Convênio não poderia criar a figura do "substituto" tributário, na forma preconizada.

Como afiançam os juristas, interpretando a legislação tributária citada, o sujeito passivo da obrigação tributária, em princípio "deve ser aquele que praticou a situação descrita como núcleo do fato gerador, aquele a quem pode


ser imputada a autoria ou titularidade passiva do fato imponível". Em outras palavras: "deve ser a pessoa ligada à situação descrita como fato gerador". Em princípio, a própria pessoa que realizou, mas, se condições técnicas exigirem a eleição de outrem, ainda assim deverá ser alguém "vinculado" àquela mesma situação (sentença, fls. 146). Como bem salientou o arguto Juiz de primeiro grau, no contexto de sua judiciosa decisão, "o "substituto" tributário poderá ser qualquer pessoa vinculada ao fato gerador. Deve participar da operação que desencadeia a incidência da norma tributária (art. 128 do CTN). Assim, poderá ser qualquer pessoa ligada ao fato gerador, cabendo à lei eleger quem melhor atenda aos seus anseios". E, continuando o seu raciocínio, preleciona o douto juiz: "o substituto legal tributário não pode ser pessoa dissociada, estranha e sem relação com o fato gerador. Deve guardar estreita ligação com este, pois, o nosso ordenamento consagrou o princípio da capacidade tributária, não só como norma programática, mas como verdadeiro parâmetro limitador da atuação do legislador ordinário. No caso sub examine, o fabricante vende o produto e destaca na "nota fiscal" o imposto sobre o valor da operação, e, além disto, destaca o ICMS sobre o valor da margem de lucro estimada do revendedor (valor da tabela). O Decreto tenta fazer com que a in-

dústria substitua o revendedor na sua tarefa de recolher o tributo aos cofres públicos. Identifica-se, ao caso, a vinculação jurídica e econômica entre as pessoas envolvidas. No entanto, forçoso é reconhecer que tal vinculação não pode se dirigir para o futuro, para operações "subseqüentes", sendo de todo incabível que algum contribuinte substitua outro que ainda não seja contribuinte em relação à operação considerada" (fls. 148)".

Acrescento que, na hipótese, não está em causa a Emenda Constitucional n~ 3/93, visto como, todos os casos de substituição tributária julgados, nesta Corte, são anteriores àquela Emenda. A pendenga, assim, há de lograr desate com base na interpretação da legislação complementar (Dec. Lei 406/68 e Código Tributário N acionaI) recepcionada pela C. Federal e dos Convênios editados por força de normas das Disposições Transitórias da Lei Maior.

Desvaliosa, ainda, a falaciosa argumentação sobre concluir que, na "substituição tributária para a frente", não existe antecipação do tributo, que é exigido antes da ocorrência do fato gerador.

Com efeito, de acordo com a legislação estadual (e os Convênios n illi 66 e 107), as montadoras, que comercializam veículos automotores, estão obrigadas ao pagamento antecipado do ICMS, na saída de veículos novos e com destino a outros estabelecimentos, ficando, ademais, responsá-


veis (na condição de substitutos tributários) pelo pagamento do ICMS incidente nas subseqüentes saídas. O ICMS é exigido sobre as operações entre as revendedoras e os consumidores [mais, operações estas ainda não ocorridas (mas, que, hipoteticamente, poderão se realizar).

Como é curial, "se o fato gerador do ICMS, no caso, é a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte, as montadoras não podem recolher esse tributo em relação às operações que, no futuro, se verificarão entre as revendedoras e o consumidor final. Do contrário, estar-seia a exigir tributo sem fato gerador e, de conseguinte, sem obrigações tributárias.

Fato gerador, na definição legal (art. 114 do CTN) é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência". A incidência, como ensinam os tributaristas, pressupõe a ocorrência (a efetivação do fato gerador). "O recolhimento do tributo não incidente, nem ocorrido seu fato gerador, seria flagrantemente inconstitucional" (Ives Gandra Martins - Pareceres, pág. 157).

Sobre a tormentosa questão, esclarece Gilberto de Ulhôa Canto:

"A substituição tributária é permitida pelo Código Tributário Nacional, nos arts. 121 e 128. Outra coisa, entretanto é a chamada substituição para frente, em que o legislador elege o contribuinte natural de uma obrigação tributá-

ria já ocorrida responsável por um crédito que poderá resultar de obrigação tributária futura e incerta, como na hipótese de transferência, ao fabricante, da responsabilidade pela operação que o varejista for realizar com o produto na fase de sua entrega ao consumidor final. Nesse caso, a lei define, por antecipação, o sujeito passivo de uma obrigação tributária não ocorrida, e obriga o fabricante a pagar tributo sobre uma base de incidência irreal, também de operação mediante estimativa. O STF teve oportunidade de se pronunciar sobre a questão ... No RE n!! 77.462 prevaleceu o entendimento do Relator, Xavier de Albuquerque, de que, após a revogação do art. 58, § 2!! do CTN pelo Decreto-Lei n!! 406/68, somente restou a possibilidade de atribuição a terceiro de responsabilidade tributária nos termos do art. 128 do CTN, que subordina a existência de relação entre esse terceiro e o fato gerador da obrigação, situação que não se verifica na substituição para a frente" (RTJ, voI. 73/507; voI. 73/530; voI. 75/ 177; voI. 82/260).

Em trabalho doutrinário - Deslocamento do Fato Gerador - o tributarista Antônio Fernando Seabra escreveu:

"A substituição tributária desnatura o imposto sobre circulação de mercadorias, pelos motivos abaixo expostos:

28 R. Sup. 'lrib. Just., Brasília, a. 8, (78): 15-68, fevereiro 1996.

A venda feita pelo industrial ou atacadista, ao varejista, é distinta da posteriormente realizada por este, ao consumidor, não podendo a última gerar responsabilidade tributária para o industrial ou atacadista.

Os fatos imponíveis não se confundem, pois são isoladamente perfeitos e acabados, encontrandose o industrial e o atacadista desvinculados do fato gerador surgido com a operação de venda do varejista ao consumidor.

Ao exigir do substituto o recolhimento do tributo relativamente à operação subseqüente, antes da ocorrência do fato imponível, está o Estado instituindo um empréstimo compulsório inconstitucional, porque negada a sua competência" .

N a mesma linha de entendimento, proclamou Roberto Siqueira Campos:

"à luz da Constituição e do CTN não há empecilho para que o legislador institua a figura do responsável tributário. 'Ibdavia, o que não se pode admitir, sob pena de desrespeito às normas de estrutura do ordenamento jurídico, é que este responsável fique obrigado, por antecipação, à ocorrência de um futuro fato gerador, a calcular o imposto sobre grandezas econômicas não definidas, talvez até estampadas, e em seguida efetuar o seu recolhimento, sem que os pressupostos do nascimen-

to da obrigação tributária tenham ocorrido" (Revista de Direito Tributário, n!! 52/239).

Ricardo Mariz de Oliveira é mais incisivo:

"Pudesse o legislador instituir tributo para ser devido antes de verificada existente a materialidade do fato de tributação, ruiria todo o sistema tributário constitucional de rendas. Uma tal exação substancialmente se caracterizaria como verdadeiro empréstimo compulsório, cuja instituição somente se legitima nos estreitos limites do art. 148 de C. da República. É pelas mesmas razões que seria inviável a pretensão de cobrança do ICMS em momento anterior à ocorrência de qualquer circulação mercantil ou prestação de serviços" (Repertório IOB de Jurisprudência, 390/42).

Hugo de Brito Machado, dissertando, especificamente, sobre a substituição tributária, adverte:

"O princípio da não cumulatividade, ao qual, em nosso direito, submetem-se o IPI e o ICMS, não autoriza a cobrança antecipada do imposto".

Gustavo Miguel de Mello, mesmo analisando a legislação complementar, relacionando-a com a E. Constitucional n!! 3/93, prelaciona:

"O dispositivo acima, se validado, destruiria completamente o


30

sistema constitucional tributário, ao eliminar a ocorrência do fato gerador como pressuposto essencial para a atribuição de competência tributária, identificação do momento em que nasce a obrigação tributária principal, determinação do seu sujeito passivo, fixação da ocorrência ou não ocorrência de incidência, não incidência e isenção, do regime jurídico da obrigação tributária: alíquota, base de cálculo etc" (Princípios Constitucionais Tributários, pág. 139).

Marçal Justeu Filho preleciona:

"A antecipação da exigibilidade do tributo se faria sob a forma da chamada substituição tributária para frente, utilizada freqüentemente no âmbito de distribuição de combustíveis, de bebidas, de veículos, etc. Na substituição tributária para frente, um determinado sujeito torna-se devedor da prestação tributária própria e, ademais, daquela correspondente a operações futuras e incertas que envolverão o mesmo bem ou serviço. Ao instituir a substituição tributária para frente, o Fisco disciplina a base imponível, estimando valores para as futuras operações. Isso é inconstitucional e inadmissível, encontrando três ordens de impedimentos jurídicos: a) a desnaturação da hipótese de incidência tributária;

b) a exigência do pagamento da prestação tributária em momen-

to anterior à ocorrência do fato gerador, enfrentando enormes obstáculos jurídicos;

c) a hipótese de incidência é nem todo incidível e insecionável" (Cadernos de Pesquisa 'fributária, vol. 18, págs. 151/152).

Desmerece consideração, também, a alegação de que a Lei Complementar n!! 44/83 acrescentou um 3!! ao art. 6!! do Decreto-Lei n!! 406/68, possibilitando a substituição tributária. Admitindo-se, todavia, que a referida Lei Complementar não estivesse eivada dos defeitos que os Tributaristas apontam, ainda assim, um único parágrafo seria manifestamente insuficiente para a instituição dessa figura tributária. É que, malgrado acrescentar dispositivo ao Decreto-Lei 406, passou ao largo quanto ao CTN, sem alterá-lo, em seus artigos 116, 121 e 128 para, com as suas regras, compatibilizar essa forma de responsabilidade tributária.

Valdir de Oliveira Rocha, ao comentar o artigo 25 do Convênio n!! 66, assim se manifestou:

"Trata-se, aqui, da chamada substituição tributária, que lembra a Lei Complementar n!! 44/83, que acrescentou (ou pretendeu acrescentar) o § 3!! ao artigo 6!! do Decreto-Lei n!! 406/68 - Lei Complementar formalmente inconstitucional porque sua votação (pelo voto de liderança) não observou a exigência de aprovação por maioria absoluta (conforme mostrei no texto ICM - Substituição e Inconstitucionalidade da Lei Com-


plementar n!! 44/83 - publicado no Repertório rOB de Jurisprudência n!! 16/88, cad. 1, pág. 232). Salvo a hipótese prevista no § 9!! do artigo 34 do ADCT, não cabe a aplicação de substituição tributária para o ICMS até que su:rja Lei Complementar válida. Essa lei terá que observar o conceito constitucional dado ao instituto" (Simpósio Nacional rOB Direito Tributário, págs. 30/31).

o Tributarista Alcides Jorge Costa, ao se referir à Lei Complementar n!! 44/83, esclarece:

"A exposição antes feita sobre a sujeição passiva e substituição, aplicada aos parágrafos acrescentados ao artigo 6!!, mostra que, no caso, inexiste substituição e que esta denominação só pode ser resultado de equívoco do legislador. Na verdade, nem o industrial nem o atacadista, nem o produtor têm qualquer espécie de vínculo com as operações que o varejista realize com terceiros. Está, pois, ausente, uma nota característica da substituição. Desta maneira, é possível afirmar, com certeza, que o § 3!!, acrescentado ao artigo 6!! do Decreto-Lei n!! 406/68 não cria a figura do substituto" (Revista de Direito Tributário, pág. 64/43).

E, adiante, com juridicidade e clareza, demonstra, o Tributarista, que, no sistema preconizado pela Lei Complementar 44/83, desconfigurouse o rCM, subvertendo-se a sua base de cálculo, arremata:

"A lei Complementar n!! 44/83 prescreve para as operações mencionadas no § 9!! uma base de cálculo que nada tem a ver com a operação em si. É bastante claro que a base de cálculo que a Lei Complementar n 2 44/83 manda adotar nas operações que menciona não compõe a operação realizada pelo produtor ou pelo comerciante atacadista. A margem de lucro do comerciante varejista é totalmente estranha à operação que o produtor, o industrial ou o comerciante atacadista realizam. Descaracterizada a base de cálculo, descaracterizado estará o tributo. Nestas condições, a Lei Complementar n2 44/83 é contrária ao texto constitucional. O tributo que dela resulta não é, certamente, o rCM, tal como configurado na C. Federal" (Revista de Direito Tributário, vol. 44/44).

Geraldo Ataliba e Cleber Giordano, manifestando-se sobre o tema - Substituição Tributária - advertem que a substituição, mesmo fundada na Lei Complementar n2 44/83, "viola a Constituição, eis que, a moldura constitucional do rCMS não se afasta à própria concepção básica da substituição para a frente, em especial, o enunciado constitucional que caracteriza o imposto e sua incidência sobre operações de circulação de mercadorias efetivamente realizadas, não se podendo admitir que elas sejam tributadas antes de sua ocorrência" (Revista de Direito Tributário n 2 34/204).

R. Sup. 'Irib. Just., Brasília, a. 8, (78): 15-68, fevereiro 1996. 31

Como se vê, conquanto a Lei Complementar n!! 44/83 tenha pretendido instituir a substituição tributária para frente, ela foi parcimoniosa, omitindo-se em alterar, em essência, outras regras de lei de igual hierarquia, inseridas no CTN (arts. 116, 121 e 128), empecilhando a consecução de seu desiderato. A substituição tributária, no sistema jurídico vigente, é só aquela que obedeça aos cânones do CTN.

Por último, no caso específico do ICMS, em decorrência da legislação de regência, a base de cálculo é o valor da operação (Dec. Lei n!! 406/68). 'lbdavia, para justificar a substituição tributária, tomou-se como base de cálculo não o valor da operação (mesmo porque ainda não existe), mas, um valor previsto em tabela, de certo modo arbitrário e presumidamente estabelecido, que nunca coincidira com o preço de comercialização final do veículo. O sistema é, assim, assemelhado à exigência do tributo através de pautas fiscais, considerado ilegal por esta e pela Suprema Corte.

Tão evidente configurou-se a impossibilidade de os Estados legislarem sobre substituição (ou responsabilidade) tributária, com a antecipação do pagamento do ICMS, que o Congresso Nacional, apreciando emenda da iniciativa do Poder Executivo, introduziu o parágrafo 7!!, no artigo 150 da C. Federal, com a redação a seguir:

§ 7!! - "A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável

pelo pagamento do imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido" (Emenda Constitucional n!! 3/93).

Da inteligência do dispositivo supra, é fácil de compreender que a substituição tributária, nos moldes preconizados nos Convênios (e legislação dos Estados), só será possível de instituição por lei posterior à Emenda Constitucional n!! 3/93. Essa Emenda é que tornou viável o cometimento, a terceiro, de responsabilidade pelo pagamento do ICMS, mesmo antes de se aperfeiçoar a situação constitutiva do fato gerador. Em face do princípio da legalidade ou da tipicidade estrita, que norteia o sistema jurídico-tributário, inexiste obrigação tributária sem fato gerador.

Com estas considerações, rejeito os embargos, para que prevaleça, no caso, o entendimento consolidado na Colenda Primeira Turma.

É como voto."

VOTO

O SR. MINISTRO AMÉRICO LUZ: Sr. Presidente, o meu voto é idêntico ao proferido nos Embargos de Divergência no Recurso Especial n!! 34.781-3-SP.

VOTO DE DESEMPATE

O SR. MINISTRO GARCIA VIEIRA (Presidente): Srs. Ministros: ini-


cialmente, na Primeira Turma, votei de acordo com o Ministro-Relator, depois comecei a ser vencido e a ressalvar entendimento. Como a questão está para ser decidida nesta Seção, volto ao meu entendimento anterior, que é no mesmo sentido do Ministro-Relator. Farei juntada de cópia do meu voto que tenho a respeito (REsp 35.547-8/SP).

"ANEXO

RECURSO ESPECIAL N~ 35.547-8 - SP

(Registro n~ 93.0015227-0)

VOTO

O SR. MINISTRO GARCIA VIEIRA (Relator): Vários dispositivos legais, versando sobre questões devidamente prequestionadas, são apontados como violados.

Conheço do recurso pela letra a.

O regime de substituição tributária é previsto pela própria Constituição Federal vigente (artigo 155, inciso XII, letra b), nas leis e convênios firmados pelos Estados, com base no artigo 34, parágrafos 3~ e 8~ do ADCT. No Estado de São Paulo, o regime de sujeição passiva, de pagamento antecipado é previsto pelo artigo 8~, item XII, segundo o qual, são sujeitos passivos por substituição:

"o industrial, o comerciante ou o prestador do serviço, relativa-

mente ao imposto devido pelas anteriores ou subseqüentes saídas de mercadorias ou prestações de serviço, promovidas por quaisquer outros contribuintes."

Já o Convênio n~ 66/88, artigo 25, item I, estabelece que a lei poderá atribuir a condição de substituto tributário a:

"industrial, comerciante ou outra categoria de contribuintes, pelo pagamento do imposto devido na operação ou operações anteriores."

Este Convênio, com força de lei complementar (ADCT, artigo 34, parágrafo 8~), autorizou os Estados a "exigir o pagamento antecipado do imposto, com a fixação, se for o caso, do valor da operação ou da prestação subseqüente a ser efetuada pelo próprio contribuinte" (artigo 2~, parágrafo 3~).

A lei estadual e o convênio citados não contrariam os artigos 121 e 128 do CTN e com eles se harmonizam, na instituição desta substituição tributária, sendo legítima a exigência fiscal, com base na lei estadual editada com suporte no citado Convênio n~ 66/88. Neste sentido o Recurso Especial n~ 9.587-SP, Relator Eminente Ministro Ilmar Galvão, hoje membro do STF, DJ de 10/06/91. A Excelsa Corte, nos Recursos Extraordinários n M 108.104, DJ de 14/08/87 e 107.104-0-ES, DJ de 14/08/84, Relator


Eminente Ministro Célio Borja, em casos de mercadorias destinadas a outros Estados, entendeu legítimo o pagamento antecipado do ICM, previsto na legislação estadual.

Com o pagamento antecipado, não ocorre o recolhimento do imposto antes da ocorrência do fato gerador. Não se pode confundir momento da incidência do tributo com a sua cobrança. Ocorre o fato gerador do ICM na saída da mercadoria do estabelecimento contribuinte. No caso, quando são vendidos os veículos automotores ou suas peças. A sua cobrança é a última fase concreta. Nos termos da Lei Estadual n~ 6.374/89, artigo 2~, inciso I e o do Convênio n~ 66/88, artigo 2~, inciso V, ocorre o fato gerador do imposto na saída da mercadoria do estabelecimento contribuinte. É claro que esta substituição e antecipação, acolhida pela doutrina e por nossos 'Tribunais, tem de ser autorizada por lei (artigo 121, inciso II do CTN) e a terceira pessoa deve ser vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação (artigo 128 do CTN), mas, no caso em exame estas condições estão amplamente satisfeitas.

Com base nos poderes amplos a eles conferidos pelo artigo 34, parágrafos 3~ e 8~ do ADCT, os Estados, têm "competência legislativa plena"

(artigo 6~ do CTN) e podiam estabelecer o pagamento antecipado do ICM, inclusive na venda de veículos automotores e suas peças. Este pagamento antecipado é, também, adotado no IPI e já era no antigo IVC. Este Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n~ 1.562-0-PR, DJ de 17/12/92, Relator Eminente Ministro Peçanha Martins, entendeu que:

"A eXlgencia antecipada do ICMS, na venda de veículos automotores, não se reveste de ilegalidade ou abusividade."

Quando a lei atribui a condição de substituto tributário, ao comerciante, como no caso concreto, a base de cálculo do ICM é o "preço máximo, ou único de venda do contribuinte substituído, fixado pelo fabricante ou pela autoridade competente, ou na falta deste preço, o valor da operação praticado pelo substituído ... " (Convênio n~ 66/88, artigo 17). Com isto previu a substituição tributária e autorizou a adoção do pagamento antecipado, previsto também nos seus artigos 2~, parágrafo 3~, e 15 e na Lei Estadual n~ 6.374/89, artigos 24, parágrafo 4~ e 60.

Dou provimento ao recurso.


MANDADO DE SEGURANÇA N2 1.361-0 - DF

(Registro n 2 91.0022120-1)

Relator: O Sr. Ministro Peçanha Martins

Impetrante: Walter Pereira Lisboa

Advogado: Philadelpho Pinto da Silveira

Impetrados: Ministro de Estado da Marinha, Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado e Presidente da Caixa Econômica Federal

EMENTA: Mandado de segurança. Imóvel Funcional. Militar. Legitimidade da ocupação. Direito de preferência. Precedentes.

1. Comprovada a legítima ocupação, por militar, de imóvel funcional relacionado para alienação, assiste-lhe o direito de preferência para a aquisição do bem, pelo preço da avaliação devidamente atualizado.

2. Segurança parcialmente concedida.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior 'lli.bunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conceder parcialmente o mandado de segurança. Votaram com o Relator os Ministros Demócrito Reinaldo, Humberto Gomes de Barros, Milton Luiz Pereira, Cesar Asfor Rocha e Américo Luz. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro. Impedido o Sr. Ministro Hélio Mosimann.

Brasília, 06 de junho de 1995 (data do julgamento).

Ministro GARCIA VIEIRA, Presidente. Ministro PEÇANHA MARTINS, Relator.

Publicado no DJ de 09·10-95.

RELATÓRIO

O SR. MINISTRO PEÇANHA MARTINS: Mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por Walter Pereira Lisboa, militar da ativa, contra atos omissivos deliberados do Ministro da Marinha, do Secretário da Administração Federal e do Presidente da Caixa Econômica Federal, que obstaculizam o direito líquido e certo do Impetrante à aquisição de imóvel funcional que le-

R. Sup. 'Trib. Just., Brasília, a. 8, (78): 15-68, fevereiro 1996. 35

gitimamente ocupava, até junho de 1990, conforme documentos de fls. 09/11, 15 e 16.

Pede que, em decorrência da ordem requerida, o primeiro dos impetrados deverá proceder ao recadastramento do apartamento sito na SQN 412, bloco "d", n~ de porta 308, e encaminhar o respectivo documento ao segundo impetrado que deverá formalizar, de imediato, o processo a ser remetido ao Presidente da CEF que, a seu turno, deverá promover a venda do imóvel pelo preço da avaliação realizada em dezembro/90 (Cr$ 6.251.480,05).

O processo foi despachado, no meu impedimento, pelo Exmo. Min. Demócrito Reinaldo que negou a liminar e determinou fossem oficiados aos impetrados (fl. 22).

As autoridades ditas coatoras responderam aos pedidos de informações, alegando o Ministro da Marinha, preliminarmente, decadência do direito à impetração porque transcorridos mais de 120 dias da data em que o requerente desocupou o bem e a em que ajuizou a ação e que o imóvel pretendido destina-se à ocupação por militares, por isso que excluído, na forma da lei, da possibilidade de venda, não tendo, a referida autoridade, praticado qualquer ato comissivo ou omissivo em detrimento do direito do autor, impugnável através de MS. No mérito, repetindo os mesmos argumentos pugnou pela denegação da segurança. Anexou prova de que o imóvel em referência é administrado pelo Ministério da Marinha e que, a partir

de agosto/90, passou a ser ocupado por outro militar, Antonio César Loureiro (fls. 28/40, notadamente os de fls. 33/36).

O Secretário da Administração Federal teceu consideração sobre a pretensão deduzida, deixando entrever que o imóvel em causa não se inclui nas exceções previstas na Lei 8.025/90, sendo passível de alienação, admitindo a viabilidade da ação, tão-só, em relação ao encaminhamento dos dados cadastrais (fls. 41/49).

Finalmente, o Presidente da CEF argüiu preliminar de ilegitimidade passiva para figurar no feito, requerendo o indeferimento do pedido quanto ao mérito (fls. 51/58).

A Subprocuradoria-Geral da República manifestou parecer contrário ao acolhimento da pretensão, fixando-se nos dispositivos da Lei 8.025/90 que desautorizam a venda de imóveis destinados à ocupação por militares, fazendo remissão a precedente desta Corte que negou pedido idêntico (fls. 61/62).

É o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO PEÇANHA MARTINS (Relator): Trata-se de mandado de segurança não conhecido por esta Primeira Seção e que retornou para apreciação do seu mérito, em decorrência do provimento de recurso ordinário pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal.


Mantenho o relatório de fls. 65/66, qU€ passa a integrar o presente julgado.

Preliminarmente:

Walter Pereira Lisboa, Militar da ativa, impetrou mandado de segurança contra o Ministro da Marinha, o Secretário de Administração Federal da Presidência da República e o Presidente da Caixa Econômica Federal para que dessem continuidade ao processo de alienação do apartamento n2 308, bloco "D", da SQN 412, permitindo-lhe adquiri-lo pelo preço da avaliação (Cr$ 6.251.480,05), como publicado no DOU de 07.12.90.

Os dois primeiros impetrados, autoridades da mais elevada hierarquia da União e cujas informações gozam da presunção de veracidade, afirmaram que o imóvel em questão está sob a Administração dos órgãos que encabeçam, alegando o primeiro deles que, destinandQ-se ao uso de militares, estaria excluído da autorização de venda e, o segundo, que o referido bem não se inclui nas exceções previstas na lei, sendo, por isso, passível de ser alienado.

Em face da discrepância dessas informações e, também, do doc. de fl. 33 atestar que, em data anterior à publicação da Portaria 504 do Secretário da Administração Federal, o imóvel em causa já se encontrava sob a responsabilidade do Comando Naval de Brasília, entendi - no que fui acompanhado pelos eminentes integrantes desta Egrégia Seção -que a matéria demandaria instrução probatória incompatível com a via

estreita da ação mandamental, motivo pelo qual não conheci da impetração, ressalvando ao autor socorrer-se das vias ordinárias.

Inobstante isso, curvo-me à decisão do Excelso Pretório e passo a examinar o mérito da questão.

Através da Portaria n2 504, publicada no DOU de 07.12.90, o Secretário da Administração Federal divulgou os preços mínimos de venda dos imóveis funcionais situados nas Asas Sul e Norte dessa Capital, dentre os quais se inclui o apartamento acima citado, acrescentando que, para efeito do exercício do direito de preferência, os legítimos ocupantes dos imóveis elencados seriam notificados, por três dias consecutivos. Vale assinalar, que à época, o imóvel já se encontrava sob a responsabilidade do Comando Naval de Brasília e que o Impetrante o desocupou em 12.07.90 (fls. 32).

A Lei n2 8.025/90, em seu art. 62,

dispõe:

"Ao legítimo ocupante de imóvel funcional dar-se-á conhecimento do preço de mercado do respectivo imóvel, calculado na forma do artigo 22, inciso I, previamente à publicação do edital de concorrência pública, podendo adquiri-lo por esse valor, caso se manifeste no prazo de 30 (trinta) dias, mediante notificação, e desde que preencha os seguintes requisitos:

"I - ser titular de regular termo de ocupação;


II - estar quite com as obrigações relativas à ocupação;

III - ser titular de cargo efetivo ou emprego permanente, lotado em órgão ou entidade da Administração Pública Federal ou do Distrito Federal.

§ 12• A legitimidade da ocupação será evidenciada em recadastramento dos atuais ocupantes, a ser promovido pela Secretaria da Administração Federal da Presidência da República com base na legislação vigente.

§§ 22, 32 e 42 omissis".

o Decreto 99.266/90, que regulamentou a lei, preceitua:

"Art. 52. Ao legítimo ocupante do imóvel residencial funcional , que estiver quite com as obrigações relativas à ocupação, é assegurado o direito de preferência à sua compra, nos termos do artigo 62 da Lei 8.025/90, observado o disposto neste Decreto.

§ 12 - Consideram-se legítimos ocupantes aqueles que, em 15 de março de 1990, mesmo que no transcurso do prazo de desocupação, atendiam às exigências legais para a ocupação e, cumulativamente:

a) eram titulares de regular termo de ocupação;

b) eram titulares de cargo efetivo ou emprego permanente, lotado em órgão ou entidade da Administração Pública Federal ou do Distrito Federal.

§§ 22, 32 e 42 omissis".

Com base nesses dispositivos e tendo em vista a publicação, no DOU de 07.12.90 (fls. 12/13), de que o imóvel fora avaliado e incluído no rol dos expostos à venda, o impetrante pretende seja reconhecido o seu direito líquido e certo de preferência para compra do referido bem pelo preço da avaliação, motivo pelo qual as autoridades impetradas devem ser compelidas a adotar as providências necessárias para tanto.

Não há dúvida quanto ao fato de que, até junho de 1990, o requerente ocupou o imóvel e estava quite com suas obrigações. De outra parte, é também indiscutível que o "'lermo de ocupação de unidade residencial" fora celebrado entre o requerente e a Diretoria Administrativa da Presidência da República (fls. 9/11), passando o imóvel, posteriormente à desocupação (fls. 32), a ser gerido pelo Ministério da Marinha (fls. 33/36).

Dos documentos acostados aos autos, verifica-se que o impetrante foi dispensado da função de Assistente no Departamento de Comunicações da Presidência da República em 15.03.90 e permaneceu no apartamento até junho daquele ano, estando comprovada a legitimidade da ocupação nesse período. A publicação da relação dos imóveis avaliados e expostos à venda só ocorreu porém , , seis meses depois, em dezembro de 1990, não havendo prova pré-constituída de que teria sido feito o recadastramento e evidenciada a mani-


festação de interesse na compra do referido imóvel. É de presumir-se que o recadastramento se deu depois da desocupação, pelo impetrante, pelo que a SAFIPR não o teria notificado para manifestar o seu interesse na compra, como lhe impunha fazer.

Sendo, pois, o impetrante, legítimo ocupante do imóvel em 15 de março de 1990 e não tendo sido notificado para exercer o seu direito de preferência à aquisição, tem direito a fazê-lo, por isso mesmo que dito bem estava, então, afetado à Administração da Presidência da República, somente passando ao Ministério da Marinha após a desocupação, pelo requerente.

E nestas hipóteses o Pretório Excelso já consolidou a jurisprudência pela possibilidade de compra, pelo militar ou civil, com exercício no EMFA, de imóvel ocupado legitima-

mente a 15.03.90 e administrado pela Presidência da República e não por Ministério Militar (Recursos em MS n~ 21.769-7-DF, I!': 'furma, Plenário: 21. 772-7 e 22.814-1).

Reconhecendo, pois, ao Impetrante o direito de preferência à aquisição do imóvel pelo preço da avaliação, não posso deferir-lhe a pretensão de adquirir o apartamento pelo preço histórico. É que, de então a esta data a inflação se agudizou e o padrão monetário foi alterado. Impõe-se, por isso, a atualização da expressão monetária da avaliação do imóvel, sem o que estaria o Estado sofrendo grave prejuízo.

À vista do exposto, concedo parcialmente a segurança para declarar o direito de preferência do impetrante à compra do imóvel pelo preço da avaliação devidamente atualizada mediante a utilização do IPC, editado pelo IBGE. É como voto.

MANDADO DE SEGURANÇA N~ 3.318-2 - DF

(Registro n~ 94.0003012-6)

Relator: O Sr. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro

Impetrante: Universidade Braz Cubas - UBC

Advogados: Drs. Ada Pellegrini Grinover e outros

Impetrado: Ministro de Estado da Educação e do Desporto

EMENTA: Universidade Braz Cubas. Curso de Odontologia. Fechamento por inobservância da legislação de regência. Portaria n!! 196, de 3-2-94, do Ministro da Educação e do Desporto.

I - O ato ministerial atacado, apoiado no art. n~ 209, n, da Constituição Federal, no art. 2!? do Decreto n!? 359, de 9-Jl2-91, no art. 2~


do Decreto n~ 98.377, de 8-11-89, e no art. 3~ do Decreto n~ 77.797, de 9-6-76, está ao amparo da legislação de regência e os decretos que lhe servem de fundamento não infringem o princípio da legalidade, não violam o princípio da autonomia universitária, nem exorbitam o poder regulamentar.

11 - A autonomia universitária, prevista no art. 207 da Constituição Federal, não pode ser interpretada como independência e, muito menos, como soberania. A sua constitucionalização não teve o condão de alterar o seu conceito ou ampliar o seu alcance, nem de afastar as universidades do poder normativo e de controle dos órgãos federais competentes.

111 - Ademais, o ensino universitário, administrado pela iniciativa privada, há de atender aos requisitos, previstos no art. 209 da Constituição Federal: cumprimento das normas de educação nacional e autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público.

IV - Mandado de segurança denegado.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indicadas:

Decide a Primeira Seção do Superior 'fribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas anexas, por unanimidade, denegar o mandado de segurança, nos termos do voto do Sr. MinistroRelator.

Os Srs. Ministros Garcia Vieira, Hélio Mosimann, Peçanha Martins, Demócrito Reinaldo, Milton Luiz Pereira, Cesar Asfor Rocha e América Luz votaram com o Sr. Ministro-Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros.

Brasília, 31 de maio de 1994 (data do julgamento).

Ministro JOSÉ DE JESUS FILHO, Presidente. Ministro ANTÓNIO DE PÁDUA RIBEIRO, Relator.

Publicado no DJ de 15-08-94.

RELATÓRIO

O SR. MINISTRO ANTÓNIO DE PÁDUA RIBEIRO: O parecer da douta Subprocuradoria Geral da República, da lavra do Dr. José Arnaldo da Fonseca, ilustre Subprocurador-Geral, assim expôs a controvérsia (fls. 211-215):

"A Universidade Braz Cubas impetra o presente mandamus em face da Portaria 196, de 03/02/94, ato do Ministro da Educação e do Desporto que determinou o imediato fechamento do Curso de Odontologia por ela criado.


2. Alega que em maio de 1989 criou o Curso de Odontologia, homologado pelo Reitor através da Resolução n~ 1, e na plena observância de seu estatuto - arts. 4~, § 1~, lI, e, 8~, VII; época em que vigia o Decreto 97.223/88, que nenhuma eficácia tendo ele em suas regras restritivas quanto às Universidades, e de acordo com o estipulado na Resolução 15/84 do Conselho Federal de Educação, a UBC não dependia de prévia autorização do MEC.

3. Após tomadas as devidas providências, o Conselho Universitário autorizou o início do funcionamento do discutido Curso para janeiro de 1994, tendo sido comunicado tal fato ao Presidente do Conselho Federal da Educação (nos moldes do Decreto supra), que por sua vez, acusando recebimento, informou terem sido efetuados registros em seus cadastros.

4. Assim, ocorreram o vestibular e as matrículas dos candidatos aprovados, tendo posteriormente, a UBC recebido correspondência do Sr. Secretário de Educação SuperiorlMEC indagando se a criação de tal Curso obedecera ao disposto nos Decretos 98.377/89 e 359/91, no sentido de submeter o assunto ao Conselho Nacional de Saúde, se não, que se suspendessem as provas (que no entanto já haviam se realizado).

5. Após troca de correspondências e faltando 3 dias para o início das aulas, sobreveio a malsinada Portaria.

6. Sobre a validade da criação do Curso, dispõe a respeito da autonomia universitária inserida no art. 207 da Constituição Federal, salientando que continua tranqüila a orientação do CFE que só admite sua própria autorização pa- . ra criar cursos quando se tratar de Universidade que ainda se encontre em período probatório, entendendo que a criação de novos cursos por universidade já reconhecida, deve apenas submeter-se a reconhecimento posterior (desde o enunciado da Lei 5.540/69-art. 47).

7. Que o Decreto 93.594/86 reconheceu que a autonomia universitária vedou expressamente ao Poder Executivo estabelecer a proibição para as Universidades (art. 1~, § 1~).

8. O Decreto 97.223/88, prorrogando a vigência daquele, estendeu a suspensão da criação de novos cursos às Universidades (art. 2~) - disposição essa, manifestamente inconstitucional sob triplo aspecto:

a. infringência ao princípio da legalidade - o Decreto 8.791/82, ao regulamentar o art. 47 da Lei 5.540/69, esclarece que a criação de novos cursos seria autorizada pelo Presidente da República após parecer favorável do Conselho de Educação competente;

b. violação da autonomia universitária - nenhuma limitação existindo na lei à criação de novos


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cursos, o Decreto que a impôs seria inconstitucional por vulnerar a autonomia universitária;

c. exorbitância do poder regulamentar - não havia como estabelecer, por decreto, a regulamentação proibitiva porque inexistia lei possibilitando ao Poder Executivo sustar a criação de novos cursos. Houve, ainda, abuso do Executivo em "ordenar ou proibir o que a lei não ordena ou não proíbe."

9. Alega que os Decretos invocados pela autoridade ministerial fundamentadores da Portaria atacada, foram posteriores à criação do novo curso, não podendo se aplicar ao caso, pelo princípio da irretroatividade das leis e atos normativos, impedindo que seja alcançado pela norma posterior o ato jurídico perfeito e o direito adquirido que deste se origina.

10. Não pode confundir a criação de curso - situação passada -com o momento da instalação do curso - que diz respeito ao exercício do direito adquirido - podendo exercer-se a qualquer momento.

11. Traz jurisprudência que o apóia.

12. Requer liminarmente a suspensão do ato. Pedido indeferido às fls. 208.

13. A autoridade ministerial, transcrevendo parecer de Conselheiro do CFE, afirma que a autonomia universitária não pode ser interpretada como independência

ou soberania, lembrando que" ... o cumprimento de diplomas legais é obrigatório, não cabendo escusas ... ". Alegando que essa posição concretizou-se após as citadas pelo impetrante, não sendo então tranqüila a orientação do CFE em só admitir a autorização para a criação de novos cursos por universidades ainda não reconhecidas.

14. Que nessa mesma linha de entendimento, já se pronunciou o também conselheiro Adib Jatene, em artigo publicado no Jornal do Brasil de 06/02/92, o qual além de outras alegações, é pelo cumprimento dos Decretos 98.377/89 e 359/9l.

15. Quando consultado pelo Exmo. Sr. Presidente da República sobre prorrogar ou não a vigência do Decreto 93.594/86 sem excluir do âmbito de sua incidência as Universidades, face o art. 207 CF, o então Consultor-Geral da República, Dr. Saulo Ramos, afirma que a autonomia universitária objetiva assegurar às universidades um grau razoável de auto-governo, sempre sob controle estatal em função da sua destinação: ensino, pesquisa e extensão.

16. E mais, que é dever do Estado controlar administrativamente as universidades, sendo de plena convivência o instituto da autonomia de um lado, e os poderes de ordenação e de controle do Estado de outro.

17. Que se pelo art. 209 CF obriga-se ao ensino de iniciativa pri-


vada o cumprimento das normas gerais de educação e autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público, com muito mais propriedade tal submissão devem as universidades mantidas pelo Estado, entendendo, afinal, que a vedação de se criarem novos cursos superiores deveria se estender às universidades.

18. Referido Parecer passou a ter força normativa porque devidamente aprovado pelo Presidente da República.

19. 'Th.mbém esclarece que os arts. 6 e 7 da Lei 4.024/61 atribuem poder de polícia ao Ministro da Educação, já que tem a velar pela observância das leis de ensino e pelo cumprimento das decisões do CFE.

20. A decisão ora impugnada foi proferida em razão da absoluta falta de entendimento das normas dos Decretos 98.377/89 e 359/91 pela impetrante, por ter deixado de submeter o projeto de implantação do curso aos órgãos competentes para a análise, e deu-se em conseqüência do exercício pleno do munus público de que é detentor o Ministro da Educação.

21. A autonomia didático-científica proclamada no art. 207 CF não induz à ilação de que as Universidades podem criar cursos à revelia da política governamental de expansão do ensino superior e do Plano Nacional de Educação, onde o controle da qualidade do en-

sino constitui preocupação dominante.

22. Que o dispositivo supra carece de regulamentação não há dúvidas, a fim de coibirem os abusos que vêm se cometendo em seu nome."

Após examinar as questões suscitadas' concluiu o citado parecer pela denegação da ordem (fls. 223).

É o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO (Relator): Ao opinar pela denegação da ordem, argumentou o parecer do douto órgão do Ministério Público Federal (fls. 215-223):

"23. À época da criação do curso vigia o Decreto 97.223/88, que assim dispunha:

"Art. 12 Fica prorrogada, até 30 de junho de 1989, a vigência do Decreto n2 93.594, de 19 de novembro de 1986, alterado pelo Decreto n 2 95.003, de 5 de outubro de 1987.

Art. 22 A suspensão a que alude o Decreto n 2 93.594/86 aplica-se pelo prazo estabelecido no artigo 12 deste Decreto, a todas as Universidades.

Art. 32 Não se admitirá o funcionamento de cursos criados sem observância das exigências legais.


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Art. 4~ omissis.

Art. 5~ omissis."

24. O Decreto 93.594/86, reportado pelo diploma legal supra, dispunha sobre a sustação de criação de novos cursos superiores de graduação em todo o território nacional, só que não aplicava tal suspensão às Universidades.

Assim, a criação do curso de odontologia pela UBC, conforme suas próprias informações, em 20/05/89, deu-se dentro do prazo proibitivo estipulado pelo Decreto 97.223/88. E note-se bem, que o referido Diploma não falava sobre qualquer tipo de condicionante para criação de novos cursos qual seja aprovação pelo Presiden~ te da República ou outras, ele simplesmente sustava a criação pelo prazo que se prorrogava até 30.06.89.

25. A impetrante, ao criar o novo curso encontrava-se totalmente em afronta aos princípios legais respectivos. Ela alega:

24 - É certo que posteriormente veio a lume o Decreto n~ 97.223/88 que, além de prorrogar a vigência do Decreto n~ 93.594/86, com as alterações sucessivas, pretendeu estender a suspensão da criação de novos cursos às Universidades determinando, no art. 2~: '

Art. ~: "A suspensão a que alude o Decreto n~ 93.594/86 aplica-se, pelo prazo estabe-

lecido no artigo 1~ desse decreto, a todas as Universidades."

Mas essa disposição era manifestamente inconstitucional.

Sua flagrante inconstitucionalidade decorria de três vícios: a infringência ao princípio da legalidade, a violação da autonomia universitária e a exorbitância do poder regulamentar." (fls. 09 e 10 - grifamos)

26. Pretende, nada mais nada menos, a Universidade impetrante com tais alegações, escusar-se do cumprimento da lei. Ora, o Decreto não "pretendeu" apenas, ele efetivamente estendeu a aludida suspensão às Universidades, e jamais foi considerado inconstitucional foi somente revogado pelo Decret~ de 25 de abril de 1991, que mantinha o reconhecimento de cursos e autorizações vigentes.

27. Sobre a criação de novos cursos, veio o Decreto 359, de 9/12/91 (reportado pelo ato atacado) que, regulamentando o art. 47 da Lei 5.540/68, dispôs sobre a autorização pelo Presidente da República na criação de novos cursos.

28. Com relação à alegação de ser o Decreto inconstitucional em razão de autonomia universitária inserida no art. 207 da Constituição Federal, valem transcritos trechos do Parecer SR-78/88, da Consultoria-Geral da República, publicado no DOU de 16.12.88, verbis:

R. Sup. 'frib. Just., Brasília, a. 8, (78): 15-68, fevereiro 1996.

A questão que ora se coloca, pois, consiste em analisar -tendo presente o que dispõe o artigo 207 da nova Constituição brasileira - a possibilidade de o Presidente da República prorrogar, ou não, a vigência do Decreto n" 93.594, de 1986, sem excluir, porém, do âmbito de sua incidência, as Universidades.

Em suma: a autonomia universitária, hoje constitucionalizada, impediria o Chefe do Poder Executivo da União de estender às Universidades o comando vedatório da criação de novos cursos superiores de graduação?

Entendo que não, pois se me afigura lícito, em face do ordenamento constitucional, prorrogar a vigência do ato presidencial referido, fazendo-o incidir também sobre as Universidades, as quais ficarão, em conseqüência, proibidas de criar novos cursos superiores de graduação, quaisquer que eles sejam.

A Constituição brasileira, promulgada em 5 de outubro de 1988, proclamou a autonomia universitária como um dos princípios fundamentais do ensino no País.

A Carta Federal dispôs, em seu artigo 207, verbis que:

"As universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimo-

nial, e obedecerão ao princípio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão."

Operou-se, na realidade, a constitucionalidade de um princípio já anteriormente consagrado na legislação ordinária de ensino, que se erigir a - ao tempo da reforma Francisco Campos (Decreto n" 19.851, de 11 de abril de 1931, artigo 9") - como expressiva garantia de ordem institucional das Universidades (v. Fábio Prado. "A autonomia das Universidades estaduais e a competência para baixar seu estatuto e regimento", in Vox Legis, vol. 147/65, 1981: Ana Cândida da Cunha Ferraz. "O regime especial das autarquias educacionais, in Revista da Procuradoria-Geral do Estado da São Paulo, vol. 17/203-204, 1980).

Não há, porém, uma nova autonomia universitária. O que existe, isso sim, é uma nova realidade no panorama do direito constitucional positivo brasileiro. Se, antes, a autonomia das universidades configurava instituto radicado na lei ordinária - e, portanto, supressível por mera ação legislativa ulterior -, registra-se, agora, pelo maior grau de positividade jurídica que a ele se atribuiu, a elevação desse princípio ao plano do ordenamento constitucional. Mas a palavra autonomia continua tendo o mesmo sentido e signi-


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ficado, quer escrita em lei ordinária, quer escrita no texto fundamentaL

O conteúdo intrínseco desse postulado não se alterou. Da constitucionalização desse princípio, a única conseqüência que se pode extrair é, sem dúvida, a eficácia derrogatória e irrecusável de norma que o contempla, cuja supremacia se impõe à observância necessária do legislador ordinário. Esta, portanto, a única - embora relevantíssima - modificação gerada pelo preceito consubstanciado no artigo 207 da Lei Maior.

Há, pois, sob esse aspecto, apenas uma diferença de grau entre o princípio da autonomia universitária, anteriormente consagrado em lei, e o princípio da autonomia universitária, agora proclamado em sede constitucional, onde reforçou-se a defesa contra a hipótese de sua revogação. O sentido, porém, é o mesmo e, por isso, são os mesmos os efeitos jurídicos de sua aplicação nas situações em que incide.

A noção de aut01wmia universitária, contudo, não se confunde com a de independência, posto que supõe o exercício limitado de competência e de poderes, consoante prescrições e regras estabelecidas pelo ordenamento jurídico.

A gestão de bens e interesse próprio e o poder de auto-admi-

nistração e desempenho de funções específicas não afetam a possibilidade jurídica de controle administrativo do Poder PÚblico sobre as universidades, nem subtraem, a este, a competência para autorizar-lhes o funcionamento, reconhecê-las e fiscalizar-lhes as atividades. É dever do Estado, diz a Constituição.

O regime de tutela que disciplina as relações entre o Estado e as universidades não impede que estas sejam submetidas à fiscalização de ordem institucional, ou de ordem político-administrativa ou ainda, de ordem econômico-financeira.

A esse poder de vigilância não é oponível o princípio da autonomia universitária, posto que o exercício da prerrogativa estatal visa, tão-somente, à realização, por meios regulamentares e conformes ao ordenamento jurídico, dos fins institucionais para que a universidade foi concebida, idealizada e criada.

O sentido da cláusula constitucional referente à autonomia universitária - inextensível aos estabelecimentos isolados de ensino superior - não despoja o Estado de seu poder de tornar efetivos, mediante ato do Poder Executivo da União, após parecer favorável do Conselho de Educação competente, a autori-


zação para funcionamento e o reconhecimento da universidade.

o grau de autonomia concedido ao ente universitário sequer priva o Estado - nos casos de violação do ordenamento jurídico - de até intervir na Universidade, suspendendo-lhe, em conseqüência desse ato radical, o gozo e o exercício da própria autonomia, a teor do que dispõe o artigo 48 da Lei n~ 5.540, de 1968, verbis:

"O Conselho Federal de Educação, após inquérito administrativo, poderá suspender o funcionamento de qualquer estabelecimento isolado de ensino superior ou a autonomia de qualquer universidade, por motivo de infringência da legislação do ensino ou de preceito estatutário ou regimental, designando-se Diretor ou Reitor pro tempore." (Grifei).

Em suma: o exame deste tema evidencia a possibilidade de plena convivência entre o instituto da autonomia universitária, de um lado, e os poderes de ordenação e de controle do Estado, de outro. Não se negam, não se repelem e nem constituem deux choses qui hurlent de se trover ensemble.

Configuram, pelo contrário, situações só aparentemente an-

tagônicas, posto que, na realidade, complementam-se, no interior do nosso sistema de direito positivo, em harmoniosa interação." (grifos nossos)

29. É compreensível a situação constrangedora pela qual a Universidade atravessou com a suspensão do curso às vésperas do início das aulas, mas isso foi apenas reflexo de sua desídia, de sua infringência às normas legais pertinentes.

Lembrando, mais uma vez, à época da criação do seu curso de odontologia, a criação de novos cursos estava terminantemente sustada, nos moldes do Dec. 93.594/86, onde o mesmo também não admitia o funcionamento de cursos que tivessem sido criados inobservando-se as exigências legais.

30. Posteriormente sobrevieram os Decretos aludidos pela Portaria atacada, que, em suma, liberavam a criação de novos cursos, desde que obedecidos os requisitos de: parecer favorável do Conselho de Educação competente, devidamente homologado pelo Ministro da Educação e autorizado pelo Presidente da República.

O de n~ 98.377/89 era mais específico, tratando de cursos criados na área de saúde, dispunha o Conselho Nacional de Saúde deveria fazer a avaliação.

31. Não restando dúvidas quanto à criação do novo curso da UBC não ter obedecido aos ditames legais; e sendo pacífica a orientação


de que não se deve confundir "autonomia universitária" (art. 207, CF) com "independência", não há falar-se em afronta a direito líquido e certo da impetrante.

32. Este E. STJ já decidiu:

"Universidade. Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional. Transferência de servidor público - A Lei de Diretrizes e Bases da Educação N acional é de caráter nacional. Não se confunde com lei federal. Vincula a União, os Estados, os Municípios e todos os estabelecimentos de ensino. Autonomia das universidades não significa independência ... " (RESPDM 5.862/SP, DJ 17.12.90 - grifamos).

o ato atacado observou o disposto na norma legal aplicável, e como o seu antecessor, foram enviadas correspondências, conforme alega a própria Universidade, indagando se os preceitos legais haviam sido observados pela impetrante. Não há falar-se, sequer, em ato arbitrário, muito menos lesivo de direito líquido e certo."

Os transcritos fundamentos estão corretos. Convém, porém, que se lhe acrescentem lúcidos argumentos aduzidos nas informações (fls. 154-160):

"A seguir faremos uma demonstração de que o ato ministerial é juridicamente inatacado e, para

tanto, impõe-se o adentrar-se no exame da legalidade dos Decretos 98.377/89 e 359/91, e na questão da autonomia universitária sob a ótica constitucional, notadamente em relação às Universidades mantidas pela iniciativa particular que, na Carta Magna, têm tratamento diverso daquele dado às Universidades Públicas.

Às folhas 8, de sua peça inaugural, afirma a impetrante que continua tranqüila "a orientação do CFE, que só admite sua própria autorização para criar cursos quando se trate de Universidade que ainda se encontre num período probatório, porquanto ainda não reconhecida".

A bem da verdade, essa orientação do CFE não é pacífica. Com efeito, no ano de 1992, a Secretaria Nacional de Educação Superior solicitou um pronunciamento do Conselho Federal de Educação acerca dos cursos de Medicina criados pelas Universidades de Ijuí e de Cruz Alta, ambas do Rio Grande do Sul, tendo em vista as disposições contidas no Decreto 98.377/89, reafirmado pelo Decreto 359/91, obtendo, como resposta, o parecer da lavra do Conselheiro Genaro de Oliveira, aprovado pela Câmara de Legislação e N ormas em 17 de fevereiro daquele ano, o qual deixou assente:

"Assim e de logo vale a advertência de que ao Parecer n. 673/91 CFE não pode ser dada


a interpretação simplista e equivocada: "desde que reconhecida, pode a Universidade, em razão da autonomia, livremente, ao seu talante, criar ou implantar os cursos que quiser."

Já pensamos de um modo um tanto diverso; mas, diante das inúmeras situações verdadeiramente abusivas que se vêm repetindo por todo o País e a um estudo amplo do nosso sistema de leis, é de concluir-se que, em verdade, 'autonomia universitária' não pode ser interpretada como independência nem, muito menos, como soberania. O texto constitucional (art. 207) não transformou as Universidades em 'enclaves soberanos'. Acolher-se a interpretação elastecida que alguns pretendem, significaria emprestar aos Conselhos Universitários ilegal e inadmissível competência para, em causa própria, decidir ignorando não apenas as leis de diretrizes e bases da educação nacional, mas até toda a legislação codificada, eis que a Carta também fala em autonomia administrativa e de gestão financeira e patrimonial" (grifos do original).

E continua discorrendo o nobre parecerista sobre a questão enfocada:

"Não conhecemos, pessoalmente, as duas instituições e

não temos motivos para duvidar da seriedade de propósitos de seus dirigentes. Mas, o que se questiona é a igualdade de todos, perante a Lei, e a inafastável necessidade e dever de proceder-se, para a implantação de novos cursos na área de saúde, à prévia verificação de existência dos parâmetros determinados pelos citados diplomas legais.

Ao nosso ver, a Sra. Secretária Nacional de Educação Superior agiu com correção e oportunidade quando determinou a suspensão do concurso vestibular para os cursos de medicina criados pela Universidade de Ijuí e de Cruz Alta - face à não observância obrigatória do procedimento disciplinado pelo Decreto Federal 98.377, de 08.11.89, reafirmado pelo Decreto Federal 359, de 09.12.91". (grifos nossos).

E segue dizendo o ilustre Conselheiro em seu relato:

"Certamente haverá opiniões respeitáveis no sentido de que esses Decretos padeceriam do 'vício da ilegalidade', por colisão com a 'autonomia universitária' de que fala o art. 207, da Carta, ou porque estariam podando ou restringindo a competência dos Conselhos de Educação (Federal ou Estaduais), estatuída pelas Leis de Diretrizes e Bases.

Sem embargo da atenção devida a essas opiniões em con-


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trário, ao relator não parece haver ilegalidade alguma. Sobre a 'autonomia universitária' já falamos ... Quanto à competência legal dos Conselhos de Educação não vemos restrições.

Os decretos reafirmam, expressamente (art. I!!) a indispensabilidade de parecer favorável deste CFE, para que possa o Presidente da República autorizar novos cursos na área de saúde. As relevantes inovações relativas à instrução dos processos para a criação desses cursos, ao relator parecem úteis e oportunas. Aliás não são propriamente inovações, mas o acolhimento e a oficialização, a nível de Decreto Federal, de requisitos há muito tempo definidos em sucessivas resoluções e Pareceres desse colegiado, tais como a aferição da necessidade social do curso, a comprovada disponibilidade de recursos humanos e financeiros, com especial ênfase na qualificação do corpo docente e dos dirigentes, instalações permanentes e adequadas de manutenção, como vistas ao regular e contínuo fimcionamento do curso e a garantia do seu padrão de qualidade, etc". (grifos nossos).

E conclui o digno relator:

"Finalmente, lembra o relator que o cumprimento de diplomas legais é obrigatório, não cabendo escusas ou recusas, mormente no âmbito da Admi-

nistração Pública, salvo se o Judiciário vier a declará-los inconstitucionais, o que, supõe-se, neste caso não ocorrerá."

Esclareça-se que a posição do Conselho Federal de Educação, consubstanciada no Parecer do Conselheiro Genaro de Oliveira, a que nos referimos acima, é posterior a todos os outros citados pela Impetrante, o que põe por terra a sua afirmativa de que "continua tranqüila orientação do CFE" em só admitir a autorização para a criação de novos cursos por universidade ainda não reconhecida.

N a mesma linha defendida pelo Conselheiro Genaro de Oliveira, enfática é a lição do eminente Conselheiro Adib Jatene, em artigo publicado no diário Jornal do Brasil, em sua edição de 06.02.92, intitulado "A tragédia da saúde", que em certo trecho assinala:

" ... Na verdade, o que corre no Brasil, na área de ensino superior, é que é tragédia maior. Nenhuma nação pode ter futuro se os profissionais que forma hoje não estiverem realmente preparados.

Há gente de respeito neste país que defende a tese de formar o maior número possível de profissionais, que depois o mercado seleciona. Nesta visão, só realmente os competentes prosperariam. Já estamos cansados de saber que não é ver-


dade. É, até, mais provável que o atrevido irresponsável e corrupto prospere, enquanto o honesto responsável assiste, perplexo, a um sistema que se vai cristalizando e do qual se recusa a participar. Os princípios, o respeito, a ética não têm sido o paradigma de muitos.

A melhoria da qualidade do ensino e da qualificação dos profissionais deve ser defendida por toda a sociedade, inclusive, é claro, pelas associações e conselhos profissionais conscientes das suas responsabilidades, não só com a profissão, mas com toda a comunidade.

... O ensino superior está sendo entregue, pelo estrangulamento da Universidade Pública, à iniciativa privada. Não sou contra essa participação, mas é inegável a inconveniência como muitos atuam, sem atender, mesmo, às recomendações dos órgãos responsáveis pela orientação do ensino e pela autorização do funcionamento. Confiam na incapacidade da fiscalização, largamente demonstrada e que precisa ser corrigida.

Valendo-se da autonomia universitária que existe há muito tempo e que foi inserida na nova Constituição, reinterpretam essa autonomia de tal modo que permitisse criar o curso que quisessem, com o número de vagas

que pretendessem, sem audiência de autoridade alguma.

Não é centralismo nenhum, mas responsabilidade dos Conselhos apreciar a conveniência dessa criação.

Agora mesmo, no Rio Grande do Sul - que tem pouco mais de nove milhões de habitantes e possui nove Faculdades de Medicina, cinco delas federais - duas cidades, distantes 36 Km uma da outra, decidiram criar cursos de medicina com cem vagas cada um, à revelia do Poder Público e descumprindo os Decretos números 98.377/89 e 359/91 e a portaria interministerial 01/90, baseados, todos, no art. 200 da Constituição.

Depois irão fazer pressão política, utilizando, inclusive, o argumento do fato consumado, presença de alunos, etc., pelo reconhecimento dos mesmos.

... "A democracia não pode ser confundida bom bagunça" ... Deve ser uma ordenação jurídica, leis a serem seguidas, organismos dirigentes responsáveis".

Ora, é fácil certificar-se da veracidade do que foi dito pelo digno Dr. Adib Jatene, basta, para tanto, verificar o número elevado, até mesmo assustador, de processos em tramitação no próprio Conselho Federal de Educação envolvendo Faculdades de Medicina


e outras na área da saúde, por motivos de sérias acusações de deficiência dos cursos ministrados, dentre outras impropriedades."

Em conclusão: o ato ministerial atacado observou a legislação de regência e os decretos em que se apóia não infringem o princípio da legalidade, não violam a autonomia universitária, nem exorbitam o poder regulamentar. Ademais, o ensino universitário, administrado pela iniciativa privada, há de atender aos requisitos previstos no art. 209 da Constituição Federal: cumprimento das normas de educação nacional e avaliação de qualidade pelo Poder Público.

Isto posto, denego a ordem.

ESCLARECIMENTOS

O SR. MINISTRO MILTON LUIZ PEREIRA: Senhor Ministro-Presidente, tomo a liberdade de solicitar ao eminente Relator um esclarecimento. Acompanhei o seu erudito voto, entretanto uma questão jurídica ainda continua me confundindo: dá-se relevo, na impetração, à irretroatividade dos decretos atacados. Muito apreciaria, para o meu convencimento, ouvir a fundamentação do seu voto a respeito da irretroatividade, porque, efetivamente, constitui aspecto significativo.

Rogo, por isso, ao eminente Relator a elucidação, ainda que sucinta, se possível. Se S. Exa. entender que é complexa pedirei vista.

O SR. MINISTRO ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO (Relator): Vou verificar se consigo. A petição inicial é longa, com quase trinta páginas ...

O SR. MINISTRO MILTON LUIZ PEREIRA: Refiro-me à irretroatividade dos Decretos ni1§. 98.377 e 359, de 1981, violando o direito adquirido.

O SR. MINISTRO ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO (Relator): Exato. Há essa argumentação, mas entendi que não procedia.

Diz o seguinte:

"Somente após a criação do Curso de Odontologia da UBC veio a lume o Decreto n~ 98.377, de 08.11.89, que prescreveu a necessidade de os novos cursos da área da saúde, a serem ministrados por estabelecimentos isolados ou por universidades, passarem pela autorização prévia do Presidente da República, após parecer favorável do Conselho de Educação competente e manifestação do Conselho Nacional de Saúde (art. 2~).

Posteriormente, aos 09/12/91, o Decreto n~ 359, embora reconhecendo a autonomia universitária quanto à criação de novos cursos (art. 1~), no art. 2~ remete às exigências do Decreto n~ 98.377/89 para os cursos na área da saúde, mesmo para as Universidades~

É nos arts. 2~ de ambos os Decretos que se apóia a Portaria Ministerial n~ 196/94, atacada por esse Mandado de Segurança.

52 R. sup. Trib. Just., Brasília, a. 8, (78): 15-68, fevereiro 1996.

No entanto, não se aplicam tais decretos ao Curso de Odontologia da Universidade Braz Cubas, criado anteriormente à edição dos referidos decretos, ou seja em maio de 1989.

Impede sua incidência, em primeiro lugar, o princípio da irretroatividade das leis e dos atos normativos secundários, impedindo que seja alcançado pela norma posterior o ato jurídico perfeito e o direito adquirido que deste se origina".

Portanto, esse é o argumento, o qual entendi que improcede.

Logo, na sua parte inicial, o parecer cita:

"À época da criação do curso vigia o Decreto 97.223/88, que assim dispunha:

"Art. 1~ - Fica prorrogada, até 30 de junho de 1989, a vigência do Decreto n~ 93.594, de 19 de novembro de 1986, alterado pelo Decreto n~ 95.003, de 05 outubro de 1987.

Art. 2~ - A suspensão a que alude o Decreto n~ 93.594/86 aplica-se pelo prazo estabelecido no art. 1~ deste Decreto, a todas as Universidades.

Art. 3~ - Não se admitirá o funcionamento de cursos criados sem observância das exigências legais.

Art. 4~ - omissis

Art. 5~ - omissis".

O Decreto n~ 93.594/86, reportado pelo diploma legal supra, dispunha sobre a sustação de criação de novos cursos superiores de graduação em todo o território nacional, só que não aplicava tal suspensão às Universidades.

Assim, a criação do curso de odontologia pela UBC, conforme suas próprias informações, em 20.05.89, deu-se dentro do prazo proibitivo estipulado pelo Decreto 97.223/88. E note-se bem, que o referido Diploma não falava sobre qualquer tipo de condicionante para criação de novos cursos, qual seja aprovação pelo Presidente da República ou outras, ele simplesmente sustava a criação pelo prazo que se prorrogava até 30.06.89".

VOTO

O SR. MINISTRO MILTON LUIZ PEREIRA: Senhor Presidente, a remissão feita pelo Senhor MinistroRelator me esclareceu a respeito do conteúdo geral da fundamentação da impetração. Mas, como bem argumentou e demonstrou o Senhor Ministro-Relator, na seqüência dos diplomas legais de regência, observase que houve continuidade e não descontinuidade, esclarecimento que afasta a minha dúvida quanto à aludida irretroatividade, que poderia ferir o direito adquirido. Como não ocorreu a irretroatividade, não se constituiu e não ficou ferido o direito adquirido.


o outro aspecto que foi enfatizado na impetração - e não passou desapercebido na sustentação oral -foi o aspecto social. E, evidentemente, até se poderia fazer uma rápida incursão, numa invocação possível, quem sabe, do art. 52, da Lei de Instrução ao Código Civil, para uma aplicação em benefício deste interesse, ou aplicação voltada a este aspecto social. Mas há, douta Advogada, um contrapeso, porque, se é certo que nos defrontamos com a amargura dos candidatos que, aprovados, não podem se matricular, esse interesse é relevante. Mas ele ganha, na verdade, uma projeção mais econômica do que social. É mais restrito a um grupo coletivo, com os quais comungo pela frustração. Mas, entretanto, há a superposição de outro: o interesse público, surgido da saúde pública. Ora, se a Faculdade de Odontologia não ganhou ainda o alento de prévia verificação do Conselho Federal de Educação, quanto às condições mínimas de funcionamento, estaria a se propiciar, pelo menos em tese, um caminho perigosíssimo, com a insuficiente formação de profissionais, colocando em risco a saúde pública. E, sopesando os dois interesses, apesar da amargura do cidadão, no Brasil, onde poucos chegam a um curso universitário, não diviso como ultrapassar o óbice difícil, favorecendo a matrícula, que certamente foi festejada logo após, com a publicação do resultado e das listas de aprovação. Nesse passo, como cidadão e pensando como Juiz, diante dos referidos interesses, entendo que o interesse público tem maior significação e de-

ve prevalecer, mesmo que os alunos possam verter as lágrimas, porque não vão poder se matricular. Mas, entre essas lágrimas passageiras de uma juventude que se recuperará no próximo vestibular e as daqueles que chorarão para sempre, com o sacrifício da sua saúde, quem sabe colocada de modo irreversível e sem solução, prefiro chorar com os alunos momentaneamente para não chorar permanentemente com as vítimas de um tratamento inadequado.

Por outro lado, há que se pensar - e o eminente Relator ressaltou com muita presteza - que, lembrando o Rio Grande do Sul com nove Faculdades de Medicina e mais duas que estavam para surgir. Isto me faz lembrar do Brasil da Corte, onde tudo era ao redor do poder do Rei: os cursos, os órgãos, a centralização desmedida. Era, na verdade, o fluxo e o refluxo dos interesses pessoais e não dos superiores interesses coletivos.

E o Rio Grande do Sul já foi uma espécie de sub corte do Brasil, pela importância, é verdade, dos seus líderes políticos. Mas grandes obras se realizaram concentradamente.

Hoje a educação moderna está apregoando com muita intensidade - a douta Advogada, como uma das maiores juristas deste País, professora sensível, Advogada brilhante, com certeza deve comungar do mesmo pensamento - que os cursos superiores ou profissionalizantes devem ser criados segundo a vocação da própria comunidade. Ainda há pouco, a imprensa detalhou a cria-


ção de uma faculdade de pesca no Centro do Brasil, onde não havia nem rio, nem mar e, muito menos, pescador. Evidentemente, tudo isso é um desastre. Cria-se, muitas vezes, uma Faculdade de Agronomia à beira do mar, ou numa praia, não se sabe para que e nem por quê.

Pelo vinco do exposto, quanto ao interesse social, que é outro, poderiam me levar a uma aplicação social da lei (art. 5~, LICC), também não encontro nenhuma esteira sólida para me convencer.

Com tudo o que disse - na verdade, desnecessário era, porque a fundamentação jurídica trazida pelo Senhor Ministro-Relator é convin-

cente -, prestando homenagem à nobre Advogada, que, inclusive, atua pela primeira vez perante esta Seção, manifestando-lhe respeito, voto acompanhando o eminente MinistroRelator.

VOTO

O SR. MINISTRO AMÉRICO LUZ: Sr. Presidente, todos os elementos inerentes à questão suscitada na impetração pelos eminentes Ministro-Relator e Milton Luiz Pereira, convencem-me da inexistência de direito líquido e certo na espécie.

Acompanho o Sr. Ministro-Relator.

MANDADO DE SEGURANÇA N~ 3.600-9 - DF

(Registro n~ 94.0025296-0)

Relator: O Sr. Ministro Demócrito Reinaldo Impetrantes: Merchants Companhia de Comércio Exterior e outros Impetrado: Ministro de Estado da Indústria e Comércio Advogados: Marco Antônio Mundim e outros, e Sérgio Sahione Fadel e

outro

EMENTA: Mandado de segurança. Exportação de café. Portarias ministeriais n!lJi. 239,240,253 e 728/91. Indeferimento de pedidos e cancelamentos de outros já autorizados. Inexistência de direito adquirido. Segurança denegada.

A fiscalização e controle das exportações de produtos nacionais se subsume no âmbito da conveniência da Administração, com a prevalência do interesse da coletividade a ser tutelado.

O Estado intervém na atividade econômica, no interesse nacional, tendo como objetivo a preservação da soberania e a defesa do consumidor.

Inexistência de direito adquirido. Segurança denegada. Decisão por maioria de votos.


ACÓRDÃO

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas, decide a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, denegar o mandado de segurança, vencido, em parte, o Sr. Ministro Milton Luiz Pereira (voto-vista) que o concedia parcialmente, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha, Américo Luz, Antônio de Pádua Ribeiro, Hélio Mosimann e Peçanha Martins. Não participou do julgamento o Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros.

Brasília, 14 de fevereiro de 1995 (data do julgamento).

Ministro GARCIA VIEIRA, Presidente. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, Relator.

Publicado no DJ de 16-10-95.

RELATÓRIO

O SR. MINISTRO DEMÓCRITO REINALDO: O ilustre Subprocurador-Geral da República, assim resumiu a controvérsia:

"Merchants - Companhia de Comércio Exterior e outras empresas exportadoras de café investem contra as Portarias do Ministro da Indústria, do Comércio e do 'furismo, de n.Q§. 239 e 240, de junho último e 253/93, que dispuseram de forma retroativa:

a) Cancelando todos os registros de venda de café em grão baseados nas cotações de 27/6/94 (Portaria 239);

b) Indeferindo todos os pedidos de venda de café em grão, baseados na cotação de 27/06/94;

c) Estendendo esses cancelamentos e indeferimentos ao registro de venda de café solúvel (Portaria 240).

Aduzem que essas medidas contrariam os artigos 170 e 174 do Estatuto Fundamental, por impedirem o livre exercício da atividade econômica e malferirem o seu direito de promoverem a venda no exterior, pois que satisfizeram os requisitos da Portaria n~ 27/93 e obtiveram as confirmações do órgão competente -Sistema Integrado de Comércio Exterior SISCOMEX -, com expedição do registro de venda, descabendo o desfazimento de vendas já efetuadas.

Pedem o restabelecimento de plena eficácia de registro de venda de café, anulando-se os atos impugnados.

A autoridade coatora prestou as informações, suscitando preliminar de incabimento do writ.

O Dr. Procurador-Geral da República opinou pelo indeferimento do pedido.

É o relatório.

VOTO

O SR. MINISTRO DEMÓCRITO REINALDO (Relator): Merchants


Companhia de Comércio Exterior e outras empresas com atividades congêneras impetraram mandado de segurança contra ato do Ministro da Indústria, do Comércio e do 'furismo (Portarias 239, 240 e 253), alegando: que promoveram contratos com empresas do exterior o registro prévio de diversas vendas de café, no período de 24 a 27/06/94, no SISCOMEX (Sistema de Integração de Comércio Exterior), na forma da Portaria n~ 728/91, do Ministro da Economia, Fazenda e Planejamento, e esses registros geram direito à exportação. No entanto, foram surpreendidas pelas Portarias de n.2§. 239 e 240, que dispuseram de forma retroativa:

a) Cancelar todos os registros de venda de café em grão baseados nas cotações de 24/06/94;

b) Indeferindo todos os pedidos de venda de café, inclusive o café solúvel.

Pedem a concessão da segurança para que se assegure a plena eficácia dos registros pertinentes à exportação do café, porquanto, os atos impugnados foram expedidos em maltrato ao direito adquirido e em desconformidade com o disposto nos artigos 170 e 174 da Constituição Federal.

A autoridade coatora sustenta, entretanto, tratar-se de segurança contra lei em tese. Com efeito, as Portarias Ministeriais (239 e 240), ao cancelar os registros de venda de café e indeferir os registros de pedidos de exportação subseqüentes, implicaram, desde logo, em restrição às

atividades dos impetrantes, produzindo efeitos imediatos, constituindo atos concretos, susceptíveis de controle pela via judicial.

Afasto a preliminar.

Quanto ao mérito, não me parecem, com a razão, os impetrantes. A questão, porém, não é nova nesta Corte. Em outras oportunidades já se proclamou que, a fiscalização e controle das exportações de produtos nacionais e importações, se subsumem no âmbito do interesse, conveniência e oportunidade, cuja apreciação ficará a critério da Administração. O interesse público deve ser assegurado com prevalência e, para tanto, com outorga de poder à Administração, quando houver interesse da coletividade a ser tutelado.

De ressaltar, desde logo, "que os atos administrativos, qualquer que seja a sua categoria ou espécie, nascem com a presunção de legitimidade, independentemente de norma legal que o estabeleça. A presunção de legitimidade transfere o ônus da prova de inviabilidade do ato administrativo para quem a invoca" (Conf. Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, páginas 134/ 135).

As impetrantes invocam, em seu favor, as disposições dos artigos 170 e 174 da Constituição Federal (e artigo 5~, XXXVI), sob color de que, a atividade estatal não poderia chegar ao ponto de impedir o legítimo exercício das respectivas atividades, afrontando a garantia do direito adquirido e do ato jurídico perfeito e, para tanto, aduzem:

R. Sup. 'Irib. Just., Brasília, a. 8, (78): 15-68, fevereiro 1996. 57

"Havendo os impetrantes solicitado os registros de venda, mencionando-os com os requisitos e características referidos pelo § 1 ~ do artigo 1~ da Portaria 27/93 e havendo obtido as confirmações das vendas da parte do SISCOMEX, conforme documentos expedidos por esse órgão, não poderiam têlos unilateralmente desfeitos, tanto mais que se tratava de venda no exterior, com prazos e datas de embargos confirmados" (fl. 9).

Como se observa das próprias afirmações dos impetrantes, não é certo, nem legal, que estejam amparadas pelo direito adquirido e o ato jurídico perfeito. É que, como é cediço - e se contém em textos expressos das Portarias 728/91 e 27/93 -"as exportações de café estão sujeitas a registro "prévio de venda", a ser solicitada pela empresa. E, das próprias alegações das requerentes exsurge, estreme de dúvida, a conclusão de que o "registro das vendas" ainda não teria "se aperfeiçoado", na data da proibição, pelo Ministério, das exportações do café. O registro - consoante deflui da própria manifestação dos impetrantes - foi, apenas, requerido e não deferido. Ultrapassada teria sido tão-só a primeira fase - a do requerimento instruído com a documentação necessária. Ausente, pois, a segunda, em que a autoridade competente apreciaria o pedido, deferindo-o ou não. Só, aí, o ato administrativo se aperfeiçoaria e, em caso de deferimento do "registro das vendas", poder-se-ia falar em direi-

to adquirido. Antes, porém, era possível a proibição da exportação mediante o simples indeferimento do registro. Inexiste, ao meu sentir, direito adquirido (e ato jurídico perfeito) a invocar. Vale, na oportunidade, transcrever, em excertos, o que informou a autoridade coatora:

"Urge assinalar que no contexto de suas afirmações, todas de caráter inexato, os impetrantes omitem deliberadamente a circunstância de que ocorreu, no final de semana compreendido no período de 24 a 26 de junho de 1994, forte geada nas regiões produtoras de café, fato público e notório que culminou com cenas de devastação de plantações de café. Realmente, os impetrantes deram entrada entre a noite de 24/06 e a manhã de 27/06, em registro de venda de café, amparando um total de exportações atípico, num montante de 800.000 sacas, o que equivale a cerca de 12% das operações efetivadas em um semestre. Imputou-se, à espécie, a necessidade de avaliação dos danos causados pela geada à lavoura e conseqüentemente, ao desenvolvimento da política nacional de exportação do café, com vistas a que o mercado interno não sofresse com o desabastecimento do produto, como no que concerne ao efetivo prejuízo cambial numa época em que a inflação era da ordem de 50%. Assim é que, a exportação do café deveria atender às razões de oportunidade e conveniên-


cia de tal forma que não sacrificasse os legítimos interesses nacionais, com uma exportação desnecessária de mercadoria brasileira a preços ínfimos. Os contratos de exportação, se realizados aos preços previstos no registro, implicariam em perda cambial considerável para o País" (fi. 409).

Como bem se vê, os atos impugnados tiveram o viso de evitar, não só o desabastecimento do produto, no mercado interno, como a perda cambial de certa monta. 'Ibrnou-se, aí, inevitável a intervenção do Estado, no exercício de sua atividade discricionária e ao qual compete avaliar as questões sobre a conveniência e oportunidade, na preservação maior dos interesses nacionais. A administração aqui dentro dos confins que a lei e a Constituição lhe assegura, sem afrontar direitos de quem quer que seja, para sobreguardar os interesses do povo brasileiro. E é ao Poder Executivo, através de seus órgãos, que compete disciplinar e fiscalizar as exportações de produtos nacionais e importação de produção externa, já que, o Estado intervém na atividade econômica, como seu agente normativo e regulador e, a ordem econômica, na dicção de preceitos constitucionais, é fundada na valorização do homem e na livre iniciativa, mas, tendo como "meta optada" a preservação da soberania nacional e a defesa do consumidor (artigos 170 e 174 da Constituição Federal).

A simples entrada de dados (ou o simples requerimento), como acen-

tuou a autoridade impetrada, "não pode ser utilizado, pelos impetrantes, como argumento para garantir o direito ao registro de venda. Cabe, ainda, a análise, pelo órgão competente, que poderá aprová-lo ou negálo. E a Portaria 239 indeferiu todos os pedidos de registro de venda de café baseados na cotação de 27/06 e determinou a suspensão de novos registros" (fi. 430).

No dizente à inobservância do disposto no § 3~ do artigo 2~ da Lei de Introdução ao Código Civil, pelo qual há impedimento de restauração da lei revogada por ter o diploma legal revogador perdido a vigência, esclarece o Dr. Subprocurador-Geral da República: "Cancelados os registros e indeferidos os pedidos de registro de venda de café (artigo 3~ da Portaria 240/94), a revogação dessas Portarias (239 e 240) pela de n~ 249/94 não alcança os efeitos prescritos de cancelar e indeferir os registros e os pedidos de registro de venda de café. Esses efeitos já se operaram. Por outro lado, o artigo 1~ da Portaria 253/94, que tornou sem efeito o artigo 2~ da Portaria 249/94, realmente, não restaura as Portarias revogadas (239 e 240) por si, tanto que o Ministério da Indústria e Comércio e do Turismo expediu a Portaria 261/94, cujo artigo 2~, dispõe: "permanecem em vigor as disposições contidas nos artigos 2~ e 3~ das Portarias n~ 239 e 240, ambas de 27 de junho de 1994 e das Portarias nQ§. 258 e 259, ambas de 11 de junho de 1994". Inexistiu, pois, aplicação re-


troativa de normas de instruções ministeriais, para alcançar situações já pré-constituídas ou indenes de alteração - em face de pretenso direito adquirido. Demais disso, a revogação dos atos ministeriais - cancelando ou indeferindo registros - não tem o condão de restabelecer os registros cancelados ou indeferidos - eis que os efeitos já se exauriram.

Por último, tem-se como induvidoso que a administração agiu nos limites da lei e da Constituição, no resguardo de relevantes interesses nacionais e para obstar danos irreparáveis à economia do País. Os seus atos ficam, pois, forros de apreciação pelo Judiciário, porque envolvem juízo de conveniência e oportunidade, como já se afirmou, alhures.

Denego a segurança.

É como voto.

RATIFICAÇÃO DO VOTO

O SR. MINISTRO DEMÓCRITO REINALDO (Relator): Senhor Presidente, com a devida venia do eminente Sr. Ministro Milton Luiz Pereira, mantenho, na sua integralidade, o méu voto, pelas próprias razões expendidas pelo eminente Ministro, com citações de juristas. A revogação dos registros foi feita através de ato genérico, de portarias instrutórias para que todos as cumprissem e não se dirigiram direta e especificamente a uma determinada pessoa, mas aos exportadores de café.

Direito adquirido poderia existir se a lei ou a Constituição o estabele-

cesse, ou, então; se já houvesse, pelo menos, o embarque da mercadoria ou se se tivesse efetivado a exportação. Se isso não aconteceu, se as portarias, mesmo revogatórias, alcançaram o ato administrativo, ainda, antes de seu começo, o que poderia haver era prejuízo que a parte teria que provar em ação, nas instâncias ordinárias, e não no âmbito do mandado de segurança.

Como se trata de um ato genérico e não específico, portarias que traçavam instruções para efeito de exportação do café; como se tratam, também, de questões de interesse público, de interesse da Nação, em que cabe ao Presidente da República discipliná-las; como se trata da exportação de oito mil sacas de café, que, agora, com o câmbio atual, representa prejuízo considerável à Nação, é impossível conceder-se a segurança, nestas circuntâncias.

Mantenho o meu voto, denegando a segurança em seu todo, por entender que não existe, absolutamente, direito adquirido. Se prejuízo houve, que se demande nas instâncias ordinárias.

É como voto.

VOTO - VISTA

O SR. MINISTRO MILTON LUIZ PEREIRA: Perturbado pelas dúvidas que soaram no meu juízo, para o convencimento, com o propósito de fazer a inspeção das peças informativas, fixando as pertinentes reflexões sobre a causa de pedir e o pedido, solicitei vista dos autos.


Finalizado o voluntário exame, face ao tempo decorrido pela intermediação das férias, desejando facilitar a compreensão, recordo que o litígio teve por nascedouro os procedimentos administrativos afeitos às exportações de café, com sujeição a registro prévio de venda, alcançados pelas Portarias n llli 239 e 240, expedidas pela autoridade impetrada, conforme noticiado na inicial:

omissis

"22 ... havendo as impetrantes solicitado os registros de venda, mencionando-os com os requisitos e características referidos pelo parágrafo 1~ do art. 1~ da Portaria n~ 27/93, e havendo obtido as confirmações das vendas da parte do SISCOMEX, conforme expressamente consignado nos documentos oficiais expedidos por esse órgão, não mais poderiam tê-los simplis'ta e unilateralmente desfeitos, como ocorreu, tanto mais quanto se trata de vendas efetuadas no exterior e com prazos e datas de embarques confirmados".

"25. Tratando-se, no caso, de atividade estatal de caráter meramente indicativo, como expressa o texto constitucional, o procedimento do poder público não poderia jamais ir até o ponto de impedir o exercício legítimo das atividades dos impetrantes que se obrigaram com as empresas estrangeiras, pelas vendas de café livremente contratadas, com base em

registros regulares no órgão competente, mercê de atos jurídicos perfeitos e acabados."

"27. No caso presente a evidência da aplicação retroativa dos atos impugnados, os arts. 2~ e 3~ das Portarias 239 e 240, da autoridade impetrada, fica caracterizada quando se considera que os registros de venda cancelados já tinham sido objeto, anteriormente, de regular emissão, a evidenciar não só o direito adquirido da transportadora como também o ato jurídico perfeito da emissão do registro (rectus, licença de exportação)". - fls. 9 elO.

Noutra perspectiva, enfocando oubras fatos, as Impetrantes alvoroçaram:

omissis

" ... o indeferimento sumário dos pedidos de registro apresentados em 27.6.94 é igualmente injustificável, dado que se trata de postulações apresentadas e relativas a vendas efetivadas antes da abertura dos pregões das Bolsas de Nova Iorque e de Londres. Basta ver que os registros foram pleiteados em 27.6 e o ato indeferitório só foi publicado e, pois, só teve vigência em 28.6.94.

29. Portanto, havendo as malsinadas portarias entrado em vigor apenas em 28.6.94, data da respectiva publicação no Diário Oficial a teor do disposto no seu


art. 42, não eram mais suscetíveis de produzirem efeitos pretéritos para atingir atos regulares que surtiram conseqüências jurídicas, retirando a eficácia de registros de vendas procedidos regularmente". (fi. 10).

N esse cenáculo de situações fáticas e do enredo jurídico, o eminente Relator, afastando a preliminar de que se cuida de impetração contra lei em tese, com suas percucientes observações, para denegar a segurança, expôs:

omissis

" ... não é certo, nem legal que estejam amparadas pelo direito adquirido e o ato jurídico perfeito. É que, como cediço - e se contém em textos expressos das Portarias 728/91 e 27/93 - 'as exportações de café estão sujeitas a registro 'prévio de venda', a ser solicitada pela empresa. E, das próprias alegações das requerentes exsurgem estreme de dúvida, a conclusão de que 'registro das vendas' ainda não teria 'se aperfeiçoado', na data da proibição, pelo Ministério, das exportações do café. O registro - consoante deflui da própria manifestação dos impetrantesfoi, apenas, requerido e não deferido. illtrapassada teria sido tãosó a primeira fase - a do requerimento instruído com a documentação necessária. Ausente, pois, a segunda, em que a autoridade competente apreciaria o pedido, deferindo-o ou não. Só, aí, o ato administrativo se aperfeiçoaria e,

em caso de deferimento do 'registro das vendas', poder-se-ia falar em direito adquirido. Antes, porém, era possível a proibição da exportação mediante o simples indeferimento do registro. Inexiste, ao meu sentir, direito adquirido (e ato jurídico perfeito) a invocar. Vale, na oportunidade, transcrever, em excertos, o que informou a autoridade coatora:

'Urge assinalar que no contexto de suas afirmações, todas de caráter inexato, os impetrantes omitem deliberadamente a circunstância de que ocorreu, no final de semana compreendido no período de 24 a 26 de junho de 1994, forte geada nas regiões produtoras de café, fato público e notório que culminou com cenas de devastação de plantações de café. Realmente, os impetrantes deram entrada entre a noite de 24/06 e a manhã de 27/06, em registro de venda de café, amparando um total de exportações atípico, num montante de 800.000 sacas, o que equivale a cerca de 12% das operações efetivadas em um semestre. Imputou-se, à espécie, a necessidade de avaliação dos danos causados pela geada à lavoura e conseqüentemente, ao desenvolvimento da política nacional de exportação do café, com vistas a que o mercado interno não sofresse com o desabastecimento do produto, como no que concerne ao efetivo prejuízo


cambial numa época em que a inflação era da ordem de 50%. Assim é que, a exportação do café deveria atender às razões de oportunidade e conveniência de tal forma que não sacrificasse os legítimos interesses nacionais, com uma exportação desnecessária de mercadoria brasileira a preços ínfimos. Os contratos de exportação, se realizados aos preços previstos no registro, implicariam em perda cambial considerável para o País' (fI. 409).

Como bem se vê, os atos impugnados tiveram o viso de evitar, não só o desabastecimento do produto, no mercado interno, como a perda cambial de certa monta. 'Ibrnou-se, aí, inevitável a intervenção do Estado, no exercício de sua atividade discricionária e ao qual compete avaliar as questões sobre a conveniência e oportunidade, na preservação maior dos interesses nacionais. A administração aqui dentro dos confins que a lei e a Constituição lhe assegura, sem afrontar direitos de quem quer que seja, para sobreguardar os interesses do povo brasileiro. E é ao Poder Executivo, através de seus órgãos, que compete disciplinar e fiscalizar as exportações de produtos nacionais e importação de produção externa, já que o Estado intervém na atividade econômica, como seu agente normativo e regulador e, a or-

dem econômica, na dicção de preceitos constitucionais, é fundada na valorização do homem e na livre iniciativa, mas, tendo como 'meta optada' a preservação da soberania nacional e a defesa do consumidor (artigos 170 e 174 da Constituição Federal).

A simples entrada de dados (ou o simples requerimento), como acentuou a autoridade impetrada, 'não pode ser utilizado, pelos impetrantes, como argumento para garantir o direito ao registro de venda. Cabe, ainda, a análise, pelo órgão competente, que poderá aprová-lo ou negá-lo. E, a Portaria 239 indeferiu todos os pedidos de registro de venda de café baseados na cotação de 27/06 e determinou a suspensão de novos registros' (fI. 430).

No dizente à inobservância do disposto no parágrafo 3~ do artigo 2~ da Lei de Introdução ao Código Civil, pelo qual há impedimento de restauração da lei revogada por ter o diploma legal revogador perdido a vigência, esclarece o Dr. Subprocurador-Geral da República: 'Cancelados os registros e indeferidos os pedidos de registro de venda de café (artigo 3~ da Portaria 240/94), a revogação dessas Portarias (239 e 240) pela de n2 249/94 não alcança os efeitos prescritos de cancelar e indeferir os registros e os pedidos de registro de venda de café. Esses efeitos já se operaram. Por outro lado, o artigo 1~ da Portaria 253/94, que tornou sem efeito o artigo 2~ da


Portaria 249/94, realmente, não restaura as Portarias revogadas (239 e 240) por si, tanto que o Ministério da Indústria e Comércio e do Turismo expediu a Portaria 261/94, cujo artigo 2~, dispõe: 'permaneçam em vigor as disposições contidas nos artigos 2~ e 3~ das Portarias n2§. 239 e 240, ambas de 27 de junho de 1994 e das Portarias n2§. 258 e 259, ambas de 11 de junho de 1994'. Inexistiu, pois, aplicação retroativa de normas de instruções ministeriais, para alcançar situações já pré-constituídas ou indenes de alteração - em face de pretenso direito adquirido. Demais disso, a revogação dos atos ministeriais - cancelando ou indeferindo registro - não tem o condão de restabelecer os registros cancelados ou indeferidos - eis que os efeitos já se exauriram."

Como se percebe, frente à Portaria 239, duas situações são detalhadas: uma, referenciando os registros de vendas, com base nas cotações de 24 de junho de 1994; a outra, gerada pelo indeferimento dos pedidos de venda, conseqüente às cotações de 27 de junho de 1994. Outrossim, foi dado relevo que a Portaria 249/94 revogou as Portarias 239 e 240 (esta afetando os registros da venda de café solúvel), por fim, emergindo a Portaria 253/94, tornando sem efeito o art. 2~ da Portaria 249/94.

Feito o necessário memento, à minha vez, penso que as diferenciadas situações, reclamam delineamentos e desate correspondente, porque re-

velam conseqüências jurídicas distintas.

Portanto, de logo, comungando com a rejeição da preliminar, seqüencialmente, submeto a atenção aos prévios registros de venda (RV) regularmente emitidos (Decreto 27.173/ 49 e Portarias n2§. 728/91 e 27/93 -MICT - fls. 36 a 39).

Nessa vereda, dúvidas inexistem de que, após a emissão dos aludidos registros, advieram as Portarias n2§. 239 e 240 de 27.06.94 (in DOU de 28.06.94), com a suspensão dos registros futuros e abruptamente cancelando os registros de venda do café em grão, baseados nas cotações de 24.06.94 (arts. 1~ e ~ - fi. 20). A Portaria 240/94, com iguais disposições, cuidou do "café solúvel".

Eis aí a questão: poderia legalmente a autoridade administrativa agir, como agiu, modificando unilateralmente condição regularmente constituída com a emissão do registro prévio?

Para a resposta no plano inaugural de observações, não se põe à decisão o aspecto da sua competência, como agente normativo e regulador de atividade econômica de manifesto interesse do Estado, fiscalizando, incentivando e planejando (art. 174, Constituição Federal). A preocupação fulcral, no caso, reside na averiguação da legalidade no exercício de atividades que não refogem às gerais estipulações da lei.

Por essas estrias, de pronto, descogitando-se das vendas correlatas aos pedidos não deferidos, depara-se


que os registros emitidos, foram alcançados pelos efeitos retroativos das Portarias 239 e 240, de 1994, deixando vislumbrar que não foram inspirados sob o apanágio da legalidade, embora possam escudar-se em sadio planejamento econômico. 'lbdavia, as boas intenções não fomentam a legalidade do ato administrativo.

Com efeito, quanto aos registros emitidos, incontrovertido o efeito retroativo das Portarias, sublinha-se desfeita ao ato jurídico antecipado e perfeitamente constituído. Nesse toar, ganha estridência anotar que a Portaria 249/94, prenunciando a distonia legal de antagônicas disposições, revogou as multicitadas Portarias 239 e 240 (fl. 21), surpreendendo com a Portaria 253/94, no giro de perplexidades, reavivando as Portarias revogadas, além de dispor contraditoriamente no seu art. 2~ a revogação de específicas disposições da Portaria 239/94, por inteiro, revogada pelo art. 2~, Portaria 249/94. 'fudo de um dia para o outro - 7 e 8 de julho de 1994 - , embaraçando a compreensão das suas razões ou motivos, com prejuízo à vigência e comprometendo a estabilidade das normas (fls. 21 e 22), no meu sentir, tisnando o art. 2~ e parágrafo 3~, Lei de Introdução ao Código Civil. Sim, porque, a trato dos registros emitidos, favorecendo o criticado "cancelamento", revelou efeitos ex tunc. Junte-se, incensando a confusa sem cerimônia na sucessão de atos, cônsono lembrete do douto Subprocurador-Geral, a edição da Portaria 261/ 94, dando vigência às disposições

dos arts. 2~ e 3~ das mencionadas Portarias 239 e 240.

No estuário das ocorrências, a foco dos registros emitidos, objeto do criticado cancelamento, desenganadamente, os efeitos obstaculizaram os atos de mercancia, até então, desembaraçados, sem oportunidade de defesa, ferindo o direito dos Impetrantes concluírem autorizadas operações de exportação.

Por essa linha de pensar, aperfeiçoados os demandados registros nos termos da legislação de regência, só poderiam ser alterados, sem ofensa ao direito gerado, com a observância do devido processo legal, com os procedimentos cabíveis, assegurando-se às Impetrantes oportunidade para a defesa da autorização concretizada, constituída em ato jurídico perfeito e não precário.

Em contrário, será reconhecer à Administração Pública o poder absoluto de revogar ou anular os próprios atos, malferindo direitos constituídos. Sim, as Súmulas 346 e 473/STF oportunizam a revogação e declaração de nulidade dos atos administrativos. Contudo, anote-se que a supressão de um ato administrativo, fundado no poder discricionário, pode ser ditado pelo juízo da conveniência, oportunidade e razoabilidade de seus próprios atos,

" ... mas motivos óbvios de interesse na estabilidade das relações jurídicas e de respeito aos direitos adquiridos pelos particulares afe-


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tados pelas atividades do Poder Público, impõem certos limites e restrições a essa faculdade da Administração.

Neste ponto é de se relembrar que os atos administrativos podem ser gerais ou regulamentares (regulamentos e regimentos) e especiais ou individuais (nomeações, permissões, licenças, etc.). Quanto aos primeiros são, por natureza, revogáveis a qualquer tempo e em quaisquer circunstâncias, desde que a Administração respeite os seus efeitos produzidos até o momento da invalidação. E compreende-se que assim sej a, porque estes atos (gerais ou regulamentares) têm missão normativa assemelhada à da lei, não objetivando situações pessoais. Por isso mesmo, não geram, normalmente, direitos subjetivos individuais à sua manutenção, razão pela qual os particulares não podem opor-se à sua revogação, desde que sejam mantidos os efeitos já produzidos pelo ato.

Quanto aos atos administrativos especiais ou individuais são também, em tese, revogáveis, desde que seus efeitos se revelem inconvenientes ou contrários ao interesse público, mas ocorre que esses atos se podem tornar operantes e irrevogáveis desde a sua origem ou adquiriu esse caráter por circunstâncias supervenientes à sua emissão. E tais são os que geram direitos subjetivos para o

destinatário, os que exaurem desde logo os seus efeitos e os que transpõem os prazos dos recursos internos, levando a Administração a decair do poder de modificá-los ou revogá-los. Ocorrendo qualquer dessas hipóteses, o ato administrativo se toma irrevogável, como tem entendido pacificamente a jurisprudência.

Em qualquer dessas hipóteses, porém, considerou-se válidos os efeitos produzidos pelo ato revogado até o momento da revogação, quer quanto às partes, quer em relação a terceiros sujeitos aos seus efeitos reflexos.

"A revogação - ensina Seabra Fagundes - opera da data em diante (ex nunc). Os efeitos que a precederam, esses permanecem de pé. O ato revogado, havendo revestido todos os quesitos legais, nada justificaria negar-lhe efeitos operados ao tempo de sua vigência". (Hely Lopes Meirelles -in Direito Administrativo Brasileiro - págs. 179 e 180 - 15:!: ed. - Ed. Rev. Tribs. - grifei).

Ora, em assim compreendendo, no caso, indiscutido que os prévios registros de venda inteiramente, submeteram-se às exigências da atividade estatal, a desconstituição do ato não pode desconhecer e negar os seus legítimos efeitos, decorrentes da sua emissão, gerando direitos precedentes à revogação (intitulada de "cancelamento").

R. Sup. 'frib. Just., Brasília, a. 8, (78): 15-68, fevereiro 1996.

Sequer, para a súbita decisão administrativa, salvaguardou-se a garantia da ampla defesa (arts. 52, lI, 37 e 84, IV, C.F.), tisnando o direito adquirido, não pela afirmação da ilegalidade, mas por discutível justificativa da necessidade de ser avaliada a "quebra de safra" e pelo recurso de ações especulativas ("considerandos" - fi. 20).

Como decifrado, pois, a revogação resultou de acontecimentos telúricos, com efeitos retroativos nas situações constituídas por ato pretérito perfeito e acabado.

Enfim, objeta-se a potestade discricionária da Administração Pública, uma vez que feriu o capital princípio da legalidade administrativa, na apoteose do Estado de Direito.

Pelo mirante da exposição, prestando homenagem à legalidade, considerando que a retroatividade dos atos censurados, cujos efeitos do seu conteúdo e finalidade, quanto aos registros de venda emitidos, só podem operar ex tunc, afirmo que deve ser reconhecido o direito líquido e certo, nos limites da licenças concedidas, para que as Impetrantes exercitem as atividades cativas às programadas exportações.

No tocante e, tão-somente, aos pedidos de venda indeferidos, não concluída a atividade administrativa -vale dizer, ainda não aperfeiçoado os registros de venda-, portanto, previamente àquelas Portarias, não constituído o direito às pretendidas exportações de café, manifesto adesão à primorosa argumentação teci-

da pelo eminente Relator, finalizando pela existência da violação alteada pelas Impetrantes.

Conclusivamente, pois, bem distinguidas as situações ocorrentes, nas fincas da interpretação desenvolvida, convencido de que, restritamente aos registros de vendas emitidos, por afetação de efeitos retroativos, houve ofensa ao direito líquido e certo das Impetrantes, parcialmente, voto concedendo a segurança, com a finalidade de assegurar o exercício dos direitos transpostos daqueles registros. Obvia-se a denegação quanto à pretensão baseada nos pedidos indeferidos.

É o voto-vista.

ESCLARECIMENTOS (VOTO - VISTA)

O SR. MINISTRO MILTON LUIZ PEREIRA: Senhor Presidente, diante das observações feitas nos votos que se seguiram, para não parecer que fui desatento no meu voto, lembro que não foi pedido ressarcimento ou reparação de dano. Está unicamente em causa o exame da legalidade do cancelamento pelas Portarias. No meu voto procurei distinguir duas situações: uma em que os registros autorizativos de venda se completaram; a outra, restringiu-se a pedidos que foram indeferidos.

Enfim, cingi-me às concretas situações, concluindo pela ilegalidade no pertinente aos registros emitidos.


VOTO

O SR. MINISTRO CESAR ASFOR ROCHA: Sr. Presidente, também entendo, data venia do eminente Ministro Milton Luiz Pereira, como foi exposto pelo eminente Ministro Demócrito Reinaldo, uma vez que não reconheço direito líquido e certo às postulantes em nenhuma das situações que foram bem diferenciadas pelo Ministro Milton Luiz Pereira e, também, como o eminente Ministro Demócrito Reinaldo, entendo que se o prejuízo adveio para as impetrantes, que elas demonstrem em ação própria, buscando assim a reparação desses danos porventura sofridos.

Por isso, data venia do eminente Ministro Milton Luiz Pereira, acompanho o eminente Ministro-Relator, denegando a segurança.

VOTO

O SR. MINISTRO AMÉRICO LUZ: Sr. Presidente, entendo que o direito líquido e certo não está configurado nas circunstâncias. Apesar das sempre competentes razões expendidas no voto do Eminente Ministro Milton Luiz Pereira, fico de acordo com o Sr. Ministro-Relator, acompanho, também, as colocações do Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha, data venia.

VOTO-VOGAL

O SR. MINISTRO ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO: Sr. Presidente, ouvi atentamente o voto do Eminente Ministro Milton Luiz Pereira, mas não me convenci, data venia, da existência de direito líquido e certo. Na verdade, o ato de exportação não havia ocorrido quando sobrevieram os atos impugnados e, por isso mesmo, creio que se algum dano decorreu, é matéria a ser apreciada nas vias ordinárias. Seja como for, penso que direito líquido e certo, no caso, não se acha configurado, data venia.

Acompanho o Sr. Ministro-Relator.

VOTO

O SR. MINISTRO PEÇANHA MARTINS: Senhor Presidente, acompanhei com atenção o brilhante voto do eminente Ministro Milton Luiz Pereira, mas também não vislumbro direito adquirido pelos exportadores. Entendo que não se configurou a permissão da exportação, razão por que acompanho o eminente Ministro-Relator. Se houve prejuízo deverá ser provado em ação própria, e não no mandado de segurança.

Denego a segurança.


primeira...os srs. ministros peçanha martins, américa luz, antônio de pádua ri beiro e garcia...

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