penal 1º lugar no direito prêmio jabuti de literatura › livrariadplacido › image... · 2.18....

DIREITO

PE

NA

L

PARTE ESPECIAL

Iniciar a parte especial com um Título referente aos cri-mes contra a pessoa revela a ideologia liberal que ins-pirou a elaboração do Código de 1940 e demonstra a preocupação do legislador em conferir maior prepon-derância aos bens jurídicos individuais. A atual disposição dos títulos revela mudança no paradigma inicialmente utilizado por nossa legislação repressiva. O Código Cri-minal do Império do Brasil, que sofreu influências auto-ritárias das ordenações portuguesas, iniciava sua parte especial com dispositivos relativos à proteção ao Estado, definindo os crimes públicos e, após, a previsão para os crimes particulares. O Código Penal da República dos Estados Unidos do Brasil, de 1890, também manteve uma ordenação dos tipos que previa primeiramente a proteção à existência política da República, sua segu-rança interna e a boa ordem da administração pública, demonstrando especial consideração valorativa deferida aos crimes cometidos contra a coisa pública. O mesmo aconteceu com a Consolidação das Leis Penais, de 1932. O Código Penal de 1940, por sua vez, apresentou nova estruturação em seus dispositivos e colocou no primei-ro Título a previsão legal para os crimes contra a pessoa, iniciando pelo Capítulo dos crimes contra a vida.

INDICADO PARA:

ADVOGADOS

PROMOTORES DE JUSTIÇA

MAGISTRADOS

GRADUAÇÃO

PROFISSIONAIS

PÓS-GRADUAÇÃO

editora

ISBN 978-85-8425-685-3

PARTE ESPECIALCRIMES CONTRA A PESSOA

CR

IMES C

ON

TR

A

A PESSO

A

2 ª E D I Ç Ã O

2 0 1 7

FERNANDO A. N. GALVÃO DA ROCHA

Professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade Fede-ral de Minas Gerais. Especialista em Filosofia e Mestre em Direito pela Universidade Gama Filho – RJ. Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade do Mu-seu Social Argentino – AR (1999) e em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (2014). Foi Pro-motor de Justiça do Estado de Minas Gerais e, atualmente, é Juiz Civil Presidente do Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais (2016-2018).

Publicando desde 2013, a Editora D’Plácido, que é especializada em literatura jurídica, já conta com nomes reconhecidos no cenário jurídico profissional e acadêmico.

Em 2015, a Editora D’Plácido foi laureada com o 1º lugar no

Prêmio Jabuti de Literatura, na categoria Direito, com a obra “Direitos fundamentais das pessoas em situação de rua”, organizado por Ada Pellegrini Grinover, Gregório Assagra de Almeida, Miracy Gustin, Paulo César Vicente de Lima e Rodrigo Iennaco.

O prêmio é o mais importante da área e celebra a qualidade e ascendente importância da Editora D’Plácido no mercado editorial mineiro e brasileiro.

Conheça também a coleção de cursos e manuais da Editora D’Plácido. São publicações de autores renomados com um capricho na formatação, que ajuda na fluidez da leitura e fixação do conteúdo.Você pode encontrá-los nas principais livrarias e em nosso site:WWW.EDITORADPLACIDO.COM.BR

CAPA_DireitoPenalCrimesPess_140817_Tales.indd 1 8/17/17 6:44 PM

editora

2 ª E D I Ç Ã O

2 0 1 7


Catalogação na Publicação (CIP)Ficha catalográfica

GALVÃO, Fernando.Direito penal: parte especial, crimes contra a pessoa -- 2ª edição-- Belo Hori-zonte: Editora D’Plácido, 2017.

Bibliografia.ISBN: 978-85-8425-686-0

1. Direito 2. Direito Penal I. Título II. Manual III. Fernando Galvão.

CDU343.6 CDD341.5

Copyright © 2017, D'Plácido Editora.Copyright © 2017, Fernando Galvão.

Editor ChefePlácido Arraes

Produtor EditorialTales Leon de Marco

Capa, projeto gráficoTales Leon de Marco(Sobre pintura de Marília Chartune)

DiagramaçãoLetícia Robini

Editora D’PlácidoAv. Brasil, 1843, Savassi

Belo Horizonte – MGTel.: 31 3261 2801

CEP 30140-007

Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida,

por quaisquer meios, sem a autorização prévia do Grupo D’Plácido.

W W W . E D I T O R A D P L A C I D O . C O M . B R

SUMÁRIO

DOS CRIMES CONTRA A PESSOA (ART. 121-154-A) 131. Introdução 13

Capítulo 1CRIMES CONTRA A VIDA (ART. 121-126) 151.1. OBJETIVIDADE JURÍDICA 15

1.2. HOMICÍDIO 17

1.2.1. Homicídio simples, qualificado e privilegiado 19

1.2.2. Classificação doutrinária 20

1.2.3. Objetividade jurídica 20

1.2.4. Sujeito ativo e sujeito passivo 21

1.2.5. Comportamento proibido 21

1.2.6. Imputação objetiva 22

1.2.7. Elemento subjetivo do tipo 34

1.2.8. Consumação e tentativa 34

1.2.9. Causas de diminuição 36

1.2.9.1. Motivo de relevante valor social ou moral 36

1.2.9.2. Domínio de violenta emoção 39

1.2.10. Homicídio qualificado 40

1.2.10.1. Motivo torpe 41

1.2.10.2. Motivo fútil 42

1.2.10.3. Emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel,

ou de que possa resultar perigo comum 45

1.2.10.4. Traição, emboscada, dissimulação ou outros recursos que dificultem ou tornem impossível a defesa do ofendido 48

1.2.10.5. Finalidade de assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime 50

1.2.10.6. Contra a mulher por razões da condição de sexo feminino (feminicídio) 52

1.2.10.7. Contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição 57

1.2.11. Concurso de qualificadoras 60

1.2.12. Redução de pena no crime qualificado: homicídio qualificado-privilegiado 61

1.2.13. Exclusão da ilicitude: ponderação de bens em conflito 62

1.2.13.1. Uso moderado dos meios necessários à defesa 63

1.2.13.2. Morte de quem não obedece à ordem legal de parar 64

1.2.13.3. Morte de quem já praticou um crime 65

1.2.13.4. Cumprimento de mandado de prisão 66

1.2.14. Homicídio como crime hediondo 66

1.2.14.1. Homicídio simples hediondo 67

1.2.14.2. Homicídio qualificado hediondo 70

1.2.14.3. Causa de redução de pena no homicídio hediondo 71

1.2.15. Homicídio culposo 72

1.2.16. Aumento de pena no homicídio culposo 73

1.2.17. Aumento de pena no homicídio doloso 75

1.2.18. Perdão judicial 82

1.2.19. Homicídio doloso na condução de veículo automotor 83

1.2.20. Homicídio preterintencional 84

1.2.21. Ação penal e suspensão condicional do processo 84

1.2.21.1. Competência para julgar o homicídio doloso praticado por militar contra civil 85

1.2.21.2. Competência para julgar o homicídio culposo praticado por militar na condução de veículo 90

1.2.22. Conflito aparente de normas 92

1.3. INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO OU AUXÍLIO AO SUICÍDIO 94





1.3.5. Elementos normativos do tipo 98

1.3.6. Imputação Objetiva 100



1.3.9. Condições objetivas de punibilidade 107

1.3.10. Causas de aumento de pena 109



1.4. INFANTICÍDIO 111






1.4.6. Limite temporal normativo 116






1.5. ABORTO 122



1.5.2.1. Início da vida 123








1.5.10. Aborto necessário ou terapêutico 139

1.5.11. Aborto sentimental ou humanitário 141



Capítulo 2LESÕES CORPORAIS (ART. 129) 147

2.1. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA 148

2.2. LESÕES LEVES, GRAVES E GRAVÍSSIMAS 148

2.3. OBJETIVIDADE JURÍDICA 149

2.4. SUJEITO ATIVO E SUJEITO PASSIVO 150

2.5. COMPORTAMENTO PROIBIDO 150

2.6. ELEMENTOS NORMATIVOS DO TIPO 151

2.7. IMPUTAÇÃO OBJETIVA 153

2.8. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO 162

2.9. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA 163

2.10. LESÕES CORPORAIS GRAVES 163

2.10.1. Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias 164

2.10.2. Perigo de vida 166

2.10.3. Debilidade permanente de membro, sentido ou função 167

2.10.4. Aceleração de parto 169

2.11. LESÕES CORPORAIS GRAVÍSSIMAS 169

2.11.1. Incapacidade permanente para o trabalho 170

2.11.2. Enfermidade incurável 172

2.11.3. Perda ou inutilização do membro, sentido ou função 173

2.11.4. Deformidade permanente 174

2.11.5. Aborto 175

2.12. LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE 176

2.13. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA 176

2.14. LESÃO CORPORAL DOLOSA NA CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR 180

2.15. LESÃO CORPORAL CULPOSA 181

2.16. PERDÃO JUDICIAL 182

2.17. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA 183

2.18. AÇÃO PENAL E SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO 184

2.18.1. Competência para julgar a lesão corporal culposa praticado por militar na condução de veículo automotor 185

2.19. CONFLITO APARENTE DE NORMAS 187

Capítulo 3PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE(ART. 130-136) 1913.1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES 191


3.3. PERIGO DE CONTÁGIO VENÉREO 192









3.3.9. Figura qualificada 200


3.4. PERIGO DE CONTÁGIO DE MOLÉSTIA GRAVE 201





3.4.5. Elemento normativo do tipo 202





3.5. PERIGO PARA A VIDA OU SAÚDE DE OUTREM 206








3.5.8. Causa de aumento de pena 209



3.6. ABANDONO DE INCAPAZ 210









3.6.9. Figuras qualificadas 217

3.6.10. Causas de aumento 217


3.7. EXPOSIÇÃO OU ABANDONO DE RECÉM-NASCIDO 218











3.8. OMISSÃO DE SOCORRO 225












3.9. CONDICIONAMENTO DE ATENDIMENTO MÉDICO-HOSPITALAR EMERGENCIAL 238












3.10. MAUS-TRATOS 248









3.10.9. Figuras Qualificadas 256

3.10.10. Causa de aumento 256



Capítulo 4DA RIXA (ART. 137) 2594.1. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA 259


4.3. SUJEITO ATIVO E SUJEITO PASSIVO 259

4.4. COMPORTAMENTO PROIBIDO 260

4.5. ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO 260

4.6. IMPUTAÇÃO OBJETIVA 261

4.7. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO 263

4.8. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA 263

4.9. FIGURA QUALIFICADA 264

4.10. AÇÃO PENAL E SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO 266

4.11. CONCURSO DE CRIMES 266

4.12. CONFLITO APARENTE DE NORMAS 267

Capítulo 5CRIMES CONTRA A HONRA (ARTS. 138-145) 2695.1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES 269


5.3. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO 271

5.4. CAUSAS DE AUMENTO COMUNS A TODOS OS CRIMES CONTRA A HONRA 272

5.5. EXCLUSÃO DOS CRIMES 278

5.5.1. Ofensa irrogada em juízo 279

5.5.2. Opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica 285

5.5.3. Conceito desfavorável emitido por funcionário público 289

5.5.4. Divulgação da ofensa 291

5.5.5. Pessoas desonradas 292

5.6. IMUNIDADE PARLAMENTAR MATERIAL 292

5.7. RETRATAÇÃO NA CALÚNIA OU DA DIFAMAÇÃO 294

5.8. PEDIDO DE EXPLICAÇÕES 296

5.9. AÇÃO PENAL 298

5.10. CALÚNIA 299









5.10.9. Exceção da verdade 308

5.10.10. Exceção de notoriedade do fato imputado 312

5.10.11. Suspensão condicional do processo 313


5.11. DIFAMAÇÃO 314










5.11.10. Exceção de notoriedade do fato 324



5.12. INJÚRIA 327










5.12.10. Exceção de notoriedade do fato 335


5.12.11.1. Injúria real 335

5.12.11.2. Injúria preconceituosa 340

5.12.13. Perdão judicial 341

5.12.13.1. Provocação do ofendido 342

5.12.13.2. Retorsão imediata 344



Capítulo 6CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL (ARTS. 146-154-A) 3476.1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES 347


6.3. CONSTRANGIMENTO ILEGAL 349









6.3.9. Figuras qualificadas com causas de aumento 363

6.3.10. Penas correspondentes à violência 365



6.4. AMEAÇA 372











6.5. SEQÜESTRO E CÁRCERE PRIVADO 382












6.6. REDUÇÃO A CONDIÇÃO ANÁLOGA À DE ESCRAVO 403









6.6.9. Figuras assemelhadas 416





6.7. TRÁFICO DE PESSOAS 424










6.7.10. Causas de diminuição de pena 440



6.8. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO 442













6.9. VIOLAÇÃO DE CORRESPONDÊNCIA 466









6.9.9. Figura assemelhada 483

6.9.10. Causa de aumento de pena 484



6.10. CORRESPONDÊNCIA COMERCIAL 486











6.11. DIVULGAÇÃO DE SEGREDO 497












6.12. VIOLAÇÃO DO SEGREDO PROFISSIONAL 511











6.13. INVASÃO DE DISPOSITIVO INFORMÁTICO 522









6.13.9. Crimes assemelhados 546





REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 553

13

1

DOS CRIMES CONTRA A PESSOA

(ART. 121-154-A)

1. INTRODUÇÃOA parte especial do Código Penal brasileiro em vigor inicia a

apresentação dos diversos tipos de crimes com o Título dos Crimes Contra a Pessoa. O exame dos tipos que nele foram inseridos permite perceber que houve restrição de seu conteúdo às formas de ataque à pessoa física. Não há qualquer tipo incriminador que vise proteger bens da pessoa jurídica.

Iniciar a parte especial com um Título referente aos crimes contra a pessoa revela a ideologia liberal que inspirou a elaboração do Código de 1940 e demonstra a preocupação do legislador em conferir maior preponderância aos bens jurídicos individuais. A atual disposição dos títulos revela mudança no paradigma inicialmente utilizado por nossa legislação repressiva. O Código Criminal do Império do Brasil, que sofreu influências autoritárias das ordenações portuguesas, iniciava sua parte especial com dispositivos relativos à proteção ao Estado, definindo os crimes públicos e, após, a previsão para os crimes particulares. O Código Penal da República dos Es-tados Unidos do Brasil, de 1890, também manteve uma ordenação dos tipos que previa primeiramente a proteção à existência política da República, sua segurança interna e a boa ordem da administração pública, demonstrando especial consideração valorativa deferida aos crimes cometidos contra a coisa pública. O mesmo aconteceu com a Consolidação das Leis Penais, de 1932. O Código Penal de 1940, por sua vez, apresentou nova estruturação em seus dispositivos e colocou no primeiro Título a previsão legal para os crimes contra a pessoa, iniciando pelo Capítulo dos crimes contra a vida.

14

A denominação deste Título, entretanto, não observou o critério objetivo da identificação do bem jurídico protegido que é adotado em toda a sistematização. As pessoas são titulares dos bens jurídicos protegidos e os crimes reunidos no primeiro título tratam da pro-teção aos bens jurídicos vida, integridade física, saúde e liberdade. Pode-se notar ainda que o patrimônio, cujos tipos protetivos foram destacados em Título próprio, também pode possuir como titular uma pessoa física.

O primeiro Título compreende seis capítulos, que tratam dos crimes contra a Vida; de Lesões Corporais; da Periclitação da Vida e da Saúde; da Rixa; contra a Honra e contra a Liberdade Individual.

Em muitos tipos penais que estão inseridos em outros Títulos há previsão para situações de perigo ou de dano para bens jurídicos das pessoas, como acontece, por exemplo, no abandono de incapaz com resultado morte (art. 133, § 2°), no latrocínio (art. 157, § 3°) ou no incêndio com resultado morte (art. 258). Isto se explica porque é comum que algumas condutas típicas acabem por atingir vários bens jurídicos diferentes e, nestes casos, para inserir a previsão típica em determinado Título o legislador utiliza o bem jurídico que no contexto considere preponderante.

15

1

CRIMES CONTRA A VIDA(ART. 121-126)

1.1. OBJETIVIDADE JURÍDICAO bem jurídico tutelado pelos crimes contra a vida, como a

própria denominação indica, é a vida humana. A doutrina concor-da que, entre todos os bens da pessoa humana que o Direito visa preservar com a ameaça de punição, a vida é o que possui maior valor.1 Todos os demais direito individuais pressupõem o direito de viver, de modo que é justificável dizer que a vida é o primeiro e o mais importante dos bens jurídicos. Por isto, a vida recebe proteção expressa da Declaração Universal de Direitos Humanos de 19482, da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica3, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos4, bem como da Constituição da República Brasileira.5

1 HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal, v. V, p. 15; BRUNO, Aníbal. Crimes contra a pessoa, p. 59 e FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal – parte especial, v. 1, p. 23.

2 A Declaração Universal de Direitos do Homem foi adotada e proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas na sua Resolução 217A (III) de 10 de Dezembro de 1948. O artigo 3º da Declaração dispõe que todo indivíduo tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal.

3 A Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de São José da Costa Rica - adotada no âmbito da Organização dos Estados Americanos, foi aberta à assinatura na Conferência Especializada Interamericana Sobre Direitos Humanos, em 22 de novembro de 1969, e ingressou na ordem jurídica interna por meio do Decreto n° 678, de 6 de novembro de 1992. O seu art. 4° da consigna que toda pessoa tem o direito de que se respeite a sua vida.

4 O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos foi adotado e aberto à as-sinatura, ratificação e adesão pela resolução 2200A (XXI) da Assembleia Geral das Nações Unidas, de 16 de Dezembro de 1966. O art. 6º, item 1º dispõe que

16

5Muito embora a noção do que seja vida nos seja algo muito fami-liar, é muito difícil até para os cientistas definir com clareza o que seja a vida. Muitas são as possibilidades de definir a vida, principalmente, se a considerarmos um processo biológico, um período de tempo ou uma condição do ser vivo. Para uma concepção naturalísta, a exis-tência da vida é constatada por critérios científicos fisico-biológicos. No entanto, o Direito é ciência valorativa da realidade natural (e não descritiva) e os critérios que utiliza são sempre normativos. Muito embora a natureza imponha alguns limites à atividade valorativa, só nos interessa a definição de vida que permita trabalhar adequada-mente as regras da convivência social. Nesse sentido, para os fins do direito penal, basta entender a vida como um bem jurídico imaterial que anima os movimentos corpóreos do ser humano (e, após certa maturidade, também o seu pensamento).

Não se deve confundir a vida (bem jurídico) com o corpo material que lhe permite as formas de expressão. O corpo humano é o suporte físico da vida e constitui o objeto material sobre o qual incide a intervenção capaz de produzir a morte do ser vivo.

A prova sobre a existência da vida é relevante para a possibilida-de jurídica de caracterização dos crimes em exame. Nesse sentido, é imprescindível a realização de exame pericial no objeto material da conduta punível, para a comprovação da preexistência da vida e que a conduta do acusado foi a causa de sua eliminação. Se não houver vida antes da realização da conduta examinada, o crime contra a vida é impossível por absoluta impropriedade do objeto jurídico (art. 17 do CP). O exame de corpo de delito é essencial para esclarecer se havia vida antes da intervenção do acusado e o momento em que a vida terminou. Tal exame se faz sobre o objeto material do crime, que é o corpo da pessoa humana.

Também cabe observar que a vida humana é um bem jurídico individual e, ao mesmo tempo, social. Na perspectiva individual, cada ser humano tem direito a desfrutar de sua própria vida, cabendo ao Estado o dever de assegurar todas as condições necessárias à sua exis-

“O direito à vida é inerente à pessoa humana. Este direito deve ser protegido pela lei: ninguém pode ser arbitrariamente privado da vida.”

5 O art. 5º, caput, da CR/88 dispõe que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,...”

17

tência. Contudo, também existe o interesse público de preservação da vida humana como condição de desenvolvimento das potencialidades do corpo social. Neste aspecto, o Estado é diretamente interessado na tutela jurídica da vida e isto torna a vida um bem jurídico indisponível.

Os tipos incriminadores do Código Penal visam proteger a vida em todas as suas fases, desde o momento da concepção até a sua extinção, sem fazer distinções em relação à capacidade física ou mental das pessoas. Nos crimes de homicídio (art. 121), induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio (art. 122) e infanticídio (art. 123) tu-telam a vida humana independente. Os crimes de aborto provocado pela gestante ou com o seu consentimento (art. 124) ou por terceiro (art. 125) tutelam a vida humana que ainda é fisicamente dependente da ligação que mantém com o corpo materno. Nos crimes previstos no Capítulo I do Título I do Código Penal não se protege a vida dos animais ou das plantas, que são objeto de preocupação do direito penal ambiental.

1.2. HOMICÍDIOO homicídio é o ponto central dos crimes contra a pessoa. É o

crime por excelência, que figura em primeiro lugar no imaginário coletivo como representação mais atávica de violação ao senso co-mum de civilidade. Todos os direitos concebidos para o homem pressupõem o seu direito de viver, pelo que a vida deve ser consi-derada como o primeiro e mais fundamental bem jurídico.

O crime de homicídio encontra previsão no art. 121 do Código Penal, cuja descrição típica apresenta a seguinte redação:

Art. 121. Matar alguém:Pena - reclusão, de seis a vinte anos.Caso de diminuição de pena§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. Homicídio qualificado§ 2° Se o homicídio é cometido:I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;II - por motivo fútil;

18

III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:VI - contra a mulher por razões da condição de sexo feminino;VII - contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição.Pena - reclusão, de doze a trinta anos. § 2º A Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve: I - violência doméstica e familiar;II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher.Homicídio culposo§ 3º Se o homicídio é culposo:Pena - detenção, de um a três anos. Aumento de pena§ 4º No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. § 5º Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.§ 6º A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio§ 7º A pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado:

19

I - durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto; II - contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos ou com deficiência; III - na presença de descendente ou de ascendente da vítima.

O conceito clássico de homicídio é atribuído a Carmignani que o define como sendo a violenta ocisão de um homem injustamente praticada por outro homem. Com razão, Nélson Hungria observa que esta defi-nição revela um pleonasmo já que o sujeito ativo do crime é sempre um homem e todo crime pressupõe a injustiça.6 Para Franz Von Liszt, o homicídio é a destruição da vida humana.7 Esta noção é mais direta e objetiva. No entanto, não faz distinção entre a eliminação provocada por agressão de um animal ou mesmo em situação de legitima defesa. Por isso, a definição tradicional é considerada pela doutrina a mais adequada para evitar quaisquer equívocos na incriminação.

1.2.1. Homicídio simples, qualificado e privilegiadoA previsão legal para o crime de homicídio simples está no caput

art. 121 do Código Penal que descreve a conduta punível como sen-do matar alguém. O preceito sancionador impõe pena de seis a vinte anos de reclusão. Está é, sem dúvidas, a descrição mais simples de um crime que consta na legislação penal brasileira. Contém apenas um núcleo, consistente no verbo matar, e o elemento objetivo alguém, que designa o titular do bem jurídico protegido pela norma.

O homicídio qualificado encontra previsão no parágrafo segundo do artigo 121 do Código Penal e constitui uma derivação da figura simples. Na concepção deste crime, o legislador agregou à conduta básica de matar alguém algumas situações peculiares que a tornam ainda mais reprovável. Ocorrendo qualquer das situações previstas, o homicídio passa a ter uma nova cominação de penas: doze a trinta anos de reclusão.

A doutrina costuma denominar de homicídio privilegiado a morte de alguém realizada nas circunstâncias descritas no parágrafo primeiro do art. 121. Tal denominação é imprópria e Código Penal deixa claro que o dispositivo legal reúne causas de diminuição de pena, não caracterizando

6 HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal, v. V, p. 27.7 LISZT, Franz Von. Tratado de direito penal allemão, v. II, p. 07.

20

uma figura típica derivada. Ocorrendo o homicídio em tais circuns-tâncias o julgador deverá proceder a uma diminuição de pena, na terceira fase da dosimetria, que poderá variar de um sexto a um terço da pena provisória.8 O crime de homicídio privilegiado, contudo, encon-tra previsão no artigo 123 do Código Penal com a denominação de infanticídio. Esta figura típica deriva do homicídio simples e promove a alteração da cominação de penas por considerar as circunstâncias de ser a vítima o próprio filho da mulher que realiza o crime, que há a influência do estado puerperal e que a conduta acontece durante ou logo após o parto. Para o homicídio privilegiado (infanticídio) a pena cominada é de dois a seis anos de detenção.

O estatuto repressivo em vigor não estabeleceu figuras especiais de homicídio, como o parricídio (morte do próprio pai), matricídio (morte da própria mãe) ou fratricídio (morte de irmão), como fizera o Código Penal de 1890, no § 1° de seu art. 294. Tais situações especificas, no entanto, devem ser consideradas na dosimetria da pena. O CP utilizou apenas a denominação homicídio.

1.2.2. Classificação doutrináriaO homicídio é crime comum (seja em relação ao sujeito ativo

ou passivo), simples, de forma livre (salvo as hipóteses de crime qua-lificado dos incisos III e IV do § 2°), de dano, instantâneo de efeito permanente, material, que admite a realização dolosa ou culposa, comissivo ou omissivo (na modalidade de omissão imprópria do art. 13, § 2º do CP).

1.2.3. Objetividade jurídicaO bem jurídico tutelado pelo crime de homicídio é vida humana

independente (item 2 supra). O homicídio é crime contra a vida de quem já nasceu. Nesse sentido, esclarece Von Lizst que o objeto ma-terial da conduta punível é o ser humano nascido de mulher e que nascer significa ter existência própria fora do seio materno.9 Quando o nascimento ainda não ocorreu, a conduta de matar o feto poderá caracterizar o crime de aborto.

8 Sobre as fases da dosimetria vide o item 1 do capítulo 12 do nosso Direito penal – parte geral.

9 LISZT, Franz Von. Tratado de direito penal allemão, v. II, p. 07.

21

1.2.4. Sujeito ativo e sujeito passivoO homicídio é crime comum, pois não exige que o sujeito ativo

tenha qualquer característica especial. Portanto, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

O sujeito passivo também pode ser qualquer pessoa. Todo o ser humano vivo nascido de mulher é merecedor da proteção jurí-dica, não sendo possível admitir-se para fins de exclusão da tutela a distinção feita pela perspectiva teórica do direito penal do inimigo de Günther Jakobs.10

Mesmo aqueles que apresentem má formação fisiológica são destinatários da proteção jurídica. O crime de homicídio visa proteger a vida humana, independentemente de sua viabilidade. A possibilidade da continuação da vida não é pressuposto para a incriminação. Por isso, entende-se que pode ser vítima de homicí-dio tanto o recém nascido inviável como o idoso que vive os seus últimos momentos.

A caracterização do homicídio pela morte da criança nascida anencéfala, entretanto, constitui tema polêmico que será examinado no item 3.6 a seguir.

1.2.5. Comportamento proibidoO núcleo do tipo em exame é constituído pelo verbo matar,

que é de fácil compreensão e está relacionado à vida de uma pessoa humana. Matar significa tirar a vida de alguém, causar a sua morte, adiantar a morte de alguém. A descrição fornecida pelo tipo em exame restringe-se à referência ao resultado naturalístico da morte da vitima, não especificando de modo preciso de que forma a conduta produz tal resultado. Por isso, o tipo penal incriminador do homicídio é considerado um tipo aberto, que admite caracterização com qualquer conduta capaz de provocar a morte da vítima.

Vale lembrar que o crime de homicídio visa proteger a vida hu-mana independente. Não havendo independência da vida será possível caracterizar o crime de aborto, mas não o de homicídio.

Por outro lado, a morte da pessoa humana encerra a proteção normativa do homicídio. Não se pode matar quem já esteja morto. Por

10 Sobre esta concepção vide o item 4.5 do capítulo 04 do nosso Direito penal – parte geral.

22

isso, a ação dirigida a causar a morte de quem já está morto caracteriza crime impossível (art. 17 do CP), pela absoluta impropriedade do objeto.

1.2.6. Imputação objetivaOrdinariamente, a conduta que produz a morte de alguém recebe

uma valoração negativa e apresenta-se viável a imputação objetiva. No entanto, não se pode esquecer que a imputação objetiva decor-re de atividade valorativa que reconhece a inadequação social do comportamento, não sendo suficiente constatar a tipicidade formal da conduta examinada. O princípio da adequação social é o que de maneira fundamental orienta a atividade valorativa da imputação ob-jetiva, sendo que para apurar o significado de inadequação da conduta examinada a doutrina formulou os princípios da insignificância, da posição de garantidor e da tolerância social às situações de risco.11 A relevância jurídica que legitima a pretensão de validade (correção) da norma jurídica incriminadora se expressa por meio do significado de inadequação social da conduta criminosa12. Nesse sentido, a irre-levância jurídica é capaz de excluir a tipicidade material da conduta formalmente típica. Examinemos, então, algumas situações em que pode ocorrer dúvida sobre a possibilidade da imputação objetiva.

Pena de morte. A morte produzida em decorrência da aplicação de pena criminal, que no Brasil somente é possível em decorrência de condenação por alguns crimes militares praticados em tempo de guerra13, não apresenta qualquer dificuldade. Sendo a pena de morte uma imposição do ordenamento jurídico, não há como nela reco-nhecer uma violação de norma jurídica. Em função da harmonia do sistema normativo, a execução da pena de morte não constitui

11 Sobre a maior abrangência do princípio da adequação social, o item 6.1 do capítulo 6 de nosso Direito penal – parte geral.

12 ANTÓN, Tomás Salvador Vives. Fundamentos del sistema de Derecho Penal, p. 491 e segs. No mesmo sentido: MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. A “concepção significativa da ação” de T. S. Vives e sua correspondência com as concepções teleológico--funcionais do delito, p. 27-71 e RAMOS VÁSQUEZ, José Antonio. Concepción significativa de la acción y teoria jurídica del delito, p. 405-476.

13 Vide artigo 5º, inciso XLVII, alínea “a”, da Constituição Federal e artigos 355 a 362, 364 a 366, 368, 371, 372, 375, § único, 378, 379, § 1º, 384, 385, 387, 389 caput e § único, 390, 392, 394, 395, 396, 400, inciso III, 401, 405, 406, 408, § único b, todos do Código Penal Militar.

23

pressuposto fático que viabilize a imputação objetiva necessária ao crime de homicídio. No entanto, felizmente, tal situação constitui hipótese cuja possibilidade de materialização na realidade nacional é bastante remota.

Intervenção médica e dignidade da pessoa humana. A pessoa humana é titular do direito à vida, mas não somente na perspectiva do que se possa caracterizar fisiologicamente como estar vivo. A Constituição da República reconhece e oferece amparo ao direito à vida digna (art. 1º, inciso III). O princípio constitucional do respeito e proteção à dignidade da pessoa humana, que se afi-gura como fundamento do Estado Democrático de Direito, possui especial importância na imputação objetiva da violação à norma jurídico-penal proibitiva que é subjacente ao tipo de homicídio. Não se pode esquecer que o referido princípio estabelece um norte para todo sistema de direitos fundamentais e sua inobservância implica em subtrair do sistema sua característica de humanidade, que lhe confere legitimidade e racionalidade.

A consideração do que seja vida digna decorre de valorações filosóficas, éticas e até mesmo religiosas. Por isso, não existem critérios objetivos precisos que possam identificar a existência de uma vida digna.

No entanto, pode-se concluir que a intervenção médica que se insere no contexto de salvamento de pessoa enferma é socialmente adequada e não autoriza a imputação objetiva do homicídio, mesmo que acabe por antecipar a sua morte. Nos casos de doenças graves, como o câncer e os traumatismos decorrentes de acidentes de trânsito, o atendimento médico de urgência constitui medida que observa tratamento digno a ser dirigido ao enfermo que necessita de ajuda e, por isso, se insere no contexto das condutas socialmente adequa-das. Sendo o paciente conduzido a uma unidade de pronto socorro, espera-se que os profissionais que ali se encontram realizem todos os procedimentos disponíveis para preservar a sua vida. Em muitos casos, a intervenção médica não é capaz de salvar o paciente e, ainda, antecipa a ocorrência de sua morte. Se a piora das condições físicas do paciente decorrer das manobras de salvamento possíveis diante do caso concreto, a valoração jurídica que reconhece a adequação social da intervenção impede a imputação objetiva e o fato será atípico.

Vale observar, por outro lado, que a Constituição da República não estabeleceu proteção absoluta para a vida da pessoa humana. Ao

24

identificar os fundamentos da República, em seu artigo 1º, a carta constitucional mencionou expressamente o valor da dignidade da vida da pessoa humana. Deste modo, ao mesmo tempo em que reconhece o direito à vida (art. 5º, caput) estabelece como valor fundamental a dignidade da vida humana. Esta orientação conciliatória é indicativa de que a ordem jurídica não pretende preservar a vida da pessoa em quaisquer circunstâncias, mas a vida digna da pessoa humana. Esta opção constitucional significaria que a tutela penal oferecida pelo tipo de homicídio não se estende às pessoas que não tenham condições de levar uma vida com dignidade ? a princípio, a resposta à indagação parece fácil: com a tipificação do homicídio, o direito penal visa proteger a vida em qualquer de seus estágios ou condições. Contudo, esta não é uma questão que comporta uma abordagem simplista.

A dignidade que é atribuída pessoa humana decorre de sua característica de ser racional, que é capaz de viver em condições de autonomia e de determinar-se por suas próprias convicções. Um sis-tema normativo que é construído por pessoas racionais e autônomas deve pressupor a dignidade de cada pessoa, de modo a centrar no ser humano a finalidade protetiva das normas. A pessoa humana deve ser considerada como fim em si mesmo e nunca na perspectiva funcional de sua instrumentalidade para a obtenção de qualquer resultado. Juri-dicamente, a dignidade da pessoa humana pode ser entendida, como

“...a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e conside-ração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co--responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.”14

Considerando que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (art. 5, § 1º, da CF), nenhum obstáculo pode ser reconhecido à efetividade do princípio garantidor

14 SARLET, Ingo Wolgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituição federal de 1988, p. 59-60.

25

do respeito à dignidade da pessoa humana. Desta forma, as normas infraconstitucionais devem ser interpretadas sempre em conformidade com o princípio constitucional e, nesse contexto, inclusive as normas penais incriminadoras.

Ainda vale observar que a noção de dignidade possui um con-teúdo histórico e cultural, sendo fruto da experiência das diversas gerações que se sucederam no desenvolvimento da humanidade. Por isso, constituirá sempre um desafio ao operador do direito apurar o sentido da vida digna em cada situação complexa da relação social. Para o tema específico da caracterização do crime de homicídio diante de intervenções médica importa considerar as situações distintas de eutanásia, distanásia e ortotanásia.

Eutanásia. A palavra eutanásia tem origem grega e se presta a designar a prática pela qual se abrevia a vida de um enfermo incurá-vel por meio da assistência e controle de um especialista. A eutanásia implica em conduta comissiva do especialista que interrompe o ciclo biológico-vital e produz a morte antecipada do enfermo.

Distanásia. Por distanásia denomina-se a prática pela qual se prolonga, com o auxílio de meios artificiais, a vida de um enfermo incurável. Com os recursos da medicina moderna é possível prolongar a vida de muitos doentes graves cujas enfermidades, por outro lado, ainda não podem ser curadas. Nestes casos, a morte somente não ocorre porque a intervenção médica sustenta o funcionamento das funções vitais do organismo.

Ortotanásia. Por ortotanásia deve-se entender a prática de não interferir com meios artificiais para o prolongamento da vida da-quele que já não pode sustentá-la autonomamente. Como exemplo de ortotanásia tem-se a omissão dos médicos em manter a vida de criança anencéfala. A idéia da ortotanásia de opõe frontalmente à idéia da Distanásia, na medida em que seus adeptos defendem que se deva reconhecer e aceitar o momento natural da morte de um indivíduo, não sendo digno proceder a qualquer intervenção para manter ou prolongar a sua vida. A ideologia subjacente à noção de ortotanásia concebe que se deva deixar o ser humano morrer em paz, muito embora seja aceita a tomada de medidas paliativas que visem aliviar o sofrimento da pessoa em vias de morrer.

26

Vale distinguir a ortotanásia da eutanásia passiva. Na primeira hipótese não se verifica a realização de quaisquer medidas capazes de manter ou melhorar o estado de saúde do enfermo. Na segunda, tais medidas são tomadas e, posteriormente, interrompidas para que ocorra a morte natural.

Na doutrina encontramos a afirmação de que o ordenamento jurídico nacional não aceita a eutanásia e o fato deve caracterizar crime de homicídio, muito embora deva ser aplicável a causa de diminuição de pena prevista no § 1° do art. 121.15 Tal entendimento acaba por incentivar as condutas de ortotanásia e distanásia, que muitas vezes ad-quirem verdadeiro contorno de crueldade. A questão, evidentemente, não está bem colocada. Em todos estes casos, a aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana é capaz de afastar a valoração negativa que é necessária para caracterizar a violação da norma incriminadora. Em situações extremas de enfermidades incuráveis que importam grande sofrimento físico, a ação ou omissão que põe fim ao estado degradante por que passa o ser humano não constitui pressuposto fático para uma imputação objetiva. Cabe considerar que, em termos de observância ao princípio da dignidade, pouco importa se ocorre a intervenção comissiva que abrevia o sofrimento ou a omissão do especialista que deixa o enfermo morrer naturalmente. O que importa é perceber se a conduta contribuiu para a preservação da dignidade ou para o agravamento da situação degradante por que possa o enfermo. Nesse sentido, a intervenção do especialista que prolonga o sofrimento desnecessário do enfermo não pode ser valorada positivamente e deve ser melhor interpretada quanto às suas implicações penais.

Todas as pessoas tem direito a uma vida e uma morte dignas, sendo que a concepção de que o sofrimento é algo inerente à situação de morte permite o tratamento indigno que a Constituição da Repú-blica visa evitar. Se a situação extrema de enfermidade incurável causa sofrimento excessivo, insuportável e agonizante para o enfermo, nada justifica prolongar tal sofrimento. A interrupção de um sofrimento assim, por ação ou por omissão, não pode violar a norma jurídica que considera o homem a razão de ser de todo o sistema normativo. Incriminar a conduta que visa preservar um mínimo de dignidade no momento da morte é apegar-se à literalidade das disposições do direito positivo, deixando de considerar o seu sentido.

15 GRECO, Rogério. Curso de direito penal, v. II, p. 145.

27

Nos debates sobre a eutanásia já se pensou em conceder a isenção de pena, quando a conduta fosse realizada por médico, com o consen-timento da vitima ou de um seu familiar, no caso de impossibilidade de sua manifestação, para evitar-lhe sofrimento decorrente de morte iminente e inevitável, atestada por outro médico.16 O consentimento da vítima ou de seu responsável não produz qualquer repercussão sobre a imputação objetiva, pois o bem jurídico vida é indisponível. A impossibilidade da imputação decorre das circunstâncias objetivas do fato que se referem ao estado de saúde e ao sofrimento do enfermo.

Definir o que se deva entender por enfermidade grave que con-duzirá inevitavelmente à morte, sofrimento extraordinário, permanente e insuportável pelo enfermo, bem como se estes elementos conferem indignidade a sua vida, não é tarefa fácil. Tais dificuldades, no entanto, não podem impedir a materialização do direito fundamental à dignidade. Por isso, avulta em importancia a previsão de julgamento por juízes leigos no Tribunal do Juri, que possibilita à coletividade estabelecer os limites exatos de aplicação da norma incriminadora do homicídio.

A polêmica, entretanto, não deve restringir-se ao casos de euta-násia. A conduta omissiva a que denominamos ortotanásia também merece uma reflexão mais cuidadosa e, em alguns casos, pode confi-gurar crime omissivo por omissão (art. 13, § 2º, do CP). Somente se pode admitir como penalmente irrelevante a omissão dos procedi-mentos médicos capazes de sustentar a vida do paciente quando não lhe for mais possível a condição de vida autonoma. Nos casos em que a manutenção da vida por aparelhos viabilizar a recuperação do paciente, a omissão dos procedimentos capazes de preservar a vida autoriza a imputação objetiva por crime de homicídio.

Erro quanto ao estado de saúde do enfermo. Os casos de enfermidade grave podem apresentar outra dificuldade jurídica se o médico leva a efeito uma conduta eutanásica por erro quanto à situação fática que envolve o estado de saúde do enfermo. Ocorrendo erro quanto à iminência da morte e a irreversibilidade da enfermida-de estará caracterizada a violação da norma jurídico-penal protetiva da vida, devendo se caracterizar a imputação objetiva do homicídio. Neste caso, entretanto, deve-se aplicar a solução prevista no § 1° do art. 20 do CP, com a caracterização do fato culposo. O médico que

16 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal, v. II, p. 67-68.

DIREITO

PE

NA

L

PARTE ESPECIAL

Iniciar a parte especial com um Título referente aos cri-mes contra a pessoa revela a ideologia liberal que ins-pirou a elaboração do Código de 1940 e demonstra a preocupação do legislador em conferir maior prepon-derância aos bens jurídicos individuais. A atual disposição dos títulos revela mudança no paradigma inicialmente utilizado por nossa legislação repressiva. O Código Cri-minal do Império do Brasil, que sofreu influências auto-ritárias das ordenações portuguesas, iniciava sua parte especial com dispositivos relativos à proteção ao Estado, definindo os crimes públicos e, após, a previsão para os crimes particulares. O Código Penal da República dos Estados Unidos do Brasil, de 1890, também manteve uma ordenação dos tipos que previa primeiramente a proteção à existência política da República, sua segu-rança interna e a boa ordem da administração pública, demonstrando especial consideração valorativa deferida aos crimes cometidos contra a coisa pública. O mesmo aconteceu com a Consolidação das Leis Penais, de 1932. O Código Penal de 1940, por sua vez, apresentou nova estruturação em seus dispositivos e colocou no primei-ro Título a previsão legal para os crimes contra a pessoa, iniciando pelo Capítulo dos crimes contra a vida.

INDICADO PARA:

ADVOGADOS

PROMOTORES DE JUSTIÇA

MAGISTRADOS

GRADUAÇÃO

PROFISSIONAIS

PÓS-GRADUAÇÃO

editora

ISBN 978-85-8425-685-3


CR

IMES C

ON

TR

A

A PESSO

A

2 ª E D I Ç Ã O

2 0 1 7

FERNANDO A. N. GALVÃO DA ROCHA

Professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade Fede-ral de Minas Gerais. Especialista em Filosofia e Mestre em Direito pela Universidade Gama Filho – RJ. Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade do Mu-seu Social Argentino – AR (1999) e em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (2014). Foi Pro-motor de Justiça do Estado de Minas Gerais e, atualmente, é Juiz Civil Presidente do Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais (2016-2018).

Publicando desde 2013, a Editora D’Plácido, que é especializada em literatura jurídica, já conta com nomes reconhecidos no cenário jurídico profissional e acadêmico.

Em 2015, a Editora D’Plácido foi laureada com o 1º lugar no

Prêmio Jabuti de Literatura, na categoria Direito, com a obra “Direitos fundamentais das pessoas em situação de rua”, organizado por Ada Pellegrini Grinover, Gregório Assagra de Almeida, Miracy Gustin, Paulo César Vicente de Lima e Rodrigo Iennaco.

O prêmio é o mais importante da área e celebra a qualidade e ascendente importância da Editora D’Plácido no mercado editorial mineiro e brasileiro.

Conheça também a coleção de cursos e manuais da Editora D’Plácido. São publicações de autores renomados com um capricho na formatação, que ajuda na fluidez da leitura e fixação do conteúdo.Você pode encontrá-los nas principais livrarias e em nosso site:WWW.EDITORADPLACIDO.COM.BR

CAPA_DireitoPenalCrimesPess_140817_Tales.indd 1 8/17/17 6:44 PM

penal 1º lugar no direito prêmio jabuti de literatura › livrariadplacido › image... · 2.18....

Documents