phoenix 2010-37bt phoenix 23 - unpir

n Mediereapag. 4

n Decalogulpracticianului

pag. 9

n Compensaþiadatoriilor

pag. 14

n Anulareaactelorfrauduloase

pag. 21

n Creanþerezultate dincontracte

pag. 29

Editat` de Uniunea Na]ional` a Practicienilor \n Insolven]` din Rom~nia

Nr. 37, iulie - septembrie 2011

Publica]ie gratuit`

q INTRODUCERE

CUVÂNTUL PREªEDINTELUI

q RUBRICA PRACTICIANULUI

MEDIEREA, O ALTERNATIVÃ IMPUSÃ

DECALOGUL PRACTICIANULUI ÎN INSOLVENÞÃ

q OPINIA SPECIALISTULUI

NOUL COD CIVIL, DESPRE COMPENSAÞIA DATORIILOR RECIPROCE

CU IMPLICAÞII ÎN PROCEDURA INSOLVENÞEI

q RUBRICA MAGISTRATULUI

NOÞIUNEA DE INSOLVENÞÃ - ASPECTE GENERALE (III)

ANULAREA ACTELOR FRAUDULOASE ÎN PERIOADA SUSPECTÃ

PARTICULARI TÃÞI ALE CREANÞELOR ÎMPOTIVA AVERII DEBITORULUI

REZULTATE DIN CONTRACTELE DE LEASING

Phoenix, revista de insolven]`Nr. 37, iulie - septembrie 2011

pag.

3

4

9

14

18

21

29

sumar

Secretar generalAlexandru Frumosu

Secretariat de redac]ieAdrian Ciochirdel

Andreea Mucileni]\

l Opi niile exprimate \n articolele publicate \n revist`, precum [irespon sabilitatea [tiin]ific` [i juridic` privind con]inutul acestoraapar]in \n exclu si vitate auto ri lor. l Toate drepturile asupra acestei pu -blica]ii sunt rezervate UNPIR l Articolele publicate anterior pot ficitite [i pe site-ul www.unpir.ro

Secretariat general al UNPIRStr. Vulturilor nr. 23, sector 3

Bucure[tiTel.: 021-316.24.84, fax: 021-316.24.85

E-mail: [email protected]

EditorMihai Dimonie

Consultan]i [tiin]ificiprof. univ. dr. Radu Bufan (Timi[oara)

av.lector univ.drd. Irina - Diana Deleanu (Bucure[ti)av. Simona Maria Milo[ (Bucure[ti)

av. drd. Ana-Irina {arcane (Bucure[ti)

Coperta I – Tribunalul Bucureºti

3

Phoenix, iulie - septembrie 2011

Cuvântulpre[edintelui

Introducere

În ziua de 28 mai a.c. a avut loc Congresulanual al UNPIR, care a analizat activitatea Uniu -nii pe anul 2010 ºi a aprobat programele deactivitate pentru intervalul 2011-2012. Dintrehotãrârile adoptate de congres trebuie sã menþio -nez cea referitoare la unele modificãri ºi comple - tãri la Statutul privind organizarea ºi exercitareaprofesiei de practician în insolvenþã ºi la Codulde eticã profesionalã ºi disciplinarã ale Uniunii.

Nu voi insista asupra conþinutului modificã -rilor ºi completãrilor întrucât ele sunt în princi -pal rezultatul propunerilor venite din parteafilialelor, confirmate de cãtre Adunarea reprezen -tanþilor permanenþi.

Precizez însã cã prin hotãrârea adoptatã con -gresul a aprobat modificãrile, mandatând Con -siliul naþional de conducere al UNPIR pentrusintetizarea ºi finalizarea propunerilor inclusiv aacelora care se regãsesc în textul legii demodificare aflatã în dezbaterea Parlamentului.

Rolul Uniunii noastre ca reprezentant alpracticienilor în insolvenþã din România a fostevidenþiat în discursul d-nei Lidia Barac,secretar de stat în Ministerul Justiþiei , care areafirmat "deschiderea de colaborare instituþio -nalã menitã sã asigure dezvoltarea unui sistemde justiþie eficient, corect ºi accesibil". Deasemenea, am reþinut recomandarea fãcutãmembrilor Uniunii cu privire la includerea peagenda personalã de pregãtire profesionalã aînsuºirii noilor Coduri ce urmeazã a intra în

viguare în aceastã toamnã în legãturã cu carevom avea în vedere includerea acestora în cadrulstagiilor anuale de pregãtire profesionalã organi -zate de filialele UNPIR.

În numele delegaþilor la congres am exprimatîntreaga deschidere a Uniunii noastre cu privirela colaborarea cu Ministerul Justiþiei, atât în ac -þiunile sale de pregãtire a aplicãrii noilor Coduri,cât ºi pe linia dialogului deja existent, în cadrulprogramelor de îmbunãtãþire a legislaþiei insol -venþei, având în vedere în mod deosebit iniþiativaministerului de realizare într-un viitor apropiat aproiectului unui Cod al insolvenþei.

Pe linia îmbunãtãþirii pregãtirii profesionalea membrilor Uniunii, Consiliul naþional de con -ducere a supus aprobãrii congresului propune -rea înfiinþãrii Institutului Naþional de Pregãtire ºiPerfecþionare a Practicienilor în Insolvenþã, me -nit sã asigure pregãtirea practicienilor ce vorsusþine ºi promova examenul de acces înprofesie, dar nu numai.

Având în vedere interesul sporit pentru site-ul Uniunii am luat hotãrârea realizării unuiportal UNPIR care sã permitã promovarea acti -velor aflate la vânzare în cadrul diverselor proce -duri de insolvenþã derulate de membrii Uniunii,cu un sistem facil de cãutare pe cate gorii deactive, vizând ca într-o fazã ulterioarã sã permitãºi organizarea de licitaþii online.

Av.Arin Octav StãnescuPreºedintele UNPIR

Directiva 2008/52/CE a Parlamentului European ºi aConsiliului din 21 Mai 2008 privind anumite aspecte alemedierii în materie civilã ºi comercialã are rolul de a se aplicaîn acele cazuri în care o instanþã trimite pãrþile sã recurgã lamediere sau în care dreptul naþional prevede medierea. Însensul acestei directive se aplicã urmãtoarele definiþii:

(a) „mediere” înseamnã un proces structurat, indiferentcum este denumit sau cum se face referire la acesta, în caredouã sau mai multe pãrþi într-un litigiu încearcã, din proprieiniþiativã, sã ajungã la un acord privind soluþionarea litigiuluidintre ele, cu asistenþa unui mediator;

(b) „mediator” înseamnã orice terþ chemat sã conducãprocesul de mediere într-o manierã eficace, impãrþialã ºicompetentã, indiferent de denumirea sau de profesia terþului înstatul membru respectiv ºi de modul în care terþul a fost numitsau i s-a solicitat sã efectueze medierea.

În mãsura în care un judecãtor poate acþiona ca mediator înconformitate cu dreptul naþional, directiva ar trebui sã se aplicede asemenea medierii efectuate de un judecãtor care nu esteimplicat în nicio procedurã judiciarã conexã domeniului saudomeniilor litigioase. Medierea nu ar trebui consideratã osoluþie inferioarã procedurii judiciare din cauza faptului cãrespectarea acordurilor rezultate în urma medierii ar depindede bunãvoinþa pãrþilor. Prin urmare, statele membre ar trebui sãasigure pãrþilor implicate în mediere caracterul executoriu alacordurilor încheiate. Obiectivul directivei este de a facilitaaccesul la soluþionarea alternativã a litigiilor ºi de a promovasoluþionarea pe cale amiabilã a acestora, prin încurajareautilizãrii medierii ºi asigurarea unei relaþii echilibrate întremediere ºi procedurile judiciare. Directiva se aplicã, în cazullitigiilor transfrontaliere, în materie civila ºi comercialã,exceptând acele drepturi ºi obligaþii de care pãrþile nu potdispune în conformitate cu legislaþia aplicabilã corespun -zãtoare. Directiva nu se aplicã, în special, chestiunilor fiscale,vamale sau administrative ºi nici rãspunderii statului pentru

actele sau omisiunile sale în exercitarea autoritãþii publice(„acta iure imperii”).

Directiva nu aduce atingere legislaþiei naþionale conformcãreia recurgerea la mediere, înainte sau dupã începereaprocedurii judiciare, este obligatorie sau face obiectul unorstimulente sau sancþiuni, cu condiþia ca o astfel de legislaþie sãnu împiedice pãrþile sã îºi exercite dreptul de acces la sistemuljudiciar. O instanþã la care a fost introdusã o acþiune poate,atunci când este cazul ºi având în vedere toate circumstanþelecazului respectiv, sã invite pãrþile sã recurgã la mediere pentrua soluþiona litigiul. Instanþa poate, de asemenea, invita pãrþilesã participe la o sesiune de informare privind recurgerea lamediere, dacã astfel de sesiuni sunt organizate ºi sunt uºoraccesibile.

Directiva conþine câteva reguli esenþiale:- obligã Statele Membre sã încurajeze pregãtirea

mediatorilor ºi dezvoltarea sau aderarea la coduri voluntare deconduitã ºi adoptarea altor mecanisme de control efectiv alcalitãþii în ce priveºte furnizarea serviciilor de mediere - art. 4(1);

- dã dreptul fiecãrui judecãtor din Comunitate, în oricestadiu al procedurii, sã invite pãrþile sã recurgã la mediere,dacã acesta considerã cã este indicat în cazul respectiv.Judecãtorul poate de asemenea sã invite pãrþile sã participe lao sesiune de informare privind recurgerea la mediere - art. 5(1);

- obligã Statele Membre sã punã la punct mecanisme princare acordurile rezultate în urma medierii sã poatã dobândicaracter executoriu, dacã pãrþile îºi manifestã dorinþa expresãîn acest sens. Aceasta se poate realiza, de exemplu, printr-ohotãrâre judecãtoreascã sau prin intermediul unui notar public(art. 6).

- cuprinde menþiuni referitoare la asigurarea cã mediereaare loc într-un cadru care respectã confidenþialitatea ºi cãinformaþiile rezultate din sau în legaturã cu procesul demediere nu pot fi folosite împotriva pãrþii vizate de acestea

Medierea, o alternativã impusã

Av. Alina Mariana MaerMembrã UNPIR, filiala Prahova

Phoenix, iulie - septembrie 2011cyanmagentablack

cyan

magenta

bla

ck

Rubrica practicianului4


într-o ulterioarã procedurã de judecatã, dacã medierea eºueazã.Tot în acest sens, se prevede cã mediatorul nu poate fi citat camartor referitor la informaþiile obþinute în cursul procedurii demediere, cu unele excepþii în situaþii privind ordinea publicã,în special pentru a asigura protecþia interesului superior alcopilului sau pentru a împiedica vãtãmarea integritãþii fizicesau psihice a unei persoane, precum ºi în cazul în caredivulgarea conþinutului acordului rezultat în urma medieriieste necesarã punerii în aplicare sau executãrii acestuia - art. 7;

- impune ca statele membre sã se asigure cã, pe duratadesfãºurãrii procedurii de mediere, cursul termenelor va fisuspendat sau întrerupt astfel încât pãrþile sã nu fie prejudiciateîn cazul în care, neajungând la o înþelegere, se îndreaptã spreinstanþa de judecatã.

Statele membre asigurã pãrþilor sau uneia dintre pãrþi cuconsimþãmântul expres al celorlalte, posibilitatea de a solicitadobândirea caracterului executoriu al conþinutului acorduluiscris rezultat în urma medierii. Conþinutul unui astfel de acorddobândeºte forþã executorie, cu excepþia cazului în care fieconþinutul acordului este contrar dreptului statului membru încare este fãcutã solicitarea, fie dreptul acelui stat membru nuprevede posibilitatea conferirii unui caracter executoriu. Datfiind cã este de dorit ca medierea sã aibã loc într-un mod carerespectã confidenþialitatea, statele membre se asigurã cã,exceptând cazul în care pãrþile hotãrãsc altfel, nici mediatorii,nici cei implicaþi în administrarea procesului de mediere sã nufie obligaþi sã aducã probe în cursul procedurilor judiciarecivile ºi comerciale sau în cursul procedurilor arbitrale privindinformaþii rezultate din sau în legaturã cu procesul de mediere,cu excepþia cazului în care acest lucru este necesar pentruconsiderente imperioase de ordine publicã ale statului membrurespectiv, în special pentru a asigura protecþia interesuluisuperior al copilului sau pentru a împiedica vãtãmareaintegritãþii fizice sau psihice a unei persoane.

Statele membre încurajeazã, prin orice mijloace pe care leconsiderã potrivite, punerea la dispoziþia publicului larg, înspecial pe internet, a informaþiilor privind modalitãþile decontactare a mediatorilor ºi a organizaþiilor care oferã serviciide mediere.

În sensul directivei, un litigiu transfrontalier este acela încare cel puþin una dintre pãrþi îºi are domiciliul sau reºedinþaobiºnuitã într-un alt stat membru decât cel al oricãrei alte pãrþila data la care:

- pãrþile decid sã recurgã la mediere dupã apariþia litigiului; - medierea este impusã de instanþã; - existã o obligaþie de a recurge la mediere care reiese din

dreptul naþional; - o invitaþie este adresatã pãrþilor; sau în cazul în care procedurile judiciare sau arbitrale care

au urmat medierii între pãrþi sunt iniþiate în alt stat membrudecât cel în care pãrþile îºi au domiciliul sau reºedinþa obþinutãla data menþionatã mai sus .

Un element crucial în orice mediere este încrederea înproces, în special atunci când cele douã pãrþi provin din þãridiferite.Prin urmare, normele UE încurajeazã statele membresã prevadã controlul calitãþii, sã elaboreze coduri deontologiceºi sã ofere cursuri de formare mediatorilor, pentru a se asigurade existenþa unui sistem eficient de mediere.

Un cod deontologic european pentru mediatori a fostdezvoltat de un grup de pãrþi interesate cu sprijinul ComisieiEuropene ºi a fost lansat la data de 2 iulie 2004.

Codul deontologic european stabileºte câteva principii lacare mediatorii pot decide sã adere în mod voluntar; acesteprincipii se referã la competenþã, numire, taxe de mediere,promovarea serviciilor mediatorilor, independenþã ºi imparþia -litate, acordul de mediere ºi obligaþia de confidenþialitate.

În cazul în care medierea eºueazã, litigiile pot fi transferateoricând în sistemul tradiþional de soluþionare în instanþe.

Pânã în mai 2011, Comisia se aºteaptã ca 26 de statemembre sã transpunã normele UE (Danemarca nu a optatpentru aplicarea acestor norme - o prerogativã de care aceastãþarã se poate prevala pe baza unui protocol anexat la tratateleUE).

Pânã în prezent patru þãri (Estonia, Franþa, Italia ºiPortugalia) au informat Comisia asupra faptului cã au transpusîn dreptul intern aceste norme. În plus, Lituania ºi Slovacia aucomunicat instanþele judecãtoreºti competente pentru execu -tarea acordurilor în urma medierii transfrontaliere.

Chiar dacã în majoritatea statelor membre existau dejareguli similare la nivel naþional înainte de adoptarea directivei,acestea ar trebui - înainte de 21 mai 2011 - sã informezeComisia în legãturã cu mãsurile pe care le adoptã pentru atranspune directiva (aceste mãsuri naþionale ar trebui sãmenþioneze în mod special directiva).

Unele þãri au deja norme în materie de mediere în anumitedomenii; de exemplu, Irlanda ºi Danemarca în cazul relaþiilorde muncã, Finlanda în cazul litigiilor în care sunt implicaþiconsumatorii, Suedia în cazul accidentelor de trafic sau Franþaºi Irlanda în cazul litigiilor privind dreptul familiei. ÎnPortugalia existã cursuri de formare pentru mediatori din2001.

Statele membre trebuie sã furnizeze informaþii cu privire lainstanþele competente sã execute acordurile încheiate în urmamedierii la o datã anterioarã (21 noiembrie 2010), astfel încâtComisia sã poatã publica aceste informaþii pentru a facilitafolosirea medierii de cãtre cetãþeni ºi intreprinderi.

La 29 octombrie 2010 în cadrul conferinþei “Medierea înUniunea Europeana - stadiu ºi perspective” organizatã deAsociaþia Magistraþilor Europeni care susþin Medierea(GEMME) – secþiunea românã, la care au fost invitaþi ma -gistraþi, mediatori, avocaþi, notari ºi juriºti din România ºi dinstrãinãtate, reprezentanþi ai sistemului legislativ ºi executiv, s-a prezentat modul în care medierea a fost imple mentatã ºifuncþioneazã în România, dar ºi în alte state, ex punându-seperspectivele ºi planurile de viitor în promovarea ºi aplicareape scarã largã a acestei metode alternative de soluþionare alitigiilor la nivel naþional ºi european.

În cadrul conferinþei, Ministerul Justiþiei a prezentatultimele evoluþii din domeniul legislativ, precum ºimodalitatea în care adoptarea noilor Coduri ºi a Legii privindunele mãsuri pentru accelerarea soluþionãrii proceselor vaaºeza justiþia ºi întreaga societate pe noi baze, mai aproape decetãþean ºi de nevoile lui, dar ºi modul în care acestea vorsprijini instituþia medierii.

Rubrica practicianului 5


Rubrica practicianului

Astfel, în Legea pentru accelerarea soluþionãrii proceselor,promulgatã de preºedintele României în data de 25.10.2010,au fost preluate propunerile formulate de mediatori, MinisterulJustiþiei înserând în aceastã lege câteva prevederi menite sãfacã cunoscute avantajele medierii pãrþilor aflate deja îndispute judiciare ºi sã le încurajeze a apela la dialog. Deexemplu, dupã intrarea în vigoare a noilor prevederi, încauzele comerciale ºi în divorþuri, recomandarea judecãtoruluiadresatã pãrþilor de a apela la mediere va dobândi un efectobligatoriu, cu privire la participarea pãrþilor la ºedinþa deinformare. Dupã ºedinþa de informare, în funcþie de capa -citatea mediatorului de a le capta atenþia ºi încrederea, pãrþilevor decide dacã vor urma medierea sau dacã revin la instanþã

Aceste prevederi vor fi extinse prin aplicarea noului Codde procedurã civilã, prin care se insituie obligativitatea pentruinstanþa de judecatã de a recomanda pãrþilor soluþionareaconflictului prin mediere. De asemenea, în cadrul noului Codde procedurã penalã, în scopul desfãºurãrii cu celeritate aprocesului penal, a fost reglementatã posibilitatea renunþãrii lapretenþiile civile, a recunoaºterii de cãtre inculpat a pãrþiicivile, precum ºi a încheierii unei tranzacþii sau a unui acord demediere.

Accesul efectiv la justiþie este protejat în conformitate cuCarta Drepturilor Fundamentale a UE. Este remarcabilãdeclaraþia vicepreºedintei Viviane Reding, comisar al UEpentru justiþie care a spus: „Cetãþenilor ºi întreprinderilor nu artrebui sã li se îngrãdeascã drepturile doar pentru cã le este greusã apeleze la sistemul de justiþie, pentru cã nu îºi pot permiteacest lucru, nu pot sã aºtepte derularea procesului sau nu facfaþã birocraþiei”, precum ºi: „Fac apel la statele membre sã deadovadã de hotãrâre în punerea în aplicare neîntârziatã anormelor UE în materie de mediere: minimul necesar este de apermite litigiilor transfrontaliere sã fie soluþionate pe caleamiabilã”.

Legislaþia româneascã prevede diferite metodele alter -native prin care se pot rezolva disputele: arbitrajul, concilierea,medierea, facilitarea, negocierea directã; între aceste formeexistã numeroase asemãnãri, dar ºi deosebiri.

a) Conciliere-mediere:În cazul concilierii pãrþile nu îºi pot rezolva problemele

datoritã lipsei de comunicare, o a treia parte, conciliatorul,preia funcþia de transmitere a mesajului între pãrþi.

În cazul medierii în care pãrþile sunt situate pe poziþiiopuse, minimalizând interesele comune ºi au tendinþa de arupe relaþia dintre ele, o a treia parte , mediatorul, ajutã pãrþilesã negocieze pentru ca singure sã gãseascã o soluþie reciprocacceptabilã , rezonabilã ºi durabilã.

La conciliere pãrþile nu sunt faþã în faþã, ci separate, în timpce la mediere pãrþile sunt faþã în faþã.

b) Arbitraj-mediereÎn cazul arbitrajului, când pãrþile au poziþii inflexibile

privind rezolvarea conflictului, o a treia parte, arbitrul, vadecide o soluþie în conformitate cu legea.

Asemãnãri:l ambele sunt modalitãþi alternative de rezolvare a

conflictelor;l în ambele situaþii pãrþile au poziþii diferite;l în ambele metode intervine o a treia persoanã.

Deosebiri:l arbitrul decide soluþia rezolvãrii conflictului în confor -

mitate cu legea, mediatorul nu judecã ºi nici nu dã soluþii, elfaciliteaz[ comunicarea dintre pãrþi pentru ca acestea sãgãseascã soluþii;l decizia arbitrului are putere executorie, a mediatorului,

nu fiindcã el nu decide ci ajutã doar pãrþile, dacã acesteadoresc sã încheie un acord.

Legea cadru ce guverneazã instituþia medierii în le -gisla þia româneascã este Legea nr.192/2006.

Medierea reprezintã o modalitate de rezolvare a conflic -telor pe cale amiabilã cu ajutorul unei terþe persoane specia -lizate în calitate de mediator în condiþii de neutralitate,imparþialitate ºi confidenþialitate ºi având liberul consimþã -mânt al pãrþilor.

Medierea se bazeazã pe încrederea pe care pãrþile o acordãmediatorului ca persoanã aptã sã faciliteze negocierile dintreele ºi sã le sprijine pentru soluþionarea conflictului prin obþi -ne rea unei soluþii reciproc convenabile, eficiente ºi durabile.

Imparþialitatea presupune cã mediatorul trebuie sã conducãprocesul de mediere fãrã pãrtinire, având, deci, o poziþieechidistantã faþã de pãrþi. Aceasta înseamnã cã nu trebuie sãfavorizeze prin cuvânt, gesticã, mimicã sau faptã, nici una dinpãrþi. El trebuie sã vegheze tot timpul ca nici o parte sã nu fiedezavantajatã sau sã simtã cã este dezavantajatã în timpulmedierii. De aceea mediatorul trebuie sã evite cu atenþie oriceformã de manipulare , intimidare sau ameninþare.

Mediatorul trebuie sã urmãreascã ºi sã evite oricedezechilibru de putere. De aceea este foarte important sã nupreexiste nici o relaþie personalã sau profesionalã întremediator ºi una dintre pãrþi.

Neutralitatea mediatorului presupune cã acesta nu poateimpune o soluþie pãrþilor ºi nu trebuie sã le incite în sensulobþinerii unui anumit rezultat. Numai pãrþile pot lua decizia pecare o considerã potrivitã situaþiei lor.

Confidenþialitatea este menitã sã respecte viaþa privatã apãrþilor ºi secretul informaþiilor.

Autodeterminarea pãrþilor marcheazã deosebirea funda -mentalã dintre mediere ºi procesul în instanþã. Dacã în instanþãparticiparea este obligatorie (neparticiparea ducând lasancþiuni) medierea are caracter voluntar, pãrþile avândposibilitatea sã aleagã aceastã cale. Legea prevede cã pãrþilepot participa la mediere fie înaintea procesului în instanþã fieîn cursul acestui proces care pe timpul medierii se suspendã.

În altã ordine de idei pãrþile pot sã se retragã de la mediereîn orice fazã fãrã sã fie obligate sã motiveze în vreun felaceastã atitudine.

Un alt aspect al principiului autodeterminãrii se referã lasubiectul negocierii. Pãrþile au dreptul sã aleagã ce probleme ºicât anume din subiect doresc sã punã în discuþie la mediere.Autodeterminarea este datã ºi de dreptul pãrþilor de a opta lafinal pentru un acord scris sau unul verbal ºi nu sunt obligateprin sancþiuni sã respecte acordul.

Etapele procesului de mediere sunt:Pregãtirea dinaintea sesiunii de mediere care presupune:

Pregãtirea mediatorului;Motivarea pãrþilor sã participe la mediere;Stabilirea locului ºi datei medierii;Prezentarea contractului de mediere.

6



Sesiunea de mediere:Prezentarea procesului;Identificarea problemelor;Explorarea problemelor ;Generarea de opinii;Ajungerea la un acord.

Analiza;Raportare;Evaluare

Conform art 29 din Legea nr.192/2006 mediatorul are

urmãtoarele obligaþii:- Sã dea orice explicaþii pãrþilor cu privire la activitatea de

mediere, pentru cã acestea sã înþeleagã scopul, limitele, ºiefectele medierii;

- Sã se asigure cã medierea se desfãºoara cu respectarealibertãþii, demnitãþii ºi vieþii private a pãrþilor;

- Sã ajute pãrþile sã ajungã la masa tratativelor ºi la unacord reciproc convenabil ;

- Sã gestioneze procesul de mediere în baza principilormedierii în mod nepartinitor ºi sã asigure permanent unechilibru între pãrþi

- Sã ajute pãrþile sã-ºi clarifice problemele ºi interesele- Sã ajute pãrþile sã se înþeleagã reciproc ºi sã nu se

discrediteze- Sã se convingã cã pãrþile au înþeles corect termeni

acordului- Sã pãstreze confidenþialitatea informaþiilor de care ia

cunoºtinþã în timpul medierii.- Sã refuze medierea în cazurile prevãzute de lege;- Sã respecte normele deontologice- Sã-ºi îmbunãtãþeascã permanent cunoºtinþele teoretice ºi

tehnicile de mediere- Sã restituie înscrisurile ce le-au fost încredinþate

Un mediator are obligaþia sã refuze o mediere dacã arecunoºtinþã despre orice împrejurare care l-ar împiedica sã fieneutru ºi imparþial (art 30 alin2) ºi atunci când constatã cãdrepturile în discuþie nu pot face obiectul medierii ( art31).Dacã pe parcursul medierii, apare o situaþie de naturã sãafecteze neutralitatea sau imparþialitatea mediatorului acestaeste obligat sã o aducã la cunoºtinþa pãrþilor care vor decideasupra menþinerii sau denunþãrii contractului de mediere,ocazie în care mediatorul are dreptul sã se abþinã ºi sã închidãprocesul de mediere. În aceste condiþii mediatorul este obligatsã restituie onorariul proporþional cu etapele de mediereneparcurse sau dupã caz sã continue procedura de mediere încondiþiile contractului.

Când pentru clarificarea unor aspecte sau probleme dificileori controversate, mediatorul, cu acordul pãrþilor, poate sãcearã punctul de vedere al unui specialist în domeniulrespectiv.

În conformitate cu art 52 alin 1 din Legea nr.192/2006 unavocat poate sã asiste una din pãrþi în condiþiile stabilite decomun acord.

Alin. 2 al aceluiaºi articol prevede cã pãrþile pot fireprezentate de alte persoane care pot face acte de dispoziþie încondiþiile legii, deci ºi avocatul poate reprezenta una din pãrþi

Potrivit art. 59 din Legea nr.192/2006, ”Înþelegerea pãrþilorpoate fi supusã autentificãrii notarului public ori, dupã caz,

încuviinþãrii instanþei de judecatã, în condiþiile prevãzute laart. 63.”. Întrucât, aºa cum este prevãzut ºi în art. 58 alîn. (1)din aceeaºi lege, acordul de mediere ”are valoarea unui înscrissub semnaturã privatã”, în anumite situaþii este necesar caacordul sã îndeplineascã anumite condiþii de fond ºi de formã,impuse de lege sub sancþiunea nulitãþii absolute. În astfel desituaþii, acordul poate fi supus autentificãrii notarului publicsau încuviinþãrii instanþei, dupã caz. Faptul cã acordul demediere va fi supus autentificãrii notarului public oriîncuviinþãrii instanþei nu este de naturã sã atragã modificãriasupra conþinutului acordului de mediere, cu atât mai puþinasupra procedurii în sine. Atât instanþa cât ºi notarul public vorefectua un control de legalitate a clauzelor ce vor fi cuprinse înacord ºi, totodatã, vor verifica acordul dintre pãrþi.

Medierea în procedura insolvenþei

Deºi Legea nr.85/2006 privind procedura insolvenþei nuface referiri la instituþia medierii, debitorul de bunã credinþãare posibilitatea sã cearã instanþei sã uzeze de proceduramedierii aºa cum este ea prevãzutã de Legea nr.192/2006 înprezenþa unui mediator profesionist. Medierea este oprocedurã exterioarã procedurii insolvenþei ºi chiar exterioarãtribunalului ºi conferã numeroase avantaje atât debitorului câtºi creditorilor sãi.

Incidenþa medierii privind art.33 din Legea nr.85/2006În cazul formulãrii contestaþiei de cãtre debitor împotriva

cererii de deschidere a procedurii apelând la serviciile unuiavocat, contestaþia poate fi acceptatã, societatea evitândintrarea în procedura insolvenþei sau poate fi respinsã,debitorul pierzând ºansa reorganizãrii. În ipoteza în care ar fiapelat la serviciile unui mediator, debitoarei i s-ar fi propus oaltã modalitate prin care se putea atinge acelaºi scop (intrareaîn procedura reorganizãrii cu scopul de a plãti datoriilesocietãþii, urmatã de reintegrarea acesteia în circuituleconomic) însã cu costuri de cel puþin douã ori mai mici.Astfel procedura reorganizãrii nu apare ca o sancþiune ci, ca oformã de protecþie, mediatorul având rolul de a preveniintrarea în procedura insolvenþei.

Incidenþa medierii potrivit art.73-74 din Legea nr.85/2006Reducerea termenelor referitoare la contestaþiile ce pot fi

introduce de cãtre pãrþile interesate la tabelul de creanþã,precum ºi fixarea ºi judecarea rapidã a recursurilor în materiainsolventei nu au rezultatul scontat în cauzele cu mulþicreditori. Un rezultat mai bun s-ar obþine dacã, pãrþileinteresate, practician-debitor-creditor contestatar, ar apela laprocedura medierii, urmând ca în tabel sã fie trecutã creanþaconsemnatã într-un acord de mediere.

Incidenþa medierii privind creanþe defavorizateCategoria de creanþe defavorizate este prezumatã a fi

categoria de creanþe pentru care planul de reorganizareprevede cel puþin una dintre modificãrile urmãtoare, pentruoricare dintre creanþele categoriei respective:

a) o reducere a cuantumului creanþei;b) o reducere a garanþiilor sau a altor accesorii, cum ar fi

reeºalonarea plãþilor în defavoarea creditorului;c) valoarea actualizatã cu dobânda de referinþã a Bãncii

Naþionale a României - dacã nu este stabilit altfel prin

7



contractul privind creanþa respectivã sau prin legi speciale -este mai micã decât valoarea la care a fost înscrisã în tabeluldefinitiv de creanþe.

Conform art.95, planul de reorganizare va menþiona ºitratamentul categoriilor de creanþe defavorizate. A treiacondiþie de confirmare a unui plan conform dispoziþiilorart.101 este ca fiecare categorie defavorizatã de creanþe care arespins planul sã fi supusã unui tratament corect ºi echitabilprin plan. Serviciile medierii ar fi benefice în vederea stabiliriide acorduri cu fiecare creditor a cãrei creanþã are caracterdefavorizat, în vederea reuºitei unui plan de reorganizare.

Incidenþa medierii privind acþiunea de recuperare creanþePrintre atribuþiile stabilite de dispoziþiile art. 20 lit.l ºi

art.25 lit.g în sarcina practicianului în insolvenþã se aflã ºiaceea ce priveºte încasarea creanþelor; urmãrirea încasãriicreanþelor referitoare la bunurile din averea debitorului sau lasumele de bani transferate de cãtre debitor înainte dedeschiderea procedurii; formularea ºi susþinerea acþiunilor înpretenþii pentru încasarea creanþelor debitorului, pentruaceasta putând angaja avocaþi. Articolul 7201 Cod procedurãcivilã incident în cazul acþiunilor de recuperare creanþã pedrept comun are urmãtorul cuprins:

„ În procesele ºi cererile în materie comercialã evaluabileîn bani, înainte de introducerea cererii de chemare înjudecatã, pãrþile pot încerca soluþionarea litigiului prinmediere .Termenul de prescripþie a dreptului la acþiune pentrudreptul litigios supus medierii se suspendã pe durata acesteiproceduri, dar nu mai mult de trei luni de la începerea ei.”

Renunþarea la instanþa judecãtoreascã pentru recuperareacreanþelor societãþii în insolvenþã considerãm cã va putea fifãcutã ºi printr-un acord de mediere, în cadrul proceduriiprevãzute de Legea nr.92/1996 unde pãrþile, cu acordul cre -dito rilor, vor putea gãsi soluþii comune, modalitãþi convenabilede exercitare a drepturilor ºi de executare a obligaþiilor ºi vorputea constitui garanþii în vederea executãrii pe cale amiabilãa obligaþiilor asumate, evitându-se cheltuieli procedurale(cauþiuni, expertize, onorarii avocat) ºi reducând major timpulpe care practicianul l-ar fi alocat acestor proceduri.

Pãrþile aflate în faza executãrii silite, care încheie un acordde mediere cu privire la încetarea executarii silite, reeºalonareasumelor de bani datorate, compensare, novare a obligaþiiloretc., trebuie sã depunã la dosarul execuþional un înscrisoriginal, iar executorul judecãtoresc, luând act de acordul demediere prin care practicianul renunþã la executarea silitã adebitorului debitoarei , va dispune încetarea executãrii silite îndosarul execuþional, prin încheierea unui proces-verbal care sedepune la dosarul execuþional. Dacã la data scadenþei stabilitãprin acordul de mediere prin care se constatã o creanþã certã,lichidã ºi exigibilã, acord de mediere autentificat de notarul

public sau încuviinþat de instanþã, deci titlu executoriu,debitorul nu îºi onoreazã obligaþiile asumate, practicianulpoate declanºa procedura execuþionalã prin cerere deexecutare silitã adresatã executorului judecãtoresc, solicitândrealizarea dreptului recunoscut prin titlul executoriu, achitareadobânzilor, penalitãþilor sau a altor sume acordate potrivit legiiprin acesta, precum ºi a cheltuielilor de executare. ªi în aceastãfazã finalã a recuperãrii de creanþe medierea este o tehnicã deintervenþie în conflict care poate obþine rezultate de tipulcâºtig-câºtig, ceea ce o face din ce în ce mai importantã.

Incidenþa medierii privind art. 79-81 dîn Legea nr.85/2006Administratorul judiciar sau, dupã caz, lichidatorul poate

introduce la judecãtorul-sindic acþiuni pentru anularea actelorfrauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilorcreditorilor, în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii.

Chiar dacã jurisdicþia acestor acþiuni este cea a judecã -torului-sindic pot fi cazuri în care negocierea individualã cufiecare potenþial pârât în cadrul acþiunilor în anulare a unortransferuri frauduloase sã ducã la rezultate favorabile într-untimp redus.

Pentru implementarea regulilor ºi avantajelor medierii înlumea afacerilor din România Oficiul Naþional de MediereLitigii Penale, Civile ºi Comerciale ( ONM ) s-a constituit ladata de 02.03.2010, cu acordul Secretariatului General alGuvernului României nr.20 / 8817/ D.N.A./ 17.06.2010 ºiAvizul Ministerului Justiþiei ºi Libertãþilor Cetateneºtinr.86633 / 25.06.22010, sub forma unei persoane juridiceromâne de drept privat, fãrã scop patrimonial, neguver -namentalã ºi apoliticã, independentã, în temeiul dreptului deliberã asociere prevãzut de art. 9 ºi 37 din Constituþia Româ -niei ºi în conformitate cu prevederile O.G. nr. 26/2000 cuprivire la asociaþii ºi fundaþii, cu modificãrile ulterioare, aDecretului nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice ºipersoanele juridice ºi art. 24 dîn Legea nr.192/2006 privindorganizarea ºi exercitarea profesiei de mediator, modificatã ºicompletatã prin Legea nr.370/2009.

Oficiul Naþional de Mediere Litigii Penale, Civile ºiComerciale deþine Hotãrârea judecãtoreascã definitivã ºiirevocabilã, nr 247/PJ/2010 dîn 14.07.2010 emisã de cãtreJudecãtoria sectorului 2 Bucureºti ºi Certificatul deînregistrare în Registrul Asociaþiilor ºi Fundaþiilor nr. 91/2010,având C.I.F. nr.27272058.

Scopul ONM, îl constituie promovarea ºi dezvoltarea me -dierii ca soluþie alternativã de soluþionare a conflictelor, apãra -rea drepturilor ºi promovarea intereselor profesionale, econo -mice, sociale, ºtiintifice ºi culturale ale mediatorilor autorizaþidin România, potrivit legislaþiei privind medierea, statutuluipropriu ºi directivelor europene privind activitatea de mediere.

8



Succesul unui practician în insolvenþã este definit de vitezade adaptare la schimbãri (legislative, mediu de afaceri, carierã,pregãtire, etc.).

Ai nevoie de cunoºtinþe, dar ºi de resurse umane, pentru afi capabil sã gestionezi o arie largã de debitori, fiecare cugradul sãu de unicitate (patrimonii, creanþe, administratori maimult sau mai puþin certaþi cu legea, cu tehnici abile deînstrãinare a unor active, cu comportamente la graniþa dintrelegal ºi ilegal).

Administrarea fiecãrui dosar presupune o viziune deansamblu din domenii diferite, identificând cel puþin 10domenii (cu reguli de urmat):

1. Planificarea strategicã si operaþionalã;2. Managementul integrãrii;3. Managementul timpului;4. Managementul cheltuielilor;5. Managementul calitãþii;6. Managementul resurselor umane;7. Managementul comunicãrii;8. Managementul riscului;9. Managementul marketingului ºi vânzãrii;10. Managementul vieþii personale.

1. Planificarea strategicã ºi operaþionalã.

Stabileºte direcþia ºi obiectivele practicianului (acþioneazãindependent, cu mai mulþi asociaþi, la nivel local, regional saunaþional, îºi fixeazã o þintã – cifra de afaceri, rata profitului, îºiplanificã exit-ul, etc.).

Practic, ar trebui sã-ºi cunoascã: misiunea, obiectivele ºistrategia.

Între planificarea strategicã ºi planificarea operaþionalãeste o legãturã intrinsecã.

Dacã permanent practicianul s-a poziþionat sau sepoziþioneazã „strategic”, planificarea operaþionalã ar trebuiavutã în vedere pentru fiecare debitor în parte: l Politici de Marketing, în funcþie de etapã (observaþie,

plan de reorganizare, faliment):- poziþia pe piaþã a debitorului;- distribuþie produse/servicii;- vânzare (chiar ºi a activelor).

l Politici financiare:- gestiunea activelor - în exploatare ºi respectiv în

conservare;- structura capitalurilor.

l Resurse umane: - relaþii de muncã.

2. Managementul integrãrii

Un nou dosar, un nou debitor, alte probleme – a te„introduce” ºi integra presupune un arbitraj între ce-þi propuiºi ce soluþii adopþi.

Instrumentul elocvent pe care legiuitorul l-a oferitpracticianului, de exemplu, este Programul de administrare alichidãrii (specificat foarte discret în Legea nr. 85/2006).

Practicianul este prevenit cã trebuie sã-ºi administreze ºitimpul dar ºi resursele financiare.

Sã ne oprim la Programul de administrare a lichidãrii, cepresupune: l Elaborarea programului, având la bazã:

n date de intrare: - patrimoniu ºi resursele debitorului,

- constrângeri (creditor majoritar care fi xea -zã unilateral onorariul ºi practicianul!);

DECALOGUL PRACTICIANULUI ÎN INSOLVENÞÃ

Managementul resurselor în procedura insolvenþei

„Managerul implicã responsabilitatea pentru un domeniu.”P. Drucker

Ec. Emanoil CiobanuMembru UNPIR, filiala Gorj

9

- contabilitate – de multe ori abandonatã dedebitor.

n arhiva – cu volum mare de documente, lipsa resur -selor pentru depozitare ºi pãstrare în condiþii corespunzãtoare,neaplicarea legislaþiei (refuzul preluãrii unor documente decãtre instituþii abilitate, inexistenþa resurselor bãneºti la debi -tor, refuzul creditorilor de a accepta suportarea costurilor).

Aplicarea programului ºi implementarea cu succes, þine de:

Ø competenþele în management ale practicianului .Ø acþiunile corective (ai planificat 7000 Euro pentru cei

500 mc arhivã, dar vinzi active de 2000 EURO);Ø cadrul legislativ ;Ø factorii externi (ca de exemplu sãderea drasticã a

interesului pentru cumpãrarea de proprietãþiimobiliare,în condiþii de crizã!)

l Gestionarea modificãrilor.

Practicianul trebuie sã integreze sistemul ºi procesele debi -to rului în condiþiile externe (stabilitate, inclusiv prin cadrullegal).

3. Managementul timpului„A pierde timpul este o ocupaþie

si încã una foarte istovitoare.” Jerome K. Jerome

Timpul se împarte în douã categorii:

n Timp impus - fãrã ºanse de alegere:- ºedinþele instanþelor;- citaþiile instituþiilor cu care practicianul are

tangenþã (ANAF, Poliþie, Parchet, UNPIR,etc.);

n Timpul disponibil: - alege când, cum ºi unde se]]deruleazã celelalte proceduri.

Trãim zilnic în una sau mai multe ipostaze:

Caracterizarea practicienilor în raport de cadranul în careîºi desfãºoarã activitatea:

Comportamentul ideal al practicianului:

1, 2 Cât mai mult timp; 3, 4 Spune NU la cât mai multe activitãþi;

A fi eficient presupune sã þinem cont de prioritãþi, obiec -tive, planuri, implementarea si evaluarea acestora, altfel spus:

- ce dorim –- în ce ordine –- în cât timp (pe termen scurt, mediu, lung ?)- cum rezistãm la factorii perturbatori ºi la mâncãtorii

de timp ?- cum evaluãm ?- ce mãsuri luãm ?

Unui practician stresat, organismul trage semnalul de alar -mã, dupã care intrã în stadiul de rezistenþã ºi apoi de epuizare.

Pentru cã întreaga procedurã este supusã supravegherii ºirigorii judecãtorului-sindic, atitudinea unui practician îninstanþã poate fi „cronofag”. Cu ghilimele de rigoare, redãmcâteva recomandãri privind comportamentul judecãtorului-sindic în raport de tipul ºi comportamentul practicianului:

4. Managementul cheltuielilor

„Bugetul ne spune cât sã cheltuim dar nune opreºte sã cheltuim.”

H. Ford

Este necesar ca practicianul sã-ºi planifice cheltuielile ºiveniturile pentru fiecare dosar.

Pe timpul derulãrii procedurii pot apãrea fenomene diverse: - Creditorii nu acceptã alocãri de sume pentru servicii

contabile, recuperare creanþe; - Cumpãrãtorul activelor te „expediazã” cu arhiva debito -

rului, iar creditorii nu acceptã costuri de depozitare – predare;- Prestatorii serviciilor de pazã nu acceptã plata dupã vân -

zarea activelor ce fac obiectul contractelor de prestãri servicii;


cyan

magenta

bla

ck


- Lucrezi prea mult, inclusivweekend-urile,

- Nu foloseºti eficient timpul.- Eºti introvertit .- Neglijezi condiþia fizicã.- Eºti prea carierist.- Þii oamenii la distanþã

+ Nu cere prea mult+ Nu lucra în weekend + Acceptã eºecul (e o experienþã)+ Foloseºte timpul !+ "Spovedeºte-te" prietenilor + Ai grijã de condiþia ta fizicã!+ Dã importanþã celorlalte 8 roluri (prezentate la secþiunea 10)

VorbãreþulCertãreþulTimidulPlictisitul"ªtie tot"NegativistulApaticul Arogantul Persistentul Inteligentul Cãposul Îndrãgostitul (de dosarul lui)Bâlbâitul

Opriþi-l ºi mulþumiþi-i !Duceþi-l în punctul mort !Întrebaþi-l !Puneþi-i întrebãri directe !Daþi-l pe mâna avocaþilor Provocaþi-l în sens pozitivVorbiþi-i de onorariu, va tresãri !Nu-l criticaþi (chemaþi jandarmul ?)Daþi-i un alt termen !Mulþumiþi-i ºi strigaþi dosarul urmãtor !Trimeþi-l sã-i explice colegii Solicitaþi raportul final Cereþi sã depunã rapoartele la arhivã

AªA NU ! AªA DA !

Tipuri de practicieni Instanþã - Mãsuri

- Se modificã fiscalitatea ºi te vezi nevoit sã plãteºti altecontribuþii (retroactiv);

- Faci publicitate ºi nu ai resurse.Practicianul trebuie sã þinã cont de toþi factorii determinanþi

pentru managementul costurilor:1. Abordarea de la începutul procedurii metodei de tip

„cost total” – solicitând creditorilor aprobarea unui buget;2. Sesizarea creditorilor cu solicitarea acceptului pentru

toate costurile de procedurã (pazã, publicitate, evidenþãcontabilã, expertize specializate, lucrãri cadastrale,consumabile, transport – manipulare active, etc)

3. Stabilirea unui calendar realist al lucrãrilor din dosar, 4. Respectarea acestui calendar (programul de administrare

al lichidãrii). 5. Investigarea profundã a capacitãþii debitorului de a

genera fluxuri de numerar prin activitatea proprie (în etapa dereorganizare judiciarã) sau prin lichidizarea activelor.

6. Costuri cât mai reduse cu licitaþiile organizate. 7. Identificarea ºi asigurarea resurselor pentru costurile

inevitabile (pazã, expertize),8. Asigurarea unui fond de rulment propriu practicianului

cu care sã intervinã în procedurã avansând sume recuperabileulterior.

Din pãcate puterile decizionale date de legiuitorcreditorului îngreuneazã munca practicianului .

Se recomandã in concluzie, un management strategic alcosturilor pe bazã de activitãþi.

5. Managementul calitãþii serviciilor

Scopul practicianului este sã recupereze creanþelecreditorilor în mod independent, cu respectarea cadrului legalsub supravegherea judecãtorului-sindic, pe principiuleficienþei (realizând profit).

Clienþii direcþi sunt de fapt creditorii, ce þin cont decalitatea serviciilor practicianului, dar indirect calitateaserviciilor practicianului este monitorizatã ºi de judecãtorul-sindic, furnizorii de utilitãþi, debitorul, ofertanþii activelordebitorului, bãncile ºi diversele instituþi, etc., în raport deobiectivul ºi scopul fiecãrei pãrþi.

Satisfacerea tuturor trebuie sã fie compatibilã custandardele de eticã profesionalã specifice UNPIR .

Fiecare practician ar trebui sã aibã un mod de evaluare -mãsurare permanentã a satisfacþiei clienþilor cu identificareapunctelor forte ºi punctelor slabe, ale plusurilor ºi minusurilor.

Am putea identifica 6 caracteristici ale calitãþii serviciilor(chiar existenþa Manualului Calitãþii):

- Tangibilitatea;- Viabilitatea;- Capacitatea de rãspuns;- Asigurarea;- Empatia;- Revalorizarea serviciilor ce au provocat insatisfacþii

clienþilor.Desigur cã sunt diverºi factori ce influenþeazã activitatea

practicianului, cum ar fi: - sediul unde þine licitaþiile ºi convoacã debitorii ºi creditorii;- personalul;- echipamentele; - calitatea rapoartelor întocmite;- prestanþa ºi mai ales moralitatea practicianului.

6. Managementul resurselor umane

„Foloseºte-te de lucruri ca sã ai grijã de oameni ºi nu invers”

Practicianul în insolvenþã urmãreºte utilizarea eficientã apersonalului (dacã ºi-l permite) urmãrind realizarea obiective -lor în fiecare dosar.

Totul pleacã de la cele 5 funcþii ale acestui proces: 1. Asigurarea de personal (recrutarea de consilieri juridici

ºi economiºti ºi integrarea lor). 2. Menþinerea personalului - prin consiliere, remunerare,

dar mai ales prin învãþarea gestionãrii stresului!3. Urmãrirea influenþelor externe – posibilitatea menþinerii

în actuala crizã economicã (lipsa încasãrilor generate de piaþainactivã de valorificare a bunurilor debitorului).

4. Dezvoltarea personalã - prin formare ºi perfecþionare,dezvoltare organizaþionalã;

5. Motivarea - prin recompensare.

Ar trebui sã meditãm la faptul cã ºi noi suntem supuºiciclului de viaþã al carierei:

De aceea trebuie sã cãutãm parteneri ºi colaboratoriproaspeþi, abili, cu noi cunoºtinþe, cooperanþi ºi deschiºi lanou.

7. Managementul comunicãrii.

Dacã actorii din proceduri nu sunt þinuþi la curent înlegãturã cu progresul dosarului debitorului pot sã aparãconflicte (nu problemele în sine sunt principala cauzã cineprezentarea acestora cãtre creditori ºi nedepunerea derapoarte complete la dosarul cauzei).

Succesul practicianului se traduce inclusiv prin a ºti sãcomunice. Acesta începe sã devinã în societatea româneascãun excelent comunicator, negociator ºi în egalã mãsurã unexcelent manager ºi expert în insolvenþã.

Sunt suficiente motive pentru un practician sã-ºi perfec -þioneze tehnicile de comunicare, având în vedere cã este un„orator” în public (în sãli de judecatã, în adunãri ale credi to -rilor, etc.) iar de calitatea materialelor întocmite (convoca -toare, rapoarte, cereri adresate instanþelor) depinde rezolvareaproblemelor apãrute în procedurã.


cyan

magenta

bla

ck

Rubrica practicianului 11

8. Managementul riscului

A fi practician, presupune asumarea unor riscuri multiple.Acestea trebuie însã identificate ºi atent analizate prntru aputea avea o reacþie corespunzãtore ºi promptã.

Nesiguranþele ºi riscurile în profesia noastrã pot fi dintrecele mai diverse:

- Nu vindem ! S-au prescris creanþele ? - Nu primim dosarul X ?- Nu recuperãm costurile !- Nu avem resurse sã administrãm procedura !- Nu este timp pentru rapoarte !- Debitorul nu coopereazã ºi încearcã sã se rãzbune!- Ne facem duºmani .,….

(Mai academic spus: Ezistã probabilitatea de a nu performaprin nerealizarea standardelor de calitate, nerespectareatermenelor de execuþie ºi depãºirea bugetului alocat).

Eliminarea sau diminuarea riscurilor þine de fiecarepractician:

- programarea/planificarea atentã a etapelor în cadrulfiecãrui dosar;

- instruirea personalului ºi a persoanelor implicat.- reproiectarea fluxurilor ºi comunicarea eficientã . Trebuie sã fim atenþi ºi sã facem distincþia între hazard ºi

risc, având în vedere cã lipsa managementului riscului duce lahazard !

9. Managementul vânzãrii „Când câºtig 10 $, 6 îi investesc in publicitate.”

H. Ford

Credem cã cel mai bine se aplicã în insolvenþã dictonul:“Clienþii sunt puþini, nu produsele”.

Din pãcate (sau din fericire) succesul procedurii depindecel mai mult de abilitãþile practicianului de a vinde direct, înbloc, pe loturi prin licitaþie publicã, numai sã vândã bunuriledebitorului (sau sã se implice în procedurile de reorganizare,alãturi de debitor care sã vândã produsele si serviciile), creândresurse pentru continuarea procedurii, conservare, evaluare,încasare onorarii, distribuþii cãtre creditori, etc.

Trebuie sã inovãm, sã cãutãm clienþi, sã facem publicitate,sã aplicãm tehnici de marketing.

De multe ori, îndrãgostiþi de procedurã, realizãm produsul,ce avem la vânzare, dând importanþã mai mare altor etape ºineglijând pregãtirea vânzãrii.

Trebuie sã vindem - fermi, amabili, atenþi la cumpãrãtori,stãpânind mecanisme tehnice si economice, relaþionale sipsihologice.

Chiar dacã Regulamentul de vânzare e un veritabil Plan devânzare, nu întotdeauna are în conþinutul sãu elementefundamentale, precum:

- modalitãþi de contactare a clienþilor,- cunoaºterea acestora;- întocmirea de oferte fundamentate ºi atractive. Este imposibil sã-i convingem pe clienþi sã cumpere dacã

nu le cunoaºtem argumentele care îi motiveazã sã cumpere. Ar fi preferabil ca alãturi de anunþurile seci din presã,

obligatorii însã prin lege, sã adãugãm ºi alte tehnici: - mergi la clienþi ºi oferã prospecte,- aplicã tehnici de negociere,

- foloseºte ºi alte canale, ca de exemplu: radio, TV,internet, agenþii imobiliare;

- lasã-l pe client sã stabileascã „preþul corect”;- combinã metodele de vânzare;- lotizeazã inteligent ºi creativ activele oferite spre vânzare;- contacteazã finanþatori pentru clienþi (vânzarea pe credit);- motiveazã echipa de vânzare;- cosmetizeazã produsele supuse vânzãrii.

Pentru cã cele 9 secþiuni prezentate mai sus sunt doar oprovocare ºi nici pe departe o abordare aprofundatã o subiec -tului, în anexa nr. 1, se prezintã o inventariere a principaleloracþiunilor ale practicianului în insolvenþã, reflectate prinprisma formularisticii ºi documentelor la întocmirea cãroraparticipã. Rãmâne ca pe parcursul derulãrii activitãþii fiecarepractician sã aibã în vedere evaluarea costurilor, a beneficiilor,a timpului alocat, a consecinþelor favorabile ºi a riscurilor, înraport cu stadiul acþiunilor desfãºurate.

10. Managementul vieþii personale

Pentru cã succesul practicianului depinde ºi de succesul încelelalte roluri din viaþa personalã, ar trebui ca aceastãîndeletnicire creativã dar stresantã sã ne aducã beneficii ºi nunecazuri.

Iatã câteva din rolurile pe care le îndeplinim zilnic (ordineaºi exemplele sunt aleatorii), în fiecare din cele 8 domenii:

Pentru a încheia optimist este de preferat sã avem oatitudine pozitivã, programându-ne sã fim fericiþi, preluândcontrolul printr-un management performant .

Avem suficiente puteri ascunse sã învingem stresul.

Dupã un bilanþ personal [- calitãþi – defecte –aptitudini -starea sãnãtãþii – familie – prieteni – carierã – hobby – trecut –viitor - obiective], ne putem recondiþiona pozitiv.

Pânã la urmã suntem proprii noºtri stãpâni, liberi, fiinþesuperioare, creative si potenþial fericite.

Dacã vã îndoiþi de cele de mai sus vã rog sã reflectaþi lacele 3 maxime alese de mine ºi lãsaþi liberul arbitru dindumneavoastrã sã vã dea rãspunsul:

1. "Omul fericit este acela care stãpâneºte si munca ºi ...dragostea !"

Sigmund Freud 2. "Nu te grãbi ! Nu te neliniºti ! Parcursul tãu aici pe

pãmânt nu va fi prea lung. Fii atent deci sã te opreºti pentrua simþi parfumul florilor."

Walter Hayen3. "Nu munci prea mult, nu mai ai timp sã câºtigi bani"

Proverb evreiesc


cyan

magenta

bla

ck



cyan

magenta

bla

ck


Nr. crt. Acþiunile practicienilor in insolvenþã1. Acte adiþionale menþinere /denunþare contracte (utilitãþi,

chirie, etc)2. Acþiune pentru anularea actelor frauduloase3. Acþiune în pretenþii pentru încasarea creanþelor4. Acþiune pentru anularea transferurilor cu caracter

patrimonial. 5. Acþiune pentru anularea actelor de transfer gratuit6. Act pentru denunþare contracte. 7. Acþiune pentru anularea operaþiunilor comerciale în care

prestaþia debitorului depãºeºte vãdit pe cea primitã8. Adrese privind solicitarea de informaþii privind sediul,

administrarea bunurilor ºi documentele debitoarei9. Adresã/notificare desemnare persoane de specialitate 10. Antet debitor cu menþiunile din lege. 11. Anunþ BPI cu privire la propunerea planului de reorganizare12. Anunþ BPI cu privire la raportul amãnunþit 13. Balanþa de verificare din luna precedentã deschiderii

procedurii14. Bilanþul de închidere 15. Cererea de antrenare a rãspunderii organelor de conducere 16. Cerere privind solicitarea cheltuielilor efectuate în cursul

procedurii din contul special17. Cererea de intrare în faliment ca urmare a nerespectãrii

planului de reorganizare18. Cererea de închidere a procedurii19. Cererea de anulare a actelor, operaþiunilor ºi plãþilor

efectuate de debitor ulterior deschiderii procedurii 20. Cerere de oferte pentru evaluarea patrimoniului 21. Cerere privind ridicarea dreptului de administrare 22. Cerere pentru deschidere de cont special23. Convocatorul comitetului creditorilor 24. Certificat de admitere la tranzacþionare pe o piaþã

reglementatã a valorilor mobiliare25. Comunicare cãtre CNVM privind stadiul procedurii 26. Contestaþie la creanþa creditorilor 27. Contractul de vânzare cumpãrare active28. Contractul de credit 29. Contul de profit ºi pierderi al debitorului30. Convocatorul adunãrii creditorilor 31. Convocatorul adunãrii generale a asociaþilor/acþionarilor 32. Declaraþia debitorului privind intenþia de intrare în procedura

simplificatã sau reorganizare în baza unui plan 33. Declaraþia debitorului precum cã nu a fost condamnat

definitiv34. Descrierea sumarã a modalitãþii de reorganizare 35. Înregistrarea menþiunilor la ORC pentru modificarea actului

constitutiv 36. Lista activitãþilor curente pe care intenþioneazã sã le

desfãºoare debitorul în perioada de observaþie37. Lista bunurilor debitorului 38. Lista conturilor bancare ale debitorului39. Lista numerelor ºi adreselor creditorilor ºi creanþelor

acestora la intrarea în faliment 40. Lista inventar 41. Lista plãþilor ºi transferurilor patrimoniale în cele 120 zile

anterioare introducerii cererii introductive42. Menþiunea pe originalele titlurilor de valoare la ordin sau la

purtãtor prezentate de creditori

43. Notificarea creditorilor privind intrarea în faliment 44. Notificarea debitorului privind intrarea în faliment 45. Notificare ORC privind intrarea în faliment 46. Notificarea bãncilor unde debitorul are conturi47. Notificarea creditorilor privind planul de distribuþie48. Notificarea experþilor numiþi în dosar. 49. Notificarea prin Buletinul Procedurilor de Insolvenþã 50. Notificarea privind închiderea procedurii 51. Notificarea privind intrarea în procedura falimentului.52. Notificarea adunarii generale a creditorilor ºi a administra -

torului special privind propunerile. de vânzare 53. Ordine de platã plãtite din contul debitorului 54. Notificare - copie deschidere procedurã55. Obiecþiuni la tabelul creanþelor 56. Ofertã de servicii57. Opinia administratorului judiciar privind posibilitatea de

realizare a planului58. Planul de distribuþie59. Planul de reorganizare60. Preavizul de denunþare a unor contracte61. Proces-verbal de verificare a creanþelor 62. Proces-verbal de comunicare cãtre creditori privind aproba -

rea cheltuielilor de evaluare 63. Proces-verbal de adjudecare64. Proces-verbal de valorificare inventariere65. Proces-verbal al adunãrii/comitetului creditorilor66. Proces-verbal de sigilare/conservare67. Programul de administrare al lichidãrii 68. Programul de platã a creanþelor 69. Bugetul previzionat pentru cheltuielile efectuate din fondul

de lichidare 70. Raportul amãnunþit 71. Raport asupra fondurilor obþinute din lichidare ºi incasarea

creanþelor72. Raport cãtre comitetul creditorilor privind evaluarea bunuri -

lor ºi metoda valorificãrii 73. Raport de evaluare 74. Raport final75. Raport lunar 76. Raport privind intrarea în procedura simplificatã77. Raport privind mãsurile cuvenite sã ofere protecþie creanþei

garantate a creditorului78. Dãri de seamã, situaþii financiar- contabile 79. Raportul administratorului judiciar privind intrarea în

procedura simplificatã80. Raport privind continuarea perioadei de observaþie81. Raport trimestrial privind situaþia financiarã a averii debi -

toarei82. Regulamentul de vânzare 83. Situaþiile financiare finale84. Situaþia cheltuielilor efectuate pentru bunul mers al activitãþii85. Solicitarea cãtre judecãtorul-sindic ca administratorul ºi alte

persoane sã fie interogate, sã asiste ºi sã dea concursul laefectuarea actelor de procedurã

86. Solicitarea informaþiilor privind creanþele creditorilor ºi/sauale debitorului

87. Tabelul preliminar 88. Tabelul definitiv89. Tabelul definitiv consolidat 90. Tabelul suplimentar

ANEXA NR. 1

13


Scurt istoricArt. 1616-1618 din Noul Cod civil1 reglementeazã

efectele compensaþiei datoriilor reciproce, compensaþiecare opereazã de plin drept, precum ºi situaþiile în care esteexclusã.

În urmã cu un secol, autorii francezi G. Baudry-Lacantinerie ºi L. Barde, profesori la Universitatea dinBordeaux, publicau, la Editura Librairie de la Societe duRecueil J.-B. Sirey et du Journal du Palais, cea de-a treiaediþia a Tratatului teoretic ºi practic de drept civil, vol. III,consacrat stingerii obligaþiilor prin novaþie, iertarea dedatorie, compensaþie etc.

În secþiunea a IV-a, consacratã compensaþiei, autoriidefinesc operaþiunea ca stingere a douã obligaþii existenteîntre douã persoane, în sensuri inverse, care se producepânã la concurenþa cuantumului celei mai mici. Expresiaprovine de la pensare cum din dreptul roman. AutorulDomat citat de cei doi semnatari ai operei analizate reducedefiniþia la douã plãþi reciproce, concomitente, fãrãchitanþã.

În opinia autorilor tratatului, acest mod de stingere nueste necesar din punct de vedere juridic, dar este util din

punct de vedere practic. Compensaþia poate operaconvenþional, dar prin voinþa legii opereazã automat ºipãrþile o pot invoca una contra celeilalte. Existã anumiteasemãnãri între compensaþie ºi dreptul de retenþie, fãrã a seconfunda.

Mai întâi dreptul roman a admis compensaþia ºi apoiInstituþiile lui Justinian au reglementat-o. Þãrile care auadoptat dreptul cutumiar au fost rezistente la recunoaºtereacompensaþiei.

Dreptul francez a admis atât compensaþia judiciarã,cât ºi pe cea legalã.

În Noul Cod civil, compensaþia este reglementatã camodalitate de stingere a obligaþiilor, conform cãreia,datoriile reciproce se sting prin compensaþie pânã laconcurenþa celei mai mici dintre ele, dacã cele douãdatorii, indiferent de izvorul lor, sunt certe, lichide,exigibile ºi au ca obiect o sumã de bani sau o anumitãcantitate de bunuri fungibile de aceeaºi naturã.Compensaþia poate face obiect al renunþãrii exprese sautacite din partea creditorilor reciproci ºi creditorulinteresat poate obþine recunoaºterea judiciarã acompensaþiei.

Opinia specialistului

Prof.univ.dr. Ion TurcuUniversitatea Babeº-Bolyai din Cluj-Napoca

Noul Cod civil, despre compensaþiadatoriilor reciproce

cu implicaþii în procedura insolvenþei

1 Art. 1.616. Noþiune - Datoriile reciproce se sting prin compensaþie pânã la concurenþa celei mai mici dintre ele.Art. 1.617. Condiþii - (1) Compensaþia opereazã de plin drept de îndatã ce existã douã datorii certe, lichide ºi exigibile, oricare ar fi izvorul lor, ºi

care au ca obiect o sumã de bani sau o anumitã cantitate de bunuri fungibile de aceeaºi naturã.(2) O parte poate cere lichidarea judiciarã a unei datorii pentru a putea opune compensaþia.(3) Oricare dintre pãrþi poate renunþa, în mod expres ori tacit, la compensaþie.Art. 1.618. Cazuri în care compensaþia este exclusã - Compensaþia nu are loc atunci când:a) creanþa rezultã dintr-un act fãcut cu intenþia de a pãgubi;b) datoria are ca obiect restituirea bunului dat în depozit sau cu titlu de comodat;c) are ca obiect un bun insesizabil.

cyanmagentablack

cyan

magenta

bla

ck

14


cyan

magenta

bla

ck

Art. 1618 interzice compensaþia în trei situaþii:a) atunci când creanþa opusã în compensare rezultã

dintr-un act illicit, fãcut cu intenþia de a pãgubi;b) atunci când datoria are ca obiect restituirea bunului

dat în depozit sau cu titlu de comodat ºi partea datornicãeste interesatã sã facã uz de dreptul de retenþie;

c) când bunul este insesizabil. De exemplu, suntinsesizabile creanþele privind dreptul de întreþinere ºicreanþele salariale ºi fiscale.

Compensaþia opereazã prin voinþa legii ºi, de aceea,nu este împiedicatã de acordarea de cãtre una dintre pãrþiceleilalte a unui termen de graþie sau acordarea acesluitermen de graþie de cãtre instanþã. Stingerea datoriei princompensaþie respectã regulile imputaþiei plãþii din art.1506-1509.

Dacã una dintre creanþe nu îndeplineºte condiþia de afi lichidã ºi certã, datoritã dezacordului între creditor ºidebitor, cu privire la cuantumul creanþei, creditorulinteresat poate cere instanþei sã determine lichiditateacreanþei cu scopul de a opune compensaþia (art. 1617 alin.(2)).

Noul Cod civil aduce schimbareaUn text interesant este cel cuprins în alin. (3) al art.

1617: „Oricare dintre pãrþi poate renunþa, în mod expresori tacit, la compensaþie.” Din acest text rezultã cuclaritate ºi fãrã putinþã de interpretare diferitã cã instituþiacompensaþiei nu este de ordine publicã, deoarece depindede voinþa uneia sau alteia dintre pãrþile raportului decompensaþie sã renunþe la efectele compensaþiei, care s-arproduce „de plin drept” ºi aceastã renunþare poate fi nunumai expresã, ci ºi tacitã. Aceastã normã, din alin. (3) alart. 1617 are o importanþã capitalã în procedurainsolvenþei.

Dreptul de a opune compensaþia îl are ºi garantulfidejusor al uneia dintre obligaþii, dar debitorul principalnu poate opune compensaþia creditorului cu creanþa pe carefidejusorul o are faþã de creditor, neexistând identitatea decalitãþi.

Drepturile dobândite de o terþã persoanã nu pot fiprejudiciate de compensaþie. Debitorul terþ poprit, caredobândeºte o creanþã faþã de creditorul popritor nu poateopune compensaþia faþã de acest creditor. Debitorul care aplãtit datoria nu mai poate opune compensaþia ºi nu se maipoate prevala, în dauna terþelor persoane, de garanþiilecreanþei sale.

De asemenea, nu mai poate fi opusã terþei persoanecompensaþia pe care debitorul putea sã o invoce înainte dea accepta pur ºi simplu cesiunea sau ipoteca asupra creaneiconsimþitã de creditorul sãu unui terþ.

Dacã debitorul nu a acceptat cesiunea sau ipoteca, daraceasta i-a devenit opozabilã, este împiedicatã numaicompensaþia datoriilor creditorului iniþial nãscute ulterioropozabilitãþii cesiunii sau ipotecii.

O preluarea necriticã ºi nelegalãÎn procedura insolvenþei, textul art. 52 din Legea nr.

85/2006 recunoaºte efectele compensaþiei legale. Aceastãrecunoaºtere, este conformã Regulamentului UE1346/2000, Preambul pct. 26 ºi textului art. 6. Textul art.52 prevede cã “deschiderea procedurii de insolvenþã nuafecteazã dreptul unui creditor de a invoca compensarea

creanþei sale cu cea a debitorului asupra sa, atunci cândcondiþiile prevãzute de lege în materie de compensarelegalã sunt îndeplinite la data deschiderii procedurii“.

În opinia noastrã, introducerea acestui text în Legeanr. 85/2006 este o gravã eroare, provocatã de preluareanecriticã a literei regulamentului menþionat, deoarececompensaþia este incompatibilã cu procedura insolvenþei,reglementatã de Legea nr. 85/2006.

Astfel, conform prevederilor art. 149 din Legea nr.85/2006 „dispoziþiile prezentei legi se completeazã, înmãsura compatibilitãþii lor cu cele ale Codului deprocedurã civilã, Codului civil, Codului comercial românºi ale Regulamentului (CE) 1346/2000 referitor laprocedurile de insolvenþã”.

Art. 52 se referã la compensarea creanþei creditoruluicu creanþa debitorului faþã de el „atunci când condiþiileprevãzute de lege în materie de compensare legalã suntîndeplinite la data deschiderii procedurii”. Prin condiþiileprevãzute de lege în materie de compensare legalã seînþeleg dispoziþiile art. 1144 C.civ. actual „Compensaþiaopereazã de drept, în puterea legii, ºi chiar când debitoriin-ar ºti nimic despre aceasta; cele douã datorii se stingreciproc în momentul când ele se gãsesc existând deodatãºi pânã la concurenþa cotitãþii lor respective”. Acestedispoziþii ale Codului civil în vigoare astãzi sunt, însã,incompatibile cu principiile fundamentale, de ordinepublicã, ale procedurii insolvenþei, reglementate de Legeanr. 85/2006, pentru urmãtoarele motive:

1) aceastã compensare legalã încalcã flagrant ordineade prioritate a creanþelor prevãzutã ca normã de interespublica la art. 123 din Legea nr. 85/2006 ºi aceastãîncãlcare a ordinii este deosebit de flagrantã în ce priveºtecreanþele de la punctele 8 ºi 9 ale art. 123;

2) prin aceastã compensare sunt favorizaþi, contrarînsuºi scopului legii, prevãzut la art. 2 din Legea nr.85/2006, acei creditori care au ºi calitatea de datornici faþãde debitorul în procedurã, în prejudiciul inevitabil al celorcare sunt numai creditori (iar unii chiar creditoriprivilegiaþi) din cauzã cã în averea debitorului nu mai intrãacele fonduri cu care sunt datori creditorii ce se prevaleazãde compensaþie. Se diminueazã astfel, în modcorespunzãtor sumele ce vor putea fi plãtite creditorilor curang prioritar faþã de cei care invocã o compensaþie legalã;

3) compensaþia legalã încalcã principiului enunþat înart. 125 al Legii nr. 85/2006, conform cãruia “creditoriidintr-o categorie pot primi suma numai dupã deplinaîndestulare a titularilor de creanþe din categoria ierahicsuperioarã potrivit ordinii prevãzute de art. 123”;

4) conform principiilor specifice Legii insolvenþei,singura soluþie corectã este ca fiecare creditor cu dublãcalitate, atât creditor, cât ºi datornic faþã de debitor, maiîntâi sã plãteascã ceea ce datoreazã debitorului ºi apoi sãîºi înscrie creanþa în tabel la rangul cuvenit de prioritate;

5) pentru România, nu era obligatorie preluarea art. 6din Regulamentul UE 1346/2000, pentru cã niciDanemarca nu a preluat-o, dupã cum rezultã din pct. 33 alPreambulului. Precedentul era deja creat ºi în legislaþianoastrã prin OUG nr. 10/2004, care a refuzat sã preiaîntregul capitol ce reglementeazã reorganizarea dinDirectiva DALEC.

Opinia specialistului 15

Opinia specialistului

Încã o eroare judiciarã?

Jurisprudenþa Înaltei Curþi de Casaþie ºi Justiþie s-apronunþat în sensul cã este posibilã compensaþia legalãpentru cã este prevãzutã de art. 52 din Legea nr. 85/2006,care trimite la condiþiile prevãzute de lege în materie decompensaþie, art. 1144 Cod civil. Astfel, prin decizia 1604din 13 mai 2008, pronunþatã de secþia comercialã a ÎnalteiCurþi de Casaþie ºi Justiþie, publicatã în BuletinulJurisprudenþei. Culegere de decizii pe anul 2008, p. 564, sereþine cã, în speþã, recurenta, prin cerere recovenþionalã, asolicitat sã se constate stingerea reciprocã a obligaþiilor deplatã, prin compensaþie legalã, intervenitã anteriordeschiderii procedurii insolvenþei asupra reclamantei.Instanþa de apel, în mod greºit, a concluzionat cã pârâta nuare calitate de creditor întrucât nu s-a înscris la masacredalã ºi greºit a dispus suspendarea judecãrii cererii întemeiul art. 36 din Legea nr. 85/2006. Aceastã concluzieeste greºitã pentru cã poate fi invocatã pe calea dreptuluicomun stingerea obligaþiei prin compensaþie, eaconstituind o excepþie de la regula prevãzutã la art. 36privind suspendarea de drept a tuturor acþiunilor judiciareºi extrajudiciare pentru realizarea creanþelor asupradebitorului sau bunurilor sale.

Cu amarã decepþie trebuie sã constatãm cã deciziaICCJ, secþia comercialã, este nelegalã sub toate aspectelemotivãrii sale.

În primul rând, eroarea prealabilã pe care a comis-oICCJ este aceea cã nu a sesizat cã nu posedã competenþamaterialã pentru a soluþiona recursul declarat de pârâtasocietate comercialã care a invocat stingerea creanþelorreciproce între ea ºi reclamanta aflatã în insolvenþã, astfelcum a cerut prin acþiunea reconvenþionalã. Textul publicatal deciziei ICCJ, s.com., din 13 mai 2008 reþine în primulalineat cã prin sentinþa nr. 6443 din 19 aprilie 2007Tribunalul Bacãu, s.com. ºi de cont. adm., a respinsacþiunea reclamantei SC R. SRL prin lichidator judiciar, încontradictoriu cu pârâta SC A.T. SRL prin lichidatorjudiciar ºi a admis cererea reconvenþionalã a pârâtei SCA.T. SRL, astfel cum a fost precizatã, constatând stingereaprin compensaþie a creanþelor reciproce ale pãrþilor. Pentrua hotãrî astfel, sentinþa tribunalului a reþinut cã suntîndeplinite condiþiile compensãrii legale prevãzute de art.1143-1144 din C.civ. Apelul declarat de reclamantã prinlichidatorul judiciar a fost admis de Curtea de Apel Bacãu,s. com. ºi de cont. adm. ºi fisc., care a schimbat în totsentinþa, în sensul cã a admis în parte acþiunea ºi a obligat-o pe pârâtã sã plãteascã suma datoratã ºi prin acea deciziea suspendat judecarea cererii reconvenþionale în temeiulart. 36 din Legea nr. 85/2006.

Din aceste informaþii rezultã cu certitudine cã sentinþas-a pronunþat în cadrul procedurii de insolvenþã, la cererealichidatorului judiciar al debitorului. Competenþa de asoluþiona aceastã cerere aparþine exclusiv judecãtorului-sindic învestit cu soluþionarea procedurii ale cãrui atribuþiisunt enumerate în art. 11 al Legii nr. 85/2006, numaiexemplificativ, dupã cum rezultã din fraza iniþialã atextului art. 11: „principalele atribuþii ale judecãtorului-sindic, în cadrul prezentei legi, sunt:….”.

Aceastã concluzie este consolidatã ºi de textul art. 6 alLegii nr. 85/2006, conform cãrora „toate procedurileprevãzute de prezenta lege, cu excepþia recursului prevãzutla art. 8, sunt de competenþa secþiei de insolvenþã atribunalului în a cãrei razã teritorialã îºi are sediuldebitorul…”.

Hotãrârile judecãtorului-sindic sunt definitive ºiexecutorii ºi pot fi atacate separat cu recurs, conformdispoziþiilor clare ale art. 12. Art. 8 prevede cã recursulîmpotriva hotãrârilor pronunþate de judecãtorul-sindic sejudecatã de curtea de apel.

Concluzia ce se desprinde din textele invocate mai suseste în sensul cã cererea administratorului judiciar trebuiasã fie judecatã de judecãtorul-sindic, hotãrârea acestuiaputând fi cenzuratã numai de curtea de apel, în ultimãinstanþã, un nou recurs neputând fi promovat la ICCJpentru cã ºi curtea de apel judecase tot un recurs.

Aceasta, în ce priveºte cererea lichidatorului.În ce priveºte cererea reconvenþionalã, este limpede

cã are conexitate cu cererea lichidatorului ºi s-a promovatde cãtre pârâtã numai pentru cã reclamanta o chemase înjudecatã pentru plata unei creanþe. Competenþa de asoluþiona cererea reconvenþionalã aparþine aceleiaºiinstanþe care este învestitã cu cererea de chemare înjudecatã. În consecinþã, tribunalul a judecat ambele cereriºi s-a pronunþat asupra ambelor, aºa cum s-a arãtat mai sus,iar prin tribunal trebuie sã înþelegem obligatoriujudecãtorul-sindic pentru cã aºa ne impune textul primuluialineat al art. 6 din Legea nr. 85/2006.

Concluzia este cã ICCJ nu avea nicio competenþã sãse învesteascã pentru a judeca recursul pârâtei, exceptândobligaþia legalã de a-l respinge ca inadmisibil.

Textul art. 36 din Legea nr. 85/2006 prevede cã „de ladata deschiderii procedurii se suspendã de drept toateacþiunile judiciare sau mãsurile de executare silitã pentrurealizarea creanþelor asupra debitorului sau bunurilorsale”.

Textul a fost înþeles greºit de ICCJ. Aplicarea lui seface numai atunci când, la data deschiderii procedurii, perolul altor instanþe sau chiar pe rolul tribunaluluicompetent sã aplice procedura insolvenþei se aflã în cursprocese contra averii debitorului. Partea referitoare laexecutarea silitã nu are relevanþã în acest caz concret.

Menirea textul art. 36 este sã concentreze lajudecãtorul-sindic toate pretenþiile creditorilor.

Prin urmare, art. 36 nu se aplicã în sensul dirijãriidosarelor de cãtre instanþa de control judiciar, aºa cumdintr-o regretabilã eroare de interpretare a înþeles sã o facãICCJ, s.com. Suspendarea se pronunþã de fiecare instanþãînvestitã în parte, fãrã a trimite dosarul la judecãtorul-sindic. Aceasta este sarcina reclamantului din acel dosar,care îl va învesti cu cerere de înscriere a creanþei pejudecãtorul-sindic. ICCJ a trimis cauza instanþei de apelpentru a se pronunþa pe fondul cererii reconvenþionale,demonstrând în acest fel cã nu a înþeles sensul dispoziþiilordin art. 36.

Este semnificativã absenþa oricãrei referiri la art. 149din Legea nr. 85/2006 în cuprinsul acestei decizii.

În concluzie, aceastã decizie de speþã a ICCJ poate fireþinutã ca fiind exemplarã, dar numai pentru a ilustra


cyan

magenta

bla

ck

16

erorile de care este capabilã o instanþã care creeazãjurisprudenþã îndrumãtoare pentru instanþele inferioare.Personal, recomand evitarea acestei erori din respectpentru lege.

Compensaþia este o operaþiune matematicã, dar nu ºimaºinalã

Pentru a înþelege corect mecanismul care se opunecompensaþiei, trebuie mai întâi sã înþelegem ºi sã fim deacord cã 1 + 1 nu este doar egal cu 2, ci ºi cu relaþia între1 ºi 2, acel plus (+) fiind un element care se adaugã cifrei2. Tot astfel, relaþia între creditor ºi debitor este una însituaþia de normalitate a comerþului ºi alta în situaþia decrizã pe care o genereazã insolvenþa. Multe lucruri seschimbã odatã cu starea de insolvenþã ºi toate acesteschimbãri se aflã sub geneza unei însuºiri specifice aacestei proceduri: caracterul colectiv. Dacã pânã lainsolvenþã raporturile se stabileau între debitor ºi uncreditor, odatã cu deschiderea procedurii insolvenþiei,relaþiile se stabilesc între debitor ºi toþi creditorii la un locºi fiecare în parte, precum ºi între creditorii aceluiaºidebitor. Aceastã þesãturã complicatã nu reprezintã toar ocantitate suplimentarã, diferitã, ci ºi o calitate cu totulschimbatã a raporturilor între debitor ºi creditorii sãipentru cã procedura insolvenþei nu este doar colectivã, cieste ºi concursualã (concurenþialã). Precaritatea averiidebitorului naºte spaima creditorilor cã nu vor fi plãtiþi.Cei precauþi sunt mai calmi, cei creduli sunt disperaþi,legea îi potoleºte pe toþi, instituind o ordine necruþãtoare ºiun sistem de distribuire riguros. Mai întâi se îndestuleazãpracticianul în insolvenþã pentru integralitatea drepturilorsale bãneºti ºi apoi vine rândul, pentru ceea ce a mai rãmasnumai, creditorilor privilegiaþi sau cu creanþe garantate.Marea masã a creditorilor este, în modul cel mai firesc, acelor chirografari ºi pentru aceastã categorie, realitateademonstreazã cã aproape întotdeauna nu ajung baniirãmaºi sau cã nu rãmâne nimic.

În aceastã ordine militãreascã, cel ce încearcã sã sestrecoare neplãtindu-ºi datoria faþã de debitor ºivalorificându-ºi propria creanþã de rang inferior înainteacreditorilor care posedã creanþe cu rang prioritar nu arenicio ºansã legalã, dar poate avea o ºansã nesperatã îneroarea judiciarã.

Cu toatã fermitatea ne opunem acestor tendinþe ºi, însprijinul opoziþiei avem solide argumente de text.

Jurisprudenþa francezã în domeniu recunoaºte efectelecompensaþiei care s-au produs, prin efectul legii, pânã înmomentul deschiderii procedurii, dar nu ºi cele produseulterior acestui moment, pentru cã ar echivala compensaþiacu o platã ºi asemenea plãþi sunt interzise debitorului dupãdeschiderea procedurii. Compensaþia ar mai putea fisancþionatã cu nulitatea prevãzutã pentru actele debitoruluiîn perioada suspectã. Concluzia jurisprudenþei franceze ºia doctrinei care o aprobã este cã în orice domeniu alrelaþiilor de afaceri, inclusiv în domeniul insolvenþei,compensaþia opereazã de plin drept ca modalitate de platãpentru stingerea obligaþiilor. În ce priveºte perioada de

dupã deschiderea procedurii, jurisprudenþa francezãnuanþeazã soluþia ºi admite ipoteza compensaþiei în cazulconexitãþii creanþelor reciproce (F. Terré, Ph. Simler, Y.Lequette, Droit civil. Les obligations, 9e édition, Ed.Dalloz, 2005, p. 1326 ºi urm. împreunã cu abundentajurisprudenþã citatã în subsoluri). Sunt conexe, în aceastãaccepþiune, creanþele nãscute din acelaºi raport contractualsau din contracte distincte dar legate economic între ele ºipânã la urmã chiar dintr-o relaþie a unei obligaþiicontractuale cu o obligaþie delictualã.

Dacã toatã pledoaria de mai sus va fi ignoratã, în stilulbine cunoscut al „revizuirii” caragialeºti („sã serevizuiascã, primesc, dar sã nu se schimbe nimic”), viitorulapropiat mã va rãzbuna, pentru cã textul art. 1617 estesubstanþial diferit de textele Codului civil actual (art. 1143-1153).

Noutatea revoluþionarã constã în proclamareaprincipiului conform cãruia, compensaþia nu este un efectde ordine publicã, ci ea poate fi înlãturatã în sensul cã„oricare dintre pãrþi poate renunþa, în mod expres sau tacit,la compensaþie” (alin. (3) al art. 1617).

Dacã primul alineat al acestui articol reprezintã unvestigiu al Codului actual, prin consevarea expresiei„compensaþia opereazã de plin drept” (în Codul actual art.1144: „Compensaþia se opereazã de drept, în puterealegii”), în schimb, textul celui de-al treilea alineat neavertizeazã cu claritate cã oricât de automat ar acþiona,efectul compensaþiei poate fi înlãturat prin renunþare lacompensaþie, de cãtre „oricare dintre pãrþi”. Este limpedecã administratorul judiciar sau lichidatorul judiciardesemnat în procedura insolvenþei este dator, în virtuteacelor douã principii menþionate anterior (principiulordonãrii rangului creanþelor ºi principiul maximizãriiaverii debitorului) sã renunþe expres sau implicit lacompensare, refuzând sã înscrie creanþa ºi obligându-l peacel creditor sã plãteascã mai întâi ceea ce datoreazã faþãde averea debitorului.

Teoretic, trei ipoteze pot fi imaginate: 1) creanþa creditorului este mai micã decât datoria lui

faþã de debitor. Creditorul nu are niciun interes sã participela procedurã;

2) creanþa creditorului este mai mare decât datoria luifaþã de debitor. Creditorul va cere înscrierea diferenþeidintre cele douã creanþe;

3) creanþele sunt egale, ipotezã pur teoreticã.Creditorul nu va participa la procedurã, neavând niciuninteres.

Este posibil ca acel creditor sã conteste, în tot sau înparte, creanþa debitorului faþã de el. Dacã, în aceastãipotezã, participã la procedurã ºi cere înscrierea creanþei întabel, se procedeazã conform celor expuse anterior. Maiîntâi i se va cere sã plãteascã datoria faþã de avereadebitorului ºi, în mãsura în care va aprecia administratoruljudiciar sau, dupã caz, lichidatorul, creanþa se va înscrie larangul cuvenit.


cyan

magenta

bla

ck

Opinia specialistului 17


cyan

magenta

bla

ck

1.3.5. Procedura insolvenþei ºi respectarea drepturilor omuluiO problemã deosebitã o pun ºi societãþile comerciale în care

statul sau unitãþile administrativ-teritoriale sunt asociaþi/acþio nari.Multe din aceste întreprinderi cu capital majoritar de stat au trecutprin perioade dificile din punct de vedere economic. O parte au fostprivatizate ºi în acest mod comerciantul ºi-a continuat activitatea,altele au intrat în procedura de insolvenþã.

În cazul acestora din urmã s-a pus în mod deosebit ºi pro blemarespectãrii drepturilor omului. În materia dreptului co mercial îngeneral ºi al dreptului insolvenþei în special, res pec tarea drepturiloromului prezintã anumite particularitãþi. Natura ºi finalitateacomerþului reclamã în mod necesar o reglementare proprie.Regulile de drept comun sunt adaptate cerinþelor ma teriei sauinterpretate în mod diferit. Se edicteazã reguli specifice carecorespund exigenþelor impuse de particu laritãþile operaþiu nilor decomerþ. Principiile care guverneazã dreptul comercial sunt:principiul libertãþii comerþului, prin cipiul concurenþei loiale ºiprincipiul libertãþii convenþiilor. Respectându-se aceste convenþiise respectã ºi drepturile omului incidente.

Atunci când comerciantul trece prin dificultãþi financiare dindiverse motive ºi nu mai face faþã cu lichiditãþile dispo nibileplãþilor curente se declanºeazã procedura insolvenþei. Caractereleprocedurii de reorganizare judiciarã ºi a fali men tului sunt aºa cumarãtat ºi anterior, caracterul judiciar, carac terul profesional,caracterul de remediu sau executare silitã, caracterul colectiv (sauconcursual) ºi caracterul unitar. Proce dura insolvenþei este deci oprocedurã colectivã, generalã ºi egalitarã. Ea urmãreºte intereseletuturor creditorilor. În caz de faliment procedura se aplicãîntregului patrimoniu ºi satisface toþi creditorii, în limita coteifalimentare, proporþional cu va loa rea creanþelor1. Proceduraspecialã nu poate însã sã justifice încãlcarea unor drepturifundamentale ale omului, iar o eventualã îngrãdire a acestoratrebuie sã fie proporþionalã cu scopul urmãrit.

Deºi procedura ar trebui sã fie aceeaºi indiferent deasociat/acþionar, Curtea Europeanã a Drepturilor Omului aconsiderat în alt mod prin decizii de speþã.

În Cauza Cone împotriva României, cererea nr. 35935/02,Curtea a hotãrât sã analizeze în acelaºi timp admisibilitatea ºitemei nicia cauzei, iar hotãrârea a fost pronunþatã în data de 24 iunie20082.

Circumstanþele acestei cauze sunt urmãtoarele:Prin decizia din 7 mai 1998, societatea agricolã pe acþiuni cu

capital majoritar de stat A. (”societatea A.”) a concediat-o pereclamanta Georgeta Cone din postul de inginer ºef al unei fermeagricole, decizie care urma sã intre în vigoare, retroactiv, dinianuarie 1998.

Prin hotãrârea din 17 februarie 1999, Judecãtoria Turnu Mã gu -rele a admis contestaþia reclamantei, anu lând decizia respec ti vã ºidispunând reintegrarea reclamantei în postul deþinut anterior.

La 6 martie 1999, în cadrul unei ºedinþe interne având ca obiectreorganizarea societãþii A. în vederea priva tizãrii, s-a sta bilit,printre altele, restructurarea a trei ferme existente, precum ºi oreducere de personal. Rãs punzând la problema privind eventualadivizare a societãþii, directorul a anunþat cã a primit o scrisoare dela Ministerul Agriculturii, din care reieºea cã nu se renunþase ladivizare ºi cã rãmânea doar proiectul de restructurare. ConformGuvernului, deciziile luate în cadrul ºedinþei respective au avut caurmare desfiinþarea postului ocupat de reclamantã anteriorconcedierii sale.

Prin hotãrârea Tribunalului Teleorman din 30 septembrie 1999,apelul societãþii A. împotriva hotãrârii din 17 februarie 1999 a fostrespins ca tardiv, aceasta din urmã rãmânând astfel definitivã.

La 22 martie 2000, reclamanta a sesizat instanþele interne cu oacþiune în plata drepturilor salariale dato rate acesteia de societateaA., pentru perioada cuprinsã între ianuarie 1998 ºi aprilie 2000.Prin hotãrârea din 9 noiembrie 2000, Tribunalul Teleorman a admisparþial acþiunea ºi a obligat societatea sã plã teascã reclamanteisuma de 18.741.423 lei vechi (ROL), reprezentând prejudiciulsuferit de aceasta între ianua rie 1998 ºi noiembrie 1999. Conformreclamantei, instanþa i-a respins acesteia cererea de admitere deprobe suplimentare în sprijinul acþiunii sale. Hotãrârea a rãmasdefinitivã prin decizia din 21 februarie 2001 a Curþii de Apel deBucureºti, care a respins ca inadmisibil recursul formulat desocietatea A.

Dupã mai multe demersuri verbale, la 28 februarie ºi res pec tiv20 decembrie 2000, reclamanta i-a solicitat în scris directoruluisocietãþii A. executarea hotãrârilor definitive din 17 februarie 1999ºi 9 noiembrie 2000, fãrã a primi însã rãspuns.

Prin hotãrârile de încetare a procesului penal din 19 martie ºirespectiv 27 aprilie 2001, Parchetul de pe lângã Judecãtoria TurnuMãgurele a respins plângerile penale introduse de reclamantã îm -po triva contabilului ºi directorului societãþii A., pentru neexe -cutarea unei hotãrâri judecãtoreºti definitive, pe motiv cã fapteleinvocate nu corespund realitãþii ºi cã nu pot fi calificate dreptdelicte. Procurorul ºi-a motivat hotãrârile prin faptul cã nu conta -bilului îi era imputabilã neexecutarea respec tivã, aceasta datorân -du-se desfiinþãrii postului reclamantei în 1999 ºi dificultãþilorfinanciare întâm pinate de societatea A, care fãcea obiectul uneiproce duri reglementate de Legea nr. 64/1995 privind pro cedurareorganizãrii judiciare ºi a falimentului. S-a reþinut cã rezultã dinelementele dosarului cã reclamantei i-au fost comunicate hotãrârilede încetare a procesului penal însã fãrã a fi motivate. Aceste

cyanmagentablack

Rubrica magistratului

Judecãtor Marcela ComºaCurtea de Apel Braºov

(Partea a III-a)(continuare din nr. 36/2011)

NOÞIUNEA DE INSOLVENÞÃAspecte generale

18


cyan

magenta

bla

ck

hotãrâri au fost confirmate prin hotãrârile din 15 aprilie ºi 7 august2002 ale par chetelor ierarhic superioare, care au adus la cunoºtinþareclamantei ºi motivãrile respective.

Printr-o hotãrâre din 28 noiembrie 2000, Tribunalul Teleor mana admis cererea unei societãþi terþe, creditor al societãþii A.,dispunând deschiderea faþã de aceasta a proce durii prevãzute deLegea nr. 64/1995 privind reorganizarea judiciarã ºi falimentul. La6 martie 2001, Tribunalul a admis cererea reclamantei Geor getaCone, dispunând înscrierea acesteia pe lista de creditori a societãþiiA., cu suma fixatã prin hotãrârea din 9 noiembrie 2000.

Printr-o hotãrâre din 26 iunie 2001, în prezenþa reclamantei,Tribunalul Teleorman a admis cererea creditorilor ºi, constatând cãplanul de reorga nizare al societãþii debitoare nu a fost confirmat deinstanþã, a decis deschiderea procedurii de faliment ºi a numit unlichidator în acest sens.

Prin hotãrârile din 30 septembrie ºi 3 decembrie 2003,Tribunalul Teleorman a constatat cã activul debitoarei nu erasuficient pentru a acoperi toate sumele înscrise, inclusiv cele alereclamantei, ºi a închis procedura de faliment, dispunânddizolvarea societãþii A. ºi radierea sa din Registrul Comerþului.

Societatea A. figura la data deschiderii procedurii de insol -venþã, în anexa Ordonanþei de urgenþã a Guvernului nr. 198 din 10decembrie 19993 ºi a Legii nr. 268 din 8 mai 20014 ca fiind gu -vernatã de dispoziþiile legale res pective, care prevedeauprivatizarea anumitor societãþi comerciale cu capital integral saumajoritar de stat, în numele statului, prin Ministerul Agriculturiiiar, în lege, ºi prin Agenþia Domeniilor Statului (ADS). Priva tizareaurma sã se realizeze prin vânzarea acþiunilor ºi activelor acestorsocietãþi ºi prin privatizarea manage mentului acestora.

Examinând aspectele relevante ale acestei cauze, CurteaEuropeanã a Drepturilor Omului a reþinut cã, în ceea ce pri veºtehotãrârea din 17 februarie 1999, reclamanta putea încã sã spere lapunerea în executare a acesteia de cãtre autoritãþi, în ciuda desfiin -þãrii postului sãu în 1999, desfiinþare care i-a fost adusã la cunoº -tinþã târziu, în hotãrârea din 9 noiembrie 2000 prin care i se acordadoar o parte din drepturile bãneºti cuvenite. În ceea ce priveºteperioada de dupã pronunþarea hotãrârii Tribu nalului Teleorman din26 iunie 2001, lucrurile stau altfel. În aceastã privinþã, Curtea aarãtat cã, la cererea creditorilor, printre care ºi reclamanta, instanþarespectivã a constatat cã reorganizarea societãþii A. este imposibilãºi a dispus deschiderea procedurii de faliment împotriva societãþiidebitoare, ceea ce a însemnat înce tarea activitãþii acesteia ºipunerea în vânzare a bunurilor sale de cãtre un lichidator.

În urma pronunþãrii acestor hotãrâri judecãtoreºti, autoritãþile,cãrora pânã atunci li se putea imputa neexecutarea hotãrîrii încauzã, nu mai erau în mãsurã sã reintegreze reclamanta în postul pecare îl ocupase în cadrul societãþii A. În aceste împrejurãri, recursulreclamantei împotriva hotãrâ rilor de încetare a proce sului penalpronunþate de Parchet nu putea avea ca efect decât o eventualãurmãrire penalã a persoa nelor responsabile, fãrã conse cinþe asupraexecutãrii obligaþiei de reintegrare a reclamantei în postul sãu oriîntr-un post echivalent. În acest sens, Curtea a observat cã, niciunelement din dosar nu a indicat faptul cã auto ritãþile au adoptatpoziþii contradictorii faþã de executarea hotã rârii din 17 februarie1999 sau cã societatea A. a fost înlocuitã cu o structurã analogã,astfel încât sã fie posibilã executarea prin echivalent. Nici recla -manta nu a susþinut aceastã tezã (a se vedea, a contrario, cauzeleTarverdiyev, ªtefãnescu ºi SC Ruxandra Trading SRL, ºi deasemenea Costin împotriva României, nr. 57810/00, hotãrârea din26 mai 20055).

Având în vedere circumstanþele speciale ale acestei cauze,Curtea a considerat cã prin deschiderea procedurii de faliment

împotriva societãþii debitoare A. prin hotãrârea din 26 iunie 2001,s-a pus capãt situaþiei continue privind obligaþia de reintegrare areclamantei în postul deþinut anterior ºi cã ea constituie punctul deplecare al termenului de ºase luni, aplicabil în speþã.

Având în vedere cã reclamanta Georgeta Cone a sesizat Curteacu privire la neexecutarea hotãrârii din 17 februarie 1999 la data de20 septembrie 2002, s-a admis excepþia invocatã de Guvern, ºi s-adispus în sensul respingerii acestui capãt de cerere ca fiind tardiv,conform art. 35 alin. (1) ºi (4) din Convenþie.

Referitor la celelalte capete de cerere, respectiv cele privindneexecutarea hotãrârii Tribunalului Teleorman din 9 noiembrie2000, Curtea a constatat cã acestea nu sunt în mod vãdit nefondateîn sensul art. 35 alin. (3) din Convenþie ºi cã nu existã niciun altmotiv de inadmisibilitate. În consecinþã, le-a declarat admisibile.Motivarea Curþii Europene a Drepturilor Omului prin care a fostcondamnat Statul român prezintã interes din perspectiva temei defaþã.

S-a arãtat cã, Guvernul a recunoscut cã neexecutarea hotãrâriidin 9 noiembrie 2000, prin care Tribunalul Teleor man i-a acordatreclamantei suma de 18.741.423 lei ROL, constituie o ingerinþã înexerciþiul dreptului de acces al acesteia la o instanþã ºi în dreptul larespectarea bunu rilor sale. Totuºi, în opinia Guver nului, ingerinþa ares pectat cerinþa de proporþionalitate în mãsura în careneexecutarea hotãrârii s-a datorat dificultãþilor financiare alesocietãþii A. ºi insuficienþei sumelor obþinute prin scoaterea lalicitaþie a bunurilor acesteia în cadrul pro cedurii de faliment.

Curtea a arãtat faptul cã, în aceastã cauzã, deºi prin hotãrâreadin 9 noiembrie 2000 rãmasã definitivã prin respingerea cainadmisibil a recursului formulat de societatea A. s-a dispus platade cãtre aceasta a unei sume reprezentând prejudiciul suferit dereclamantã între ianuarie 1998 ºi noiembrie 1999 prin neplata drep -tu rilor salariale cuvenite, hotãrârea respectivã nu a fost nici execu -tatã, în pofida demersurilor recla mantei, nici anulatã ori modificatãprin exercitarea vreuneia din cãile de atac prevãzute de lege. Înacest sens, Curtea a notat cã, deºi reclamanta ºi-a înscris creanþarezultând din hotãrârea definitivã respectivã în procedura defaliment deschisã împotriva societãþii A., aceasta nu a obþinut plataiar Guvernul nu a dovedit executarea ulterioarã a hotãrâriijudecãtoreºti.

Pe de altã parte, constatând cã autoritãþilor le revenea obli ga þiaexecutãrii acestei hotãrâri, Curtea a menþionat jurisprudenþa saconstantã conform cãreia acestea nu pot invoca lipsa de fonduripentru neachitarea unei datorii rezultând dintr-o hotãrâre judecã -toreascã. Se face trimitere la cauza Bourdov împotriva Rusiei, nr.59498/00, CEDO 2002-III.6 În consecinþã s-a arãtat cã derulareaunei proceduri de reorganizare judiciarã ºi faliment împotriva uneisocietãþi aflate sub rãspunderea statului nu este, con formConvenþiei, de naturã sã o exonereze pe aceasta de obli gaþia deexe cutare a hotãrârii respective, nici sã justifice neexecu tarea sa. Seciteazã ºi cauzele Shlepkin împotriva Rusiei, nr. 3046/03, hotãrâreadin 1 februarie 2007, ºi Mikhailenki ºi alþii.

Dupã examinarea tuturor elementelor care i-au fost aduse lacunoºtinþã, Curtea a considerat cã Guvernul nu a expus vreun faptsau argument care sã conducã la o o concluzie di feritã în cauza defaþã. Þinând cont de jurisprudenþa sa în ma terie, Curtea a arãtat cãstatul, prin neexecutarea hotãrârii din 9 noiembrie 2000, a lipsit deefecte utile dreptul re clamantei de acces la un tribunal ºi a privat-ope aceasta fãrã temei de suma ce i se cuvenea în baza hotãrâriirespective, sumã care reprezintã un bun în sensul art. 1 dinProtocolul nr. 1.

Rubrica magistratului 19


cyan

magenta

bla

ck

În consecinþã, s-a constatat încãlcarea art. 6 alin. (1) dinConvenþie ºi art. 1 din Protocolul nr. 1 la Convenþia europeanã adrepturilor omului.

Curtea a considerat cã singurul ele ment ce permite acorda reaunei satisfacþii echitabile este dat de constatarea încãlcãrii art. 6alin. (1) din Convenþie ºi a art. (1) din Protocolul nr. 1, având învedere neexecutarea de cãtre autoritãþi a hotãrârii din 9 noiem brie2000 a Tribunalului Teleorman, care a ordonat acestora sã achitereclamantei suma de 18.741.423 lei ROL, pentru prejudi ciul suferitîntre ianua rie 1998 ºi noiembrie 1999 în urma concedierii sale.

O hotãrâre prin care se constatã o încãlcare atrage în sarcinastatului obligaþia juridicã de a pune capãt încãlcãrii respective ºi dea-i înlãtura con secinþele, restabilind pe cât posibil situaþiaanterioarã. Se face trimitere la cauzele Metaxas împotriva Greciei,nr. 8415/02, hotãrârea din 27 mai 2004, ºi Latridis împotrivaGreciei (satisfacþie echitabilã) (GC), nr. 31107/96, CEDO 2000-Xl7.

În speþã, Curtea a apreciat cã plata sumei fixate prin hotãrârearespectivã, reactualizatã cu indicele inflaþiei de la data pronunþãriiºi pânã în prezent, ar pune-o pe reclamantã într-o situaþie pe câtposibil echivalentã cu cea în care s-ar fi aflat dacã exigenþele art. 6alin. (1) din Convenþie ºi ale art. 1 din Protocolul nr. 1 nu ar fi fostîncãlcate.

S-a considerat însã cã reclamanta a suferit ºi un prejudiciumoral datorat frustrãrii provocate de neexecutarea hotãrârii din 9noiembrie 2000 pronunþatã în favoarea sa ºi cã simpla constatare aîncãlcãrii nu este de naturã sã compenseze suficient acestprejudiciu. Având în vedere ansamblul elemen telor de care a dispusºi statuând în echitate, conform art. 41 din Convenþie, Curtea aatribuit reclamantei suma de 3.500 euro pentru prejuciul moralsuferit.

În aceastã speþã s-a subliniat cã neexecutarea unei hotãrârijudecãtoreºti poate în mod indirect sã ducã la lãsarea fãrã conþinuta dreptului de acces la un tribunal. În alte cazuri, Curtea a arãtat cãdreptul fiecãrei persoane de a avea acces la justiþie se completeazãcu obligaþia statului de a facilita accesul, astfel încât pentrurespectarea acestei exigenþe nu este suficientã obligaþia negativã dea nu împiedica în nici un fel accesul la o instanþã, ci uneori statelesunt obligate sã asigure adevãrate drepturi sociale ºi economice.

Scopul principal al art. 6 din Convenþia Europeanã a Dreptu -rilor Omului (raportat la speþa de faþã) este de a arãta care suntgaranþiile procedurale care trebuie sã însoþeascã judecarea cereri lorprivind drepturi ºi obligaþii cu caracter civil. Acestea se anali zeazãîn concret. În cazul prezentat s-a observat cã societatea comercialãA. era sub controlul statului, acesta având putere de decizie. S-areþinut în mod expres cã derularea unei proceduri de reorganizarejudiciarã ºi faliment împotriva unei societãþi aflate sub rãspundereastatului nu este de naturã sã exonereze pe aceas ta de obligaþia deexecutare, nici sã justifice neexecutarea sa.

Totuºi apreciez cã se creazã un precedent periculos. Statul va fiobligat, raportându-ne la considerentele din decizia Curþii Euro -pene a Drepturilor Omului, sã suporte tot pasivul socie tãþilorfalimentare la care este acþionar. Majoritatea creditorilor înscriºi întabelul definitiv al creanþelor într-o procedurã de falimentbeneficiazã de o hotãrâre judecãtoreascã definitivã ºi irevocabilãcare nu a fost executatã.

S-ar putea în acest fel sã se afecteze ºi concurenþa pe piaþã.Muncitorii vor prefera sã se angajeze la întreprinderi la care statulsau instituþii ale statului sunt asociaþi/acþionari, iar firmele vorîncheia mai uºor afaceri cu aceste societãþi ºtiind cã indiferent desituaþia economico-financiarã a acestora vor avea „garantate”creanþele.

Societatea comercialã este persoanã juridicã, ea are elementeleconstitutive impuse de lege: o organizare de sine stãtãtoare, unpatrimoniu propriu ºi un scop determinat. Personalitatea juridicã îiconferã societãþii comerciale calitatea de a fi titularã de drepturi ºiobligaþii, de a fi un subiect de drept. Ea nu se confundã cu asociaþiisau acþionarii ei.

Curtea Europeanã a Drepturilor Omului are însã o jurispru -denþã constantã în a obliga Statul sã execute hotãrârile pronunþateîmpotriva unor societãþi comerciale pentru care este responsabil (înspeþã asociat/acþionar majoritar, direct sau prin instituþiile aflate însubordinea sa).

În anul 2008 s-a mai pronunþat o hotãrâre în acest sens în cauzaMoldoveanu împotriva României8. Reclamantul Mol do veanuVictor era comandant de vas al companiei naþionale Navrom SAConstanþa. El s-a plâns Curþii de imposibilitatea obþinerii plãþii uneicreanþe având ca obiect drepturi salariale datoritã deschideriiprocedurii de lichidare judiciarã a Navrom SA Constanþa ºi ainvocat încãlcarea art. 1 din Protocolul nr. 1 la Convenþie. Curtea areþinut cã împrejurarea potrivit cãreia procedura de lichidarejudiciarã a Navrom SA Constanþa era în curs nu ar justifica neplatatimp de 8 ani a sumei acordate reclamantului prin hotãrâredefinitivã. Curtea, referindu-se la faptul cã Navrom SA Constanþaeste o societate pentru care statul este responsabil, a hotãrât ºi înacest caz cã art. 1 din Protocolul nr. 1 la Convenþie.a fost încãlcatºi a acordat reclamantului Moldoveanu Victor 19.000 euro pentruprejudiciul material ºi 3000 euro pentru prejudiciul moral.

În viitor situaþii de tipul celor analizate anterior vor fi din ce înce mai puþine având în vedere cã statul a privatizat majoritateasocietãþilor comerciale.

Pentru înþelegerea „instituþiei” insolvenþei, care reprezintãsituaþia dificilã a debitorului, ruina, eºecul în afaceri, dar ºiprocedura colectivã aferentã se impune analizarea acesteia ºi dinperspectivã istoricã. Aceastã stare economicã precarã era ºi esteîncã cunoscutã sub denumirea de faliment ºi reglementatã ca atare.

D. N. North, laureat al premiului Nobel pentru economie,apreciazã cã istoria conteazã nu numai pentru cã putem învãþa dintrecut ci ºi pentru cã prezentul ºi viitorul sunt legate de trecut princontinuitatea instituþiilor unei societãþi. De aceea „operaþiunile deazi ºi de mâine sunt formate de trecut.”

Note:1 Marie-Jeanne Campana - "Entreprises en dificulte -

Redresse ment judiciare", Recueil, Le Dalloz nr. 2, 14 aprilie 2000, pag.2 -43;

2 Hotãrârea a fost publicatã în Buletinul CEDO nr. 8/2008(revistã lunarã, publicaþie a Editurii Hamangiu) , traducere de RalucaFeneºan - pag .62-68;

3 Ordonanþa de urgenþã nr. 198 din 10 decembrie 1999 privindprivatizarea societãþilor comerciale ce deþin în administrare terenuriagricole sau terenuri aflate permanent sub luciu de apã a fost publicatãîn Monitorul Oficial al României nr. 607 din 13 decembrie 1999. Ea afost respinsã prin Legea nr. 566 din 19 octombrie 2001;

4 Legea nr. 268 din 28 mai 2001privind privatizareasocietãþilor comerciale ce deþin în administrare terenuri proprietatepublicã ºi privatã a statului cu destinaþie agricolã ºi înfiinþarea AgenþieiDomeniilor Statului a fost publicatã în Monitorul Oficial al Românieinr.299 din 7 iunie 2001;

5 Hotãrârea a fost publicatã în Monitorul Oficial al Românieinr. 367 din 27 aprilie 2006;

6 Vincent Berger - "Jurisprudenþa Curþii Europene aDrepturilor Omului", Ediþia a 5-a în limba românã, Editura InstitutulRomân pentru Drepturile Omului, Bucureºti 2005., pag. 287 - 289.

7 Hotãrâri accesibile pe site-ul - www.echr.coe.int.8 Hotãrârea a fost publicatã în Buletinul CEDO nr. 9/2008

(revistã lunarã, publicaþie a Editurii Hamangiu).

Rubrica magistratului20


cyan

magenta

bla

ck


Practica ultimilor ani relevã numeroase încercãri aledebitorului de a-ºi ,,amenaja” procedura, în sensul de a transferao mare parte a activelor societãþii, care ulterior va fi supusãprocedurii insolvenþei, în favoarea unor terþi – agenþi economici,de regulã – în care acþionarii debitorului au im portante interese ºideþin chiar majoritatea capitalului social1.

Þinând seama de realitãþile menþionate mai sus, legiuitorul areglementat un instrument juridic menit sã desfiinþeze actelejuridice frauduloase perfectate în perioada suspectã. Este vorbadespre acþiunea în anularea actelor juridice încheiate de cãtredebitor cu terþe persoane în dauna drepturilor creditorilor, prinfraudarea acestora.

Prin Sentinþa comercialã nr.768/16.09.2010, pronunþatã deTribunalul Caraº-Severin în dosarul nr.3358/115/2008 s-a admiscererea formulatã de lichidatorul SCP. M. SPRL Reºiþa, pentruanularea transferului patrimonial realizat între debitoareaSocietatea comercialã „V 2000” S.R.L. Bocºa ºi pârâtele SC IASRL Reºiþa, SC ECC SRL Reºiþa, SC VO SRL Reºiþa prinlichidator SCP. LG. SPRL Reºiþa; s-au anulat facturile fiscalefiind obligatã pârâta SC ECC SRL Reºiþa la plata sumei de7.351,65 lei actualizatã la data plãþii, cãtre debitoare, iar pârâtaSC IA SRL Reºiþa la plata sumei de 97.072,57 lei actualizatã ladata plãþii, cãtre debitoare.

De asemenea, s-a dispus anularea contractului de vânzare-cumpãrare încheiat între debitoare ºi pârâta SC ECC SRL Reºiþaautentificat sub nr. 708/07.05.2007 de cãtre B.N.P. B. L., privind2 imobile, situate în Bocºa, jud. Caraº-Severin ºi s-a dispusanularea contractului de vânzare-cumpãrare încheiat întredebitoare ºi pârâta SC ECC SRL Reºiþa autentificat sub nr.2070/08.09.2006 de cãtre B.N.P. B.L., privind imobilulapartament nr. 2 compus din trei camere în suprafaþã de 73,92 mpsituat în Reºiþa, jud. Caraº-Severin.

Totodatã s-a dispus anularea contractului de vânzare-cumpãrare încheiat între debitoare ºi pârâta SC ECC SRL Reºiþaautentificat sub nr. 2069/08.09.2006 de cãtre B.N.P. B.L., privindimobilul situat în Reºiþa, jud. Caraº-Severin ºi s-a dispusanularea contractului de vânzare-cumpãrare încheiat între

debitoare ºi pârâta SC VO SRL Reºiþa autentificat sub nr.2071/08.09.2006 de cãtre B.N.P. B.L., privind imobilul situat înReºiþa, jud. Caraº-Severin, precum ºi radierea tuturor înscrierilorfãcute în C.F. ºi restituirea în naturã a imobilelor ce au fãcutobiectul vânzãrii fiind obligate pârâtele sã înapoieze averiidebitoarei imobilele.

Pentru a pronunþa aceastã sentinþã, instanþa de fond a reþinuturmãtoarele:

În cadrul procedurii falimentului, deschisã împotrivadebitoarei Societatea comercialã „V 2000” S.R.L. Bocºa, judeþulCaraº-Severin, la 9.02.2010 lichidatorul a formulat acþiunepentru anularea facturilor fiscale enumerate la dosar, obligareapârâtei SC ECC SRL Reºiþa la plata sumei de 7.351,65 leiactualizatã la data plãþii, în contul debitoarei; ºi obligarea pârâteiSC IASRL Reºiþa la plata sumei de 97.072,57 lei actualizatã ladata plãþii, în contul debitoarei, pentru urmãtoarele motive:

În fapt, prin sentinþa comercialã nr. 63/JS/19.02.2009 s-aadmis cererea introductivã formulatã de cãtre creditoarea SC PRSRL ºi, în consecinþã, s-a dispus deschiderea proceduriiinsolvenþei faþã de debitoarea SC V 2000 SRL, desemnându-seca administrator judiciar SCP M SPRL Reºiþa. Având în vedereactele contabile depuse de cãtre debitoare, precum ºi copiilecontractelor de vânzare-cumpãrare, prin procesul-verbal aladunãrii generale a creditorilor din data de 29.09.2009, creditoriiau aprobat ºi au împuternicit administratorul judiciar sã introducãacþiuni în anulare a transferurilor patrimoniale efectuate dedebitoare în cei trei ani anterior deschiderii proceduriiinsolvenþei.

Creditorii au apreciat cã, prin facturile fiscale mai susmenþionate, debitoarea ºi-a înstrãinat întreg patrimoniul mobilcãtre pârâþi la preþuri derizorii, toate facturile fiind încheiate înaceeaºi zi. Din actele contabile depuse ºi analizate s-a constatatcã facturile fiscale emise nu au fost achitate integral, fiind fãcutedoar plãþi parþiale. Referitor la aceleaºi facturi, la rubrica privinddatele de identificare ale delegatului din partea cumpãrãtorilorfigureazã numitul D.A., respectiv C. D., care, conform listei deinventar a debitoarei cu privire la bunuri mobile aflate îngestiune, aveau calitatea de angajaþi ai debitoarei, fiind astfel

Anularea actelor frauduloase perfectate în perioada suspectã

Interpretarea dispoziþiilor art. 79 coroborat cu art. 85 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenþei. Cadru procesual. Sancþiunea nerespectãrii dispoziþiilor privind calitatea procesualã.

Notã la Decizia civilã nr. 771 din 18 aprilie 2011.

Judecãtor Anca ButaCurtea de Apel Timiºoara

Secþia Comercialã

21

evidentã intenþia debitoarei de a scoate în mod fraudulos dinpatrimoniu bunurile mobile mai sus menþionate.

Autoturismele proprietatea debitoarei au fost vândute dedouã ori, la date diferite, emiþându-se astfel facturi fiscale cu datãºi numãr diferit, având acelaºi obiect.

Astfel, s-a observat cã facturile fiscale sus-menþionate au fostemise cu intenþia tuturor pãrþilor implicate de a sustrage bunuride la urmãrirea de cãtre creditori.

Administratorul judiciar a considerat cã pãrþile, cu rea-credinþã, au încheiat actele contestate în dauna intereselorcreditorilor, cu finalitatea diminuãrii masei active a debitoarei ºia obþinerii unui avantaj injust de cãtre acestea, aflându-se înlegãturi relaþionale strânse.

Astfel, administratorul judiciar a considerat cã una dincauzele ajungerii debitorului în stare de insolvenþã a fost generatãde faptul cã actele juridice încheiate de acesta au fost dãunãtoareaverii sale ºi cã actele juridice respective nu se încadrau înactivitatea curentã pe care o desfãºura debitorul.

În concluzie, administratorul judiciar a considerat cã suntîntrunite condiþiile prevãzute de art. 80 alin.1 lit. c) din Legea nr.85/2006 deoarece au avut loc tranzacþii în care prestaþiadebitorului depãºeºte vãdit pe cea primitã, fiind vorba practic deun act juridic lezionar, în sensul cã între prestaþiile pãrþilor aexistat o diferenþã vãditã de valoare, în defavoarea debitorului, cuintenþia tuturor pãrþilor implicate în acestea de a sustrage bunuride la urmãrirea de cãtre creditori, lezându-le astfel drepturile.

În drept lichidatorul ºi-a întemeiat acþiunea pe prevederileart. 79-80 pct. 1 lit. c din Legea nr. 85/2006.

Prin acþiunea în anulare din 05.02.2010, lichidatorul SCP MSPRL Reºiþa a solicitat sã se constate cã urmãtoarele contracte devânzare-cumpãrare încheiate de cãtre debitoare sunt frauduloase,având ca efect prejudicierea creditorilor ºi aducerea debitoarei înstare de insolvenþã, ºi, în consecinþã sã se dispunã anulareacontractelor de de vânzare-cumpãrare (mai sus expuse), curevenirea la situaþia anterioarã înscrierii în cartea funciarã aimobilelor de mai sus.

Lichidatorul ºi-a motivat cererea pe aceeaºi propunere fãcutãîn adunarea generalã a creditorilor din data de 29.09.2009, princare creditorii au aprobat ºi au împuternicit administratoruljudiciar sã introducã acþiuni în anulare a transferurilorpatrimoniale efectuate de debitoare în cei trei ani anteriordeschiderii procedurii insolvenþei, arãtând cã, prin contractele devânzare-cumpãrare mai sus menþionate, debitoarea ºi-a înstrãinatîntreg patrimoniul imobil cãtre pârâþi la preþuri derizorii, treicontracte fiind încheiate în aceeaºi zi.

Mai mult decât atât, din actele contabile depuse ºi analizate,chiar dacã în contractele mai sus menþionate se specificã faptulcã preþul a fost achitat ºi încasat, s-a constatat cã au fost fãcutedoar plãþi parþiale.

Lichidatorul a arãtat cã facturile fiscale (privind preþulimobilelor) emise de debitoare poartã aceeaºi semnãturã atât lafurnizor cât ºi la cumpãrãtor, cã la rubrica privind datele deidentificare ale delegatului din partea cumpãrãtorilor figureazãnumita G. L., care, conform istoricului firmei eliberat de O.R.C.de pe lângã Tribunalul Caraº-Severin avea calitatea deadministrator al debitoarei, fiind astfel evidentã intenþiadebitoarei de a scoate în mod fraudulos din patrimoniu bunurileimobile mai sus menþionate.

Astfel, s-a observat cã actele translative de proprietate s-aufãcut cu intenþia tuturor pãrþilor implicate de a sustrage bunuri de

la urmãrirea de cãtre creditori, dovadã stând ºi faptul cã pârâtelecumpãrãtoare au sediul social la aceeaºi adresã.

Lichidatorul a considerat cã pãrþile contractante, cu rea-credinþã, au încheiat actele contestate în dauna intereselorcreditorilor cu finalitatea diminuãrii masei active a debitoarei ºia obþinerii unui avantaj injust de cãtre acestea, aflându-se înlegãturi relaþionale strânse.

Astfel, una din cauzele ajungerii debitorului în stare deinsolvenþã a fost generatã de faptul cã actele juridice încheiate deacesta au fost dãunãtoare averii sale, care nu se încadrau înactivitatea curentã pe care o desfãºura debitorul.

În concluzie, lichidatorul a considerat cã sunt întrunitecondiþiile prevãzute de art. 80, alin. 1, lit. c) din Legea nr.85/2006 fiind fãcute tranzacþii în care prestaþia debitoruluidepãºeºte vãdit pe cea primitã, un act juridic lezionar, în sensulcã între prestaþiile pãrþilor a existat o diferenþã vãditã de valoare,în defavoarea debitorului, cu intenþia tuturor pãrþilor implicate înacestea de a sustrage bunuri de la urmãrirea de cãtre creditori,lezându-le astfel drepturile.

Din analiza înscrisurilor de la dosar, judecãtorul-sindic aconstatat, în fapt, urmãtoarele:

Acþiunile formulate de lichidator pentru anularea acestor actejuridice ale debitoarei sunt întemeiate ºi au fost admise pentruurmãtoarele considerente:

În conformitate cu art. 79 din Legea nr. 85/2006,administratorul judiciar sau, dupã caz, lichidatorul poateintroduce la judecãtorul-sindic acþiuni pentru anularea actelorfrauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor,în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii.

Potrivit art. 80 din acelaºi act normativ, practicianul poateintroduce la judecãtorul-sindic acþiuni pentru anulareaconstituirilor ori a transferurilor de drepturi patrimoniale cãtreterþi si pentru restituirea de cãtre aceºtia a bunurilor transmise sia valorii altor prestaþii executate, realizate de debitor prinurmãtoarele acte: (…) c) acte încheiate in cei 3 ani anteriorideschiderii procedurii, cu intenþia tuturor pãrþilor implicate înacestea de a sustrage bunuri de la urmãrirea de cãtre creditori saude a le leza în orice alt fel drepturile;

Din prevederile art. 79 rezultã fãrã echivoc cã, pe de o parte,titularul acþiunii în anularea actelor frauduloase încheiate de cãtredebitor în dauna creditorilor este administratorul judiciar saulichidatorul, dupã caz, iar pe de altã parte, cã anularea vizeazãactele frauduloase.

Ca atare, acþiunea în anulare are un domeniu de aplicarelimitat la constituirile sau transferurile de drepturi patrimonialecãtre terþi realizate de debitor prin acte ºi operaþiuni neobiºnuitesau care depãºesc limitele normale ale activitãþii sale.

Condiþiile de admisibilitate a acþiunii revocatorii specialesunt urmãtoarele:

a) actul juridic a cãrui anulare se solicita trebuie sa fie un actfraudulos, cerinþa care impune ca prin actul contestat debitorul safi urmãrit fraudarea intereselor creditorilor înscriºi la masacredalã; ca atare, pentru ca acþiunea sã poatã fi promovatã estenecesar, aºadar, ca debitorul sã urmãreascã sau sã conºtientizezemãcar cã actul sãvârºit va conduce, total sau parþial, ladestabilizarea activitãþii sale, patrimoniul sau putând ajunge într-o stare de insuficienþã de fonduri bãneºti disponibile.

Aceastã primã condiþie este îndeplinitã atât în cadrul acþiuniicare are ca obiect anularea facturilor, cât ºi în cadrul acþiunii careare ca obiect anularea contractelor de vânzare-cumpãrare aimobilelor, pentru cã: în ce priveºte prima acþiune, aºa cum aratã


cyan

magenta

bla

ck


ºi lichidatorul, judecãtorul sindic a reþinut, analizând înscrisurilede la dosar, cã toate facturile au fost încheiate în 31.01.2008,debitoarea renunþând, practic, într-o singurã zi, la întregpatrimoniul mobil (maºini, calculatoare, unelte, scule). Pe facturiapare ca ºi cumpãrãtor pârâta SC I SRL- filele 247 ºi urm. dosar.La data perfectãrii tranzacþiei, pe facturi, la rubrica privind datelede identificare ale delegatului din partea cumpãrãtorilorfigureazã numiþii D.A., respectiv C. D., care, conform listei deinventar a debitoarei cu privire la bunuri mobile aflate îngestiune, aveau calitatea de angajaþi ai debitoarei, fiind astfelevidentã intenþia debitoarei de a scoate în mod fraudulos dinpatrimoniu bunurile mobile mai sus menþionate.

Autoturismele proprietatea debitoarei au fost vândute dedouã ori, la date diferite (31.01.2008 ºi14.04.2008- filele 247 ºiurm. dosar), emiþându-se astfel facturi fiscale cu datã ºi numãrdiferit, având acelaºi obiect.

O singurã facturã, fila 256 dosar are alt cumpãrãtor, ºi anumepârâta SC E C SRL, însã, din verificarea fiºei de informaþii aacestei pârâte, judecãtorul-sindic a constatat cã acþionar ºiadministrator era numitul D. E., aceeaºi persoanã care are calitatede asociat unic ºi administrator al debitoarei SC V 2000 SRL.

Astfel, s-a observat cã facturile fiscale sus-menþionate au fostemise cu intenþia tuturor pãrþilor implicate de a sustrage bunuride la urmãrirea de cãtre creditori.

Cã aceastã achiziþionare este frauduloasã ºi în pagubaintereselor creditorilor, rezultã din împrejurãrile cã, valoareabunurilor înstrãinate este modicã ºi neachitatã chiar dacã au fostemise facturi fiscale în acest sens. Din înscrisurile de la dosar arezultat cã au fost fãcute doar plãþi parþiale, astfel cum reþine ºilichidatorul. Aceste acte trebuie supuse anulãrii, în condiþiileart.78 ºi urmãtoarele din Legea nr.85/2006.

Relativ la a doua cerere, care priveºte contractele de vânzare-cumpãrare, judecãtorul-sindic reþine, pe de o parte, cã ultimeletrei contracte au fost încheiate la aceeaºi datã - 8.09.2006 cupârâtele SC EC SRL, (acþionar ºi administrator era numitul D.E.-fila 416 dosar) ºi SC VO SRL, (acþionar ºi administrator eranumitul D.E.) aceeaºi persoanã care are calitate de asociat unic ºiadministrator al debitoarei SC V 2000 SRL. În ce priveºte cel de-al patrulea contract, încheiat dupã câteva luni, a fost tot între SCEC SRL ºi debitoare, în aceleaºi condiþii de acþionariat.

Judecãtorul-sindic a reþinut cã pãrþile contractante, cu rea-credinþã, au încheiat actele contestate în dauna intereselorcreditorilor cu finalitatea diminuãrii masei active a debitoarei ºia obþinerii unui avantaj injust de cãtre acestea, aflându-se înlegãturi relaþionale strânse: asociatul debitoarei are ºi calitatea deasociat în societãþile pârâte. Este dovedit, astfel, cã una dincauzele ajungerii debitorului în stare de insolvenþã a fost generatãde faptul cã actele juridice încheiate de acesta au fost dãunãtoareaverii sale, care nu se încadrau în activitatea curentã pe care odesfãºura debitorul.

b) Cea de a doua condiþie din lege este aceea ca actul juridicîncheiat sa aibã ca efect prejudicierea creditorilor. Este dedomeniul evidenþei prejudicierea creditorilor societãþii prinînstrãinarea întregului patrimoniu (atât mobilele cât ºi imobilele)al debitoarei, astfel încât starea de insolvenþã devine iminentã -creanþele creditorului majoritar dateazã din luna iulie 2007.

c) Ultima condiþie, aceea ca actul a cãrui revocare se cere safi fost încheiat în perioada suspecta, respectiv în cei trei anianteriori deschiderii procedurii colective este îndeplinitãdeoarece procedura s-a deschis prin sentinþa comercialã nr.63/JS/19.02.2009. În perioada suspectã, judecãtorul-sindic

constatã cã debitoarea, simþind apropierea stãrii de încetare deplãþi, a încercat sa diminueze efectele negative pentru sine aleinsolvenþei externalizând fraudulos sau prin mijloace ruinãtoareactivele de care dispunea, diminuându-ºi, astfel, pasivul în daunacreditorilor. Din actele contabile depuse de cãtre debitoare nurezultã cã s-a fãcut plata preþurilor imobilelor în integralitate ºinici cã preþurile la care s-au vândut imobilele ar fi fost reale. ªiaceste acte trebuie, aºadar, supuse anulãrii, în condiþiile art.78 ºiurmãtoarele din Legea nr.85/2006.

Ca urmare a anulãrii actelor, imobilele se vor întoarce înpatrimoniul debitoarei.

În ce priveºte cererea de suspendare a acþiunii faþã de pârâtaSC VO SRL Reºiþa, prin lichidator SCP LG SPRL Reºiþa pemotiv cã, la rândul sãu, aceastã pârâtã se aflã în insolvenþã,judecãtorul-sindic a respins-o, nefiind îndeplinitã condiþiaprevãzutã de art.36 din lege, aceea ca acþiunea sã aibã ca obiectrealizarea creanþelor asupra averii debitoarei. Din starea de faptreþinutã rezultã cã cererea în anulare de faþã are ca obiectanularea unor transferuri patrimoniale frauduloase ºi nurealizarea unor creanþe.

Împotriva acestei sentinþei, în termen legal, a declarat recurspârâta SC ECC SRL solicitând admiterea recursului ºi pe cale deconsecinþã modificarea sentinþei recurate în sensul desfiinþãriiacesteia ºi rejudecând cauza pe fond respingerea acþiunii înanulare formulata de cãtre SC V 2000 SRL prin lichidator SP MSPRL.

În motivarea recursului pârâta aratã cã frauda actului constãîn subevaluarea imobilelor, neachitarea preþului con trac telor, iarurmare a acestor fapte au fost prejudiciaþi creditorii.

Pârâta recurentã aratã cã din actele existente la dosar cât ºidin actele pe care le-a depus în dovedirea recursului sãu, reieseîn mod clar cã nu se aflã în situaþia unor acte frauduloase.

Referitor la subevaluarea bunurilor vândute, pârâta recurentãaratã cã acest aspect trebuia dovedit prin expertiza tehnicã ºi nunumai afirmat, iar aceastã afirmaþie sã fie reþinutã de cãtreinstanþa de judecatã ca motiv de anulare.

Astfel pârâta recurentã considerã cã nu existã dovada fraudeiactului a cãrui anulare se cere ºi nici cea a prejudicieriicreditorilor.

Toate bunurile cumpãrate au fost plãtite integral, baniiîncasaþi au fost utilizaþi în firmã, iar în ceea ce priveºte susþinerealichidatorului cã aceste bunuri au fost subevaluate nu existã niciodovadã la dosar.

Pârâta recurentã mai aratã cã a solicitat respingerea capãtuluide cerere privind anularea facturilor fiscale având în vederefaptul cã la momentul încheierii facturilor a cãror anulare se cerepreþul corect al bunurilor cumpãrate era acela cuprins în facturiiar la momentul cumpãrãri bunurile prevãzute în facturi nu existaniciun motiv ca transferul iniþial al bunurilor sã fie anulat.

Faþã de aceste motive, având în vedere faptul cã în recurs adepus înscrisurile privind achitarea în totalitate a bunurilor încãde la momentul cumpãrãri lor, pârâta recurentã solicitã admiterearecursului.

Împotriva aceleiaºi sentinþe, în termen legal, a declarat recursºi pârâta SC IA SRL solicitând admiterea recursului ºi pe cale deconsecinþã modificarea sentinþei recurate în sensul desfiinþãriiacesteia ºi rejudecând cauza pe fond respingerea acþiunii înanulare formulata de cãtre SC V 2000 SRL prin lichidator SP MSPRL.

În motivarea recursului pârâta aratã cã în cauzã nu existãdovada fraudei actului a cãrui anulare se cere ºi nici cea a


cyan

magenta

bla

ck


prejudicierii creditorilor. Toate bunurile cumpãrate au fost plãtiteintegral, banii încasaþi au fost utilizaþi în firmã, iar în ceea cepriveºte susþinerea lichidatorului cã aceste bunuri au fostsubevaluate nu existã nicio dovadã la dosar.

Pârâta recurentã mai aratã cã a solicitat respingerea capãtuluide cerere privind anularea facturilor fiscale având în vederefaptul cã la momentul încheierii facturilor a cãror anulare se cerepreþul corect al bunurilor cumpãrate era acela cuprins în facturiiar la momentul cumpãrãrii bunurile prevãzute în facturi nuexista nici un motiv ca transferul iniþial al bunurilor sã fie anulat.

Faþã de aceste motive, având în vedere faptul cã în recurs adepus înscrisurile privind achitarea în totalitate a bunurilor încãde la momentul cumpãrãri lor pârâta recurentã solicitã admiterearecursului.

Împotriva aceleiaºi sentinþe, în termen legal, a declarat recursºi pârâta SC VO SRL prin lichidator SCP LG SPRL solicitândadmiterea recursului ºi modificarea în tot a sentinþei recurate ºiîn fond respingerea cererii de judecatã ca inadmisibilã, nelegalã,neîntemeiatã ºi nefondatã.

În motivarea recursului pârâta aratã cã prin sentinþa recuratãprima instanþã a admis cererea de judecata formulatã de cãtre SCV 2000 SRL prin lichidatorul SCP M SPRL împotriva mai mul -tor pârâte, pentru anularea unor transferuri patrimoniale fãcute decãtre SC V 2000 SRL în perioada anterioarã intrãrii în faliment.

Analizând prevederile art.79 si 80 din Legea nr.85/2006, aºacum a fost modificatã ºi completatã pârâta recurentã solicitã sã seconstatate cã în acþiunea de anulare a actelor frauduloase ºi atransferurilor cãtre terþi a bunurilor din patrimoniu debitoareiaflate în stare de insolvenþã, calitatea procesualã activã o areadmi nistratorul judiciar sau dupã caz lichidatorul care poateintroduce la judecãtorul-sindic acþiuni pentru anularea actelorfrauduloase încheiate de cãtre debitor, în asemenea situaþiedebitorul având indiscutabil calitate procesuala pasivã, urmânda fi citat ca pârât în cauza alãturi de co-contractanþii actelor a cã -ror anulare se solicitã conform art.85 alin 6 din Legea nr.85/2006.

Atunci când formuleazã acþiuni în anulare administratoruljudiciar/lichidatorul va avea poziþia reclamantului formulândacþiunea în nume propriu, el judecându-se cu debitorul precum ºicu co-contractantul, faþã de debitor aflându-se în contradicþie deinterese.

Pârâta recurenta aratã cã în speþa de faþã acþiunea în anulareeste formulatã de cãtre SC V 2000 SRL – debitoarea - în calitatede reclamant prin lichidator, debitorul nefiind citat în calitate depârât pe tot parcursul desfãºurãrii litigiului.

Astfel, pârâta recurentã solicitã sã se constate cã primainstanþa interpretând greºit actul juridic dedus judecaþii asoluþionat cauza fãrã a verifica calitatea procesuala a pãrþilor, fãrãa observa cã SC V 2000 SRL nu poate avea calitate procesualaactivã în cauzã ºi drept urmare solicitã admiterea recursului ºimodificarea în tot a sentinþei recurate ºi sã se constate cãreclamanta nu are calitate procesualã activã în cauzã ºirespingerea cererii de judecatã ca inadmisibilã.

De asemenea pârâta recurentã solicitã sã se constate cãinterpretând greºit actul juridic dedus judecaþii, prima instanþa apronunþat o hotãrâre complet nelegalã, cu încãlcarea prevederilorart.36 din Legea nr. 85/2006, fãcând abstracþie de faptul cã SCVO SRL se aflã ºi ea la rândul sãu în insolvenþã, respingândcererea sa de suspendare, întemeiatã pe susmenþionata prevederelegalã.

Analizând noþiunea de drept de creanþa care este definitã caîndrituirea creditorului unui raport juridic de obligaþie de a

pretinde debitorului îndeplinirea obligaþiei corelative de a da, dea face, sau de a nu face ceva, pârâta recurentã solicitã sã seconstate cã cererea de anulare formulatã de debitoarea SC V2000 SRL, prin lichidatorul sãu, se încadreazã fãrã dubiu încategoria drepturilor de creanþã.

Recurenta susþine cã este evident cã scoaterea din patrimoniusãu, aflate în insolvenþã, a unui bun patrimonial prin anulareatransferurilor solicitate, reprezintã o cerere de creanþã care nupoate fi admisã fiind supusã suspendãrii prevãzute de art. 36 dinLegea nr.85/2006, în scopul de a proteja interesele creditorilorsãi. Faþã de cele de mai sus pârâta recurentã solicitã admiterearecursului sãu, modificarea sentinþei recurate ºi suspendareacererii de judecatã, conform art. 36 din Legea nr.85/2006 aºacum a fost modificatã ºi completatã.

Intimatul SCP M SPRL, în calitate de lichidator al SC V2000 SRL, a formulat întâmpinare în cauzã prin care a solicitatrespingerea recursurilor ca nefondate, cu cheltuieli de judecatã.

În ce priveºte excepþia lipsei calitãþii procesuale active a SCV 2000 SRL, invocatã de recurente, intimatul solicitã respingereaexcepþiei ca fiind neîntemeiatã, arãtând cã prima instanþã a dispusadmiterea cererii lichidatorului SCP M SPRL Reºiþa. Faptul cãîn cuprinsul cererilor depuse la dosar la termenul din 4.03.2010apare cã acþiunea ar fi fost formulatã de debitoarea SC V 2000SRL, deºi în antetul actelor este trecut numele lichidatorului nueste decât o simplã eroare materialã voluntarã supusã rectificãrii.

În final intimatul aratã cã lichidatorul recurentei SC VO SRLîncearcã sã întoarcã soluþia justã a Tribunalului Carº-Severin, fiepe calea excepþiei, fie pe fond, fie mãcar sã obþinã suspendareajudecãþii în temeiul art.36 din Legea privind procedurainsolvenþei, motivul sãu fiind obþinerea, în urma valorificãriiimobilului dobândit în mod fraudulos, un onorariu pe mãsurã încadrul procedurii insolvenþei pe care o administreazã.

Pârâta recurentã SC VO SRL prin lichidator SP LG SPRL aformulat rãspuns la întâmpinare arãtând cã SC V 2000 SRL nupoate avea calitate procesualã activã în prezenta acþiune, acþiuneaîn anulare poate fi introdusã de cãtre administratorul judiciar saulichidator împotriva SC V 2000 SRL - în calitate de pârât-debitor,conform art. 85 din Legea nr. 85/2006.

Or, acþiunea iniþialã a fost formulatã de cãtre SC V 2000 SRLreprezentatã de Societatea profesionalã M S.P.R.L., astfel cã nuse poate vorbi despre o eroare materialã, aºa cum se susþine înîntâmpinarea depusã ºi nici despre o îndreptare a erorii materiale.Dacã ar fi fost vorba despre o eroare materialã, s-ar fi fãcutdemersurile necesare îndreptãrii ei de cãtre cei în cauzã în faþainstanþei de fond, mai ales în condiþiile în care s-a invocatexcepþia lipsei calitãþii procesuale active. Un asemenea demersnu a avut loc.

Recurenta mai aratã cã o acþiune de acest tip este introdusã decãtre administratorul judiciar în nume propriu ºi nu în calitate dereprezentant al debitoarei.

Referitor la îndeplinirea condiþiilor impuse de lege pentru aanula actele încheiate cu scopul fraudãrii intereselor creditorilorrecurenta aratã cã instanþa de fond a considerat cã în speþã suntîndeplinite condiþiile pentru anularea actelor încheiate de cãtrepãrþi ºi achiziþionarea bunurilor este frauduloasã întrucâtvaloarea bunurilor înstrãinate este modicã ºi neachitatã.

Pârâtele recurente SC IA SRL ºi SC ECC SRL au formulatconcluzii scrise în cauzã prin care au solicitat admiterearecursurilor ºi pe cale de consecinþã modificarea sentinþeirecurate în sensul desfiinþãrii acesteia ºi rejudecând cauza pe


cyan

magenta

bla

ck


fond respingerea acþiunii în anulare formulatã de cãtre SC V2000 SRL prin lichidator SCP M SPRL.

Pe cale de excepþie recurentele au invocat lipsa calitãþiiprocesuale active a reclamantului având în vedere faptul cãacþiunea a fost formulata de cãtre SC V 2000 SRL prin lichidatorºi nu de cãtre lichidatorul aºa cum prevede art. 80 din Legeanr.85/2006.

Faþã de cele arãtate recurentele solicitã admiterea recursu rilorºi rejudecând cauza pe fond respingerea acþiunii în anulareformulatã de cãtre SC V 2000 SRL prin lichidator SCP M SPRL,ca fiind formulatã de o persoanã fãrã calitate procesualã.

În cauzã, Curtea a constatat cã se impune admiterearecursurile declarate de pârâta SC VO SRL prin lichidator SP LGSPRL, pârâta SC IA SRL ºi SC ECC SRL împotriva sentinþeicomerciale nr.768/16.09.2010, pronunþatã de Tribunalul Caraº-Severin în dosar nr.3358/115/2008, casarea hotãrârii recurate ºitrimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaºi instanþe.

S-a reþinut, în esenþã, cã nu s-au respectat nici dispoziþiilelegale privind reprezentarea debitoarei prin administrator specialsau curator ºi nici titularul cererii de chemare în judecatã nu eradebitoarea – prin lichidator, ci, în concepþia legii, lichidatorul (înspeþã).

Pe lângã motivarea datã de instanþa de recurs, din care vomalege unele pasaje, în continuare, credem cã este util sã precizãmunele aspecte ce þin de stricta interpretare a dispoziþiilor legaleincidente.

S-a arãtat, în decizia menþionatã, faptul cã, în conformitate cudispoziþiile art. 79 din Legea nr. 85/2006, administratoruljudiciar sau, dupã caz, lichidatorul poate introduce lajudecãtorul-sindic acþiuni pentru anularea actelor frauduloaseîncheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor, în cei 3 anianteriori deschiderii procedurii.

De asemenea, art. 80, în continuare, aratã cã administratoruljudiciar sau, dupã caz, lichidatorul poate introduce lajudecãtorul-sindic acþiuni pentru anularea constituirilor ori atransferurilor de drepturi patrimoniale cãtre terþi ºi pentrurestituirea de cãtre aceºtia a bunurilor transmise ºi a valorii altorprestaþii executate, realizate de debitor …

Pe de altã parte, art. 85 în alin. 5 ºi 6 stipuleazã:(5) Legitimarea procesualã activã în acþiunile în anulare

reglementate de art. 79 ºi 80 aparþine administratorului judiciarºi, respectiv, lichidatorului, iar în cazul prevãzut la art. 81 alin.(2), comitetului creditorilor.

(6) Au calitate procesualã pasivã în acþiunile în anulareprevãzute la art. 79 ºi 80 debitorul ºi, dupã caz, cocontractantulsãu. Debitorul va fi citat în calitate de pârât prin administratorulspecial. (tocmai pentru realizarea scopului alin.3 al art. 85 - Dacãsunt îndeplinite condiþiile art. 79 ºi 80, se instituie o prezumþierelativã de fraudã în dauna creditorilor. Prezumþia poate firãsturnatã de cãtre debitor. Ea nu se extinde la terþul dobânditorsau subdobânditor.)

Din aceste dispoziþii legale rezultã condiþiile de exercitare aacþiunii în anulare prevãzute de art. 79 din Legea nr. 85/2006 carepresupune îndeplinirea mai multor condiþii specifice,determinate atât de cadrul legal, cât ºi de participanþi2.

1. O primã cerinþã se referã la titularul acþiunii în anulare,care, în principal, nu poate fi decât administratorul judiciar saulichidatorul, dupã caz.

Totuºi, în cazul în care administratorul judiciar sau lichida -torul nu introduce acþiunea în anularea actelor frauduloase, legea

abiliteazã comitetul creditorilor sã exercite o asemenea acþiune înfaþa judecãtorului-sindic. Legiuitorul nu a conferit exprescalitatea de reclamant, preferând expresia „legitimare procesualãactivã”, care, practic, include calitatea de reclamant ºi, totodatã,accentueazã prioritatea, relativa exclusivitate a practicianului îninsolvenþã în formularea acestui gen de acþiuni3.

a) Practicianul în insolvenþã. Dupã cum s-a arãtat ºi anteriorîntr-un context general, promovarea acþiunilor în anulare revineºi în viziunea Legii nr. 85/2006, în principal practicianului îninsolvenþã, în raport cu obligaþia acestuia de maximizare a averiidebitorului, deºi nu a participat la încheierea actului, este chematsã îl analizeze ºi mai mult sã se judece cu debitorul,cocontractantul, subdobânditorul, ºi sã reprezinte intereselecreditorilor4.

Chiar dispoziþiile art. 78 din Legea nr. 85/2006 prevãd cãmãsurile din secþiunea referitoare la situaþia unor acte juridice aledebitorului se aplicã atât în caz de reorganizare cât ºi de faliment,indiferent dacã este vorba de o procedurã generalã sausimplificatã. Din cele arãtate, rezultã deci de ce promovareaacþiunilor in anulare poate sã revinã nu numai lichidatorului, înfaliment, dar ºi administratorului judiciar, în perioada deobservaþie ºi/sau de reorganizare. Aceasta, dincolo de faptul cãacelaºi aspect rezultã ºi mai direct din prevederile art. 85 alin. (1)sau alin. (5) care au în vedere expres legitimitatea procesualãactivã nu numai pentru lichidator ci ºi pentru administratoruljudiciar, fãrã a face distincþie în funcþie de preluarea sau nu decãtre aceºtia a dreptului de conducere a activitãþii debitorului5.

Pe de altã parte, în conferirea atribuþiei de a promovaacþiunea în anulare nu prezintã relevanþã mãsura în care s-aridicat sau nu, respectiv, s-a transmis sau nu cãtre practiciandreptul debitorului de conducere a activitãþii/de administrare,nepunându-se nici problema ca administratorul judiciar sãtrebuiascã sã aºtepte în promovarea acþiunilor în anulare pânãcând i se va conferi cel puþin în parte dreptul de conducere aactivitãþii debitorului. Acest aspect putea fi, eventual, reþinut doarîn condiþiile Legii nr. 64/1995, în aplicarea cãreia promovareaacþiunilor în anulare se fãcea - în principal - în calitate dereclamant de cãtre debitor, prin administratorul judiciar/lichi -dator; în cazul Legii nr. 85/2006 legitimitatea procesualã activãrevine personal practicianului în insolvenþã, indiferent dacãacesta a preluat sau nu ºi dreptul de conducere/de administrare,iar debitorul poate avea doar calitatea de pârât; dacã practicianulîn insolvenþã exercitã ºi dreptul de conducere, aceasta se face înmod distinct de exercitarea acþiunilor în anulare (adicã în acelaºitimp poate fi reprezentantul debitorului referitor la un aspect darºi reclamant în acþiunea în anulare).

În mod repetat în dispoziþiile art. 79-84 se prevede expres cãadministratorul judiciar/lichidatorul „poate” sã formulezeacþiunea în anulare, aspect în raport cu care, având în vedere ºiprevederea comitetului creditorilor ca alternativã pentruintroducerea acþiunii6.

b) Comitetul creditorilor. În raport cu dispoziþiile art. 85 alin.(5) legitimarea procesualã activã poate reveni comitetuluicreditorilor doar în cazul prevãzut de art. 81 alin. (2) din Legeanr. 85/2006. Potrivit acestor din urmã dispoziþii, comitetulcreditorilor poate introduce la judecãtorul-sindic o acþiune înanulare dacã administratorul judiciar/lichidatorul nu oformuleazã.

În raport cu art. 16 alin. (3) din Legea nr. 85/2006 comitetulcreditorilor, care nu are personalitate juridicã va formula acþiunea


cyan

magenta

bla

ck



cyan

magenta

bla

ck


în anulare ºi va fi citat prin preºedintele sãu, sau în lipsa acestuiaprin oricare dintre membrii sãi7.

În cazul în care în procedurã nu existã numãrul minim decreditori prevãzut de art. 16 alin. (1) pentru formarea comite -tului, dreptul prevãzut expres de lege pentru acesta de a formulaacþiunea în subsidiar, dacã practicianul nu o face, revine credito -rilor existenþi (unul sau cel mult doi, în ipoteza în discuþie)8.

Dispoziþiile art. 16 alin. (1) nu au caracter imperativ ci derecomandare, astfel cã nu se poate înlãtura exercitarea ºi de cãtrecreditorii existenþi a dreptului care revine comitetuluicreditorilor, în lipsa unei dispoziþii contrare exprese. În fapt, s-arputea considera cã se poate constitui formal un comitet constituitnumai din unul9 sau doi creditori sau cã dreptul poate fi exercitatde oricare dintre creditorii respectivi, sau în comun10. Totuºi,acþiunea nu se poate introduce de un singur creditor care îºiarogã calitatea de reprezentant al comitetului creditorilor11.

În schimb, în cazul în care nu s-a constituit comitetulcreditorilor, deºi numãrul acestora din urmã era suficient în acestsens sau atunci când în cursul procedurii comitetul creditorilorîºi pierde structura ºi funcþionalitatea, se pierde posibilitateasubsidiarã a formulãrii acþiunii în anulare de cãtre comitetulcreditorilor. Cum însã constituirea ºi menþinerea comitetuluiconstituie dreptul ºi apanajul creditorilor, pierderea posibilitãþiimenþionate se datoreazã în primul rând culpei acestora. în cadrulderulãrii în ansamblu a procedurii, faþã de atribuþiile pe careLegea nr. 85/2006 le prevede pentru comitetul creditorilor,constituirea acestuia are caracter necesar ºi obligatoriu, iar nufacultativ, ori de câte ori sunt îndeplinite condiþiile legale în acestsens. În raport cu prevederile art. 16 se impune insã sã seprecizeze în sarcina cui revine obligaþia referitoare la constituireacomitetului. în cazul prevãzut de art. 16 alin. (1), (2) obligaþia îndiscuþie revine exclusiv judecãtorului-sindic. îndeplinirea acesteiobligaþii se raporteazã însã doar la perioada dintre întocmireatabelului preliminar ºi momentul de la care se poate constituicomitetul potrivit art. 16 alin. (4), (5), prin convocarea primeiadunãri a creditorilor. Constituirea comitetului în mod definitiv,conform art. 16 alin. (4) revine în primul rând creditorilor, alãturide care poate fi implicat ºi practicianul în insolvenþã, deoarece ºiacesta are atribuþii în convocarea adunãrii creditorilor12.

S-a susþinut în doctrinã cã acþiunea în anulare formulatã decãtre comitetul creditorilor ar fi admisibilã doar dacã se probeazãriscul pierderii termenului, lipsa de diligentã sau refuzul expressau implicit al practicianului în insolvenþã de a introduceacþiunea13. În condiþiile în care dispoziþiile art. 81 alin. (2)conferã comitetului legitimitate procesualã sub aspectulformulãrii acþiunii în anulare doar dacã practicianul în insolvenþãnu o formuleazã, fãrã a distinge în legãturã cu motiveleinacþiunii, precizãrile de genul celor arãtate limiteazã în modnepermis aplicarea dispoziþiilor art. 81 alin. (2)14.

De remarcat cã, din analiza coroboratã a dispoziþiilor alin. (1)ºi (2) din art. 81 rezultã cã termenul menþionat în cuprinsul art.81 alin. (1) este prevãzut expres, exclusiv pentru ipotezaintroducerii acþiunii în anulare de cãtre administratoruljudiciar/lichidator iar nu ºi pentru introducerea de cãtre comitetulcreditorilor. Condiþia prevãzutã de lege pentru a se putea intro -duce acþiunea de cãtre comitetul creditorilor - neintroducerea eide cãtre practicianul în insolvenþã - trebuie consideratã ca unaspect de fapt, care poate fi probat ca atare. Probarea îndepliniriicondiþiei în discuþie poate interveni nu doar abia la momentul lacare se împlineºte termenul menþionat în art. 81 alin. (1) ci ºi

anterior acestui moment ºi în funcþie de aceasta în mod obiectivcomitetul este în mãsurã sã introducã acþiunea, nefiind þinutã înacest sens exclusiv de împlinirea termenului respectiv (de exem -plu, practicianul ar putea arãta expres în procedurã, mai devremede împlinirea termenului din art. 81 alin. (1), cã nu introduceacþiunea, inclusiv ºi de ce nu o face, ceea ce echiva leazã cu înde -plinirea condiþiei prevãzute de art. 81 alin. (2) ºi poate justificaîn mod suficient formularea acþiunii de cãtre comitetulcreditorilor).

Rezultã din acestea, cã nu termenul, ci neformularea acþiuniide cãtre practician conferã legitimitate procesualã activãcomitetului15. Cum termenul respectiv nu este prevãzut expres ai se aplica, rezultã cã inclusiv dupã împlinirea termenuluirespectiv, comitetul poate formula acþiuni în anulare; aceastachiar pânã la închiderea procedurii, în condiþiile în care pentrucomitet nu este prevãzutã expres nicio condiþie sau termen delimitare în timp a exercitãrii dreptului în discuþie ºi deoareceînlãturarea dreptului de promovare a acþiunii, ca orice sancþiunelegalã, trebuie sã rezulte din lege în raport cu o parte ºi în modclar, expres [iar termenul din art. 81 alin. (1) nu intervine înraport cu dispoziþiile art. 81 alin. (1) ºi (2) ºi în ceea ce priveºtecomitetul creditorilor, ci doar expres în raport cu practicianul îninsolvenþã].

S-a considerat, în literatura de specialitate16 faptul cã, odatãdepãºit acest termen, nimic nu împiedicã persoanele interesate sãformulaze acþiuni de drept comun pentru nulitatea, revocarea sauinvalidarea în alt mod a actelor specifice. Numai cã, aceastãteorie produce mai multe discuþii decât clarificãri.

Prima criticã ar fi aceea cã, fiind stabilit un cadru procesualspecial – legea insolvenþei, ar fi admisibile acþiunile de dreptcomun? Cum se va rãsturna poziþia pãrþilor într-un proces dedrept comun, în sensul cã debitorul va fi reprezentat de prac -ticianul în insolvenþã, în calitate de pârâþi, reclamantul fiind, deexemplu, creditorul interesat? Ar putea fi susceptibilã de suspen -dare conform dispoziþiilor art. 36 din Legea privind procedurainsolvenþei acþiunea în discuþie dacã, se solicitã, urmare a resta -bilirii situaþiei anterioare, obigarea debitorului la o contrapres -taþie ºi, în fine, cum s-ar executa silit o astfel de hotãrâre, dacã arfi finalizatã când, toate actele de executare individualã sunt, deasemenea suspendate ope legis? De aceea, credem cã menþinereaposibilitãþii de a acþiona doar în cadrul legal special profitã ºicreditorilor procedurii, finalitatea acþiunii în anulare fiindmãrirea masei active a bunurilor din care vor fi îndestulaþi17.

În doctrinã, s-a exprimat ideea cã dacã practicianul renunþã lacontinuarea unei acþiuni introduse (are dreptul sã renunþe,bineînþeles), comitetul creditorilor ar putea continua aceastãacþiune, fãcând opoziþie la actul de renunþare.

Nu suntem de acord sub acest aspect, pentru cã dacãpracticianul renunþã, renunþã la judecatã ºi se pronunþã o hotãrâreîn acest sens, atacabilã cu recurs. Opoziþia ar privi un act derenunþare pentru care practicianul este abilitat legal.

Oricum legea nu prevede posibilitatea continuãrii acþiuniipracticianului ci formularea ei de cãtre comitet, dacã acesta nu oformuleazã. Prin urmare, dacã practicianul renunþã, se consi derãcã acesta nu a formulat o acþiune, deci devine aplicabil dreptulcomitetului de a formula acþiunea. Dacã practicianul a renunþatcu rea-credinþã, se poate cere sancþionarea lui.

În concluzie, considerãm cã pentru admisibilitatea acþiunii înanulare depuse de comitetul creditorilor este necesarãconstatarea manifestãrii de voinþã a lichidatorului sauadministratorului judiciar în sensul neintroducerii acþiunii. De

26


cyan

magenta

bla

ck


pildã, o asemenea manifestare de voinþã poate rezulta dinconþinutul raportului privind cauzele ajungerii debitorului înstare de insolvenþã.

2. Calitatea procesualã pasivã. Cuprinsul art. 85 alin. (6) dinLegea nr. 85/2006 stabileºte ºi faptul cã au calitate procesualãpasivã în acþiunile în anulare prevãzute la art. 79 ºi art. 80debitorul ºi, dupã caz, cocontractantul sãu.

a) Debitorul. Debitorului trebuie sã i se recunoascã undrept propriu la apãrare18. În cazul persoanelor juridice, nunumai potrivit art. 85 alin. (6) dar ºi conform art. 18 alin. (2) lit.b) din Legea nr. 85/2006 debitorul este reprezentat la judecataacþiunilor în anulare de cãtre administratorul special19. Caurmare, citarea debitorului se va face prin acesta.

Art. 3 pct. 26 din Lege20 conferã o atribuþie specialã adunãriigenerale, faþã de cele cuprinse în actul constitutiv al societãþii oriîn Legea nr. 31/1990. Se prevede cã adunarea generalã a acþio -narilor / asociaþilor debitorului, persoanã juridicã, desemneazã careprezentant, în derularea procedurii, administratorul special21.

Odatã cu efectuarea acestui demers, orice rol al adunãriiasociaþilor/acþionarilor pare sã ia sfârºit22. De la acest moment,persoana care poate sã efectueze în numele ºi pe seamadebitorului actele de administrare necesare în perioadele deprocedurã când debitorului i se permite sã îºi administrezeactivitatea ºi sã le reprezinte interesele în procedurã pe perioadaîn care debitorului i s-a ridicat dreptul de administrare, estenumai administratorul special23.

Pornind de la discuþiile din practica judiciarã cu privire lareprezentarea debitorului dupã ridicarea dreptului deadministrare în cadrul procedurii, pentru prima datã, legiuitorulLegii nr. 85/2006 a reglementat, ca participant la procedurã,instituþia administratorului special.

Adunarea generalã a acþionarilor, asociaþilor sau membri lorpersoanei juridice va fi convocatã de administratorul judiciar oride lichidator pentru desemnarea administratorului special, întermen de maximum 10 de zile de la deschiderea procedurii sau,dupã caz, de la ridicarea dreptului debitorului de a-ºi administraaverea. Adunarea generalã va fi prezidatã de administratoruljudiciar sau de lichidator, dupã caz.

Administratorul special poate fi o persoanã fizicã sau opersoanã juridicã.24 Considerãm cã nimic nu se opune caadministratorul social al persoanei juridice debitoare sã fiedesemnat în cursul procedurii ca administrator special. El poatefi ºi un practician în insolvenþã.25

De asemenea, nu mai este contestat astãzi faptul cã, la fel caorice participant la procedurã, desigur cu excepþia judecãtorului-sindic, administratorul special poate fi reprezentat sau asistat deun avocat26.

Nu putem fi de acord cu ipoteza obligativitãþii desemnãriiadministratorului special de cãtre adunarea generalã27.

Dacã un administrator special nu a fost desemnat, pentrusoluþionarea acþiunilor prevãzute la art. 46 ºi a celor reglementatede art. 79 ºi 80, debitorul va fi reprezentat de un curator specialdesemnat dintre organele de conducere statutare aflate înexerciþiul funcþiunii la data deschiderii procedurii. Desemnarease va face de cãtre judecãtorul-sindic în camera de consiliu ºifãrã citarea pãrþilor. În cazul în care ulterior adunareaasociaþilor/acþionarilor alege un adminis trator special, acesta valua procedura în stadiul în care se gãseºte la data desemnãrii28.

Deºi dispoziþia este controversatã, legislaþia francezã permitetribunalului sã-l înlocuiascã pe conducãtorul întreprinderii, lasesizarea procurorului, dar nu ºi din oficiu29. Mãsura nu se poateaplica decât conducãtorului de drept, exceptând societãþileunipersonale ºi comercianþii persoane fizice. Justificarea acesteimãsuri rezidã în oprotunitatea aplicãrii ei.

Transpunerea ei în legislaþia noastrã ar fi, desigur, urmatã denumeroase interpretãri, dar credem cã ea se aseamãnã, într-oanumitã mãsurã, cu numirea curatorului special, în cazulindiferenþei sau imposibilitãþii desemnãrii unui administratorspecial de cãtre debitoare.

Însã, ambele mãsuri sunt luate pentru adoptarea mãsurilor dereorganizare, judiciare sau nu, urmãrind apãrarea intereselordebitorului ºi opozabilitatea actelor îndeplinite în procedurã.

b) Cocontractanþii. Cocontractanþii sunt, în primul rând,pãrþile din actul sau operaþiunea a cãrei anulare se solicitã, cãtrecare s-a efectuat de cãtre debitor transferul.

Tot la categoria pârâþilor, având calitate procesualã pasivã,trebuie menþionat, deºi nu este cocontractant al debitorului, ºisubdobânditorul bunului, cãtre care a transmis printr-un alt actsau altã operaþiune, subsecventã cel care a dobândit direct, prinactul sau operaþiunea iniþialã, de la debitor.

În aceastã ipotezã, în care au intervenit, pe lângã actul iniþialºi unul sau mai multe acte subsecvente de transmitere,reclamantul trebuie sã formuleze acþiunea în anularea mai întâisub aspectul transferului de la debitor la cocontractantul acestuiaºi apoi în ceea ce priveºte transferul sau operaþiunea subsecventã.

În formularea textului art. 85 alin (6) se prevede calitateaprocesualã pasivã a cocontractantului „dupã caz”, ceea cepermite interpretarea în sensul cã ar putea fi ºi cazuri în carecocontractantul debitorului nu are aceastã calitate. Formulareaconstituie desigur o eroare de tehnicã legislativã în redarea ideiicã pot avea calitatea respectivã ºi cocontractantul debitorului(terþul dobânditor ºi subdobânditorul).

Tot decizia menþionatã precizeazã, reluând din dispoziþiilelegale, cã, în cuprinsul art. 20 lit. h ºi, respectiv al art. 25 lit. c,din lege se prevãd, printre principalele atribuþii aleadministratorului judiciar, în cadrul prezentei legi, introducereade acþiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate dedebitor în dauna drepturilor creditorilor, precum ºi a unortransferuri cu caracter patrimonial, a unor operaþiuni comercialeîncheiate de debitor ºi a constituirii unor garanþii acordate deacesta, susceptibile a prejudicia drepturile creditorilor.

Totodatã, art. 11 alin. 1 stabileºte, la lit. h cã, printreprincipalele atribuþii ale judecãtorului-sindic, în cadrul prezenteilegi, este ºi aceea de a judeca acþiunile introduse deadministratorul judiciar sau de lichidator pentru anularea unoracte frauduloase ºi a unor constituiri ori transferuri cu caracterpatrimonial, anterioare deschiderii procedurii.

În speþa dedusã judecãþii, niciuna dintre aceste dispoziþiilegale nu a fost respectatã. Pentru început, acþiunea a fostintrodusã de debitoare, prin practicianul în insolvenþã, împotrivaa doi pârâþi. Ori, aºa cum pe larg s-a explicat mai sus, acþiunea,conform dispoziþiilor legale citate, trebuia introdusã depractician, împotriva debitoarei – reprezentatã de administratorulspecial sau de un curator special ºi a celor doi pârâþi.

Aceastã raþiune a legiuitorului de a impune reprezentareadebitoarei de cãtre un administrator special sau de un curatorspecial rezidã tocmai în conferirea unui mijloc procedural princare sã îi fie asiguratã apãrarea de cãtre o altã persoanã decât

27


cyan

magenta

bla

ck


prac ticianul în insolvenþã care, în acest context, are interesecontrare.

În sprijinul acestei aprecieri vine ºi dispoziþia legalã cuprinsãîn art. 85 alin. 3 tocmai pentru realizarea scopului impus aici -Dacã sunt îndeplinite condiþiile art. 79 ºi 80, se instituie o pre -zumþie relativã de fraudã în dauna creditorilor. Prezumþia poatefi rãsturnatã de cãtre debitor. Ori, în absenþa îndeplinirii uneiast fel de condiþii - debitorul va fi citat în calitate de pârât prin ad -mi nistratorul special - este evident cã debitorul, nefiind repre -zentat în condiþiile legii, nu s-a îndeplinit nici condiþia legaleicitãri a acestuia conform art. 85 din lege, iar în apãrarea lui nuputea fi realizatã de practician, a cãrei poziþie procesualã esteopusã30.

Note1 R. Bufan, Anularea operaþiunilor comerciale încheiate de cãtre debitor

cu persoane afiliate în anul anterior deschiderii procedurii Legii nr. 64/1995,în R.D.C. nr. 11/2003, p. 98.

2 St. D. Cãrpenaru, Vasile Nemeº, Mihai Adrian Hotca, Noua lege ainsolvenþei. Legea nr.85/2996. Comentarii pe articole., Ed.Hamangiu, 2008,p. 669; Gh. Piperea, Insolvenþa: legea, regulile, realitatea, Ed. WoltersKluwer, 2008, p. 540 ºi urm.

3 Totuºi, literatura utilizeazã noþiunea de calitatea procesualã activã,I.Adam, C.N. Savu, , Legea procedurii insolvenþei. Comentarii ºi explicaþii,Ed. C.H.Beck, 2006, p. 496.

4 Gh.Piperea, Cum sã (nu) faci afaceri cu o societate aflat? în perioadasuspectã, www.piperealaw.ro

5 A. Avram, Procedura insolvenþei, Partea generalã, Ed. Hamangiu,2008,, p. 213.

6 S-ar putea reþine cã pentru practicianul în insolvenþã introducereaacþiunii nu are caracter obligatoriu ci facultativ. S-a considerat cã instituþiacuprinsã în art. 79 este expresia liberului arbitru, deoarece promovareaacþiunii este la dispoziþia practicianului în insolvenþã - D. Moþiu, Stabilireamasei active ºi a masei pasive în procedura insolvenþei, Ed. Wolterskluwer,2008, p. 262 ºi I.Turcu, Tratat de insolvenþã, Ed. C.H.Beck, 2007, p. 385.

7 Pentru dezvoltãri, vezi R. Bufan, Anularea operaþiunilor comercialeîncheiate de cãtre debitor cu persoane afiliate în anul anterior deschideriiprocedurii Legii nr. 64/1995, în R.D.C. nr. 11/2003, p. 98 ºi urm.

8 C.A. Cluj, s. com. cont. adm. fisc., dec. nr. 395 din 12 martie 2002, înBJ 2002, p. 450 ºi dec. nr. 1856 din 26 noiembrie 2002, în BJ 2002, p. 450;idem, dec. nr. 4486 din 21 septembrie 2004, în BJ 2004, 2005; idem, dec. nr.74 din 25 ianuarie 2005, în BJ 2005, p. 568.

9 În susþinerea ideii cã nu se poate continua procedura numai cu uncreditor, D.Moþiu, op. cit., p. 262.

10 A.Avram, op. cit., p. 223.11 D. c. nr. 178 din 7 februarie 2008, Curtea de Apel Suceava - Secþia

comercialã, contencios administrativ ºi fiscal, nepublicatã.12 Fiind vorba de o desemnare provizorie în timp, obligaþia

desemnãrii comitetului de cãtre judecãtorul sindic potrivit art. 16 alin. (1)ºi (2) devine caducã la momentul la care intervine obligaþia de constituirea comitetului potrivit art. 16 alin. (4), (5), fiind înlocuitã de aceasta dinurmã. În orice caz, dupã ce a devenit incidenþã obligaþia constituiriicomitetului în raport cu art. 16 alin. (4), (5), care presupune alegereamembrilor comitetului de cãtre creditori, în adunarea creditorilor, faptulca nu s-a constituit sau nu funcþioneazã un comitet al creditorilor nu maipoate fi reproºat judecãtorului sindic ci numai creditorilor.

13 Considerãm nejustificatã aplicarea aceleiaþi mãsuri prevãzutã deart. 44 faþã de un act ulterior deschiderii procedurii în decizia nr.463/2001 pronunþatã de secþia comercialã ºi de contencios administrativa Curþii de apel Constanþa, publicatã în Culegerea de practicã judiciarã1999-2002 a Ministerului Justiþiei, p. 276.

14 I.Turcu, op. cit., p. 388.15 A.Avram, op. cit., p. 224.16 Piperea, Gh., Insolvenþa: legea, regulile, realitatea, op. cit., p. 411.17 Totuºi, în cazul comitetului se pune problema aplicprii termenului

de prescripþie de drept comun de 3 ani. considerpm cã în raport cuprincipiul celeritãþii, de lege ferenda ar trebui prevãzut expres termenul în

discuþie ºi pentru comitetul creditorilor, dar cu un alt moment de începerea curgerii, dat fiind subsidiaritatea (de exemplu de când a luat sau trebuiasã ia cunoºtinþã comitetul creditorilor, în raport cu poziþia practicianuluisub acest aspect, cã poate sã formuleze acþiunea în anulare.). Într-o altãopinie exprimatã în doctrinã, cu care nu suntem de acord, s-a apreciat cãîn cazul unei acþiuni în anulare introdusã de comitetul creditorilor maiînainte de expirarea termenului de un an, dacã mai apoi ºi practicianul îninsolvenþã exercitã acþiunea în anulare, atunci acþiunea introdusã decomitet se va stinge, pentru cã având caracter subsidiar este rãmasã fãrãinteres. Or, opinia nu se poate reþine, în condiþiile în care pare ficþiunegeneratã de o premisã nevalabilã. Legiuitorul nu a urmãrit stabilirea uneisubsidiaritãþi ºi sub acest aspect, interesul nefiind punerea într-o situaþiede concurenþã a practicianului în insolvenþã, respectiv, a comitetuluicreditorilor, ci asigurarea posibilitãþii de promovare a acþiunii fie ºi decãtre acesta din urmã. în ipoteza în discuþie, în varianta în care cele douãacþiuni sunt identice, bineîn þeles cã doar una dintre acestea va putea sãrãmânã pe rolul instanþei. In acest sens trebuie sã se analizeze în raport cuacþiunea formulatã de cãtre practician, dacã acþiunea introdusã de cãtrecomitet este admisibilã sau nu. Dacã introducerea acþiunii de cãtrecomitetul creditorilor se probeazã a se fi realizat în condiþiile în care, laacel , moment, neformularea acþiunii de cãtre practician a avut un aspectdefinitiv, inclusiv raportat la întinderea termenului prevãzut de art. 81alin. (1) (de exemplu practicianul a consemnat în raportul sãu cã înþe legesã nu formuleze acþiunea în anulare respectivã) atunci trebuie consideratcã a operat transmiterea legitimitãþii procesuale active de la practician lacomitetul creditorilor, astfel cã acþiunea practicianului se va respingepentru lipsa legitimitãþii menþionate. în cazul contrar, acþiuneacomitetului trebuie considerate a fi fost for mulatã când nu operasetransferul cãtre acesta al legitimitãþii procesuale active, cu consecinþarespingerii acesteia, A. Avram, op.cit., p. 217.

18 A. Lienhard, Cass. com. 1er mars 2005, Bull. civ. IV, no 40, D.2005, AJ 953.

19 I. Turcu, op. cit., p. 388; A.Avram, op. cit., p. 219.20 Textul a fost modificat prin Legea nr. 169/2010 pentru modificarea

ºi completarea Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenþei, publicatãîn M.Of. nr. 505 din 21 iulie 2010.

21 O inovaþie importantã a Legii privind procedura insolvenþei,comparativ cu Legea nr. 64/1995, este instituþia administratorului special,care înlocuieºte instituþia reprezentantul asociaþilor/acþio narilorreglementatã de legea precedentã în art. 19-22.

22 Aparent doar, pentru cã una dintre excepþii este în cuprinsul art.103, alin.2, de exemplu.

23 Prin excepþie, un curator, desemnat conform art. 3, pct. 26.24 S-a susþinut cã persoana juridicã desemnatã ca administrator

special trebuie sã desemneze o persoanã fizicã care sã participe laprocedurã pe seama debitorului, deºi legea nu prevede aceasta expres. St.Cãrpenaru, V. Nemeº, M.A. Hotca, op.cit., p.82.

25 Aceeaºi opinie ºi St. Cãrpenaru, V. Nemeº, M. A. Hotca, op.cit.,p.83. S-a afirmat cã ar fi de dorit ca administratorul special sã fie unpractician în insolvenþã, persoanã cu o bunã pregãtire în materie - Gh.Piperea, Insolvenþa, op.cit., p.310.

26 Gh. Piperea, op. cit., p. 308, referindu-se ºi la încetarea mandatuluidat de debitor avocatului, anterior deschiderii procedurii.

27 În acest sens A. Avram, op. cit., p. 120, I. Adam, C.N.Savu, op. cit.,p. 191, Gh. Piperea, op. cit., p. 311. În sensul contrar I.Turcu, op. cit., p.205.

28 Pentru dezvoltãri privind administratorul special vezi de exemplu:N. Þãndãrean u, Administratorul special în procedura insolvenþei, RDCnr. 6/2010, p. 51 ºi urm., R.Bufan, R. Andraº, Spinoasa problemã aretribuþiei administratorului special, Pfoenix, nr.30 , oct.-dec., 2009, p. 25ºi u rm.

29 M.Jeantin, P. Le Cannu, Droit commercial, Entreprises en dificulte,Dalloz, 2007, Ed. a 7-a, p. 235. Autorul îºi imagineazã cum ar fi sã-lînlocuiascã pe conducãtorul de fapt. Mãsura nu se poate aplica în cazulfalimentului.

30 Cum instanþa s-a raportat doar la aceste considerente, fãrã a faceaprecieri asupra fondului litigiului ºi, impunându-se casarea hotãrâriipentru a se asigura rejudecarea cauzei în condiþii de deplinã legalitate,nici noi nu vom extinde discuþia la celelalte condiþii impuse de textullegal pentru admiterea unei astfel de acþiuni.

28


cyan

magenta

bla

ck


Contractele de leasing reprezintã instrumente deosebit deutile pentru realizarea activitãþii a numeroase societãþicomerciale. Facil de încheiat ºi, adeseori, conþinând condiþii deacordare a creditului mai relaxate decât condiþiile de obþinerea unui împrumut bancar, aceste convenþii se regãsesc înfondurile de comerþ ale unui numãr semnificativ de societãþicomerciale care ajung în insolvenþã.

În conformitate cu dispoziþiile art. 8 din OG nr. 51/1997,actualizatã, contractele de leasing sunt titluri executorii fãrãvreo altã formalitate, dând astfel naºtere unor creanþe care,potrivit art. 66 alin. 1 ºi alin. 3 din Legea nr. 85/2006 privinndprocedura insolvenþei, nu sunt supuse verificãrii, fiindprezumate a fi valabile ºi corecte astfel cum au fost înregistratespre admitere la grefa tribunalului, sub rezerva contestãrii lorde cãtre debitoare, administratorul judiciar / lichidatorul sauceilalþi creditori.

Astfel, la momentul deschiderii procedurii, pot fiidentificate urmãtoarele situaþii :

contractul de leasing se aflã în curs de executare decãtre pãrþi

În aceastã situaþie, contractul va putea fi menþinut saudenunþat de cãtre societatea de leasing sau de cãtreadministratorul judiciar / lichidatorul, în conformitate cudispoziþiile art. 86 din Legea nr. 85/2006, orice clauzã dedesfiinþare a unui contract în derulare pentru motivuldeschiderii procedurii insolvenþei fiind nulã, astfel cum rezultãneechivoc din dispoziþiile art. 86 alin. 1 din Legea nr. 85/2006,astfel cum a fost modificatã prin Legea nr. 277/7 iulie 2009,publicatã în M.Of. nr. 486/14 iulie 2009.

În ipoteza menþinerii contractului de leasing, la momentuldeschiderii procedurii, societatea de leasing finanþatoare estetitulara unei creanþe nescadente, plãtibilã de cãtre debitoaresub forma ratelor de leasing convenite. Cu toate acestea,pentru a-ºi putea realiza dreptul de creanþã împotrivadebitoarei, societatea de leasing finanþatoare este þinutã sã

formuleze o cerere de admitere a creanþei sale nescadente,astfel cum rezultã din dispoziþiile art. 64 alin. 4 din Legea nr.85/2006, creanþã care urmeazã sã fie înscrisã ca atare,nescadentã, în tabelul definitiv al creanþelor împotriva averiidebitoarei.

În conformitate cu dispoziþiile art. 86 alin. 2 din Legea nr.85/2006, în cazul denunþãrii unui contract de leasing,societatea de leasing va putea formula împotriva debitoarei oacþiune pentru despãgubiri, care, potrivit art. 6 alin. 1 dinLegea nr. 85/2006, va fi soluþionatã de cãtre judecãtorul-sindic. În condiþiile în care mãsura denunþãrii contractului deleasing reprezintã o cauzã prevãzutã de lege de încetare acontractului de leasing, ea nu poate fi asimilatã unui caz deculpã a debitoarei pentru neexecutarea contractului de leasing,astfel încât, în aceastã situaþie, creditoarea finanþatoare nu seva putea prevala de o eventualã clauzã penalã cuprinsã încontractul de leasing. Creanþa creditoarei finanþatoare vacuprinde doar ratele de leasing neachitate la data denunþãriicontractului ºi despãgubirile care vor fi stabilite dejudecãtorul-sindic, la cererea creditoarei finanþatoare. Desigur,creditoarea finanþatoare rãmâne proprietara bunului finanþat,astfel încât este îndreptãþitã sã recupereze bunul finanþat dinposesia debitoarei, iar eventualele cheltuieli de recuperareurmeazã a fi considerate cheltuieli nãscute în timpul perioadeide observaþie, plãtibile de cãtre debitoare în condiþiile art. 64alin. 6 din Legea nr. 85/2006.

contractul de leasing este reziliat la data deschideriiprocedurii din culpa debitoarei

De regulã, în aceastã situaþie, creditoarea finanþatoaresolicitã înscrierea în tabelul preliminar al creanþelor împotrivaaverii debitoarei cu o creanþã compusã din ratele de leasingneachitate la data deschiderii procedurii ºi, respectiv, dintr-osumã reprezentând daune-interese evaluate contractual pecalea unei clauze penale, egale cu valoarea ratelor de leasing

Particularitãþi ale creanþelor împotriva averii debitorului insolvent rezultate

din contractele de leasing

Judecãtor-sindic Flavius-Iancu MoþuTribunalul Comercial Cluj

29


cyan

magenta

bla

ck


datorate de debitoare de la momentul rezilierii contractuluipânã la finalizarea contractului de leasing.

Printr-o astfel de clauzã penalã, creditoarea finanþatoare ºidebitoarea utilizatoare, convin, de regulã, cã în cazulincidenþei vreunuia dintre cazurile de neîndeplinire aobligaþiilor contractuale, precum ºi în cazul în care debitoareautilizatoare nu îºi îndeplineºte vreuna dintre obligaþiileasumate prin contractul de leasing, creditoarea finanþatoareare dreptul sã considere contractul desfiinþat de plin drept, fãrãa mai fi necesarã punerea în întârziere ºi fãrã vreo altãformalitate prealabilã. În acest caz, debitoarea utilizatoare areobligaþia sã plãteascã creditoarei finanþatoare ratele de leasingscadente ºi neachitate pânã în acel moment, inclusivpenalitãþile aferente ºi o indemnizaþie de reziliere care devineexigibilã imediat, prin efectul rezilierii, compusã din toatecelelalte rate de leasing rãmase de achitat ºi valoarearezidualã. De regulã, debitoarea utilizatoare datoreazã ºi TVA,taxe vamale ºi orice alte costuri aferente încetãrii contractului.

În conformitate cu dispoziþiile art. 1066 C.civ., clauzapenalã este aceea prin care o persoanã, spre a da asigurarepentru executarea unei obligaþii, se leagã a da un lucru în cazde neexecutare din parte-i, iar potrivit art. 1069 C.civ. clauzapenalã este o compensaþie a daunelor interese ce creditorulsuferã din neexecutarea obligaþiei principale. Nu poate, dar,creditorul cere deodatã ºi penalitatea ºi obiectul obligaþieiprincipale, afarã dacã penalitatea nu s-a stipulat pentru simplaîntârziere a executãrii.

Suma solicitatã de creditoarea finanþatoare cu titlu deindemnizaþie de reziliere are natura unor daune interesecompensatorii pentru veniturile pe care nu le mai realizeazã caurmare a rezilierii contractelor de leasing.

Chiar dacã creditoarea finanþatoare nu solicitã, pe caleacererii de admitere a creanþei, atât obiectul obligaþieiprincipale, cât ºi penalitatea, prin înscrierea la masa credalã cuîntreaga penalitate, ea ar obþine o dublã reparaþie aneexecutãrii de cãtre debitoarea utilizatoare a obligaþieiasumate, deoarece, pe lângã penalitate, creditoareafinanþatoare rãmâne ºi proprietara bunurilor finanþate, a cãrorvaloare, de regulã, nu este indicatã în cererea de admitere acreanþei, valoare pe care creditoarea finanþatoare o poateîncasa prin simpla vânzare a bunului finanþat cãtre un terþ sauprin încheierea unui nou contract de leasing cu un terþ.Neexecutarea de cãtre debitoarea utilizatoare a obligaþiei deplatã a ratelor de leasing nu are drept consecinþã doarrezilierea contractului de leasing, ci ºi pierderea dreptuluidebitoarei utilizatoare de opþiune pentru dobândirea dreptuluide proprietate asupra bunului utilizat de ea ºi finanþat decreditoarea finanþatoare.

Contractul de leasing este sinalagmatic, prestaþiilereciproce ºi interdependente ale pãrþilor fiind predeterminatela momentul încheierii contractului, convenþia neavândcaracter aleatoriu. Obligaþia principalã a creditoareifinanþatoare este aceea de a finanþa bunul, iar obligaþiaprincipalã corelativã a debitoarei utilizatoare este aceea de aachita ratele de leasing. În condiþiile în care pãrþile convinasupra unei clauze penale de tipul celei mai sus analizate,creditoarea finanþatoare îºi realizeazã integral dreptul decreanþã reprezentând echivalentul ratelor de leasing, însãdebitoarea utilizatoare nu îºi realizeazã dreptul de a utilizabunul decât în mãsura plãþii ratelor de leasing, iar realizarea

dreptului sãu de opþiune pentru dobândirea dreptului deproprietate asupra bunului este condiþionatã de plata integralãa ratelor de leasing ºi a accesoriilor. Or, a accepta cãmenþinerea în patrimoniul creditoarei finanþatoare a dreptuluide proprietate asupra bunului finanþat ºi, implicit, realizarea decãtre debitoarea utilizatoare a dreptului sãu de opþiune pentrudobândirea dreptului de proprietate asupra bunului finanþatdepind de rezilierea contractului de leasing din culpautilizatoarei sau de finalizarea contractului de leasing prinplata integralã a ratelor de leasing ºi a accesoriilor, încondiþiile în care creditoarea finanþatoare îºi realizeazã,oricum, integral, dreptul de a încasa ratele de leasing,înseamnã a conferi contractului de leasing caracter aleatoriu.O astfel de caracterizare ar echivala cu încãlcarea dispoziþiilorart. 1 alin. 1 din OG nr. 51/1997, actualizatã, care stabilesc,implicit, natura sinalagmaticã a contractului de leasing prindefinirea neechivocã a obiectului acestei operaþiuni juridiceprin care, o parte, denumitã locator/finanþator, transmitepentru o perioada determinatã dreptul de folosinþã a unui bunal cãrui proprietar este, celeilalte pãrþi, denumitã utilizator, lasolicitarea acesteia, contra unei plãþi periodice, denumitã ratãde leasing, iar la sfârºitul perioadei de leasing,locatorul/finanþatorul se obligã sã respecte dreptul de opþiuneal utilizatorului de a cumpãra bunul, de a prelungi contractulde leasing, ori de a înceta raporturile contractuale…

Contractele sinalagmatice sunt guvernate de principiulechilibrului prestaþiilor reciproce ºi interdependente asumatede pãrþi.

Desigur, termenul de „echilibru al prestaþiilor” nupresupune o echivalenþã valoricã absolutã a acestor prestaþii,ci existenþa unui raport rezonabil între drepturile ºi obligaþiilepãrþilor, ambele pãrþi urmãrind realizarea unui avantajpatrimonial propriu prin încheierea contractului sinalagmatic.Or, în situaþia clauzei mai sus analizate, în cazul în carecontractul de leasing ar fi integral executat de cãtre pãrþi,debitoarea utilizatoare ar fi folosit deja bunul finanþat peîntreaga duratã a contractului ºi ar dobândi dreptul deproprietate asupra bunului finanþat, cu condiþia plãþii valoriireziduale (de regulã inclusã în ratele de leasing) ºi a celorlalteaccesorii, iar creditoarea finanþatoare ar obþine plata ratelor deleasing, compuse din valoarea finanþatã ºi accesoriile acesteia.

În cazul rezilierii contractului de leasing din culpadebitoarei utilizatoare, aceasta rãmâne doar cu beneficiulutilizãrii bunului finanþat pânã la momentul predãrii posesieibunului cãtre creditoarea finanþatoare, în timp ce creditoareafinanþatoare ar beneficia atât de plata integralã de cãtredebitoarea utilizatoare a ratelor de leasing, anticipatã în ceeace priveºte ratele de leasing scadente ulterior rezilieriicontractului ºi valoarea rezidualã (de regulã inclusã în ratelede leasing), cât ºi de dreptul de proprietate asupra bunuluifinanþat, drept de care poate dispune liber. În ipoteza în carevaloarea rezidualã nu este inclusã în ratele de leasing, iarratele de leasing ar fi achitate în întregime, transmitereadreptului de proprietate asupra bunului la cererea debitoareiutilizatoare ar fi condiþionatã de plata de cãtre debitoareautilizatoare a valorii reziduale.

Dimpotrivã, în situaþia rezilierii contractului de leasing dinculpa debitoarei, aplicarea clauzei penale ar conferi creditoareifinanþatoare ºi dreptul de a încasa contravaloarea valoriireziduale, cu toate cã creditoarea finanþatoare nu ar fi transmisdebitoarei utilizatoare dreptul de proprietate asupra bunului.

30

Desigur, în condiþiile în care atât finanþatoarea creditoarecât ºi utilizatoarea debitoare sunt comercianþi, acest dezechi -libru nu poate fi analizat prin prisma legislaþiei protecþieidrepturilor consumatorului, aceasta fiind inaplicabilãraporturilor între comercianþi. Cu toate acestea, dezechilibrulcontractual astfel creat nu se aflã în afara oricãrui control alinstanþelor judecãtoreºti, el putând fi cenzurat, cel puþinparþial, prin verificarea validitãþii cauzei acestei clauzecontractuale, în condiþiile art. 966 C.civ.

Aplicarea întocmai a unei astfel de clauze penale ar aveaefectul ruperii echilibrului prestaþiilor, cu încãlcareaprincipiului reparaþiei integrale a prejudiciului suferit decreditoarea finanþatoare, prejudiciu care ar fi depãºit dedaunele interese plãtite de debitoarea utilizatoare.

În consecinþã, suma pe care creditoarea finanþatoare o vaobþine din valorificarea bunului finanþat se impune a fi dedusãdin creanþa solicitatã de creditoarea finanþatoare cu titlu dedespãgubiri. În mãsura în care întinderea acestei sume nupoate fi determinatã, creanþa solicitatã de creditoareafinanþatoare cu titlu de despãgubiri nu are, în parte, caractercert, întinderea sa neputând fi stabilitã cu exactitate. Dinperspectiva cauzei clauzei penale, obligaþia de platã adebitoarei este lipsitã de cauzã pentru suma reprezentândcontravaloarea la momentul rezilierii a bunului finanþat, fiindaplicabilã sancþiunea nulitãþii parþiale a clauzei penale pentruaceastã sumã, conform art. 966 C.civ.

Chiar dacã contractul de leasing are valoare de titluexecutoriu, simpla sa existenþã nu poate suplini lipsa decaracter cert a sumelor pe care acesta le constatã, nefiindposibilã înscrierea creditoarei finanþatoare la masa credalã adebitoarei utilizatoare cu o sumã necertã.

Potrivit art. 1070 C.civ., penalitatea poate fi împuþinatã dejudecãtor, când obligaþia principalã a fost executatã în parte.Penalitatea convenitã de pãrþi reprezintã tocmai diferenþa întrevaloarea totalã a contractelor ºi valoarea achitatã de debitoarecu titlu de rate de leasing ºi accesorii, astfel încât diminuareapenalitãþii nu poate lua în calcul sumele deja achitate dedebitoare.

Pentru determinarea penalitãþii cuvenite creditoareifinanþatoare este necesarã stabilirea sumei pe care creditoarea

finanþatoare o poate recupera prin valorificarea bunuluifinanþat.

În condiþiile în care art. 66 alin. 3 din Legea nr. 85/2006prezumã valabile ºi corecte toate creanþele necontestate decãtre participanþii la procedura insolvenþei, sarcina probei încazul contestãrii întinderii unei creanþe revine titularuluicontestaþiei, conform art. 1169 C.civ. ºi art. 129 alin. 1C.proc.civ. Desigur, fiind o chestiune de legalitate a moduluide evaluare a creanþei prin intermediul clauzei penale,întinderea creanþei creditoarei finanþatoare poate fi pusã îndiscuþie ºi din oficiu de judecãtorul-sindic, conform art. 11alin. 2 din Legea nr. 85/2006. În aceastã situaþie, înconformitate cu dispoziþiile art. 129 alin. 5 C.proc.civ.,judecãtorul-sindic are îndatorirea sã stãruie, prin toatemijloacele legale, pentru a preveni orice greºealã privindaflarea adevãrului în cauzã, pe baza stabilirii faptelor ºi prinaplicarea corectã a legii, în scopul pronunþãrii unei hotãrâritemeinice ºi legale, putând ordona administrarea probelor pecare le considerã necesare, chiar dacã pãrþile se împotrivesc.

Contravaloarea la momentul rezilierii a bunului finanþateste o chestiune de fapt, astfel încât poate fi doveditã prin oricemijloc de probã. Desigur, fiind vorba despre o operaþiune deevaluare, proba cea mai pertinentã rãmâne raportul deexpertizã, judiciarã sau extrajudiciarã.

În situaþia în care creditoarea finanþatoare valorificã bunulfinanþat anterior înregistrãrii cererii de admitere a creanþei,prejudiciul suferit de ea ca urmare a rezilierii contractului deleasing devine cert, fiind egal cu diferenþa dintre valoareaobligaþiilor de platã ale debitoarei utilizatoare pânã la finali -zarea contractului de leasing ºi preþul de vânzare al bunului.

Concluzionând, la stabilirea întinderii creanþei creditoareifinanþatoare, administratorul judiciar / lichidatorul este þinut sãaplice atât clauzele contractului de leasing, obligatorii pentrupãrþi conform art. 969 alin. 1 C.civ., cât ºi principiile reparãriiintegrale a prejudiciului ºi echilibrului contractual, forþajuridicã de titlu executoriu a contractului de leasing neputândfi deturnatã de la scopul sãu prevãzut de lege, pe calea unuiabuz de drept, pentru a stabili obligaþii de platã nelegale însarcina debitoarei utilizatoare.


cyan

magenta

bla

ck


|

phoenix 2010-37bt phoenix 23 - unpir

Documents