periodo de prueba rafael lizarraga aguirre

EL PERIODO DE PRUEBA EN EL CONTRATO DE TRABAJO Rafael Lizarraga Aguirre

EL PERIODO DE PRUEBA EN EL

CONTRATO DE TRABAJO

1


EL PERIODO DE PRUEBA EN EL CONTRATO DE TRABAJO

SUMARIO

1. CONCEPTO…………………………………………………………...….3

2. JUSTIFICACIÓN DEL PERÍODO DE PRUEBA……………………….7

3. FORMALIDAD PARA EL PERÍODO DE PRUEBA………….……….9

4. EFECTOS DEL PERÍODO DE PRUEBA……………………….……….9

5. PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO………………11

6. LA EXTINCIÓN DEL PERÍODO DE PRUEBA………………...……..12

7. NATURALEZA JURIDICA DEL PERIODO DE PRUEBA………..…13

8. DURACION DEL PERIODO DE PRUEBA…………….……………..15

9. DERECHO DEL TRABAJADOR AL SUPERAR EL PERIODO DE

PRUEBA………………………………………………………..…….….16

10. EXONERACION DEL PERIODO DE PRUEBA………………….……17

11. EL PERIODO DE PRUEBA EN LOS CONTRATOS SUJETOS A

MODALIDAD…..……………………………………………..………..17

12. LA ESTABILIDAD LABORAL……………….………………………18

13. ANTECEDENTES DEL PERIODO DE PRUEBA……………………..20

14. ELEMENTOS QUE CARACTERIZAN EL PERIODO DE PRUEBA…21

15. PERIODO DE PRUEBA Y PROTECCIÓN DE LA TRABAJADORA

GESTANTE…………………………….…………..……………………22

16. LEGISLACIÓN COMPARADA………………………………………..25

17. CONCLUSIONES………………………………………………………27

18. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS………………………………….28

2


EL PERIODO DE PRUEBA EN EL CONTRATO DE TRABAJO

1. CONCEPTO

El inicio de una relación laboral es quizá el momento más importante durante todo

el desarrollo de la misma, y ello radica en que es en esta etapa en la que los

actores de la relación laboral podrán demostrar aptitud en el caso del trabajador y

permitir que el trabajador conozca a su empleador y las condiciones en que

desarrollará el trabajo; sin embargo, consideramos que el D.S Nro. 003-97-TR, no

ha considerado la importancia de esta institución por cuanto solo ha dedicado un

artículo al desarrollo de la misma.

En efecto remitiéndonos al D.S Nro. 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo

Nro. 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, podemos advertir con

gran desconcierto, que la norma no define qué es un periodo de prueba,

limitándose a señalar que el periodo de prueba es de tres meses, a cuyo término el

trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario,

estableciendo la posibilidad a que se puedan pactar periodos mayores.

En esa línea de ideas para definir al Periodo de Prueba, corresponde remitirnos a

la doctrina, para lo cual debemos citar a MARIO DE LA CUEVA, quien ha

señalado "se conoce como Período de Prueba en las relaciones de trabajo, un

término breve, al iniciarse la prestación de los servicios, destinado a que el

trabajador pruebe su aptitud".

De otro lado ALONSO GARCÍA utiliza el concepto de contrato de prueba, de

este modo, el jurista español conceptúa al contrato de prueba al "acuerdo de

voluntades de trabajador y empresario en virtud del cual aquél y éste convienen

durante un cierto período de tiempo, legal o voluntariamente fijado, la prestación

de servicios del segundo por cuenta del primero a cambio de una remuneración, y

a los efectos de la posible posterior formalización de un contrato de trabajo, la

cual queda sometida a los resultados del pacto en cuestión".

3


Sin embargo, el autor citado duda así mismo de su aceptación para aquellos casos

en los cuales "el Período de Prueba se impone a las partes de un posible contrato

de trabajo, conceptuándose la prestación de servicios como hecha con

significación provisional en tanto dura el período en cuestión".

La diferencia entre ambos conceptos radica, a nuestro modo de ver, en que en el

primer concepto hablamos de un Período de Prueba intrínseco al contrato de

trabajo y, para el segundo caso, de un contrato previo a la celebración del contrato

definitivo, es decir, de un pre contrato de trabajo o contrato reparatorio del

definitivo.

No debemos confundir el Período de Prueba con el Contrato de Aprendizaje. En

efecto, este último tiene por objeto que el aprendiz preste sus servicios a una

empresa, por tiempo determinado, a cambio de que ésta le proporcione los medios

para adquirir formación profesional sistemática e integral de la ocupación para

cuyo desempeño ha sido contratado y le abone la asignación mensual convenida.

En tal sentido, podemos advertir las siguientes diferencias:

o El Período de Prueba forma parte del contrato de trabajo, mientras que el

contrato de aprendizaje no constituye un contrato de trabajo;

o El Período de Prueba tiene un plazo fijo, a cuyo término el trabajador

alcanza la protección contra el despido arbitrario, mientras que en el

contrato de aprendizaje una vez concluido el aprendiz no alcanza dicha

protección;

o En el Período de Prueba el trabajador va a demostrar ser apto para el

trabajo objeto del contrato de trabajo, mientras que por el contrato de

aprendizaje la empresa se compromete a proporcionarle los medios para

adquirir su formación sistemática e integral;

o Durante el Período de Prueba, el trabajador va a percibir su remuneración

pactada en el contrato de trabajo más los beneficios sociales que la

legislación laboral prescribe, mientras que durante el contrato de

aprendizaje el aprendiz percibirá la subvención mensual convenida en el

respectivo convenio.

4


Como hemos referido al inicio del presente, el período de prueba no ha sido

definido en nuestro ordenamiento jurídico, encontrándose regulado en el Artículo

10º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo Nº 728,

Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el cual ha establecido lo

siguiente:

"Artículo 10º.- El Período de Prueba es de tres meses, a cuyo término el

trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario.

Las partes pueden pactar un término mayor en caso las labores requieren

de un período de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o

grado de responsabilidad tal prolongación pueda resultar justificada. La

ampliación del Período de Prueba debe constar por escrito y no podrá

exceder, en conjunto con el período inicial, de seis meses en el caso de

trabajadores calificados o de confianza y de un año en el caso de personal

de dirección"

Por su parte, el Reglamento del TUO de la Ley de Fomento del Empleo aprobado

por Decreto Supremo Nº 001-96-TR, modificado por Decreto Supremo Nº 011-

2001-TR, regula el Período de Prueba en los siguientes términos:

"Artículo 16º.- En caso de suspensión del contrato de trabajo o reingreso

del trabajador, se suman los períodos laborados en cada oportunidad hasta

completar el Período de Prueba establecido por la ley. No corresponde

dicha acumulación en caso que el reingreso se haya producido a un

puesto notoria y cualitativamente distinto al ocupado previamente, o que

se produzca transcurridos tres (3) años de producido el cese.

"Artículo 17º.- El exceso del Período de Prueba que se pactara

superando los seis meses o el año, en el caso de trabajadores calificados o

de confianza, respectivamente, no surtirá efecto legal alguno".

5


Conforme ha sido establecido, la ley prescribe como regla general que el Período

de Prueba es de tres meses, hubiera sido conveniente que la Ley faculte a las

partes a pactar por escrito dicho período como sucede en la legislación española,

de manera que puedan incluso pactar un plazo menor al establecido por la Ley o

incluso exonerar al trabajador del período de prueba, ya sea a través del Contrato

de Trabajo o por Convenio Colectivo de Trabajo.

No obstante ello, la norma no prohíbe de manera expresa que las partes puedan

establecer un plazo inferior al previsto por la ley, por lo que será facultad de las

partes establecer un plazo menor ya sea a través del Contrato individual de

Trabajo o a través de un Convenio Colectivo de Trabajo.

Consideramos irónico que el único supuesto permitido por la Ley sea el

incremento de dicho período cuando se requiera de un período de capacitación o

adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongación

pueda resultar justificada. Sin embargo, tanto la ley como su reglamento no

establecen los "supuestos" que permitan "justificar" su "prolongación" por lo que

fácilmente podría ser mal utilizada esta figura a fin de incrementar innecesaria y

abusivamente el Período de Prueba.

Por su parte, el reglamento permite la acumulación de los períodos laborados en

cada oportunidad hasta completar el Período de Prueba en aquellos casos de

suspensión del contrato de trabajo o reingreso del trabajador. Para el primer caso

resulta comprensible toda vez que durante la suspensión del contrato de trabajo el

trabajador no ha prestado servicios para la entidad empleadora; sin embargo, para

el segundo supuesto normativo consideramos innecesario toda vez que, si bien es

cierto que nos encontramos frente a un caso en el cual el contrato de trabajo se ha

extinguido no habiendo sido superado el período de prueba, también lo es que el

empleador nuevamente ha decidido contratar los servicios del trabajador cesado

en atención a sus cualidades profesionales, de manera que sería innecesario

someterlo nuevamente a un período de prueba, a no ser que el servicio a prestar

haya variado sustancialmente en atención al avance de las nuevas técnicas y/o

tecnologías.

6


Asimismo, el Reglamento prescribe que no corresponde dicha acumulación en

caso que el reingreso se haya producido a un puesto notoria y cualitativamente

distinto al ocupado previamente, o que se produzca transcurridos tres (3) años de

producido el cese. En este caso, resulta apropiado el Reglamento habida cuenta

que si bien se ha producido el reingreso del trabajador, éste ha sido para realizar

labores distintas y/o por haber transcurrido un tiempo razonable - tres años – que

podría ocasionar dificultad en el trabajador para el desarrollo de las labores a

contratar.

En relación al exceso del Período de Prueba, el Reglamento establece que si se

pactara períodos superiores a los seis meses o el año para el caso de trabajadores

calificados o de confianza, respectivamente, aquellos no surtirán efecto legal

alguno. Al respecto, en primer lugar el legislador fue timorato al no establecer de

manera expresa las sanciones que implique la simulación de un período mayor al

establecido por la ley, limitándose a establecer que dicho pacto "no surtirá efecto

legal alguno" y, en segundo lugar, solamente se ha hecho mención a los

trabajadores calificados o de confianza; en tal sentido nos formulamos la siguiente

interrogante: ¿Qué pasa si se pacta un período superior a los tres meses para el

caso de trabajador no calificados o de confianza?, es decir, ¿sí surtiría efecto legal

el exceso pactado?.

Si bien el legislador omitió pronunciarse respecto a este caso en particular,

consideramos que sería de aplicación el supuesto fáctico previsto en el inciso d)

del artículo 77º de la Ley, esto es, la desnaturalización del contrato de trabajo

cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude.

2. JUSTIFICACIÓN DEL PERÍODO DE PRUEBA.

El Período de Prueba, es decir, aquel plazo por el cual tanto empleador como

trabajador pueden extinguir el vínculo laboral en cualquier momento sin que ello

implique incurrir en responsabilidad alguna, resulta en buena cuenta beneficioso

para ambos. En efecto, por un lado el Período de Prueba permitirá al empleador

tener la certeza de que el trabajador que contrate resultará apto para el servicio por

el cual está siendo contratado. Por otro lado, el Período de Prueba permitirá al

trabajador conocer la(s) tarea(s) que deberá desempeñar, de manera que podrá

7


advertir si se siente capaz de efectuarla y, si por el trabajo realizado le conviene la

remuneración acordada.

Sin embargo, en la práctica los empleadores amparándose en esta escueta

regulación, afectan en forma indiscriminada los derechos laborales y

fundamentales, de las personas que inician una relación laboral, toda vez que al no

existir protección contra el despido arbitrario, hacen y deshacen como mejor vean

conveniente.

Ahora bien, corresponde señalar que nuestro ordenamiento jurídico ha omitido

establecer no solo la definición de lo que es un “Periodo de Prueba”, sino también

no ha regulado cual sería la finalidad del mismo, particularmente consideramos

que ello ha influenciado negativamente en la mentalidad del empleador, de modo

que al limitarse a estipular que este será libre de despedir sin justificación alguna,

por cuanto en este periodo el trabajador no cuenta con protección contra el

despido arbitrario, ello en la práctica actúa como una suerte de licencia para

despedir.

Seamos honestos la psicología del empleador es reducir los costos laborales –

desde el inicio de la relación laboral-, mientras que el trabajador tenderá a

conseguir la tan anhelada estabilidad laboral, siendo ello así en esta etapa de la

relación de trabajo, el trabajador ocupa una situación jurídica laboral caracterizada

por una notoria vulnerabilidad, agravando su situación de parte débil de la

relación laboral.

Diferente es la regulación de esta figura laboral en Colombia, en donde a

diferencia de nuestro país se optó por definir qué es un periodo de prueba y cuál

es su finalidad.

3. FORMALIDAD PARA EL PERÍODO DE PRUEBA.

A diferencia de la legislación española, nuestra normatividad laboral no exige

como requisito de validez del Período de Prueba, su manifestación expresa en el

8


contrato de trabajo, por lo que no podríamos decir que estamos frente a un acto

jurídico ad solemnitatem. En tal sentido el Período de Prueba dependerá en buena

cuenta de la forma que adopte el contrato de trabajo de que forme parte, es decir,

será verbal si el contrato sea verbal y será escrito si el contrato sea escrito.

Sin embargo, ello no significa que la ausencia de un Período de Prueba pactado,

verbal o escrito, implique su inexistencia, toda vez que para estos casos será de

aplicación el plazo previsto por la ley.

Recordemos que la ley como norma pública debe ser de obligatoria observancia y

cumplimiento por las partes celebrantes del contrato de trabajo, por lo que ante

cualquier omisión que se incurriera al momento de celebrarse el contrato, será de

aplicación las normas previstas por la Ley.

4. EFECTOS DEL PERÍODO DE PRUEBA.

a) En cuanto a su forma y duración, el Período de Prueba dependerá de la asumida

para la celebración del contrato de trabajo y de la acordada por las partes,

respectivamente, salvo los casos de ampliación del Período de Prueba que deberá

constar por escrito y no podrá superar los seis meses o el año completo.

Caso contrario, se estará a lo establecido por la ley.

b) Durante el Período de Prueba, el trabajador tiene los mismos derechos y

obligaciones que un trabajador cuyo Período de Prueba ha transcurrido ya con

éxito, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá

producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso.

Este es un aspecto que en la práctica viene siendo confundido. La ley no establece

distinción alguna entre un trabajador sujeto a Período de Prueba que uno que ya

superó el Período de Prueba; por esta razón, el Período de Prueba no podrá ser

justificación alguna para que el empleador no cumpla con sus obligaciones

inherentes al contrato de trabajo, es decir, registrar a su trabajador en el libro de

planillas, abonar el pago de sus beneficios sociales una vez superado el mes de

labor, entre otros.

9


c) Durante la vigencia del Período de Prueba, el contrato puede ser resuelto por

cualquiera de las partes.

En efecto como lo hemos señalado precedentemente, el Período de Prueba

permitirá al empleador tener la certeza de que el trabajador que contrate resultará

apto para el servicio por el cual está siendo contratado y viceversa, permitirá al

trabajador conocer la(s) tarea(s) que deberá desempeñar, de manera que podrá

advertir si se siente capaz de efectuarla y, si por el trabajo realizado le conviene la

remuneración acordada.

En este orden, tanto empleador como trabajador podrán resolver el contrato de

trabajo mientras dure la vigencia del Período de Prueba.

d) Como consecuencia de la resolución del contrato de trabajo durante la vigencia

del Período de Prueba, las partes no se deben entre sí indemnización alguna.

Ello es una consecuencia intrínseca del Período de Prueba toda vez que las partes

han considerado la inconveniencia de la relación de trabajo.

e) Si bien el Período de Prueba es característico del contrato de trabajo a plazo

indefinido, cabe también fijarlo en los contratos a plazo fijo; incluso puede ocurrir

que la vigencia del contrato de trabajo consuma todo el Período de Prueba.

Esta es una práctica muy usual en nuestro medio. En efecto, muchas veces

optamos por celebrar contratos de trabajo cuya vigencia es idéntica al Período de

Prueba, esto es, tres meses, o seis o un año dependiendo del tipo de trabajador.

Ello no es ilícito ni inválido.

f) Si bien la norma no establece sanción de nulidad frente a los casos de fraude o

simulación del Período de Prueba, el Reglamento establece que la los períodos

superiores a los establecidos en la ley no surtirán efecto legal alguno.

10


g) Es posible la acumulación del período de prueba, salvo los casos establecidos

por la Ley y el Reglamento.

5. PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO.

La Ley de Productividad y Competitividad Laboral prescribe que al término del

Período de Prueba el trabajador alcanza protección contra el despido arbitrario.

Ello significa que, superado el período de prueba el trabajador no podrá ser

despedido sino por causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada,

la cual puede estar relacionada con la capacidad o con la conducta del trabajador,

la cual deberá corresponder a la entidad empleadora dentro del proceso judicial

que el trabajador pudiera interponer para impugnar el despido.

Sin embargo, ello no impediría que la entidad empleadora pueda hacer uso del

despido ad nutum conforme así ha quedado establecido en el segundo párrafo del

artículo 34º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. No obstante

ello, es necesario recordar que ya el Tribunal Constitucional ha establecido de

manera uniforme y reiterada que el despido aludido deviene en inconstitucional

por cuanto vacía el contenido constitucional previsto en el artículo 27º de la

Constitución Política de 1993, de manera que el Despido arbitrario o incluso el

despido fraudulento constituyen actos inconstitucionales.

Si bien el tema de antigüedad para efectos del record de servicios constituye un

efecto del Período de Prueba, consideramos necesario citarlo de manera aparte

debido a su importancia. Debido a que el Período de Prueba se encuentra dentro

del contrato de trabajo, una vez vencido aquel sin que haya sido resuelto el

contrato, el tiempo que el trabajador hubiese servido en calidad de prueba le será

computado a su récord de servicios para todo efecto legal, no pudiendo ser

excluido del récord de servicios del trabajador.

6. LA EXTINCIÓN DEL PERÍODO DE PRUEBA.

11


Respecto a la extinción del período de prueba, la doctrina sostiene que aquella

está sujeta a un régimen excepcional. En efecto y conforme se ha señalado

anteriormente, las partes en cualquier momento del Período de Prueba pueden

resolver el contrato de trabajo, sin incurrir en responsabilidad; de manera que no

será necesario esperar el vencimiento del plazo pactado para el Período de Prueba.

Ahora bien, la doctrina es unánime al señalar que los vínculos que se establecen

entre el trabajador y su empleador durante el Período de Prueba son

extremadamente frágiles. De esta manera, el empleador podrá dar término al

contrato de trabajo durante la vigencia del Período de Prueba incluso por motivos

extraños a ésta.

Sin embargo, como señala De Ferrari, "esto parece no estar conforme a las bases

del orden jurídico, porque los derechos que derivan de los contratos deben ser

respetados y el trabajador, por eso mismo, tiene el derecho a disfrutar de la

totalidad del plazo que en cada profesión se considera necesario para demostrar si

se tiene o no la eficiencia aducida".

En todo caso, quedará a criterio de las partes - trabajador y empleador - decidir la

extinción del contrato de trabajo durante la vigencia del Período de trabajo.

El periodo de prueba es de 3 meses, cuyo término el trabajador alcanza protección

contra el despido arbitrario. Solo en los casos de trabajadores de dirección o de

confianza las partes pueden pactar un termino mayor en caso las labores requieran

de un periodo de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de

responsabilidad, tal prolongación pueda resultar justificada. La ampliación del

periodo de prueba debe constar por escrito y no podrá exceder, en conjunto con el

periodo inicial, de 6 meses en el caso de trabajadores calificados o de confianza y

de un año tratándose de personal de dirección.

El exceso del periodo de prueba que se pactase superando los 6 meses o el año en

los casos mencionados, no surtirá efecto legal.

12


No son computables en el periodo de prueba los días de ausencia del trabajador

del centro laboral, pues el fin de dicho periodo es evaluar el rendimiento y

capacidad del trabajador.

En los contratos sujetos a modalidad (plazo fijo) rige el periodo de prueba legal o

convencional, anteriormente señalado.

7. NATURALEZA JURIDICA DEL PERIODO DE PRUEBA.

Sobre la naturaleza jurídica del periodo de prueba, en un principio se le entendió

como un precontrato. Pero en materia de trabajo no puede hablarse de un contrato

previo al contrato definitivo de trabajo, pues, desde la misma iniciación de la

relación laboral, todos los elementos sustanciales del contrato de trabajo se

manifiestan plenamente, razón por la cual el trabajador adquiere desde ese

instante la protección legal prodigada en su favor por los poderes públicos.

También se ha sostenido que el periodo de prueba es un contrato sujeto a

condición, porque bilateralmente establece las condiciones en las que se

desarrollara el trabajo futuro. La condición primordial es la de ejecutar el contrato

definitivo, vale decir, cuando ya se obtenga la protección contra el despido

arbitrario. Se afirma que el plazo del periodo protección contra el despido

arbitrario. Se firma que el plazo del periodo seria el mismo reservado a una

condición resolutoria, pues si se supera el periodo de prueba, automáticamente el

trabajador obtiene tal protección. A la inversa, si una de las partes considera que

hay elementos suficientes para rescindir el contrato simplemente el derecho a la

protección aludida no seria alcanzable porque, se extingue este. Conforme lo

hemos visto, el empleador es el juez supremo y único detector de la decisión de

reconducir o rescindir el contrato de trabajo durante el periodo de trabajo. en tal

sentido, la tesis de la condición resolutoria para definir el carácter de dicho

periodo, no seria aceptable en nuestra legislación.

7.1 Objeto del periodo de prueba

13


Durante el periodo de prueba el empleador puede realizar pruebas necesarias para

contratar entre otras cosas1:

- La motivación del trabajador para realizar la labor encomendada.

- Sus aptitudes y habilidades reales.

- Su capacidad para ajustarse a reglas, su grado de receptividad a la órdenes,

diligencias y exactitud en el cumplimiento de sus obligaciones.

- La apariencia personal adecuada según costumbre o directivas de la

empresa.

- La relación apropiada con sus superiores y compañeros de trabajo, así

como el trabajo en equipo.

Por su parte, el trabajador durante el periodo de prueba podrá constatar

otras cosas.

- Los beneficios que obtendrá de consolidar la relación laboral con la

entidad.

- Si el ambiente laboral es el adecuado para el y si le va a permitir

desarrollarse profesional, personal y socialmente con sus compañeros de

trabajo.

- Si la remuneración ofrecida por parte del empleador, justifica las labores

que deberá realizar y el tiempo de trabajo que deberá dedicarles.

- La posibilidad de realizar más de una labor, para más de un empleador.

Es preciso señalar, que aún cuando la potestad de resolver el contrato de trabajo

libremente durante el periodo de prueba, sin expresión de causa, se encuentra

reconocida para amabas partes, esta libertad beneficia en su mayoría a los

empresarios, quienes podrían hacer mal uso del ejercicio de este periodo, sobre

todo en aquellas labores que no necesitan mayor capacitación en la entidad de

trabajo, vulnerando los derechos laborales de los trabajadores.

Habiéndose hecho esas precisiones correspondería realizarnos la pregunta:

¿resulta conveniente el periodo de prueba?, consideramos que no es que la

institución jurídica conocida como periodo de prueba sea mala en si, sino que

existe el riesgo latente de que los empleadores, realicen, un mal uso, como en

1 VÁSQUEZ CHUQUIPIONDO, Giovanna. El Periodo de Prueba: Necesidad de su Aplicación. En Soluciones Laborales, Año 63, Número 63, Marzo 2013, pág. 68-69.

14


efecto la práctica nos señala que ello viene sucediendo, en parte por la deficiente

regulación normativa.

Contrario a las posturas que defienden la existencia del periodo de prueba

consideramos que la realidad peruana nos demuestra que el empleador no está

preparado psicológicamente para un adecuado manejo del periodo de prueba,

vivimos en una situación en que la informalidad laboral supera ampliamente al

pequeño sector formal, entonces si las empresas buscan esa informalidad para

desconocer los derechos laborales de las personas que eventualmente ingresan a

laborar para determinado empleador, no es difícil deducir cuales serán los efectos

de regular un periodo en que los trabajadores carezcan de protección contra el

despido y que cualquier actuación arbitraria que tienda a la extinción del vinculo

laboral.

Somos enfáticos en señalar que cuando una persona ingresa a laborar para una

entidad, en caso de un mal desempeño laboral o problemas relacionados a la

conducta existen mecanismos válidos para dar término a una relación laboral, por

ello consideramos que el periodo de prueba no cumple su objetivo real, toda vez

que únicamente beneficia al empleador.

8. DURACION DEL PERIODO DE PRUEBA.

El periodo de prueba, en la generalidad de los casos, es de tres meses, sin

embargo, el empleador y el trabajador pueden pactar un plazo mayor, si las

labores a realizar requieren de un periodo de capacitación o adaptación superior a

los tres meses.

También puede pactarse un mayor plazo, si la naturaleza de las labores o el grado

de responsabilidad del trabajador justifican tal ampliación.

El periodo de prueba de acuerdo al Art. 10º de la ley de productividad y

competitividades laboral; que es de tres meses para los trabajadores en general, se

puede ampliar, mediante convenio escrito y remitido a la autoridad administrativa

de trabajo, a un periodo de seis meses en el caso de trabajadores calificativos o de

confianza y de un año en el caso de personal de dirección.

15


Los trabajadores calificados son aquellos que realizan oficios técnicos y que

requieren de cierta calificación, como por ejemplo los mecánicos, electricistas,

choferes, técnicos e informática y/o personas que requieren una calificación

universitaria para ocupar determinados cargos, etc.

El personal de confianza esta conformado por los trabajadores que laboran en

contacto personal y directo con el empleador o con sus representantes, teniendo

acceso a información reserva o a secretos industriales, comerciales o

profesionales. El trabajo de secretariado es el típico caso de personal de confianza;

puede serlo también el personal domestico, de seguridad, etc.

El personal de dirección esta conformado por los representantes del empleador,

como es el caso de los gerentes, subgerentes, contadores, jefes de personal

domestico, de seguridad, etc.

Según la legislación comparada, sobre todo en los países desarrollados, la

negociación colectiva tiene una activa participación para establecer el plazo de

duración del periodo de prueba. Por lo general, en tales casos es de breve

duración, apenas una o dos semanas para obreros y empleados, superándose

ampliamente este periodo para los cuadros superiores.

9. DERECHO DEL TRABAJADOR AL SUPERAR EL PERIODO DE PRUEBA.

Superado el periodo de prueba de tres meses, o el periodo ampliado, le

corresponde al trabajador el “derecho de protección contra el despido arbitrario”,

significa ello que si el empleador quiere rescindir el contrato de trabajo, tendrá

que pagarle al trabajador, además de los beneficios de ley, una indemnización por

despido arbitrario.

Ahora el trabajador que haya superado el referido periodo solo cuenta con la

protección contra el despido arbitrario. Esto significa que cuando este es afectado

solamente se le brinda la oportunidad de ser indemnización, salvo el caso del

despido nulo, en el que si es procedente la reposición, al trabajo.

16


10.EXONERACION DEL PERIODO DE PRUEBA.

La legislación vigente, la ley de productividad y competitividad laboral no

contempla ningún caso de exoneración del periodo de prueba, como si lo

establecida el derogado articulo 44º del decreto legislativo Nº 728, ley de fomento

del empleo.

En efecto, la LFE estableció las siguientes exoneraciones:

I. Los trabajadores que ingresan por concurso. El articulo 11º del

reglamento establecido que dicho concurso merecía necesariamente

una convocatoria expresa, efectuada con la participación de los o mas

personas y que se evalué los requisitos correspondientes de acuerdo

personal, la entrega de curriculums o una prueba individual y privada

determinaba la satisfacción de este requerimiento.

II. Los re ingresantes al servicio del mismo empleador, salvo que el

trabajador reingresase a un puesto notorio y cualitativamente distinto

al que ocupara anteriormente.

III. Aquellos que hayan estipulado expresamente.

Consideramos que todavía mantendría su vigencia la exoneración estipulada por

las partes contratantes.

11.EL PERIODO DE PRUEBA EN LOS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD.

La Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece: articulo 75º que

“en los contratos sujetos a modalidad riegue el periodo de prueba, legal o

convencional, previsto en la presente ley. Esta disposición modifica la posición

garantista aplicada en la legislación anterior, en la que no se establecida este

periodo para los contratos a plazo fijo, toda vez que los trabajadores sujetos a

estos no tenían la condición de contratados en forma indefinida y porque se

suponía que antes de la protocolización del contrato el trabajador es debidamente

evaluado.

17


En consecuencia, en los contratos sujetos a modalidad procede la aplicación del

periodo de prueba de tres meses para los trabajadores en general, el mismo que

puede ser ampliado de 6 meses a 1 año para los trabajadores calificados o de

confianza y para los trabajadores de dirección.

Así, el empleador puede despedir sin causa motivada a un trabajador contratado a

plazo determinado, pagándole solamente la compensación por tiempo de servicio

y las vacaciones truncas si fuere el caso. No correspondería el pago de la

indemnización por despido arbitrario.

El articulo 76º de la ley de productividad y competitividad laboral establece que

“si el empleador, vencido el periodo de prueba, resolviera arbitrariamente el

contrato, deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a una

remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laboral hasta el

vencimiento del contrato, con el limite de 12 remuneraciones”.

Como se notara, en estos casos la indemnización por despido arbitrario es bastante

onerosa, ya que “castiga” al empleador por incumplir un contrato de trabajo

debidamente perfeccionado.

12.LA ESTABILIDAD LABORAL.

A. Concepto

Es uno de los temas más polémicos en el derecho laboral y que ha sido materia de

incesante debates sobre su vigencia o no. Es defendida por los trabajadores y sus

representantes y es criticada por los empleadores y sus representantes, quedando

para el estado la facultad de establecer un equilibrio a través de la normatividad

laboral.

Según los defensores de la estabilidad laboral, esta se justifica en razón que las

necesidades básicas de subsistencia, como son la salud, la educación, la vivienda,

la alimentación, etc., que son habitualmente satisfecha con el producto del trabajo

dependiente remunerado. Si las necesidades básicas son de carácter permanente,

18


entonces el medio lícito de financiarlas debe también tener el mismo carácter de

permanente.

Los que opinan en contrario manifiestan que no se debe buscar la estabilidad del

trabajador en el puesto de trabajo, sino que se debe buscar la estabilidad del

puesto de trabajo mas no de la persona, para lo cual se deben dar las condiciones

para que el empresario pueda invertir en mantener los puestos de trabajo o en

incrementarlos.

También manifiestan que la estabilidad absoluta solo protege a los malos

trabajadores y que ningún empresario podría despedir a un buen trabajador.

B. Clases de estabilidad laboral.

La doctrina ha establecido dos tipos principales de estabilidad laboral: la absoluta

y la relativa.

a. Estabilidad Absoluta.- Ocurre cuando el trabajador, después de pasar un

periodo de prueba, no puede ser despedido por el empleador, salvo que

incurra en una causal de falta grave y demostrada ante la autoridad judicial

competente. En caso de no probarse dicha falta, el trabajador tiene

expedita su reposición en el mismo puesto de trabajo.

b. Estabilidad Relativa.- Esta se produce cuando el empleador esta facultado

para resolver el vinculo laboral sin causa justificada, solo con el pago de

una indemnización especial u otorgándole a el un plazo determinado con

preaviso. También se presenta la estabilidad relativa cuando, impugnando

el despido del trabajador y resuelto judicialmente a favor de este, el juez

no puede ordenar la reposición sino solo el pago de una indemnización

especial.

C. ANTECEDENTES DEL PERIODO DE PRUEB

19


a. Inicio de siglo.- No existió en el Perú una verdadera estabilidad laboral. La Ley

Nº 4916 del año 1928 contemplada la posibilidad de disolver el contrato de

trabajo por voluntad unilateral del empleador, bastando un aviso previo de 90 días

para el trabajador empleado y de 15 días para el trabajador obrero. Al termino de

la relación bastada con pagarle su compensación por tiempo de servicios. En caso

que el despido ocurriera por una causal de falta grave debidamente probada, el

trabajador perdía sus beneficios sociales acumulados durante toda su vida laboral.

b. Gobierno Militar (1968 – 1975)(Juan Velasco Alvarado).- A partir de

noviembre de 1970 se aplicó en el Perú la estabilidad laboral absoluta, al

promulgarse el Decreto Ley Nº 18471.

Las principales características de este sistema fueron:

- Prohibición de los empleadores a despedir trabajadores, eliminándose la

facultad de remitir avisos de despedida.

- El empleador solo podría despedir al trabajador si este incurría en causal

de falta grave debidamente comprobada y en causales colectiva de orden

económico y técnico.

- Si no se comprobaba el derecho a la reposición en el empleo, así como

también las indemnizaciones que la ley señalaba y las remuneraciones

dejadas de percibir.

c. Gobierno Militar (1976 – 1980)(Francisco Morales B).- A partir del año 1978 se

estableció en el Perú la estabilidad relativa, al dictarse el decreto Ley Nº 22126, el

cual facultaba a los empleadores a rescindir los contratos de trabajo suscritos a

partir de esa fecha, con el solo requisito de un preaviso de 90 días o el pago

justipreciado de este plazo. Esta Ley establecida que la facultad del empleador de

despedir a los trabajadores culminaba al tercer año de servicio. A raíz de ellos,

con frecuencia los empleadores despedían a los trabajadores antes de cumplir el

tercer año de servicio, para evitar que estos adquirieran la estabilidad absoluta.

Paralelamente se mantenían los derechos de estabilidad absoluta a los trabajadores

que tenían relación laboral antes de la promulgación de la Ley Nº 22126.

d. Gobierno del Dr. Alan García Pérez.- Este régimen derogó la Ley Nº 22126 de

estabilidad relativa y promulgo la ley Nº 24514, que reivindicaba el derecho de

20


los trabajadores a la estabilidad laboral absoluta. Sin embargo, paralelamente a

este sistema se autorizo a los empleadores la contratación de trabajadores con

estabilidad laboral por contratos de emergencia – PROEM (programa de

emergencia).

e. Década del 90.- Los sistemas de estabilidad laboral absoluta fueron recogidos por

la constitución de 1979. Con la promulgación de la carta magna de 1993, se

modificaron los aspectos relacionados al derecho de trabajo, en especial el de la

institución de la estabilidad laboral, que se cambio en de la institución de la

estabilidad laboral, que se cambio por la “ADECUADA PROTECCION

CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO”. Esta norma constitucional fue

desarrollada con la ley de fomento del empleo y de sus modificaciones,

estableciéndose la estabilidad relativa y la flexibilización del mercado laboral

peruano.

13. ELEMENTOS QUE CARACTERIZAN EL PERIODO DE PRUEBA.

1. La institución del periodo de prueba se constituye como una figura que

atribuye al empresario la prerrogativa de libre extinción de la relación de

trabajo sin justificación alguna. Se trata de una prerrogativa unilateral, aun

cuando el trabajador durante este lapso también tiene derecho a la libre

extinción del vínculo, pues se entiende que la búsqueda del trabajador se

direcciona a conseguir la estabilidad laboral.

2. No es posible entender que durante el periodo de prueba nos encontremos ante

un contrato diferenciado, sino ante la primera fase temporal de un único

contrato.Ello porque dicho periodo no tiene justificación de modo aislado al

resto del contrato ya que se trata de un solo contrato que tiene una primera

fase llamada periodo de prueba, la cual puede ser ampliada de acuerdo a las

exigencias legales y a la justificación que se requiera para tales efectos

manteniendo siempre la unidad contractual.

3. El libre desistimiento como elemento caracterizador del periodo de prueba

configura este momento temporal como potencialmente abusivio. El uso

patológico de la prueba puede conducir a la renuncia de derechos laborales, a

la exigencia de esfuerzos y rendimientos superiores a los normalmente

exigibles y, en el límite, a la concatenación fraudulenta de pruebas, efecto este

21


último que –desde una perspectiva global- es un elemento que incrementa el

riesgo de precarización del empleo. En este sentido, el único límite normativo

que se da en nuestro país para evitar el exceso y abuso del uso del periodo de

prueba es el de la temporalidad máxima de sus duración.

4. El periodo de prueba es un acto obligatorio de acuerdo a nuestra legislación;

sin embargo no se prohíbe prescindir de esta etapa del contrato de trabajo. Es

decir, si el contrato firmado no se establece el tiempo de periodo de prueba, se

presume que este es de tres (03) meses; en el caso de que las partes decidan no

fijar esta etapa deberá constar por escrito su exoneración.

5. El periodo de prueba resulta aplicable incluso en la contratación temporal,

dado que en la regulación actual no se exceptúa ninguna forma de contratación

y más aún cuando en la actualidad la contratación temporal ha dejado de ser la

excepción para convertirse en la forma ordinaria de contratación.

6. Hay que diferencias entre el periodo de prueba que ocurre en la etapa inicial

de la contratación, del que se establece como consecuencia del ascenso del

trabajador ya contratado. Resulta claro que la problemática planteada de

ambos supuestos es diferente. El periodo de prueba, en estricto, pone en juego

la estabilidad en el empleo, mientras que el periodo de prueba posterior al

ascenso tan solo condiciona la consolidación del mismo. En ese caso, de

acuerdo a nuestra legislación, aquel trabajador que no pueda cumplir con las

labores del nuevo puesto, no quedará sin empleo sino que simplemente seguirá

en el puesto anterior.

14.PERIODO DE PRUEBA Y PROTECCIÓN DE LA TRABAJADORA GESTANTE

Recientemente, con fecha 22 de enero del 2013, se ha publicado en la página web

del Tribunal Constitucional (TC en adelante) la STC Exp. Nº 02456-2012-PA-TC,

sentencia a través de la cual se analiza la figura del “período de prueba”. Debemos

aclarar, sin embargo, que no es la primera vez que nuestro TC analiza esta figura,

pues, con anterioridad, se han emitido otras sentencias que, en su conjunto,

conforman una doctrina jurisprudencial analizando esta institución. Estas

sentencias, que el lector también deberá revisar para percatarse del derrotero que

existe en nuestro país sobre el período de prueba, son las siguientes: STC Exp. Nº

01057-2002-AA/TC, STC Exp. N° 00891-2007-PA/TC, STC Expediente N°

3938-2009-PA/TC y STC Exp. Nº 05012-2009-PA/TC.

22


El caso que subyace a la reciente STC Exp. Nº 02456-2012-PA-TC es el

siguiente: una trabajadora embarazada denuncia, en sede constitucional, la

invalidez de su despido ya que aduce que este tiene como causa su estado de

embarazo; sin embargo, la trabajadora aún no ha superado el período de prueba

que establece la norma laboral peruana para alcanzar protección contra el despido

arbitrario.

¿Cuál ha sido el criterio asumido por el TC frente a este dilema iusconstitucional?

Nuestro TC, como lo dejan entrever el fundamento jurídico 3.3.6 de la sentencia

que comentamos, señala que al no haber la trabajadora demandante superado el

período de prueba, no es necesario analizar si la terminación de su relación laboral

es inconstitucional por estar basada en su situación de embarazo. Pero, frente a

este criterio de nuestro TC, la pregunta que nos hacemos es la siguiente: ¿es

válido constitucionalmente lesionar los derechos fundamentales del trabajador

durante el período de prueba a través de la terminación de la relación laboral?

La regulación jurídica del período de prueba tiene un objetivo, el cual, según

Palomeque y Álvarez De la Rosa, es que cualquiera de las partes puede, durante la

duración de la prueba, resolver el contrato sin explicación alguna, sin preavisar y

sin derecho a indemnización. Esa situación de provisionalidad es la esencia misma

de este pacto que favorece al empresario, permitiéndole conocer mejor al

trabajador con quien va a convenir.

No obstante, en opinión de estos autores, existe un único límite que puede generar

la inefectividad de la decisión extintiva del empleador de la relación laboral

durante el período de prueba: que se funde o éste motivada en razones

discriminatorias o que vulnere derechos fundamentales. Precisamente, es sustento

de esta opinión las Sentencias Nº 166/1988 y Nº 17/2007 de Tribunal

Constitucional español, pronunciamientos en donde se ha equiparado como

despido nulo la voluntad empresarial de resolver un contrato sometido a prueba al

acreditarse que se fundó en el embarazo de la trabajadora, lo que es una

discriminación por razón de sexo ajena al trabajo.

23


Nosotros consideramos, tal como lo establece el artículo 23 de nuestra

Constitución, que “(…) ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los

derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador

(…)”. Sobre la base de este dispositivo constitucional, debemos afirmar que desde

el inicio de una relación laboral, el trabajador es titular de una serie de derechos

fundamentales (derechos laborales fundamentales y los derechos conocidos como

inespecíficos) que no pueden ser desconocidos por el empleador. Lo contrario

significaría aceptar que existe una zona en la que los derechos fundamentales

pierden efectividad o vigencia, lo cual resulta, a todas luces, un planteamiento

inconstitucional puesto que la Constitución y los derechos fundamentales tienen

eficacia horizontal y vertical.

La decisión de dar por terminada la relación laboral por parte del empleador

durante el período de prueba puede –y en la mayoría de casos lo es- ser incausada,

pero ello no equivale a aceptar que, través de esta facultad, el empleador pueda

atentar contra los derechos fundamentales del trabajador. Así, no podría retirarse a

una trabajadora por su situación de embarazo, o por su afiliación sindical, o

porque ha adquirido la enfermedad del SIDA, incluso así se encuentre en período

de prueba. Debería, en todo caso, el empleador poder probar -en un juicio laboral

o un amparo- que la extinción del vínculo laboral se ha debido a que el trabajador

no ha satisfecho sus expectativas personales y profesionales (lo cual es la

verdadera funcionalidad del período de prueba). Si, por el contrario, en un juicio

se llega a probar, ya sea a través de una prueba directa o con indicios, que el

despido busca frenar el ejercicio o titularidad de derechos fundamentales del

trabajador, la extinción de la relación laboral deberá ser declarada inconstitucional

y, consiguientemente, deberá ordenarse la reposición del trabajador afectado.

15.LEGISLACIÓN COMPARADA

España

En la legislación española, el periodo de prueba se efectúa bajo las siguientes

características:

1. Su establecimiento es optativo y de acordarlo deberán fijarlo por escrito en

el contrato.

24


2. Su duración máxima se establecerá en los convenios colectivos y en su

defecto la duración no podrá exceder de:

- Seis meses para los técnicos titulados.

- Dos meses para el resto de los trabajadores.

3. En las empresas con menos de 25 trabajadores, el periodo de prueba no

podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos

titulados.

4. Durante el periodo de prueba el trabajador tendrá los mismos derechos y

obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe.

5. Durante este periodo se podrá rescindir la relación laboral por voluntad de

cualquiera de las partes sin alegar causa alguna y sin pre aviso, salvo pacto

en contrario.

6. El periodo de prueba se computa para efectos de antigüedad.

7. La situación de incapacidad temporal, maternidad, adopción o acogimiento

que efecte al trabajador durante el periodo de prueba interrumpe su

computo, siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes.

8. No se podrá establecer periodo de prueba cuando el trabajador haya

desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo

cualquier modalidad de contratación.

Como se puede advertir, la legislación peruana tiene muchas coincidencias con la

española, diferenciándose básicamente porque en nuestro país el periodo de

prueba está establecido por ley y no por convenio colectivo.

Argentina

El contrato de trabajo por tiempo indeterminado, excepto el referido en el artículo

96 8contrato de trabajo de temporada), se entenderá celebrado a prueba durante

los primeros tres (3) meses de vigencia. Cualquiera de las partes podrá extinguir

la relación durante ese lapso sin expresión de causa, sin derecho a indemnización

con motivo de extinción, pero con obligación de pre avisar según lo establecido en

los artículos 231 y 232 (15 días). El empleador debe registrar al trabajador que

comienza su relación laboral por el periodo de prueba.

25


Colombia.

El periodo de prueba está definido en el artículo 76 del Código Sustantivo del

Trabajo, que señala “Periodo de prueba es la etapa inicial del contrato de trabajo

que tiene por objeto, por parte del empleador, apreciar las aptitudes del trabajador,

y por parte de este, la conveniencia de las condiciones del trabajo”.

La duración máxima del periodo de prueba está señalada en el artículo 78 del

Código Sustantivo del Trabajo, que señala:

1. El periodo de prueba no puede exceder de dos (2) meses.

2. En los contratos de trabajo a término fijo cuya duración sea inferior a un (1)

año, el periodo de prueba n podrá ser superior a la quinta parte del término

inicialmente pactado para el respectivo contrato, sin que pueda exceder de dos

(2) meses.

3. El empleador no puede pactar un periodo de prueba superior al máximo legal.

Paraguay

El Código de Trabajo del Paraguay, en su Capítulo VI, regula el periodo de

prueba estableciendo que este tendrá una duración máxima de un mes, lo cual

está por debajo de los que hemos desarrollado hasta ahora.

26


16.CONCLUSIONES

Después de haber desarrollado la institución del Periodo de Prueba, hemos llegado

a las siguientes conclusiones:

a) La normativa laboral ha omitido definir qué se entiende por “Periodo de

Prueba”, consideramos que esta omisión ha llevado a distorsionar su

verdadera finalidad, permitiendo y legitimando su uso indiscriminado en

afectación de los derechos del trabajador.

b) Si bien se cuenta con un marco normativo que habilita el despido sin

expresión de causa durante un determinado periodo desde el inicio de la

relación laboral (periodo de prueba), ello no debería ser admitido en

aquellos casos en los que se acrediten –y/o, al menos se brinden indicios-

de la existencia de un despido lesivo de derechos fundamentales.

c) En la actualidad el Periodo de Prueba, no cumple su finalidad, permitiendo

que el empleador realice un mal empleo en grave afectación de derechos

fundamentales del trabajador o trabajadora que eventualmente inicia una

relación laboral.

d) Las trabajadoras gestantes o que se encuentran en periodo de lactancia son

un sector vulnerable de la población laboral, y por lo tanto requieren de

mayores precisiones normativas orientadas a su atención y protección.

27


REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

- GONZALES RAMÍREZ, Luis Álvaro, El periodo de prueba y los

contratos temporales a la especial protección de las trabajadoras gestantes.

En Gaceta Constitucional, Tomo 65, Mayo 2013.

- VÁSQUEZ CHUQUIPIONDO, Giovanna. El Periodo de Prueba:

Necesidad de su Aplicación. En Soluciones Laborales, Año 63, Número

63, Marzo 2013.

- DE LA CUEVA, Mario. Derecho Mexicano del Trabajo. Tomo I. Sétima

Edición. Editorial Porrua S.A. México, 1963.

- ALONSO OLEA, Manuel y CASAAS BAAMONDE, María Emilia.

Derecho del Trabajo. 20º edición. Civitas Madrid. 2002

- BELLESTER PASTOR, María amparo. El Periodo de Prueba. Tirant lo

Blanch, Valencia 1995.

- CASTILLO LÓPEZ, Nixon Javier, Laboren. Edición Especial, Lima,

2008.

- OBREGON SEVILLANO, Tulio. “El Periodo de Prueba. En Revista

Actualidad Empresarial.

- RODRIGEZ PIÑERO. “Naturaleza jurídica del periodo de prueba”. En:

Estudios en homenaje a Jornada Pozas. Tomo 3. Madrid, 1961.

28

periodo de prueba rafael lizarraga aguirre

Documents