precios de transferencia en el peru

CET

Revista Electrónica

Año 2 / Número 8 / 2008

PRECIOS DE TRANSFERENCIA EN EL PERÚ

Carlos A. Barrantes Martínez

CENTRO DE ESTUDIOS TRIBUTARIOS

Universidad de San Martín de Porres

Facultad de Derecho

CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO, UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW

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PRECIOS DE TRANSFERENCIA EN EL PERÚ(*)

Carlos A. Barrantes Martínez (**)

Introducción. Desde los inicios de la vida humana, el hombre busco satisfacer sus necesidades de sobre vivencia a través de diversas actividades que con el paso del tiempo fueron adquiriendo diversas formas. Así pasamos de un hombre nómada cazador recolector a un hombre sedentario que produce sus propios recursos. La necesidad de especialización en la producción obligó al hombre a buscar el intercambio de recursos, surgiendo de ese modo el Comercio como elemento básico en su desarrollo. La transferencia de la producción especializada permitió una eficiente asignación de recursos hacia aquellos que contribuyeron al bienestar social, que contribuyó en el Desarrollo histórico y económico de la sociedad. Tal desarrollo se tradujo el surgimiento del Estado como organización social constituida en un territorio, que bajo la autoridad de un gobierno ejerce soberanía sobre él, tal organización sentó las bases de nuestra actual configuración social, en la que el hombre viene a formar parte de un Estado que ejerce sobre él su poder soberano traducido en leyes, que contribuyan al desarrollo en sociedad del Estado al cual forma parte. Tal soberanía requirió también de recursos que fueron adquiridos entre otras formas a través de la creación de los tributos como medio de financiamiento de los Estados, basados en el ius imperius de tal soberanía. El desarrollo de los Estados, a través de nuevas tecnologías, impulsada por la ambición del hombre de maximizar sus beneficios, permitió que se intensificara la actividad comercial, y se pase de un intercambio interno de recursos (dentro del Estado), a un

(*) En: Revista Peruana de Derecho Tributario, Universidad de San Martín de Porres Tax Law Review. Editada por

el Centro de Estudios Tributarios de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. Año 2 / Número 8 / 2008. Lima Perú. www.derecho.usmp.edu.pe/cet.

El presente trabajo es obra del autor y no representa opinón del Centro de Estudios Tributarios.. (**) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Alumno de la Maestría de Finanzas y Derecho Corporativo - ESAN.


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intercambio externo entre los diferentes Estados, de este modo surge el Comercio Internacional y la Globalización de las economías, entendida esta última como una integración de los mercados entre las diversas culturas empresariales del mundo. La inversión internacional trajo consigo el surgimiento de empresas transnacionales o multinacionales, que reflejaron las diversas formas que puede adoptar la inversión extranjera, y con ello el debate sobre la competencia de la regulación tributaria de tales inversiones, tanto la regulación tributaria del país de origen como la regulación a partir del país receptor son los dos son los dos puntos sobre los cuales se centra tal discusión. Se complementa con ello, la preocupación de los Estados de ejercer su control tributario sobre las transferencias de recursos que se realizan, pues ahora las necesidades de control de los entes encargados en administrar los tributos de cada Estado, se encuentran con el problema de ver limitada su poder soberano sobre los otros Estados. De esta manera el proceso de globalización económica toca las puertas del fenómeno tributario, especialmente en materia de Precios de Transferencia. Existen diferentes mecanismos de los que se valen los inversionistas locales o externos para asignar inapropiadamente ingresos y gastos entre empresas vinculadas, así tenemos la sobre y sub. Facturación, las facturas ficticias y la sub. Capitalización como medios de evasión de tributos, a partir de ellos se nutre el problema del control tributario. El problema del control Tributario sobre la real valoración de los precios, surge en un primer momento ante la necesidad de las Administraciones Tributarias de controlar el precio real de las operaciones internas realizadas por empresas vinculadas, pues eran aquellas quienes en mayor medida estaban en la posibilidad de presentar a tales administraciones operaciones diferentes (ingresos y gastos inapropiados) a las reales con el objeto de reducir su carga tributaria. Posteriormente, la preocupación de las Administraciones Tributarias se agudizó con la internacionalización de los mercados, donde la expansión del deseo de conquista empresarial transcendió las fronteras de los Estados, pues tal situación implica un mayor grado de establecimiento de condiciones Irreales o anormales de mercado en sus relaciones económicas y financieras, lo que ha provocado una indeterminación territorial de los beneficios empresariales de un Estado a otro y con ello el problema por determinar a cual de los Estados implicados le compete y le corresponde grabar tal operación y verificar su realidad. La Globalización de las economías, obligó a los diferentes Estados a buscar competir entre si para atraer la riqueza a sus territorios, así se crean incentivos a la inversión, ofreciendo ventajas tributarias con la finalidad de atraer la inversión extranjera, surgen así los Paraísos Fiscales o Estados de baja o nula Tributación, en la cuál los Estados restringen ciertos ingresos fiscales para propiciar otros, como la eliminación de impuestos al valor agregado para propiciar una inversión que posibilite mayores ingresos a través de cargas al capital. El aumento de las relaciones económicas internacionales y el aumento de la magnitud y formas de relacionamiento, aumenta la posibilidad de afectación de los Estados en su recaudación a causa de la fijación de precios de transferencia por parte de los grupos empresariales transnacionales, que no corresponde al valor de mercado, han promovido con ello la plasmación en sus legislaciones tanto internas como internacionales (Convenios, Tratados internacionales), principios que posibiliten una real fijación de precios de transferencia.


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Todos los Estados logran coincidir en señalar el principio de concurrencia independiente o plena concurrencia ”Arm´s legth principle” , como criterio de tributación de las empresas vinculadas, tomando como base legislativas la propuesta de la OCDE (por sus siglas ,Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico) ,en dicho principio hay coincidencia entre la comunidad internacional, más no hay tal coincidencia en la aplicación de los métodos a ser utilizados para alcanzar tal principio. El Perú no es ajeno a este proceso y cuenta con disposiciones internas en este tema, por ello el 23 de diciembre de 2003 fue publicado el Decreto Legislativo 945, por el que el Poder Ejecutivo en uso de las facultades delegadas por el Congreso de la República ; modificó la Ley del Impuesto a la Renta(Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo número 054-99-EF). Además de tal legislación interna el Perú tiene estrategias para potenciar nuestra integración económica a este mundo globalizado, con los Estados Unidos de Norteamérica, La Unión Europea, el MERCOSUR y la CAN; y la negociación de nuevos CDI además de los firmados con Chile, Canadá, Suecia y la CAN. Por tanto siendo la regulación legal sobre Precios de Transferencia algo nuevo en nuestro país, por ello aún queda mucho por definir y comprender, necesidad en la cual se nutre el presente trabajo. La preocupación del presente trabajo de investigación, se centrará en exponer la importante función de esta herramienta que deberá promover un sistema tributario que no obstaculice la inversión privada pero que la vez permita la obtención de beneficios fiscales, buscando explicar su rol en esta economía Globalizada buscando poner en claro los puntos que la Ley no precise como la identificación del método o criterio a prevalecer para la obtención bajo el principio de Libre concurrencia del Valor de Mercado libre sin manejos subrepticios, que nos ayuden a conocer las implicancias legales de estas cada vez más frecuentes transacciones internacionales.


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Capitulo 1.

¿Qué son los Precios de Transferencia? Y ¿Cuál es su importancia? 1.1. Definición Económica de Precios de Transferencia. El concepto Precios de Transferencia, tiene en primer término implicancias económicas a tomarse en cuenta, pues a partir de ello es que se nutre su significado, a ser regulado por el Derecho. Tal análisis le corresponde a la Microeconomía, que se encarga de examinar las selecciones individuales (hogares individuales o Empresas Individuales), a diferencia de la Macroeconomía que se encarga de examinar los agregados Económicos (consumo total, la producción total, etc.)1, pues el tema de Precios de Transferencia implica la presencia de selecciones individuales sobre los bienes o servicios que son objeto de fijación de precios.2 Empecemos primero, por definir el concepto de Precio, como el valor pecuniario en que se estima una cosa Ahora bien, para tal estimación o fijación la economía presenta múltiples factores a ser tomados en cuenta, que inciden en mayor o menor medida en la determinación del valor pecuniario a ser analizado. El principal factor a tomar en cuenta radica en el principio básico de la Microeconomía referido a la Oferta y la Demanda, tanto individuales como de Mercado. Por Demanda se señala simplemente las cantidades de un bien (o servicios) que el hogar o individuo o empresa estaría dispuesto y financieramente en posibilidad de comprar a diversos precios, si las demás cosas se mantienen constantes, es decir la Demanda representa la cantidad o numero de cosas que los individuos requieren; por otro lado la Oferta señala la cantidad de un bien (o servicio) que el vendedor esté dispuesto y en posibilidad de proporcionar a diversos precios. De la intercepción de estos dos factores Económicos surge una primera aproximación al concepto de precio, pues este representará la estimación valorativa de lo que los consumidores (Demanda), y vendedores (Oferta) están dispuestos a pagar por un determinado bien. Otros elementos del análisis serán la escasez del producto, (que influyen en la Oferta) y la elasticidad de la Demanda o de la Oferta, representada por la dirección del cambio en porcentaje de una y otro factor, así se dirá que existe elasticidad respecto a la Demanda, cuando existen productos alternativos que sustituyan las necesidades del individuo, y existirá elasticidad en la Oferta cuando a mayor o menor cantidad ofrecida existirá similar Demanda por el producto de esta manera tales factores contribuyen a la configuración del Precio, pues aquí se tomará en cuenta las curvas de indiferencia de productores y consumidores respecto a sus alternativas de elección y por tanto de la configuración de un Precio. Por otro lado Transferencia implica el traslado del recurso de aquellos agentes que poseen el bien (agentes superávit arios) hacia aquellos agentes que requieren del bien y no lo tienen (agentes deficitarios), por tanto desde el punto de vista económico tal operación significa una asignación de recursos, que llevada eficientemente posibilitan la creación de

1 G. S. Maddala y Ellen Miller, Microeconomía, Mac Graw Hill, 1993, pag 4. 2 Gardner Ackley, Teoría Macroeconómica. Uteha 1970, pag 4


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riqueza a partir de una asignación del recurso hacia aquellos agentes que pueden darle un uso más eficiente(entendida eficiencia en su concepto más simple como búsqueda del mayor valor al menor costo. Ahora bien Precios de Transferencia desde el punto de vista económico implicará el valor pecuniario que representará el traslado de recursos entre agentes de mercado en la búsqueda de creación de riqueza. Es decir es el valor por el cual los individuos transfieren bienes tangibles o intangibles o prestan servicios con los cuales generan valor o cubren sus necesidades. Tal análisis Microeconómico de la determinación del valor de recursos, tiene implicancias Macroeconómicas en lo que se refiere a la Financiación del Estado, pues a través de la tributación el Estado encuentra una fuente de recursos internos con los cuales lleva a cabo sus objetivos, por tanto la fijación correcta de tales Precios de Transferencia le importara al Estado en la medida que tal valor configurará la base imponible(básicamente los impuestos sobre las Rentas) que señala el parámetro magnitud constituida por la suma de dinero, por un bien valorable monetariamente o en todo caso por una magnitud distinta de dinero, que representa la valuación de la materia imponible y del cual se extraerá una cuota legalmente establecida que irá a parar a manos del acreedor tributario3 (el Estado). Por tanto al Estado le importará que los agentes del mercado en su deseo de maximizar beneficios manipulen los precios, que el mercado configuró por sus propios elementos anteriormente mencionados, con el ánimo de reducir la carga fiscal que implica tales trasferencias. 1.2. Traslado Encubierto de Utilidades o Pérdidas. En el subcapítulo anterior se señalo la presencia de agentes en la Economía que buscan maximizar beneficios, tal maximización es la razón de ser del principal agente económico del Mercado, la sociedad mercantil (principalmente a la Sociedad Anónima). Tales sociedades Mercantiles(Empresas), realizan un examen de rentabilidad incorporando como costo de sus inversiones la carga tributaria a la que se ven expuestos; es decir las empresas determinarán una opción de inversión a partir de un previo análisis de lo que se conoce como tasa interna de retorno (análisis de rentabilidad) traducida en valores presentes de los rendimientos a alcanzar luego de la respectiva incorporación al costo de la carga Tributaria a la cual se encontrarán obligados de abonar, surge así el Planeamiento Tributario, como elemento de análisis en la reducción de costos tributarios en el proceso de maximización de beneficios. Existen diversos motivos por los cuales las Empresas inversoras buscan trasladar sus utilidades, entre ellas los efectos fiscales, respecto al nivel de imposición del Estado objetivo; la necesidad de esconder ante el Estado del país de fuente las altas tasas de retorno que puedan conseguir en su inversión y el estado Fuente de tal manifestación de riqueza presenta una alta carga tributaria en contraposición Estado en el que busca colocar tales ingresos; también puede verse motivado por prohibiciones de remesas más allá de un porcentaje determinado de utilidades que el Estado de la fuente puede haber determinado; o en último termino, se puede ver motivado por la búsqueda de evitar que accionistas

3 Iglesias Ferrer, Derecho Tributario (Gaceta Jurídica 2000) p491.


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nacionales participen en la repartición de utilidades de la empresa. Dichos motivos nutren el afán maximizador de riqueza de las empresas implicadas. Dicho objetivo maximizador para el presente trabajo, se ve traducido en la utilización de dos estrategias; la primera consiste en ubicar territorialmente utilidad en Estados donde son sometidas a menor tributación, y la segunda consiste en aplazar el momento del pago de los impuestos, esta segunda estrategia se dirige cuando existe Estados con sistemas de diferimiento del impuesto hasta su remisión4. A nuestro análisis interesa la primera opción, la cual implica una ubicación “artificial” de la utilidad, dando una radicación aparente del beneficio diferente al que se produce en la realidad. Existe de por medio una manipulación de costos, ingresos, de modo que se deja de producir en un país un beneficio normal, para colocarse subrepticiamente en otra jurisdicción donde la carga tributaria sea menor. Según Hernán Carrión5 existe cuatro elementos que caracterizan tal traslado encubierto de utilidades o pérdidas. El primero se refiere a que dicha transferencia no operará directamente sobre los beneficios sino indirectamente a través de transacciones previas a la obtención formal de la utilidad, es decir lo encubierto no será la utilidad en sí, sino el encubrimiento será respecto a la determinación de tal utilidad (sobre valorar costos, subvalorar gastos, etc). El segundo elemento será la obtención de ventajas anormales del contratante con quien realiza la operación, así los contratantes aceptarán pagar más ante un abultamiento de costos y gastos, o aceptarán recibir menos ante la reducción de ingresos. Un tercer elemento será la participación de una entidad vinculada con quien se realiza la transferencia, tal nexo de vinculación indicara la pertenencia de ambos operadores a una misma entidad empresarial facilitando con ello el traslado encubierto de beneficios o perdidas entre los integrantes de dicha entidad. Por último, un cuarto elemento referido a la presencia de la operación en una u otra jurisdicción Tributaria (en el caso de transferencias internacionales), dicha situación busca aprovechar diferentes regímenes tributarios de los países implicados. Por tanto tal fenómeno (el traslado encubierto de utilidades o pérdidas) según Carrión existe cuando en forma indirecta se otorguen ventajas anormales a una entidad vinculada que realiza la transferencia, la cual opera en una u otra jurisdicción tributaria, logrando con ello maximizar sus beneficios a partir del manejo subrepticio de utilidad o perdidas. Desde el punto de vista de las administraciones tributarias, “el tema de los precios de transferencia se encuadra en el de los diversos mecanismos utilizados por las empresas para transferir beneficios en forma encubierta, evitando total o parcialmente el pago de los tributos que deberían haber incidido sobre esos beneficios (...); los cuales se pueden transferir a otra estipulando precios a sus transacciones que difieran de la realidad (subfacturando sus ventas o sobre facturando sus adquisiciones) o, simplemente, registrando o declarando operaciones ficticias”6 Tales inapropiados traslados de ingresos y gastos de manera encubierta, se puede darse tanto entre empresas vinculadas domesticas como entre empresas ubicadas en diferentes países; en el plano internacional el tema se torna más complicado, pues la 4 Fonseca Oliveiro, Carlos Francisco. “Precios de Transferencia y sus efectos en la Ley del Impuesto a la Renta”. Tesis para

obtener 5 Carrión, Hernan. El Problema de la Transferencia de los Beneficios. Documento OCDE resumen de XXII semana de estudios

de Derecho Financiero. México DF. 1995 6 Pita Claudino. “Tributación y Precios de Transferencia: El Punto de vista de las administraciones tributarias de América

Latina”. CEPAL 1995.Pág. 3.


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fiscalización de dichas operaciones será más “complicada por la diversidad de soberanías que puedan implicarse. Las manipulaciones encubiertas de utilidades y perdidas por tanto; “(...)puede suponer formas de evasión o de elusión tributaria, esta última cuando a partir del planeamiento tributario se resuelve dar formas a las operaciones entre empresas que , aprovechando lagunas de la legislación tributaria, permitan evitar o reducir el impuesto”7 , como por ejemplo el Teatry Shopping8. 1.3 Doble Imposición internacional y Modelos de Convenios para evitar la Doble

imposición Internacional. La doble imposición internacional consiste en que dos Estados graven a un mismo contribuyente a través similares impuestos por un mismo objeto o periodo. Lo que se busca es combatir la doble imposición mediante Convenios que consigan evitar evasiones fiscales (que se pueden dar por una encubierta asignación de Precios de Transferencia ),“eliminando con ello las barreras que por efectos tributarios impidan una elección libre por parte de los inversionistas, para dirigir sus operaciones de un país en lugar de otro”9 1.3.1 Precios de Transferencia según la Organización para la Cooperación y

Desarrollo Económico (OCDE). La Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico tiene como objetivo promover las políticas destinadas a lograr la más fuerte expansión económica de los países miembros y no miembros de dicha organización, buscando contribuir a la creación de empleo, aumentando condiciones de vida, expandiendo el comercio mundial y manteniendo estabilidad financiera que contribuya al desarrollo de la economía mundial. El problema de competencia jurisdiccional tributaria, entre los diversos Estados de la actual economía globalizada, donde cada Estado busca grabar manifestaciones de riqueza que posean conexión (subjetiva u objetiva) con su territorio donde ejerce su soberanía y por tanto poder Tributario. Dicho problema se conoce jurídicamente con el nombre de Doble Imposición, el cual según Alfredo Gildemeister10 se presenta cuando dos Estados gravan a un mismo contribuyente por un mismo objeto y periodo. Así por ejemplo, si un inversionista español residente en España, invierte en el Perú obteniendo al final del ejercicio una utilidad determinada, dicha utilidad deberá tributar en Perú por concepto de Impuesto a la Renta y también deberá tributar en España por el Impuesto a la Renta sobre personas físicas o por el Impuesto sobre Sociedades español, originando con ello una injusticia, esto es que la misma renta o utilidad se vea gravada dos veces en vez de una, se duplica con ello para el inversionistas el costo Tributario lo cual muchas veces desalienta las inversiones, o en todo caso las hace más costosa al verse perjudicado su objetivo maximizador del inversionista.

7 Pita Claudino.Op Cit. Pág.4 8 Teatry Shopping puede definirse como el uso de un tratado por una persona no legitimada para hacerlo, mediante la

simulación de una situación que aparente darle derecho al uso de tal tratado. 9 Bettinger Barrios, Herbert. Precios de Transferencia. Sus efectos fiscales .ED. Calidad de la Información. México 2000.Pág.40. 10 Gildemeister Ruiz Huidobro, Alfredo: Convenios para evitar la doble imposición y el Tratado con Chile. En: Análisis Tributario,

N. Julio, Agosto, Septiembre y Octubre. Lima 2001


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Por tanto la OCDE, busca contribuir a la situación de dichos problema, mediante la elaboración de recomendaciones y Modelos de Convenios que ayuden en la tarea de evitar la doble tributación, buscado promover la suscripción de convenios bilaterales o medidas unilaterales que eviten tal injusto sobrecosto. Desde la adopción de la Primera recomendación relativa a la doble imposición, del 25 de Febrero de 1955, ya se habían conseguido determinados éxitos en la tarea de evitar la doble imposición por medio de Convenios, con el paso del tiempo se reconoció entre los diversos Estados cada vez con mayor claridad, la importancia de las medidas para evitar la doble imposición internacional, reconociéndose la necesidad de extender la red de Convenios a los países no miembros de la Organización para contribuir en su desarrollo. Así la OCDE elabora Modelos de Convenios que propicien y faciliten la suscripción de Convenios entre los Estados, los cuales hoy en día son los más usados a nivel mundial. Específicamente el “Modelo de Convenio Fiscal sobre la Renta y sobre el Patrimonio” presenta como objetivo principal ofrecer los medios para resolver sobre una base uniforme los problemas que se presentan con mayor frecuencia en el campo de la doble imposición jurídica11. Los artículos de dicho convenio que nos interesan son el artículo 4, respecto al concepto de Residencia, el artículos 5 y 7 respecto a Establecimiento Permanente y su debida imposición; los artículos 10, 11,12 sobre dividendos, intereses, cánones y específicamente y en mayor medida el artículo 9 respecto a la Tributación de los beneficios obtenidos por Empresas Asociadas y el Principio de Libre Concurrencia (Arm´s Legth) que será desarrollado con mayor amplitud en el subcapítulo 3.1 de la presente investigación. Textualmente dicho articulo señala:

Artículo 9 . Empresas Asociadas. 1. Cuando

a) una empresa de un Estado contratante participe directa o indirectamente en la dirección, el control o el Capital de una Empresa del otro estado contratante, o

b) unas mismas personas, participen directa o indirectamente en la dirección, el control o el capital de una empresa de una Estado contratante, y en uno y otro caso las dos empresas estén, en sus relacione comerciales o financieras, unidas por condiciones aceptadas o impuestas que difieran de las que fueran acordadas por empresas independientes, los beneficios que habrían sido obtenidos por una de las empresas de no existir dichas condiciones, y que de hecho no se han realizado a causa de las mismas, podrán incluirse en los beneficios de esa empresa y sometidos a imposición en consecuencia.

De esta manera la OCDE, analiza el problema de los precios de transferencia entre empresas vinculadas, señalando que empresas se encuentran dentro de tal situación y el Principio que regirá normal e independiente fijación de precios de transferencia. El Modelo de la OCDE utiliza como regla principal el criterio de residencia (artículo 4), como criterio de conexión, es decir, se tributará en el Estado contratante de residencia del contribuyente salvo que éste posea un establecimiento permanente (artículo 5) en el otro Estado contratante en el cual se encuentra su inversión- criterio de la fuente. La regla

11 Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE. Modelo de Convenio Fiscal sobre la renta y el patrimonio. Paris 1995 Pág. 1.


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general es gravar en el Estado de residencia salvo que se posea un Establecimiento Permanente en el otro estado donde se tributará en éste otro Estado, esto es, en el Estado fuente de la renta12. Como se puede apreciar, el establecimiento permanente será el eje desde donde se mueve y apoya todo el sistema que determina cuál es el Estado con derecho a gravar las Rentas Empresariales obtenidas por la entidad no residente que opera dicho establecimiento permanente13. Se entiende por establecimiento permanente según el modelo de la OCDE, como “lugar fijo de negocios”, cumpliendo con requisitos de fijeza, donde se exista un derecho a explotar un negocio no necesariamente productivo. Así las empresas multinacionales que cuenten con un Establecimiento permanente en un Estado determinado tributarán de acuerdo al criterio de la Fuente, quedando obligado tributariamente ante el acreedor Tributario del territorio en que se desarrolle dicho negocio. La OCDE, señala que las inversiones de dichas empresas multinacionales que actúan vía Establecimiento Permanente deben ser vistos en cada una de sus partes como empresas separadas, a fin de que las Administraciones Tributarias de las jurisdicciones involucradas adopten el principio de la fuente respecto a las operaciones realizadas entre empresas relacionadas, para lo cual el país de origen de la Renta tendrá derecho primario de gravarla. No obstante la solución dada por la OCDE, para atenuar los efectos de la doble tributación y la evasión fiscal, consistente en considerar a las diferentes empresas de un mismo grupo multinacional como entes independientes, generadores de utilidades o pérdidas, es imprescindible para los Estados y sus administraciones tener la certeza de que la renta gravable reportada bajo el contexto de empresas separadas, sea resultado de la determinación justa de los ingresos y gastos generados dentro de su territorio. En ese sentido, la citada OCDE emite las directrices14, que permiten verificar que los precios, montos de las contraprestaciones o márgenes de utilidad fijados, y en su caso, prefijados por las empresas multinacionales, son pactados a valores reales de mercado. La influencia de los principios de la OCDE, es notoria a nivel internacional, las en el caso particular nuestra región no fue ajena a la tendencia de incorporar a su normatividad interna dichos principios mundialmente utilizados para evitar el problema de la doble imposición y los posibles manejos encubiertos que posibiliten evasiones fiscales. 1.3.2. Precios de Transferencia según la Organización de las Naciones Unidas

(ONU). La Organización de las Naciones Unidas por su parte, mediante su Convenio Modelo sobre la doble tributación entre países desarrollados y países en desarrollo del año 1980, intenta presentar una opción que sea punto intermedio entre los criterios de la residencia y fuente. Tal opción se presenta por el debate suscitado, entre países desarrollados, que prefieren criterios de Residencia absoluta y los países en vías de desarrollo que buscan una preeminencia del criterio de la fuente que beneficie sus economía con la imposición de la inversión extranjera en sus territorios.

12 Gildemeister Ruiz Huidobro, Alfredo, Op Cit, pag4 13 El Doctor Gildemeister, señala la lógica implicancia de dicho principio en las futuras negociaciones de Convenios, en el cual

los países en vías de desarrollo deberán negociar por un concepto de establecimiento permanente más amplio, a fin de gravar la renta producida por dicho establecimiento permanente en su territorio.

14 Directrices de precios de Transferencia para Empresas Multinacionales y Administraciones Fiscales


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Si bien el Modelo de la OCDE, aplica principio primordial, el criterio de la residencia y con excepción el criterio de la fuente, en el caso de los establecimientos permanentes; por su parte el Modelo de la ONU, quiso presentar un punto medio, complementando simplemente el concepto de establecimiento Permanente, incluyendo además a otras empresas como las de servicios, a los centros administrativos, y a los proyectos de instalación. Sin embargo, el esfuerzo de la ONU no implico la utilización que el modelo OCDE consiguió, no significando un avance significativo hacia el punto intermedio deseado, que atenuara la interrogante sobre el criterio de conexión a prevalecer. 1.3.3. Precios de Transferencia según Pacto Andino. La Comunidad Andina, establece también un Modelo de Convenio para evitar la doble imposición internacional; este Convenio tipo fue acordado en el seno de la Comisión del Acuerdo de Cartagena en 1971 (Decisión 40) . “Tiene como característica fundamental que la distribución del poder tributario se realiza siguiendo principalmente el criterio de imposición en el país de la fuente”15. Por tanto tal modelo resulta completamente contrario al modelo de la OCDE, que establece únicamente el criterio de la fuente. Dicho modelo implicará que la renta se considerará gravada exista o no un establecimiento permanente en dicho Estado16 . Este Modelo como es lógico no ha sido tomado en cuenta por los países desarrollados pues son generalmente de quienes derivan los establecimientos permanentes. 1.3.4. Precios de Transferencia según los estados Unidos de Norteamérica. Los Estados Unidos de Norteamérica mediante el Servicio de Recaudación Interna, como administradora Tributaria, tiene por exigencia la fijación de los precios de transferencia entre empresas vinculadas para evitar que dichas partes puedan manipular los precios aplicados a los bienes y servicios, para transferir las utilidades a la entidad vinculada que no se encuentre sujeta a tributación de los EE.UU.17 Así mediante la Sección 482 del Código de Recaudación Interna, permite el control sobre empresas vinculadas entre si, el objeto de esta sección es “ evitar el traslado indebido o la distorsión de las rentas gravables reales de entidades controladas o mancomunadas. Su objetivo es poner en paridad tributaria con el contribuyente no fiscalizado”18 , es decir se seguirá una comparación bajo el principio Arm´s Lenght. Si bien los Estados Unidos Aceptan el Principio Arm´s lenght plenamente respecto a la aplicación de los métodos establecidos por OCDE, no concuerda con ella, en preferir los métodos tradicionales sobre los basados en utilidades- métodos que nos ocuparemos de

15 Serrano Antón, Fernando. Los Principios básicos de fiscalidad internacional y los convenios para evitar la doble imposición

internacional: historia, tipos, fines, estructura y aplicación .En: Revista de Direito Tributario N0 79, Cuadernos de Direito Tributario, Sao Paulo, 2001.

16 Gildemeister Alfredo. Convenios para evitar la doble imposición y el tratado con Chile”. Pág13. 17 Cukier, Eduardo. Precios de Transferencia en los Estados Unidos de Norteamérica. En: Informativo Tributario Internacional

del Estudio Caballero Bustamante. Año 1, N01 Julio 1997. 18 Cukier, Eduardo. Op Cit.


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definir en el tercer capitulo de esta investigación19. Más bien establece que deberá utililizarse el mejor método sin que exista alguna preferencia sobre algún método. El Código de recaudación interna de los EE.UU. señala que se deberá aplicar aquél que refleje mejor la realidad económica de las operaciones comparadas o que produzca los mejores resultados, de acuerdo a la naturaleza de los bienes. 1.4. Precios de Transferencia en el Perú. El tema de Precios de Transferencia en el Perú fue introducido en la legislación nacional, con la publicación de la Ley 27356, de fecha 18 de octubre del año 2000, que modificó el artículo 32 de la Ley de Impuesto a la Renta. Este artículo y otros relativos a paraísos fiscales, regalas de sub- capitalización etc, representan el conjunto de medidas anti- elusivas dadas por el Estado con el ánimo de ver incrementados sus ingresos fiscales. Posteriormente con fecha 1 de enero del 2004 entró en vigencia, las modificaciones a dicho artículo mediante la publicación del Decreto Legislativo 945, se modificó dicho artículo y se creo uno nuevo el artículo 32-A, en el que se desarrolla con mayor profundidad el tema de Precios de Trasferencia. El tema de Precios de Transferencia, comprende a nivel mundial, el análisis de los precios fijados entre empresas vinculadas, verificando que dichos precios reflejen el resultado de factores exclusivamente de mercado (de libre concurrencia - Arm´s Length), eliminando la posibilidad de posibles manejos encubiertos de utilidades que devengan en desmedro de la recaudación tributaria del Estado en el cual guarda algún elemento de conexión con dicha manifestación de riqueza. Con ello se evita, que la recaudación se vea erosionada por causas ajenas al mercado. La importancia del tema radica, en el hecho que las administraciones tributarias tengan la facultad fiscalizadora sobre aquellas empresas vinculadas, que valiéndose de las diferentes tasas impositivas a las que se ven sometidas por la naturaleza internacional de su negocio, colocan sus utilidades o perdidas en diferentes jurisdicciones con el objetivo de reducir su carga tributaria. Por tanto, si no existiese tales facultades dadas a las administraciones tributarias existiría un fuerte incentivo para que libremente se traslade utilidades a países con una menor carga tributaria, como por ejemplo paraísos fiscales. Las normas de Precios de Transferencia en el Perú no están diseñadas específicamente para transacciones internacionales, como es el enfoque de la OCDE, pues también comprende dentro de dicha regulación, aquellas operaciones que tengan como efecto un menor pago del impuesto a la renta que el que verdaderamente le hubiera correspondido por aplicación de las normas de valor de mercado. Dicho valor de mercado, es el resultado de una operación sometida al principio de Libre Concurrencia o Arm´s Lenght, en la que la valoración de los precios de transferencia reflejen, un precio libre de manipuleos ajenos a factores de mercado. La aplicación del Principio de Libre concurrencia en el Perú, se ve reflejado en la adopción de las directrices que la OCDE, establece para tal fin, mediante la utilización de una

19 García Schreck, Marcial. Precios de Transferencia en el Perú. ¿ Estamos verdaderamente preparados? En: Ius Et Veritas. 22

Pág.257.


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serie de métodos que tienen como fin común el buscar que la operación refleje el Principio de Libre concurrencia. La verificación del cumplimiento de dicho principio en el Perú, se ve reflejada mediante la exigencia al contribuyente sujetos al régimen de Precios de Transferencia a presentar a la SUNAT, un Estudio Técnico Sustentatorio de las transferencias realizadas con indicación del método empleado que refleje lo que empresas independientes hubiesen obtenido en situaciones comparables. Además de una Declaración Jurada de las operaciones objeto del estudio técnico. Dentro de tal exigencia existe excepciones a dicha obligación como es el caso de aquellos contribuyentes que presenten un debido cumplimiento de las reglas de Precios de Transferencia. El objetivo de dichos Estudios Técnicos, es evaluar si una empresa en particular ha observado o no las disposiciones legales aplicables sobre Precios de Transferencia, en sus transacciones con Empresas del mismo grupo vinculado. Para las Empresas dichos estudios técnicos les sirven pues les permite identificar oportunidades de planeamiento tributario y les brindan una herramienta para persuadir a la Administración Tributaria que sus operaciones reflejan el Principio de la Libre Concurrencia. En general la Legislación de Precios de Transferencia en el Perú, refleja en gran medida las directrices presentadas por la OCDE, permitiéndose incluso en razón del inciso H, del artículo 32-A, el uso de manera supletoria para efectos de interpretación los Lineamientos o Guías sobre precios de Transferencia de las OCDE, en tanto dichos lineamientos no se opongan a las disposiciones aprobadas por la legislación tributaria peruana. También se permite el establecimiento de Acuerdos Anticipados de Valoración (Advanced price agreemented o APA´s por sus siglas en inglés), en la cual los contribuyentes pueden acordar previamente los métodos de valoración a emplear; sin embargo, tales acuerdos se ven limitados con la nueva legislación que restringe tales acuerdos para empresas internacionales, eliminando tal opción a las empresas vinculadas locales. El inciso C del artículo 32-A, expone el tema de los Ajustes, entendidos estos como la diferencia resultante entre el precio fijado bajo condiciones de vinculación y el precio fijado en condiciones de libre concurrencia. Dicha diferencia representa la sobre valoración o sub valoración a ser corregida por la administración. Respecto a este tema la Ley señala que para el caso de partes vinculadas con algún elemento de conexión con el Perú, se aceptara que dichos ajustes surtan efecto tanto para el transferente como para el adquirente; es decir, se da una bilateralidad de los ajustes de Precios de Transferencia. Dicho ajuste, expone la ley, se imputará al ejercicio gravable en el que se realizaron las operaciones. Además de los ajustes, se permite que el análisis de comparabilidad que se realice tome en cuenta los elementos o circunstancias que mejor reflejen la realidad económica de la operación. Es decir para llevarse a cabo la comparación se permite tomar en cuenta elementos que influyen indirectamente en el Precio de la operación; como por ejemplo las características de las operaciones, las estrategias de negocio(penetración, permanencia o ampliación del mercado), los términos contractuales, las circunstancias económicas o de mercado, etc. La normatividad de Precios de Transferencia en el Perú, tiene muchas deficiencias por suplir, pues dicha regulación representa una novedad para nuestra legislación. Muchas de estas deficiencias no pueden solucionarse instantáneamente con nueva normatividad, más


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bien es un problema de operatividad y deficiencias del mercado, el cual no puede dar soluciones en un corto plazo. Entre las principales deficiencias en la aplicación de la materia de Precios de Transferencia en el Perú tenemos:

a) Disponibilidad de Bases de Datos20 adecuadas por parte de la SUNAT, para llevar a cabo el análisis de comparabilidad de bienes sujetos a transferencia a nivel local.

b) Convenios internacionales entre administraciones tributarias, para el intercambio de información de las operaciones de empresas multinacionales, que tributen en los estados comprendidos en dichos convenios.

c) El desarrollo de un mercado de empresas que realicen Estudios Técnicos de Precios de Transferencia, pues hoy en día existe un mercado concentrado en firmas internacionales especializadas en estos temas.21

d) Personal especializado en SUNAT, en materia de Precios de Transferencia, pues al tener Poder discrecional sobre la determinación de precios, resulta exigible que dichos resultados sean confiables.

Lograr dichos objetivos no es, como indicamos previamente, una tarea de corto plazo, sino de mediano plazo22, pues tales necesidades son ajenos a una solución normativa, más bien sus soluciones son más de mercado.

20 Hoy en día los países desarrollados trabajan, con Bases de Datos, sobre los bienes que transan entre ellas tenemos Compact Disclosure, Cancorp, Worldscope, y S7P.

21 Por ejemplo en el Perú, tenemos Delloitte & Toiche, KPMG, Price Water House Cooper. 22 García Schreck, Marcial. Precios de Transferencia en el Perú: ¿ Estamos verdaderamente preparados?. Ius Et Veritas 22. Pág. 270


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Capítulo 2. Sujetos y Estados Implicados en la Fijación de Precios de Transferencia.

2.1. Vinculación Económica de los sujetos implicados en la Fijación de Precios de

Transferencia. Uno de las principales razones que motivan los manejos encubiertos (subrepticios) de utilidades o gastos con el objeto de ver mermada la carga tributaria de las empresas que realizan transacciones locales o internacionales es la existencia de vinculación económica entre ellas, pues la presencia de dicho elemento les permite acordar precios de transferencias que no respondan a reales precios de mercado. La presencia de grupos económicos, conglomerados o en general empresas vinculadas permite que cuenten con acciones económicas financieras que les permitan realizar transacciones entre componentes, trasladando recursos patrimoniales, o haciendo manejo subrepticio de utilidades o pérdidas, que permitan reducir la base imponible, con el objetivo de minimizar costos. Tal vinculación puede aprovechar tratamientos diferenciados que tengan las empresas por motivos geográficos o exoneraciones específicas Las empresas en sus operaciones comerciales, responden a intereses particulares, que se traducen en un afán mercantilista maximizador de beneficios, dicho interés particular se contrapone al interés de la otra empresa con la cual realiza sus operaciones, pues ambas buscarán conseguir el mayor beneficio el cual implicaría un detrimento del beneficio de la contraparte, sucede entonces lo que los economistas grafican como el deseo de “conseguir la mejor tajada del pastel”. Existe por tanto una contraposición de intereses natural que subyace al deseo maximizador de beneficios de cada una de las empresas que participan en la operación mercantil. El interés maximizador de una empresa le da independencia y la diferencia respecto a su contraparte, por tanto un elemento importante en la determinación de la independencia de una empresa será la existencia particular de su interés. Las empresas independientes, entonces, fijan sus precios de transferencia sobre la base de factores de mercado y a la natural contraposición de intereses de los agentes que participan en la operación. Dichos elementos no se presentan cuando dos empresas se encuentran vinculadas económicamente pues existe un único interés que dirige la operación, con ello se consigue una distorsión de la natural manera en que se configuran los precios de transferencia. La existencia de un interés único implica la existencia de subordinación de las demás sociedades hacia la sociedad que controla y genera la voluntad de las demás, existe por tanto una subordinación dentro del conjunto de empresas vinculadas, donde una de ellas somete a las demás a su dirección única, que se denomina sociedad dominante o matriz, respecto de otras sociedades dominadas o filiales23. El elemento configurador es la dirección unitaria de una sociedad sobre otra u otras, que acarrea una dependencia de las decisiones de la controladora. Existe una situación que permite a una sociedad influir de un modo efectivo en la gestión y dirección de otra sociedad. La existencia de vinculación económica entre empresas que realizan operaciones, implica un poder de decisión único o la influencia notable sobre la gestión de la otra, que trae consigo la eliminación de los elementos configuradores del precio de transferencia

23 Rosembuj, Tulio. Fiscalidad Internacional, Instituto de Fiscalidad Internacional, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales

S.A, Madrid 1998, Pág. 15.


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normal de mercado, al verse eliminada la natural contraposición de intereses que subyace a las operaciones entre partes independientes. Ello trae como consecuencia que la parte dominante del grupo vinculado tome la decisión de trasladar beneficios o utilidades de una sociedad a otra localizando o deslocalizando el beneficio entre el grupo con el objeto de reducir la carga fiscal. Rosembuj citando a Combarros24 señala que la doctrina establece una doble opción de Tratamiento Tributario de las relaciones entre sociedades vinculadas, “o bien considerar a éstas como unidad económica, prescindiendo de la distinta personalidad jurídica de cada una de ellas...o bien atiende a este último dato, sometiendo a cada una de las sociedades a tributación independiente”. La OCDE, opta por preferir la segunda opción ante la presencia de empresas vinculadas que operan en múltiples soberanías. 2.2. Presupuestos Subjetivos de la Vinculación. Tulio Rosembuj, y la doctrina en general, señalan cuatro presupuestos subjetivos que evidencian vinculación económica en los grupos de empresas, además de la dirección única que subyacente a toda vinculación, así tenemos: 2.2.1. Vinculación entre Sociedades del mismo Grupo. Existirá vinculación entre una sociedad y otra perteneciente al mismo grupo de Sociedades, socios de otra sociedad del mismo grupo; consejeros o Administradores de otra sociedad del mismo grupo; cónyuges, ascendientes o descendientes de dichos socios o administradores. Por grupo de sociedades se entiende, un conjunto de sociedades vinculadas entre sí, sometidas a una dirección única, un poder de decisión llevada por alguna de ellas. Así por ejemplo en el Perú tenemos los grupos de sociedades, Romero, Brescia, Buenaventura, etc., cada uno representa un conjunto de empresas con diversos giros sociales sometidos al poder de decisión de un definido elemento de control. 2.2.2. Vinculación de Sociedades en relación orgánica. Existirá vinculación cuando estemos en la presencia de una participación en la propiedad de una empresa, dicha participación deberá ser signo de un posible control en la toma de decisiones de una sobre la otra, así las diversas legislaciones establecen un porcentaje representativo de dicha participación que fluctúa entre un 25% y 30% de participación. Dicha participación en la propiedad podrá ser de manera directa o indirecta, que lleven a suponer una posición de poder. Dicho porcentaje de participación permite ejercer el poder de decisión sobre la otra lo cual nos llevan a concluir la existencia de vinculación entre ellas. 2.2.3. Vinculación entre la Sociedad y los socios. Las operaciones efectuadas entre una sociedad y sus socios, consejeros o administradores, la familia de dichas personas como los cónyuges ascendientes o descendientes, cuando el socio tenga una participación que implique control en la sociedad.

24 Combarros Régimen Tributario de las operaciones entre sociedades vinculadas en el Impuesto sobre las Sociedades, Madrid,

1988, p 95.


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Es decir, existirá Vinculación cuando un accionista con poder de decisión de la empresa realice operaciones con algún socio o familiar de éste que permita deducir manejos encubiertos de utilidades o perdidas. 2.2.4. Vinculación con no residentes. Una sociedad residente presenta vinculación por las operaciones que realice con su establecimiento permanente no residente o las que realiza dicho establecimiento permanente con su casa central; es decir existirá vinculación entre una sociedad residente en una soberanía determinada que realiza operaciones con sus filiales, sucursales, subsidiarias, casa central, etc., que no sean residentes en dicha soberanía. Por tanto en cada uno de los presupuestos subjetivos existirá un elemento de control de una sociedad sobre las otras que permitan indicar la existencia de una vinculación económica. 2.3. Noción de Empresas Vinculadas en la Normatividad Nacional. De los requisitos que hemos señalado, para que se pueda hablar de una operación vinculada encontramos diversos enfoques en la normatividad peruana, así tenemos la normatividad dictada por CONASEV (Consejo Nacional de Supervisión de Empresas y Valores) útil en materia contable (además de las Normas Internacionales de Contabilidad- NICs); la legislación Bancaria y la legislación Tributaria que plasma principalmente en la Ley de impuesto a la Renta los principios que determinan la existencia de una operación vinculada. Para el presente trabajo nos limitaremos a explicar el enfoque que da la Legislación Bancaria y Tributaria, que son las que desde el mundo del Derecho tenemos mayor afinidad. 2.3.1. Noción de Vinculación según el Enfoque de la Legislación Bancaria. Por principio Constitucional el Estado Peruano fomenta y garantiza el ahorro, estableciendo mediante Ley las obligaciones y límites de las empresas que reciben ahorros del público. Así el artículo 87 de nuestra carta Constitucional señala:

“Artículo 87. - “El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La Ley establece las obligaciones y los límites de las Empresas que reciben ahorros del público, así como los alcances de dicha garantía. La Superintendencia de Banca y Seguros ejerce el control de las Empresas bancarias y de seguros, de las demás que reciben depósitos del público y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o similares, determine la ley (...)”, -el subrayado es nuestro”.

Por tanto el Estado Peruano protege constitucionalmente el ahorro, considerando a éste como un elemento importante en el desarrollo del país, pues el Sistema Financiero representa para las Empresas o personas naturales una opción de financiar sus inversiones, proyectos, o necesidades financieras en general. Dicha protección constitucional, se ve plasmada a través de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguro, donde establece una serie de Obligaciones y Derechos, destinados a la protección del ahorro y el crédito (operaciones pasivas y activas) por medio de una serie de principios como el


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Encaje Bancario25, Fondos de Seguro de depósito26, Garantías Sábana27, Concentración de Cartera, etc. De dichos principios el que nos interesa para definir el concepto de Vinculación es el tema de la concentración de cartera y límites operativos. En materia financiera la concentración de cartera se establece cuando un inversionista coloca un alto porcentaje de su inversión en un único valor, sometiendo el conjunto a un riesgo común, dicha situación incrementa el riesgo de la inversión total, pues si el hecho imprevisto al cual estaba sujeto su inversión concentrada sucede, entonces el inversionista podría perderlo todo pues era la inversión que sostenía toda su cartera. Un inversionista prudente debe seleccionar su cartera de inversión analizando el nivel de riesgo al que se somete al concentrar su inversión en un valor que si bien podrá tener un buen rendimiento pero un alto nivel de riesgo, dicho riesgo se reduce diversificando su inversión en diferentes valores, diluyendo con ello las posibilidades de perderlo todo28 Los Bancos, como Empresas del Sistema Financiero también se ven sujetos a dicho riesgo por la concentración de cartera, por ello la Ley de Bancos establece límites a las inversiones que realizan buscando la diversificación de sus colocaciones evitando con ello un excesivo riesgo que afecte el ahorro y el crédito. Ante ello la Ley en su artículo 202, establece un límite del 4 % (de las colocaciones totales) al financiamiento de una persona vinculada que evite dicha concentración y el sometimiento con ello a un riesgo común. El artículo 203 de la Ley en estudio establece los criterios para determinar la existencia de un riesgo único o común, que nos lleven a inferir la existencia de Vinculación Económica:

“Artículo 203. - Criterios para determinar los límites individuales. A efectos de determinar los límites individuales se tendrá en cuenta lo siguiente: 1. Evitar la concentración de riesgos, que se producen cuando diversas personas naturales o jurídicas conforman un mismo conglomerado financiero o mixto, y estén afectados por tanto, a un riesgo común o único. (...) (...)Se entiende por riesgo único o común, cuando dos o más personas naturales o jurídicas están asociadas mutuamente en el sentido que: Una de ellas ejerce Control directo o indirecto sobre la otra; Sus créditos acumulados representan para la empresa del Sistema Financiero un riesgo único en la medida en que están interrelacionadas con la probabilidad de que si una de ellas experimenta problemas financieros, es probable que la otra o todas ellas tengan que enfrentar problemas de pago. Esto incluye interrelaciones basadas en la propiedad común, control o administración común, garantías recíprocas y/o interdependencia comercial(..) Presunciones fundadas de que los créditos otorgados a una serán usados en beneficio de la otra;

25 El Encaje Bancario es el depósito que los Bancos realizan ante el Banco Central de reserva del Perú en calidad de colateral

que garantiza la seriedad de su labor y protege el Estado con ello la Política Monetaria. 26 Se crea un Fondo que garantiza el ahorro, en caso de insolvencia del Banco. 27 Según el artículo 172 de la Ley de Bancos, se les faculta a éstos a ejecutar los bienes dados en garantía por incumplimiento

de cualquiera de las obligaciones crediticias del deudor. 28 Alexander-Sharpe-Bailey, Fundamentos de Inversiones. Prentice may 2004. Pag.119.


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Presunciones fundadas de que diversas personas mantienen relaciones de tal naturaleza que conforman una unidad de intereses económicos. (...)”el subrayado es nuestro.

La Ley menciona el término riesgo único o común, para determinar cuando dos personas están asociadas mutuamente y por tanto guardan vinculación, cuando dos sociedades se someten al control de un único ente decisorio, los participantes de dicho grupo no sólo comparten un mismo centro de control, sino también un riesgo compartido. Desde este enfoque Bancario sobre el tema de la vinculación económica lo que se busca evitar es una concentración de riesgos que termine por dar fin a todo el grupo vinculado, y con ello la puesta en peligro del Sistema Financiero por el efecto dominó29 que pueda generar. La Ley también menciona el elemento “Control” ya sea directo o indirecto de una sobre la otra, éste como mencionamos anteriormente es un elemento configurador de la vinculación económica, en la cual un controlador somete bajo su dirección y sus intereses al grupo en su conjunto. Las interrelaciones basadas en propiedad común, control o administración común garantías recíprocas y/o interdependencia comercial también son elementos que nos lleven a concluir la existencia de vinculación económica, pues cada una lleva consigo el elemento control que permita disponer, decidir cada medida a tomarse con el objeto de conseguir sus intereses mercantiles. En cada uno de los puntos analizados se puede ver un elemento de control único un riesgo compartido, y propiedad común, cada una en mayor o menor grado de acuerdo a la configuración del grupo nos pone en evidencia la presencia de una unidad de intereses económicos como nos señala la Ley, donde cada una de las empresas vinculadas del grupo participa de ella. El tema de los precios transferencia también importa a las Empresas del Sistema financiero, pues éstas también se someten a dichos principios, pues su giro de negocio consiste en brindar servicios financieros, trasladando recursos de agentes superávitarios hacia agentes deficitarios; por ello la importancia de analizar desde el enfoque de la normativa que la regula, el concepto que dan sobre el tema de vinculación económica. Dicho análisis nos servirá para compararlo con el enfoque tributario con el que necesariamente interactuará, mostrando puntos coincidentes o contradictorios sobre el establecimiento de un grupo vinculado. 2.3.2. Noción de Vinculación según el enfoque del Derecho Tributario. La modificación a la ley del Impuesto a la Renta operada por el Decreto Legislativo N.945, de fecha 23 de diciembre de 2003, introdujo bajo el artículo 32-A inciso b), una necesaria definición de partes vinculadas. Anteriormente no existía ninguna definición medianamente precisa que nos lleve a considerar la existencia de vinculación, encomendándose vía reglamentaria una definición más minuciosa del tema, solucionando con ello posibles interpretaciones ilegales del concepto. No es el tema del presente trabajo analizar las implicancias de la problemática de una definición reglamentaria del concepto,

29 En el Sistema Financiero se conoce como efecto dominó, a la pérdida de confianza del ahorrista sobre la seguridad de sus

depósitos ante la quiebra de un Banco del Sistema Financiero, optando por retirar masivamente sus depósitos, causando con ello iliquidez en el Sistema y con ello la insolvencia.


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pues éste a nuestro entender representa un elemento esencial30 del hecho imponible, acarreando con ello violación al principio de legalidad, que señala la inexistencia del tributo sin la ley “nullum tributum sine lege”. Por ello esta modificación resulta muy conveniente a los intereses de nuestra investigación. La Ley señala:

“Artículo 32-A. - En la determinación del valor de mercado de las transacciones a que se refiere el numeral 4) del artículo 32, deberá tenerse en cuenta las siguientes disposiciones: (...) b) Partes Vinculadas. Se considera que dos o más personas, empresas o entidades son partes vinculadas cuando una de ellas participa de manera directa o indirecta en la administración, control o capital de la otra; o cuando la misma persona o grupo de personas participan directa o indirectamente en la dirección, control o capital de varias personas, empresas o entidades. También operará la vinculación cuando la transacción sea realizada utilizando personas interpuestas cuyo propósito sea encubrir una transacción entre partes vinculadas. El reglamento señalará los supuestos en que se configura la vinculación” (el subrayado es nuestro.

De esta manera nuestra Ley concuerda con nuestra definición anteriormente señalada que indica vinculación ante la presencia del elemento control de una empresa dominante de la cual emana el poder de decisión y administración de los actos que influirán en el desenvolvimiento de las otras. La Ley señala que dicho Poder de decisión puede desarrollarse de manera directa o indirecta sobre la empresa dominada, de esta manera se pueden incluir dentro de este supuesto diversas estrategias de control; por ejemplo, a través de otras empresas comunes o Holding, que buscan ser una vía indirecta de asumir el control sobre una tercera empresa. Así por ejemplo una empresa dominante crea una empresa Holding que posea un número de acciones considerables que le den control sobre una tercera empresa de esta manera aquél que asume el control de la Holding de manera indirecta a través de ella asume el control de esta tercera empresa. El elemento esencial y configurador según la ley de Impuesto a la Renta Peruana es el elemento control, el cual al igual que la legislación Bancaria hace bien en señalar, pues es a través de dicho elemento que una sociedad puede acordar con toda facilidad operaciones que guarden en ellas manejos subrepticios, ya sea a través de subvaloraciones o subvaloraciones de operaciones, puntos analizados adecuadamente en el primer capítulo de nuestra investigación. Por su parte el Reglamento del Impuesto a la Renta, el cual a la fecha no se ha modificado de acuerdo a los cambios producidos en la Ley, señala en su artículo 24, lo que entiende este por Vinculación Económica, el cual señala:

30 La definición de vinculación a nuestro entender representa un elemento esencial, en la medida que señala quienes son los

sujetos del tributo.


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“ Artículo 24. Conjunto Económico o Vinculación Económica. Para efecto de lo dispuesto en la Ley, se entenderá que existe conjunto económico o vinculación económica cuando se dé cualquiera de las siguientes situaciones: 1. Una persona natural o jurídica posea más del treinta por ciento(30%)

del capital de otra empresa, directa o por intermedio de un tercero. 2. Más del treinta por ciento (30%) del capital de dos (2) o más empresas

pertenezcan a una misma persona natural o jurídica, directamente o por intermedio de un tercero.

3. En cualesquiera de los casos anteriores, cuando la indicada proporción del capital pertenezca a cónyuges entre sí o a personas vinculadas hasta el segundo grado de consaguinidad o afinidad.

4. El Capital de dos (2) o más empresa pertenezca, en más del treinta por ciento(30%), a socios comunes a estas.

5. Las empresas cuenten con directores, gerentes, administradores u otros directivos comunes, que tengan poder de decisión en los acuerdos financieros y comerciales que se adopten.

6. Dos o más empresas consoliden Estados Financieros. 7. Una empresa efectúe el cincuenta por ciento (50%) o más de sus ventas

de bienes o servicios a una empresa o empresas vinculadas entre sí durante los doce meses inmediatos anteriores al mes en el que ocurre la transacción.

8. Existe un contrato de colaboración empresarial con contabilidad independiente, en cuyo caso el contrato se considerará vinculado con cada una de las partes contratantes.

9. Cuando una empresa no domiciliada tanga uno o más establecimientos permanentes en el país, en cuyo caso existirá vinculación entre empresas no domiciliadas y cada uno de sus establecimientos permanentes y entre los establecimientos permanentes entre sí”. (el subrayado es nuestro)

La Reglamento en este artículo entra a especificar cuando se entenderá que existe control o poder decisorio sobre la otra empresa que nos permita establecer la presencia de vinculación económica. Así el primer y segundo inciso del artículo en estudio, nos indica que el hecho de poseer un porcentaje del 30% o más implicaría una participación significativa que posibilite el control de la empresa objetivo, dicho porcentaje es referencial pues en la práctica no necesariamente implicaría un control absoluto. Así, en una sociedad anónima cerrada podríamos hablar de la existencia de control absoluto si se tiene un 50% más 1 del total de las acciones, en una sociedad anónima abierta por el contrario en la que existe una dispersión de la propiedad de la empresa en un grupo indeterminado y disperso de accionistas, un porcentaje del 30% podría resultar suficiente para tener un control absoluto sobre la empresa objeto; sin embargo, el porcentaje del 30 % nos puede servir como una primera aproximación a la existencia de un control efectivo sobre la empresa con la cual se dará tal vinculación. En los incisos 1, 2, 3 y 5, se mencionan que sujetos tanto de manera directa o indirecta ejercen el control sobre otra empresa, así puede darse un control por intermedio de socios de la empresa, por intermedio de cónyuges, parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, directores, gerentes, administradores, o directivos comunes, de esta manera se inferirá que se podrá ejercer el control cuando se pueda presumir que pueda haber concertación de los sujetos anteriormente mencionados, de tal manera que formen


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una voluntad común que los lleve de este modo a ejercer un control efectivo sobre la otra empresa. El sexto inciso, es una aproximación desde el punto de vista Financiero, pues si dos o más empresas consolidan sus Estados Financieros, ello podría llevarnos a presumir que para que tal situación se dé, existe una continua concertación en las operaciones que realizan tanto entre ellas como entre terceros por lo cual Financieramente nos encontramos, en la existencia de un único sujeto. El inciso 7, se basa en una situación fáctica de continuas operaciones por volúmenes considerables de bienes y/o servicios sobre un sujeto determinado, por lo cual si existe tal situación se podría concluir que existe vinculación económica, pues tales operaciones presumen tanto por el tiempo en que continuamente se dan como por el volumen de la operación que existe un nivel de acuerdo con lo cual se presuma la existencia de control. Respecto al inciso 8, la existencia de un contrato de colaboración empresarial, plasma de manera indubitable el acuerdo que exista entre las partes implicadas en dicho contrato de colaboración, en el que cada una acuerda colaborar en el desarrollo de la otra, de esta manera podría darse acuerdos de transferencias que beneficien a ambas en desmedro del fisco. Por último se refiere que la existencia de un establecimiento permanente, ya sean sucursales, agencias o filiales de empresas no domiciliadas en el territorio nacional, presumirá la existencia de vinculación de esta con la empresa no domiciliada a la cual responde, pues en tales casos se presume que existe un nivel de control considerable de parte de la empresa no domiciliada hacia el establecimiento permanente. En cada uno de los incisos analizados existen elementos que nos lleven a presumir la existencia de control sobre la empresa con la cual se vinculará económicamente, pues a través de ello que se abre la posibilidad de un establecimiento de precios de transferencia que no responden a la realidad, con el fin de reducir sus cargas tributarias y maximizar sus beneficios netos. En general se puede decir que el tema de la vinculación económica, importa en la medida que la presencia de dicho elemento, erosiona la recaudación por causas ajenas al mercado. Pues, si bien las empresas independientes asignan a sus operaciones, precios competitivos; en contraste las empresas vinculadas no tienen esa necesidad.


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Capítulo 3. Principio de Plena Concurrencia (Arm`s Length principle) y Métodos para

determinar el valor Normal de Mercado. Ya analizamos anteriormente los principales puntos neurálgicos del problema que compete a esta investigación, analizamos lo referente a las operaciones entre empresas vinculadas en las que fijaban de manera encubierta precios de transferencia que no respondieran a factores reales de mercado. Tales manejos, como ya se explicó, respondían a múltiples factores que se nutren por un afán maximizador de utilidades de los contribuyentes que realizan tales operaciones; el problema radica ahora en determinar al fin y al cabo cual será aquel valor que sea considerado como correcto en la fijación de los precios de transferencia. El presente capítulo buscará dar una salida a este problema que de por sí implica como ya indicamos una serie de factores, muchos de ellos indeterminables (factores subjetivos, culturales, etc) también se analizará los principales Métodos que presenta la OCDE y de los cuales se valen gran parte de las administraciones Tributarias para determinar el valor real de mercado. 3.1. Valor de Mercado como valor para efectos fiscales. Como indicamos en el primer capítulo de la presente investigación el término “Precio” proviene de la Economía, en la que su determinación implica la interacción de una serie de factores, en la que como en todo cálculo factorial implica la obtención de un serie de valores que establecerán el precio de una operación determinada, cada valor conseguido será completamente válido para la economía pues responderá a un cálculo metodológico aceptable; por otro lado, desde el punto de vista jurídico impositivo las cosas pueden apreciarse con otro matiz, pues tal cálculo será vital a la hora de determinar sobre qué valores se gravará la operación objeto del tributo. El Precio como contraprestación, indica si es cierto y efectivo, la mejor prueba del valor atribuido y asumido por las partes en una transferencia onerosa; pero, ¿cómo saber cual es el Precio real en base al cual la Administración Tributaria evaluará si existe o no manejos encubiertos de capital con el objeto de reducir la carga tributaria?. La valoración es uno de los elementos esenciales de la composición de la base imponible de cada tributo, tal determinación del valor se complica dentro de un mercado globalizado en el que vivimos, pues entran a tallar diferencias valorativas entre las diversas jurisdicciones tributarias, se suma a ello la presencia de operaciones entre personas vinculadas, que fijan en base a una valoración convenida el precio de sus operaciones. También se presenta el problema de la determinación de valor de aquellos bienes no fungibles únicos como una obra de arte de un gran pintor, una antigüedad etc; todos estos puntos la administración tributaria tendrá que tener en cuenta para determinar la base imponible. La actuación inspectora de valoración por parte de la administración tributaria puede concluir en establecer una coincidencia o contradicción con el valor declarado por el contribuyente en su declaración o autoliquidación. Si hay contraste se produce una situación que por llamarla de alguna manera, podría concebirse como atípica, esto es, la creación de valor administrativo31 valor que sustentará en las facultades discrecionales de la administración tributaria, es decir con el sólo límite que la ley le indique ella establecerá cual será el valor que establezca el Precio de la operación analizada. Tal facultad discrecional de

31 Rosembuj, Tulio, Op Cit pag 10.


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la administración tributaria será quien tendrá la última palabra en el problema de la determinación del valor que servirá para efectos fiscales. El valor que determine la administración en base a una serie de métodos que analizaremos en el sub. capitulo 3.4, le servirá para establecer un valor comparado(el que este determinó) el cual se convertirá en el valor efectivo, aun cuando su determinación sea sobre base presuntiva, basándose tales suposiciones en elementos que quizás no coincidan con la realidad que declare el contribuyente. Es decir, habrá como indica Tulio Rosembuj supremacía del valor comprobado (como procedimiento discrecional de creación de valor) será la que en definitiva primará por sobre el valor declarado, la comprobación de valores será por tanto el valor que la administración tributaria considere como real. Es necesario recalcar que en la búsqueda de una correcta valoración de las operaciones puede existir un alto nivel de subjetividad, pues en general todo nuestro estudio sobre Precios de Transferencia, no representan una ciencia exacta, pues exigen de por medio muchos juicios de valor por parte de la Administración Tributaria como de los contribuyentes. 3.2. El Principio de Libre Concurrencia (Arm´s Length Principle). El precio de transferencia presupone la divergencia entre el precio estipulado entre empresas asociadas, conjunto vinculado, y el precio de competencia, fijado por empresas independientes actuando en circunstancias similares32. El resultado de las operaciones entre las empresas vinculadas podrá ser diametralmente distinto al que resultaría si las empresas no actuarían bajo la presencia de grupo vinculado y respetaran los precios que el mercado les fije (Arm´s Lenght). Es decir, la valoración de las transacciones entre partes de un grupo vinculado no representa, ni es el resultado del libre funcionamiento de factores de mercado, existe por tanto, un fraude al mercado y la ruptura de el orden público económico, acarreando con ello perjuicios en el financiamiento interno de los Estados, se da una evasión fiscal de los beneficios que se intensifica en el plano internacional ante el desarrollo de una economía globalizada. La rectificación Administrativa Tributaria en la valoración de las operaciones sujetas a los supuestos de precios de Transferencia, se plasma en un ajuste, que busca recuperar la sustracción en la base imponible de un rendimiento real, ello quiere decir, que el interés de las Administraciones tributaria, no va tan encaminada como parecería a corregir el desequilibrio en las condiciones de competencia, más bien su interés está dirigido al desmedro que ello pueda acarrear. La tarea de rectificación mediante ajustes de valor antes dicho, se consigue mediante un previo análisis bajo el Principio de Libre Concurrencia (Arm´s Lenght Principle), el cual propone un análisis de comparabilidad de las transacciones realizadas entre empresas vinculadas entre aquellas que no lo son; es decir, ello induce a comparar las condiciones creadas entre empresas asociadas en sus relaciones comerciales o financieras, con aquellas que se hubiesen establecido entre independientes. “Si los precios de transferencia no son establecidos de acuerdo con el principio Arm´s Lenght, se verán distorsionadas las obligaciones tributarias de las empresas asociadas y la recaudación tributaria de los precios involucrados”33. 32 Rosembuj, Tulio, Op Cit. 33 Hamaekers, Hubert, Op Cit. Pág. 18


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La regulación de Precios de Transferencia, se sustenta en el Principio de Libre Concurrencia que goza de la aceptación casi de manera universal, entre países miembros o no miembros de la OCDE. En términos generales, lo que dispone este principio es que los precios que se acuerden entre empresas que forman parte de un grupo vinculado económicamente deberán corresponder a los precios que se hubiesen acordado en transacciones comparables entre sujetos sin vinculación alguna que nos lleven a suponer la existencia de manejos subrepticios de capital. En base a ello, se comparar los resultados que se consiga en una operación entre empresas vinculadas con aquel resultado que se conseguiría por las misma operación entre empresas independientes, ello nos servirá par conseguir el valor de libre concurrencia. Hunber Hamekers en su libro Precios de Transferencia indica que el principio Arm´s Lengh tiene dos diferentes orígenes; en primer termino de Europa, donde se establece dicho principio como el elemento subyacente para el ajuste de la Renta de los accionistas que recibieron beneficios extraordinarios procedentes de una compañía que no los ha declarado oficialmente como dividendos, en este caso el ajuste se realiza sobre la base de considerar esos beneficios como dividendos considerándolos como dividendos implícitos, los cuales no son deducidos por la compañía en cuestión. En segundo termino, dicho principio es utilizado en nuestra materia sobre Precios de Transferencia, con una perspectiva internacional, los cuales indica el autor fueron introducidas durante la Primera Guerra Mundial en el Reino Unido y en los Estados Unidos, para combatir la elusión tributaria tuvieron el propósito de disuadir a las compañía que realizaban sus operaciones entre estos dos países, en su actitud de trasladar utilidades a las compañías vinculadas en alguno de los países, con intermedio de la sub o sobre valoración en dichas operaciones internacionales. Arm´s Lenght, termino ingles que en primer termino traducido a nuestro idioma, da a entender la idea de “ el largo del brazo”, lo cual indica la distancia que separa dos personas, sin que ellas logren contacto físico; como en una formación de personas en que cada uno guarda una distancia igual al largo del brazo de su compañero, dicha traducción nos da una primera aproximación al tema, pues es precisamente la idea general sobre la que giran las múltiples traducciones que se le da al concepto. La doctrina internacional establece una serie de traducciones del término Arm´s Lenght Principle, tales como Valor de Mercado entre partes independientes, Precio Justo sin Ventaja, o del Precio Justo de mercado, Valor de Operaciones no Controladas, independencia mutua de las partes, etc, nosotros utilizaremos como traducción el concepto de “Libre Concurrencia”, pues con dicho termino el Decreto Supremo N. 045-2001-EF que modifico la Ley de Impuesto a la renta introdujo en el Perú dicho concepto. Al respecto la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico en su afán por contribuir con el desarrollo de la economía mundial, establece principios que busquen evitar la doble o múltiple imposición que desincentive las inversiones internacionales. Ante ello, tal organización establece básicamente dos principios que son pilares en la lucha contra ese problema; en primer termino, el principio de empresas vinculadas, las cuales serán tratadas para fines fiscales como empresas independientes, y en segundo término, el principio de Libre Concurrencia, el primero como ya explicamos ampliamente en el capítulo anterior, implica la existencia del un elemento de control que permite el manejo bajo un solo centro de intereses de todas las operaciones del grupo vinculado; el segundo principio es objeto de nuestro actual análisis. El Principio de Libre Concurrencia es la norma internacional sobre Precios de Transferencia que la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE)


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presenta a través del primer párrafo del artículo 9 del “Modelo de convenio Fiscal sobre la Renta y sobre el Patrimonio” el cual expone:

“ (Cuando ) las condiciones son hechas o impuestas entre relaciones entre empresas independientes, entonces, cualquier ganancia que se hubiera producido bajo condiciones normales, pero que debido a esas condiciones no se realizaron, deben de ser incluidas en las ganancias de la empresa y gravadas como es debido”

Con esto la OCDE, establece un método de valoración de operaciones, el cual es globalmente aceptado, permitiendo con ello corregir la localización de los beneficios sometidos a tributación entre empresas vinculadas. Los Estados implicados en la realización de dichas operaciones internacionales, se encargaran de hacer los ajustes bilaterales en base al Principio de Libre Concurrencia, salvaguardando sus intereses fiscales, sobre la imposición tributaria que guarden algún criterio de vinculación con su soberanía. La aceptación a nivel mundial de dicho principio, entre países miembros o no de la OCDE, obedece a múltiples razones que desde un inicio ayudaron a su difusión; así muchos países optan por la utilización de dicho principio pues ofrece un tratamiento similar para empresas multinacionales y para empresas independientes, con ello se evita que surjan ventajas o desventajas fiscales que de otra forma distorsionarían la posición competitiva de cada tipo de entidad, con ello se da un trato bajo los principios de Equidad que la mayoría de las legislaciones Tributarias de los países que la utilizan recogen, con ello los Estados buscan facilitar e incentivar el comercio y las inversiones, al excluir consideraciones en sus decisiones económicas; es decir, si existe igual de trato entre empresas vinculadas y empresas independientes, ni una ni otra verán reducidas sus posibilidades de competir libremente en el mercado, sin trabas fiscales de por medio. Otra de las razones por las cuales, los Estados deciden acoger el Principio de la Libre concurrencia, es la practicidad, pues dicho principio se aplica con éxito en varias situaciones; pues por lo general existe una operación que sirva como objeto de comparación con la operación que se pretende fiscalizar, por ejemplo una operación de compra venta de comodities (bienes ciertos como minerales, frutos, etc) para lo cual existe aceptación mundial del precio en el cual se esta negociando tal bien, facilitando la comparación a realizarse; sin embargo pueden presentarse situaciones en las que no existe operación comparable, con lo cual la aplicación del principio se torna difícil ante la ausencia de patrones de comparación; así por ejemplo, tal problema se presenta en las operaciones de grupos multinacionales que se dedican a la producción de bienes y/o servicios altamente especializados, o la transferencia de bienes intangibles únicos como marcas, derechos etc, por tanto en dichos casos no existe elemento a ser comparado, pues resultan únicos en el mercado, remarcando en tales casos la presencia del elemento discrecional de la administración tributaria en la fijación de los precios de transferencia. Tampoco no actúa tal principio en situaciones en las que empresas asociadas se dedican a transacciones que independientes no realizarían nunca. Otro problema en la aplicación de este principio, el cual en el caso peruano merece de mucha atención, es el caso de no contar con bases de datos actualizadas constantemente en las que se encuentre información adecuada que sea objeto de la comparación de operaciones entre empresas vinculadas, y las que se realizan entre empresas independientes; muchas veces tal problema se agrava ante la imposibilidad de acceso a la


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información por razones de confidencialidad y reglas que protegen la información privilegiada de las empresas (Insider Trading)34 . Para que la comparación que se realice sea realmente útil, todos los factores que pudieran influenciar en la valoración deben ser considerados35; García Schreck expone que tales factores comprenden: “las funciones desempeñadas por las empresas cotejadas, los riesgos que sumen, los términos contractuales, las circunstancias económicas, las estrategias de negocios, así como las características de los bienes transferidos o servicios prestados, en cada caso”. Por tanto, tal comparación no implica un análisis per se de la cosa a ser valorada, sino un análisis que tome en cuenta también los factores antes anotados, pues ellos influyen en la fijación de precios de todo tipo de empresas, sean estas vinculadas o independientes. Luego de tomar en cuenta tales factores, y realizar una adecuada comparación entre operaciones entre empresas vinculadas e independientes; la Administración Tributaria procederá a ajustar aquellas operaciones que representen un menor pago al que le correspondería si no existiera vinculación36 El análisis de comparabilidad que implica la aplicación del Principio de Libre Concurrencia, conduce a la obtención de un único resultado confiable, que servirá para efectos fiscales; sin embargo, algunas veces en su aplicación se consigue un rango de resultados cada confiable, en este caso se deberá analizar a mayor profundidad la información disponible o recurrir a información de ejercicios anteriores37. Este análisis de comparabilidad, permite asignar a cada empresa vinculada, un ratio deuda, capital libre de distorsiones propias de tales empresas. Con ello, la OCDE busca asegurar “que se asigne a cada país o territorio la materia imponible que le corresponde, evitando al mismo tiempo que se produzca entre ellos problemas de doble tributación internacional”38; es decir, con ello se busca corregir localizaciones de los beneficios entre las empresas vinculadas. En general se puede decir que el Principio Arm´s Lenght o Principio de Libre Concurrencia, es la manera como las Administraciones Tributarias de los países miembros o no de la OCDE, verifican y ajustan, en razón de sus propósitos fiscales, las operaciones entre empresas vinculadas, que difieran en perjuicio del fisco, con aquellas operaciones similares y comparables que realizan empresas independientes bajo condiciones de libre mercado39. 3.3. Métodos para determinar el valor normal de Mercado. La aplicación del Principio de Libre concurrencia requiere la aplicación de una metodología para la obtención del valor para efectos fiscales. Dicho valor como ya se indico, corresponde al valor de mercado que empresas independientes consiguiesen bajo la única influencia de factores de mercado. Es decir, los métodos permiten determinar si las 34 Sobre el tema, contamos con un trabajo de investigación previo con el título “La Era de la Información y el Derecho a la

Intimidad” por Carlos Armando Barrantes Martínez. 35 Garcia Schreck, Marcial. Precios de Transferencia en el Perú: ¿Estamos verdaderamente preparados? En Ius Et Veritas 22,

Pag. 255. 36 Hunber Hamaekers Op cit, Pag 18 37 Apuntes en clase, del Curso de Derecho Tributario Internacional, por el Doctor Alfredo Gildemeister, profesor de la Pontificia

Universidad Católica del Perú. 38 Garcia Schreck, Op Cit, pag 256 39 Freyre Roman, Enrique. Precios de Transferencia en el Perú. En Boletín especial de Tributación Internacional, adjunto a la

revista Análisis Tributario N0 191 año XVI. Pág. 3.


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condiciones que reúnen las relaciones comerciales o financieras entre empresas vinculadas son conformes con el principio de Libre Concurrencia. Esta metodología nos permite conseguir el valor normal de mercado, que establecerá el valor para efectos fiscales; de esta manera, la administración tributaria “se asegura que los sujetos pasivos reflejen la totalidad de los ingresos generados en operaciones atribuibles tanto en las transacciones controladas, como en las no controladas y prevenir la abstención del pago del impuesto sobre la renta”40, pues tanto los contribuyentes independientes como los que guarden vinculación deberán ser tratados fiscalmente igual. Según Herbert Bettinger., en el procedimiento para determinar los precios de transferencia la regla aplicable a todos los casos es la de la igualdad: así expone: “ Una operación controlada cumple con la norma de igualdad si sus resultados son congruentes con los que se habrían obtenido si los contribuyentes no controlados, hubiesen celebrado la misma operación bajo las mismas operación bajo las mismas circunstancias – Principio de Igualdad”41. Este autor presenta en otras palabras lo que la OCDE, expone bajo el principio Arm´s Leght, y siempre bajo el mismo fin de dar un tratamiento similar a las operaciones vinculadas con las independientes. Si bien existe coincidencia entre países miembros y no miembros de la OCDE, sobre el principio que prevalece y subyace a toda operación vinculada(Principio Arm´s Leght ); sin embargo, no existe tal grado de aceptación sobre los diversos métodos para su aplicación42. La aplicación de una metodología y no otra dependerá tanto de la naturaleza de los bienes o servicios objeto de estudio, así como de la política fiscal que adopte cada Estado. “No existe método útil y aplicable a toda circunstancia, tampoco es posible desestimar la aplicación de cualquier método en particular”43, se puede aplicar cualquier método siempre que satisfaga el principio de Libre Concurrencia. Por tanto al no existir un método aplicable a todas las operaciones, lo que se deberá buscará escoger un método que ofrezca, de acuerdo a la naturaleza de los bienes y/o servicios, una estimación más practica y confiable del “precio de transferencia”, que refleje el principio de Libre Concurrencia. Se desprende de lo anterior, la regla del “mejor método”, el cual señala que: “debería de ser utilizado el método según el cual, dados los hechos y circunstancias del caso, se origine la medida más confiable de un resultado Arm´s Length”44 La OCDE reconoce tres métodos tradicionales para la aplicación del principio de Libre Concurrencia; Método de Precios Comparables no Controlados (CUP); el Método del Precio de Reventa; y el Método del Costo Incrementado; aparte de ellos, también se reconocen dos métodos no tradicionales, o métodos basados en utilidades como; Método de Partición de Utilidades y el Método de Márgenes Transaccionales de Utilidad de Operación. Los Lineamientos de la OCDE, establecen una preferencia por los métodos tradicionales sobre los métodos basados en utilidades; pues “constituyen un medio más directo y veraz de establecer si las condiciones, en una relación comercial o financiera entre empresas vinculadas, respetan el principio de la Libre Concurrencia”45 .Sin embargo hay 40 Bettinger Barrios, Herbert. Precios de Transferencia. Sus Efectos Fiscales. ED. Calidad de la Información. 2000.Pág. 57. 41 Bettinger Barrios, Herbert. Op Cit, Pág. 57. 42 Apuntes de clase del Curso de Derecho Tributario Internacional, distada por Alfredo Gildemeister. 43 Fonseca Oliveiro, Tesis sustentada para obtener el título de Abogado, Universidad de Lima. 2000, Pág. 44 Hamaekers, Hubert. Op Cit. Pág. 20-21. 45 García Schreck. Op Cir. Pág. 257.


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algunos países que no establecen una jerarquía entre métodos; por ejemplo, los Estados Unidos, en la sección 482 de su Código de Rentas Internas (IRC, por sus siglas en inglés), establece con mayor flexibilidad lo que se conoce como “regla del mejor método”. 3.3.1. Métodos Tradicionales. 3.3.1.1. Método de Precios Comparables no Controlados (CUP). El método de Precio Comparable no Controlado o CUP, por siglas en Inglés, Comparable Uncontrolled Price Method, consiste “en comparar el precio cargado respecto de bienes o servicios en una operación controlada con el precio acordado en una operación comparable celebrada en circunstancias comparables entre empresas no vinculadas”46; es decir, compara el valor que empresas controladas por vinculación económica , fijen a los bienes o servicios que transfieren, con aquél que normalmente se obtiene en transacciones comparables no controladas o con terceros independientes. Según la OCDE47, este método constituye el medio más directo y confiable de aplicar el principio de Libre Concurrencia, pues en este método se refleja más claramente la comparación necesaria que se requiere para el cumplimiento de dicho principio. Por ello, la OCDE, recomienda que el Método CUP, deberá de ser preferido por sobre los demás, en la medida que la naturaleza de los bienes lo permita, pues puede presentarse bienes únicos en su especie o difíciles valorar que dificulten la obtención de un precio objeto de comparación. Sin embargo las directrices de la OCDE, no emiten un orden formal de prioridades. 3.3.1.2. Método del Precio de Reventa (RPM). El Método de Precio de Reventa o RPM, Resale Price Method, por sus siglas en Inglés. El precio bajo este método es igual al precio de re vender(por parte del distribuidor no controlado) a una parte no controlada menos las utilidades brutas obtenidas en transacciones comparables no controladas. Lo que se trata, en la práctica “es de restar de los ingresos netos del revendedor, el margen que se hubiera conseguido en una relación comparable entre empresas no relacionadas”48. Las directrices de la OCDE, estipulan que con motivo de aplicar este método las diferencias en los productos son menos relevantes para la comparación que las diferencias en las funciones desempeñadas, los activos usados, los riesgos asumidos, y las circunstancias económicas49. En este método se analiza los márgenes de utilidad bruta, resultante del ratio entre utilidad bruta y ingreso neto, con los márgenes, que comúnmente se obtiene en transacciones comparables entre empresas no vinculadas. Lo que se busca es comparar las utilidades conseguidas por empresas vinculadas contra las utilidades frente a operaciones similares de empresas no vinculadas. Es decir, lo que se compara es el margen de utilidad bruta del revendedor en una operación en una transacción vinculada con aquella que se obtendría en una operación que el mismo revendedor normalmente obtuviese en operaciones comparables con terceros no vinculados.

46 Hamaekers, Hunbert 47 García Schreck. Op Cit. Pág. 257. 48 García Schreck. Op.Cit. Pág 258. 49 Hamekers, Humbert. Op. Cit. 21.


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3.3.1.3. Método de Costo Incrementado. En este Método se compara los costos en que incurre el proveedor de bienes y/o servicios en una operación vinculada, contra los bienes y/o servicios que se den a un comprador vinculado50. En este método existe un análisis específicamente sobre la relación entre los costos del bien y la utilidad bruta que se consigue con la transferencia de dicho bien “Bajo este método el valor de la libre concurrencia es fijado sobre la base de adicionar al costo de producción del bien o de prestación del servicio controlado, el margen que normalmente se obtiene en transacciones entre empresas no vinculadas”51. Hubert Hamaekers indica que este método es útil en el caso de la venta de productos en proceso o semi terminados, entre empresas del mismo grupo multinacional., pues se busca controlar el costo de producción del bien contra sus ganancias brutas una vez se transfiera el bien final. 3.3.2. Métodos No Tradicionales o Métodos Basados en Utilidades. La OCDE, considera a los tres métodos anteriormente señalados(Métodos Tradicionales) como los más preferibles en cuanto a la determinación de los precios de transferencia; sin embargo, además de ellos también establece en caso que ninguno de los tres pueda ser aplicado, dos métodos adicionales, o no tradicionales. Las Directrices de la OCDE, consideran que dada la complejidad del mundo de los negocios en la vida real existen circunstancias que a veces hacen inaplicables o difícilmente aplicables los otros métodos analizados, por lo se hace necesario recurrir a métodos que dejan de lado las transacciones y atienden a los beneficios52. Así tenemos, como métodos adicionales basados en análisis de las utilidades, el Método de Distribución de Utilidades y el Método Transaccional de Margen Neto. 3.3.2.1. Método de Distribución de Utilidades. Este método consiste en distribuir el resultado que el grupo de empresas vinculados, consiguiese en una o varias operaciones en una proporción en que se hubiese asignado de no mediar tal vinculación. María Teresa Mories, expone que dicho método consiste en: “ la identificación del beneficio que se va a distribuir entre las dos empresas vinculadas que intervienen en la transacción. A continuación ese beneficio se asigna a las dos empresas sobre una base económica que produzca una división del mismo similar a la que habría tenido lugar si la transacción se hubiere realizado entre partes independientes”53 Las utilidades finales del grupo vinculado, consolidado, es distribuido entre cada una de las partes teniendo en cuenta su contribución a la obtención de dicho beneficio, sin tomar en cuenta los factores de vinculación que nos llevarían a una distribución diferente.

50 De la Vega Rengifo, Beatriz. Algunos Alcances acerca de los Precios de Transferencia. En Revista Themis 41. Pág.220. 51 García Schreck. Op Cit. Pág.259. 52 Mories Jiménez, Teresa. Las Operaciones Vinculadas tras la Ley 43/1995 del impuesto sobre las Sociedades: especial

referencia a los Métodos para determinar el Precio de Mercado tras las directrices de la OCDE de julio de 1995. Revista Latinoamericana de Derecho Tributario. Año 1997. N0 2. Pág. 115.

53 Mories Jiménez, Teresa. Op Cit. Pág. 115.


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La Ley del Impuesto ala Renta expone que para la distribución de estas utilidades consolidadas, se seguirá una proporción basada en las venas, gastos, costos, riesgos asumidos, activos implicados y las funciones desempeñadas por las partes vinculadas; es decir se tomará en cuenta factores absolutamente propios del negocio sin tomar en cuenta elementos de vinculación. 3.3.2.2. Método Transaccional de Margen Neto. Este Método analiza el margen neto de utilidad que la empresa vinculada hubiese obtenido en transacciones comparables con operaciones no vinculadas o terceros independientes. Dicha comparación tendrá en cuenta variables, como ventas, costos, gastos, flujos de efectivo, entre otros.


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Conclusiones. 1. El proceso de globalización económica, caracterizado por una continua movilización

internacional de capitales, trae consigo la necesaria relación entre las diversas administraciones tributarias implicadas en este transito internacional de capitales. Surge con ello el problema de determinar aquella administración tributaria que tenga el derecho de grabar determinada manifestación de riqueza, problema que se verá atenuado con el establecimiento de normatividad interna o externa (Leyes, CDIs, tratados en general, etc). Tal normatividad deberá responder a una economía globalizada, donde cada Estado compite contra los otros, por conseguir mayores índices de inversión en sus economías. La normatividad de Precios de Transferencia que adopte un país determinado, deberá tener en cuenta la necesidad de una inserción competitiva en el mercado mundial, mediante el establecimiento de un sistema atractivo a la inversión.

2. Las directrices sobre Precios de Transferencia , y en general todo lo relacionado a

materia Tributaria internacional, que establece la OCDE, establecen principios universalmente aceptados en el mundo, por ello resulta correcto el camino adoptado por el Perú y por los países Latinoamericanos en introducir dentro de sus normativa interna e internacional dichos principios que contribuyen a lograr una mayor integración económica en este mundo globalizado.

3. El análisis sobre empresas vinculadas y grupos económicos, nos permiten conocer sus

implicancias sobre la economía, la cual se ve distorsionada por los efectos de la dirección única que guía al grupo vinculado, de esta manera los precios no reflejan la normal mecánica del mercado que se produciría si no existiese tal vinculación. Ante ello, surge la necesidad de una política fiscal que tome en cuenta dichos efectos y adopte medidas que hagan frente a dichas distorsiones de mercado.

4. La introducción en el Perú de reglas de Precios de Transferencia, nos debe llevar a la

necesaria consideración que tal materia requiere la implementación de una serie de elementos necesarios para un eficiente funcionamiento del sistema (Bases de datos que permitan la comparación, convenios de intercambio de información con otras administraciones tributarias, un mercado de empresas que realicen estudios de Precios de Transferencia, una administración tributaria con personal especializado en la materia, etc), dicha implementación no es un proceso corto sino de mediano plazo, por ello es necesario que la SUNAT, se presente flexible a los requisitos que muchas veces podrían requerir y para lo cual nuestra realidad no esta todavía en la capacidad de ofrecer.

5. La materia de Precios de Transferencia tiene básicamente un contenido anti –elusivo

tanto de operaciones locales como internacionales, el cual aplicado correctamente puede beneficiar tremendamente la caja fiscal del país que la aplique. Sin embargo, deberá tenerse en cuenta que el grado de intervención del Estado en dicha materia fiscalizadora, tiene que buscar un equilibrio entre los intereses fiscales y los empresariales, para lo cual tendrán que tomar en cuenta que los inversionistas en general realiza previamente análisis de rentabilidad teniendo en cuenta resultados luego del respectivo pago de tributos.

6. El Perú esta tomando el camino correcto a nivel de política internacional, en ir adoptando

Convenios entre los diversos países para evitar situaciones de doble imposición internacional,(como el reciente Convenio adoptado con Chile) el cual es un fuerte aliciente y atractivo para que se dé una eficiente asignación de recursos y a la par un


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incentivo a nuestra economía local para lograr estándares de calidad competitivos a nivel regional y mundial.

7. El valor para efectos fiscales, determinado por el valor que la administración tributaria

establece de manera discrecional, trae consigo la necesaria reflexión de dicha tarea encomendada; la cual, deberá guiarse en todo momento por los principios generales de Derecho Tributario (igualdad , no confiscatoriedad, etc) y por las reglas del Derecho Administrativo en general. La importancia de dicha función debe tenerse siempre presente y ser objeto de continua discusión para evitar tratamientos abusivos por parte de administración que perjudiquen todo el sistema de Precios de Transferencia en su conjunto.

8. El desarrollo del tema de Precios de Transferencia en el Perú, obliga a los profesionales

especializados en el tema de inversiones, a conocer más las implicancias de dicha regulación, pues no sólo la Ley del Impuesto a la Renta fue modificado, sino también el Código Tributario respecto al tema de Infracciones y Sanciones, por lo cual resulta un tema que deberá ser cuidadosamente analizado.

9. Como última conclusión, puedo mencionar que la reciente implementación de

normatividad sobre Precios de Transferencia en el Perú, resulta muy adecuada en estos momentos en los que se viene negociando el Tratado de Libre Comercio con los EE.UU., el principal destino de nuestras exportaciones .Sin embargo, es necesario recalcar que los efectos positivos en la recaudación producidos por la introducción de una normatividad de Precios de Transferencia requiere de un tiempo de maduración, el cual deberá ser empleado para implementar las necesidades del punto 4, de nuestra conclusión


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Bibliografía Consultada

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ÍNDICE. Introducción. Primer Capítulo. ¿Qué son los Precios de Transferencia? y ¿Cuál es su importancia?

1.1. Definición Económica de Precios de Transferencia. Pág. 5

1.2. Manejo Encubierto de Utilidades o Pérdidas. Pág. 6

1.3. Doble Imposición Internacional y Modelos de Convenios para evitar la Doble Imposición Internacional. Pág. 8

1.3.1. Modelo de Convenio para evitar la Doble Imposición Internacional de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE). Pág. 8

1.3.2. Modelo de Convenio para evitar la Doble Imposición Internacional Según la Organización de las Naciones Unidas. Pág. 10

1.3.3. Modelo de Convenio para evitar la Doble Imposición Internacional Según el Pacto Andino. Pág. 11

1.4. Precios de Transferencia en el Perú. Pág. 12 Segundo Capítulo. Sujetos y Estados Implicados en la Fijación de Precios de Transferencia 2.1. Vinculación Económica de los sujetos implicados en la fijación de Precios de Transferencia. Pág. 15

2.2. Presupuestos Subjetivos de la Vinculación. Pág. 16

2.2.1. Vinculación entre Sociedades del mismo Grupo. Pág. 16

2.2.2. Vinculación de Sociedades en relación orgánica. Pág. 16

2.2.3. Vinculación entre Sociedad y los socios. Pág. 16

2.2.4. Vinculación con no residentes. Pág. 17

2.3. Noción de Empresas Vinculadas en la Normatividad Nacional. Pág. 17

2.3.1. Noción de Vinculación según el Enfoque de la Legislación Bancaria. Pág. 17

2.3.2. Noción de Vinculación según el enfoque del Derecho Tributario. Pág. 19

Tercer Capítulo. Principio de Libre Concurrencia (Arm´s Length Principle) y Métodos para determinar el valor Normal de Mercado.

3.1. Valor de Mercado como valor para efectos fiscales. Pág. 23

3.2. El Principio de Libre Concurrencia (Arm´s Length Principle). Pág. 24

3.3. Métodos para determinar el valor normal de Mercado. Pág. 27


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3.3.1. Métodos Tradicionales. Pág. 29

3.3.1.1. Método Precio Comparable no Controlado. Pág. 29

3.3.1.2. Método del Precio de Reventa. Pág. 29

3.3.1.3. Método del Costo Incrementado. Pág. 30

3.3.2. Métodos Basados en Utilidades. Pág. 30

3.3.2.1 Método de Distribución de Utilidades Pág. 30

3.3.2.2 Método transaccional de Margen Neto Pág. 31 Conclusiones Pág. 32 Bibliografía consultada Pág. 34

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