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Dire.ccio Transpare a. cce a la Informa ion ublic y

Protecc n d Datos Personales

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Dirección General de Transparencia, Acceso a la Información Pública y

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Ministerio de Justicia y Derechos Humanos

Despacho Viceministerial de Justicia

"Decenio de la Igualdad de Oportunidades para mujeres y hombres" "Año del Diálogo y la Reconciliación Nacional"

OPINIÓN CONSULTIVA N°(9.2 -2018-JUS/DGTAIPD

ASUNTO

Opinión sobre la publicidad de normas generales emitidas en materia presupuestaria, fundamentadas en información secreta o reservada

REFERENCIA Oficio N° 043-2018-EF/42.01

FECHA 27 de noviembre de 2018

1. ANTECEDENTES

Mediante el Oficio N° 043-2018-EF/42.01, recibido el 20 de noviembre de 2018, el señor VíctorHugo Montoya Chávez, Director General de la Oficina de Asesoría Jurídica del Ministerio de Economía y Finanzas, formula una consulta sobre la publicidad de las normas generales (decretos supremos) que materializan las decisiones en materia presupuestaria que adoptan, fundamentadas en información clasificada como secreta o reservada.

1 2 La Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública tiene entre sus funciones, absolver las consultas que las entidades o las personas jurídicas o naturales le formulen respecto de la aplicación de normas de transparencia y acceso a la información pública. Las consultas que absuelve son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa vigente, planteadas sobre temas genéricos por ella regulada, sin hacer alusión a casos concretos o específicos; por lo tanto, sus conclusiones no se encuentran vinculadas necesariamente a una situación particular.

II. ANÁLISIS

La publicidad de las normas 2.1. La Constitución Política señala que la publicidad es esencial para la vigencia de

toda norma del Estado' , entendiéndose por publicidad a aquello que tiene naturaleza pública y que, como tal, debe ser conocido por todos. Por su parte, el Tribunal Constitucional, en senda jurisprudencia, ha ratificado esta disposición constitucional:

"La vigencia de una norma jurídica depende, prima facie, de que haya sido aprobada y promulgada por los órganos competentes, y además de que haya sido publicada conforme lo establece el último extremo del artículo 51° de la Constitución. Cumplido este procedimiento, se podrá considerar que la norma es eficaz." (Sentencia recaída en el Expediente N° 0017-2005-PI/TC. Fundamento 5)

1 Artículo 51° de la Constitución Política de 1993.

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"En efecto, tal como se desprende de una interpretación sistemática del artículo 51°, in fine, y del artículo 109° de la Constitución, la publicación determina la eficacia, vigencia y obligatoriedad de la norma [....1" (Sentencia recaída en el Expediente N° 0021-2003-Al/TC. Fundamento 3)

2.2. En el caso de las leyes, la Constitución ha previsto que, para su entrada en vigencia, deben ser publicadas en el diario oficial.2 Tratándose de las demás normas, ha concedido al legislador la facultad de diseñar las formas de darles publicidad. En el caso de los decretos supremos, la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo señala que, para su entrada en vigencia, deben ser publicados en el diario oficia1.3 La Ley no hace un trato diferenciado respecto de aquellos decretos supremos que estén vinculados con información secreta o reservada. Por tanto, no cabe distinguir donde la ley no lo hace.

2.3. Los decretos supremos son normas de carácter general que reglamentan normas con rango de ley o regulan la actividad sectorial funcional o multisectorial funcional a nivel nacional; y son una expresión de la facultad normativa del Presidente de la República.4 De acuerdo con las normas del Sistema Nacional de Presupuesto, corresponde aprobar, vía decreto supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas, las transferencias de fondos de contingencias o de partidas presupuestarias.

Las excepciones al acceso a información clasificada

2.4. Todas las actividades y disposiciones de las entidades públicas están sometidas al principio de publicidad. En consecuencia, toda información que posee el Estado se presume pública, salvo las excepciones previstas en los artículos 15, 15-A y 15-B de la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.

2.5. Las excepciones al acceso a la información pública están referidas a aquella clasificada como secreta, reservada y confidencial.5 Son los únicos supuestos en los que puede limitarse el derecho, por lo que dicha lista no puede ser ampliada a través de la interpretación, pues los principios de publicidad y máxima divulgación determinan que las excepciones deben interpretarse restrictivamente.6

2.6. La regulación del secreto en el ámbito público solo está referida a cierta información enunciada de manera taxativa en la Ley. La información relacionada a la transferencia de fondos de contingencia o transferencias presupuestarias no está incluida en las excepciones al acceso, ni tampoco lo está la publicidad de la norma general (decreto supremo) por la cual se aprueban dichas

2 Artículo 109° de la ConstituciónwPolitica de 1993. 3 Artículo 11° inciso 3 de la Ley N° 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo. 4 Artículo 11° inciso 3 de la Ley N° 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo. 5 Artículos 15, 15-A y 15-B de la Ley N° 27806. e Artículo 15-C de la Ley N° 27806.

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transferencias, aunque tengan como sustento información clasificada como secreta o reservada.

2.7. La finalidad de clasificar determinada información para impedir su acceso público, es impedir que se afecten bienes jurídicos relevantes protegidos constitucionalmente, tales como la seguridad nacional, la integridad territorial, la subsistencia del sistema democrático, o el derecho a la intimidad.

2.8. Empero, lo dicho anteriormente no es óbice para cumplir el imperativo de la publicidad de las normas para su vigencia. En ese sentido, debe verificarse que el decreto supremo que contiene el monto y la fuente de financiamiento, al informar sobre la finalidad de la transferencia del presupuesto, no dé cuenta de información clasificada como secreta o reservada.

III. CONCLUSIONES

3.1 La Constitución Política señala que la publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. De acuerdo con la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, los decretos supremos, sin distinción, deben ser publicados en el diario oficial para su entrada en vigencia.

3.2 La Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública enumera taxativamente los supuestos de exclusión al acceso. En esta lista no están incluidas excepciones referidas a la transferencia de fondos de contingencia o transferencias presupuestarias, ni tampoco a la publicidad de la norma general (decreto supremo) por la cual se aprueban dichas transferencias, aunque tengan como sustento información clasificada como secreta o reservada.

3.3 La finalidad de clasificar determinada información para impedir su acceso público, es proteger bienes jurídicos relevantes protegidos constitucionalmente. Lo dicho no contradice la disposición constitucional de la publicidad de las normas para su vigencia, en la medida que los dispositivos legales no contengan información clasificada.

Scipión Llona 350, Miraflores Central Telefónica: (511) 204-8020 www.minjus.gob.pe

Ministerio

Secretaría

Oficina General de Economía y Finanzas

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2 U NUV. 2 18

Hora: Th

Recibido por:

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Dirección General de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Los Halcones — 250, San Isidro

Presente.-

De mi consideración

Me dirijo a usted, con el propósito de poner en su conocimiento que el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) dentro del marco de su competencia evalúa solicitudes en materia presupuestaria provenientes de todos los sectores, ya sea para autorizar la transferencia de fondos de contingencia, transferencias de partidas presupuestarias, entre otros.

La decisión del MEF autorizando la viabilidad de estos pedidos se materializa a través de Decretos Supremos con refrendo de este Ministerio y con la debida publicación en el diario ficial El Peruano.

embargo, hay pedidos que se fundamentan en información que es clasificada por el ctor solicitante como reservada o secreta. En estos casos teniendo en cuenta que el hecho

enerador de la decisión de la administración (MEF) proviene de información secreta o reservada esta Oficina General de Asesoría Jurídica (OGAJ) consulta a su Despacho, ¿existe alguna excepción de publicidad de la norma general (Decreto Supremo) que materializa la decisión?

Al respecto esta OGAJ considera que por mandato constitucional' la publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.

Al desarrollar esta disposición constitucional, la Ley ha dispuesto que la publicación oficial de las normas legales de carácter general es esencial para su entrada en vigencia. Las entidades emisoras son responsables de disponer su publicación. Aquellas normas legales que no sean publicadas oficialmente, no tienen eficacia ni validez2.

Asimismo, establece que el único supuesto en el que la publicación en el Diario Oficial El Peruano no es obligatoria es cuando se trata de Resoluciones Supremas y Resoluciones Ministeriales y en general, las resoluciones administrativas siempre que resuelvan un procedimiento administrativo específico.

De lo anterior se advierte que la finalidad de la publicidad de las normas generales es comunicar a la ciudadanía las decisiones adoptadas por la administración estatal para su

I Artículo 51. 2 Artículo 7 del Reglamento que establece disposiciones relativas a la publicidad, publicación de Proyectos Normativos

y difusión de Normas Legales de Carácter General, aprobado por Decreto Supremo 001-2009-JUS.

Lima, 2 0 NOV. 2018

OFICIO 043 -2018-EF/42.01

Señor EDUARDO JAVIER LUNA CERVANTES Director General

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. ........... -- VICTORHUGO

Director Ge Oficina General de Aseso uridica

PER Ministerio de Economía y Finanzas

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conocimiento y eventual fiscalización, toda vez que, tal como señala la ley de transparencia3, todas las actividades y disposiciones de las entidades están sometidas al principio de publicidad.

Esta obligación de publicidad alcanza a todos los aspectos de la administración pública incluidas las decisiones sobre materia presupuestaria, financiera y contable del sector público4; adquisición de bienes, actividades oficiales, entre otros5.

Si bien la Ley establece excepciones a la publicidad, estas están referidas a información clasificada como confidencial, secreta o reservada, más no a las normas legales de carácter general producidas por la administración estatal.

Ahora bien, si la decisión plasmada en la norma legal encuentra su fundamento en información clasificada por la autoridad competente como secreta, confidencial o reservada, tal condición se mantiene en tanto no haya sido recalificada como pública.

En ese sentido, la decisión que se plasme en la norma legal de carácter general (Decreto Supremo) podrá hacer referencia al hecho generador de dicha decisión al tiempo de resguardar la información clasificada como confidencial, secreta o reservada.

No obstante lo expuesto en los párrafos precedentes, teniendo en cuenta la rectoría de la Dirección en materia de transparencia y acceso a la información pública, solicito a su Despacho se sirva absolver la consulta formulada párrafos arriba.

Atentamente,

3 Artículo 3 de la Ley 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Artículo 20 de la Ley 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.

5 Artículo 5 de la Ley 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.