Curso de Direito Artigo Revisão

PATERNIDADE SOCIOAFETIVA EM FACE DA PATERNIDADE BIOLÓGICA: O RECONHECIMENTO, SEUS EFEITOS JURÍDICOS E CONFLITOS SOCIO-AFFECTIVE PATERNITY IN THE FACE OF BIOLOGICAL PATERNITY: THE RECOGNITION, ITS LEGAL EFFECTS AND CONFLICTS

Juliana Brito Gonçalves1, Ana Paula Zanenga de Godoy 2. 1 Aluna do Curso de Direito 2 Professora Especialista do Curso de Direito

Resumo

O Direito de Família, posteriormente, à promulgação da Constituição Federal de 1988, sofreu profundas mudanças através da sua evolução, por meio do princípio da igualdade da filiação. Contudo o texto constitucional vigente e a legislação brasileira não acompanharam completamente as mudanças ocorridas na sociedade civil. Uma vez, que se verifica a ausência da regulamentação da paternidade socioafetiva, esta, fundada nos laços afetivos. Sendo somente regulamentada pela doutrina e entendimentos jurisprudenciais. Desta forma, o presente artigo tem como escopo apresentar a importância e a necessidade do reconhecimento da paternidade socioafetiva, os efeitos jurídicos pertinentes deste reconhecimento, e, o conflito perante a paternidade biológica. No primeiro momento, será demonstrada a evolução histórica e conceitual do Direito de família, e filiação no ordenamento jurídico brasileiro. Em segundo plano, constituirá na apreciação da definição de filiação socioafetiva e abordagem de todos os seus aspectos, enfatizando a caracterização da posse de estado de filho. Em seguida, realiza-se à análise dos efeitos jurídicos, e a discussão do conflito entre as paternidades socioafetiva e biológica. Palavras-chave: Família; Socioafetiva; Reconhecimento; Biológica; Igualdade; Conflito. ABSTRAT The Family Law subsequently to the enactment of the Federal Constitution of 1988, has undergone profound changes through its evolution, through the principle of equal membership. However the current constitutional text and Brazilian law does not completely followed the changes in civil society. Once, when there is the absence of regulation of socio-affective paternity, this founded on emotional ties. Being only regulated by the doctrine and jurisprudence understandings. Thus, this paper has the objective to present the importance and the need to recognize the socio-affective paternity, the relevant legal effects of this recognition, and the conflict before the biological paternity. At first, will be demonstrated the historical and conceptual evolution of family law, and membership in the Brazilian legal system. In the background, will be the assessment of the socio-affective membership definition and approach to all its aspects, emphasizing the characterization of the son of state ownership. Then takes place to the analysis of the legal effect, and the discussion of the conflict between biological and socio-affective paternity. Keywords: family; socioafetiva; recognition; biological; equality; Conflict.

Contato: julianaju14@gmail.com

1. Introdução

O presente artigo tem como propósito abordar o reconhecimento da paternidade socioafetiva, os efeitos jurídicos pertinentes deste reconhecimento, e, o conflito perante a paternidade biológica.

Pois a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, ocorreu grande evolução no Direito de Família, mais precisamente no conceito de família, e, um dos aspectos que mais sofreu modificações, foi o Direito de Filiação. A evolução no conceito de família gerou-se dúvidas e conflitos acerca da paternidade.

Atualmente o conceito de família não se restringe somente entre ascendentes e descendentes biológicos, comprovado através do exame genético. Devemos observar também, o novo modelo de paternidade, à fundada nos laços afetivos. Ressalvar-se que a finalidade deste estudo, não é a descaracterização da paternidade

biológica, mas apresentar a importância do afeto na relação familiar.

A realidade dinâmica da vida social passou a trazer situações, cada vez mais frequentes, de filhos que passaram a ser criados por pais não biológicos. Tal situação determinou o afastamento assim, da ideia de que somente pai, é quem gera. Nesse contexto tornou-se necessária a distinção entre pai e genitor quanto o direito ao reconhecimento de paternidade. Importando verificar se prevalece o ditado popular: “PAI É QUEM CRIA”.

Assim, o indivíduo que assume perante a sociedade, no ato de coragem e simplesmente pelo amor e dedicação, a responsabilidade de ser o pai da criança, passando a conviver com esta, dando-lhe amor, atenção, cuidando de sua saúde, educando, tratando como filho fosse, e, principalmente ciente da inexistência da paternidade biológica, é a paternidade fundada

nos laços de afeto. Surge, assim, a relação denominada de socioafetividade. Construindo, desta maneira, uma situação que merece reconhecimento e proteção jurídica.

Diante desta relação não biológica, encon-tra-se a problemática que logo, questionam-se os pontos: quando há o reconhecimento da filiação socioafetiva? Quais serão os efeitos que esse reconhecimento pode gerar? Como resolverá o conflito entre as paternidades socioafetiva e bio-lógica?

Destaca-se o avanço da Constituição Fede-ral de 1988, no Direito de Família, ao estabelecer a igualdade entre homens e mulheres, ao consi-derar família tanto constituída pelo casamento, quanto formada pela união estável, a acolher também a família composta por uma pessoa e seus descendentes, à chamada família monopa-rental, e à atribuição dos mesmos direitos a todos os filhos, proibindo quaisquer distinções referen-tes à filiação. No seio da sociedade atual, está cada vez mais comum, a constituição de novas formas familiares baseadas no vínculo afetivo, que derivam de cui-dados diários, da convivência, do carinho, da atenção, enfim, o amor construído no dia-a-dia, de um indivíduo para com o outro, sem relação consanguínea. Assim, como exemplos, podemos citar: a família monoparental, a família conjugal de filhos que podem ser de origem biológica ou por adoção, a família homo-afetiva.

Em razão do surgimento das novas rela-ções familiares, que este tema é de extrema im-portância para estudo e compreensão do novo conceito do modelo de paternidade, do afeto e da distinção entre pai e genitor, diante das conse-quências do reconhecimento da paternidade so-cioafetiva.

Contudo para alcançar o propósito do artigo e adentrará no tema principal, se faz necessário primeiramente, apresentar de maneira singela, a evolução histórica e conceitual do direito de família. Nesta parte, destacando-se o instituto do direito de família desde o Código Civil de 1916 até a promulgação atual da Constituição Federal de 1988. Logo após, em linhas gerais, resumidamente, passamos a análise do instituto da filiação, explanando seus principais aspectos. Somente após termos adquirido conhecimento de como era regulado o direito de família, é que se introduzirá a paternidade socioafetiva.

Ao tratar da filiação socioafetiva, constituirá na apreciação da sua definição e abordagem de todas as suas peculiaridades, dar-se-á um destaque especial à configuração dos elementos tríplice: nome, trato e fama, para seu reconhecimento, enfatizando a caracterização da posse de estado de filho. Enfim, realiza-se à apreciação dos efeitos jurídicos advindos do reconhecimento da filiação socioafetiva, e, a discussão do conflito entre as paternidades socioafetiva e biológica.

Por ser o reconhecimento da filiação socio-afetiva um tema que vem sendo amplamente debatido pela jurisprudência e pela doutrina, que o trabalho será instruído de posicionamentos doutrinários e entendimentos jurisprudenciais acerca do tema.

Como não há nenhuma legislação brasilei-ra que expressa o instituto da filiação socioafeti-va, observar-se um dilema para os magistrados que se deparam com uma ação de investigação de paternidade deste novo instituto, por esta ra-zão, que será apresentado à necessidade de uma legislação que ampare e proteja essa relação baseada no afeto, e que o Poder Judiciário não possa fechar os olhos para esta nova realidade.

Para a construção do trabalho, abrangendo as referências bibliográficas, foram baseadas em pesquisas doutrinárias, artigos e revistas científi-cas publicadas, jurisprudências, e variedades de materiais publicados na internet, sobre os capítu-los: família, filiação, e paternidade socioafetiva.

Com intuito de responder a problemática do presente artigo, o método de procedimento selecionado consistir em método comparativo, pois “a comparação promove o exame simultâneo para que as eventuais diferenças e semelhanças possam ser constatadas e as devidas relações, estabelecidas.”1 Assim focalizou em uma pesquisa comparativa entre as relações familiares antes e após a promulgação da Constituição Federal de 1988, verificando a necessidade do amparo da filiação socioafetiva nas novas relações familiares.

Quanto ao método de abordagem escolhido para alcançar o objetivo do trabalho versa por método dedutivo, em razão do “método dedutivo parte de argumentos gerais para argumentos particulares. Primeiramente, são apresentados os argumentos que se consideram verdadeiros e inquestionáveis para, em seguida, chegar a conclusões formais, já que essas conclusões ficam restritas única e exclusivamente a lógica das premissas estabelecidas.”2 Desta forma, serão demonstrados argumentos do novo modelo de paternidade, mediante todas as suas particularidades, efeitos e conflito, para ao fim, chegar aos resultados que este instituto clama.

2. Evolução histórica da Família e o Código Civil de 1916

Primeiramente, antes de adentrará no tema principal, se faz necessário para compreensão do tema, conhecer a evolução histórica e conceitual do direito de família.

1 MEZZAROBA, Orides; MONTEIRO, Cláudia Servilha. Manual de Metodologia da Pesquisa no Direito. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 90. 2 MEZZAROBA, Orides; MONTEIRO, Cláudia Servilha. Manual de Metodologia da Pesquisa no Direito. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 65.

Antigamente, em Roma, prevaleceu historicamente o regime do patriarcalismo, onde a família era compreendida como o conjunto de indivíduos que ficavam sob o pater famílias, ou seja, o ascendente mais idoso do sexo masculino de determinado grupo, exercia autoridade absoluta sobre os seus filhos não emancipados, sobre sua esposa, desta maneira, estabelecendo o vínculo através do casamento.3 Portanto, a família era, ao mesmo tempo, uma união econômica, política e religiosa.

No regime do patriarcalismo, a relação entre as pessoas da família era hierarquizada, assim mantendo o pater famílias no centro da organização e administração familiar. Significa dizer, que todos os descendentes, independentemente da idade ou da transformação de matrimônio, deviam respeito e obediência para o pater famílias, sendo este, o chefe da comunidade conjugal, até o dia do seu falecimento. A mencionada figura jurídica tinha poderes plenos que ultrapassavam todos os limites compreendidos nos dias de hoje, que iam de exposição de seus filhos, vendê-los para serem escravizados, e até decidir sobre a morte dos mesmos.4

Nos ensina Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, que compreendia-se também família, como unidade de produção, enfatizado nos laços patrimoniais, pois as pessoas se uniam em família com intenção de formação de patrimônio, para futuramente ocorrer a transmissão aos herdeiros, não se importando com os laços afetivos.5

O homem detinha o poder autoritário, exercia o papel de chefe no seio familiar, enquanto a mulher e os filhos eram vistos numa posição de inferioridade. Pois decorrente do caráter transpessoal, os papéis do homem e da mulher, eram bem definidos, o homem que devia assumir a responsabilidade pelo sustento do lar e gerência da família, e a mulher, era responsável pelos cuidados diários da casa e dos seus filhos, entendimento este que retirava dos artigos 233 a 255 do Código Civil de 1916.6

A mulher e os filhos eram rigidamente subordinados. O significado de família resultava mais numa relação de poder, do que uma relação de afeto.

Durante esse período, para Arnold Wald, “existiam em Roma duas espécies de parentesco:

3 WALD, Arnold; FONSECA, Priscila M.P. Corrêa da. Direito Civil: Direito de Família. Vol. 5 – 18ª ed. reformada. São Paulo: Saraiva, 2013, p.33. 4 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Direito de Família. Vol. 6. 4º ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p.50-51. 5 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Vol. 6 – 6ª ed. Salvador: JusPodivm, 2014, p.36. 6 CARVALHO, Carmela Salsamendi de. Filiação Socioafetiva e “Conflitos” de Paternidade ou Maternidade. Curitiba: Juruá, 2012, p. 26.

a agnação e a cognação”.7 O primeiro, chamado de agnatio ou agnição prevalecia que o parentesco era estabelecido na autoridade do pater famílias, mesmo quando não resultava de laços consanguíneos, já o parentesco denominado de cognatio ou cognição, era o parentesco que derivava da consanguinidade, que, em regra, não produzia efeitos jurídicos.8 Em suma: o parentesco romano se baseava no poder, conhecido como pater famílias, e não nos laços consanguíneos.

O Código Civil de 1916 era um sistema jurídico, e o capítulo que abordava o modelo de família, tinha como características principais: era patriarcal, hierarquizada, patrimonial, ligado inteiramente ao casamento e, visualmente a desigualdade entre os filhos.

Conforme leciona Leila Donizetti, no início do século passado, a família era constituída exclusivamente no matrimônio, ou seja, somente aceitava a formação da família pelo casamento, sendo este, o único conceito de família existente desta época.9

Os dispositivos legais encontrado no Código Civil de 1916 definiram um modelo único que conceituasse família: a família baseada no casamento, a qual foi denominada de legítima, assim, outras formas de constituição de família, sem ser pelo casamento, eram irrelevantes perante o judiciário.10

A igreja confirmava também no entendimento da visão do modelo único de família, que advinha do casamento. Para a igreja, relações sexuais que aconteciam fora do matrimônio, não poderiam existir e muito menos procriar filhos. Nesta época o casamento era indissolúvel e monogâmico11.

O próprio Código Civil de 1916 qualificava a família entre legítima12 e ilegítima, e os filhos também, em legítimos e ilegítimos.

Nos dizeres da doutrinadora Leila Donizetti, apenas as relações “legítimas”, originárias do casamento, é que poderiam conceber filhos “legítimos”, já as outras formas familiares, chamadas de extramatrimoniais, geravam filhos “ilegítimos”.13 Os filhos legítimos, eram

7 WALD, Arnold; FONSECA, Priscila M.P. Corrêa da. Direito Civil: Direito de Família. Vol. 5 – 18ª ed. reformada. São Paulo: Saraiva, 2013, p.34. 8 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Direito de Família. Vol. 6. 4º ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p.51. 9 DONIZETTI, Leila. Filiação Socioafetiva e Direito à identidade Genética. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 9. 10 CARVALHO, Carmela Salsamendi de. Filiação Socioafetiva e “Conflitos” de Paternidade ou Maternidade. Curitiba: Juruá, 2012, p. 22. 11 Sistema no qual o homem não pode ser, simultaneamente, esposo de mais de uma mulher, e a mulher esposa de mais de um homem. 12 Art. 229. “Criando a família legítima, o casamento legitima os filhos comuns, antes dele nascidos ou concebidos (arts. 352 a 354).” 13 DONIZETTI, Leila. Filiação Socioafetiva e Direito à identidade Genética. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 9.

considerados aqueles nascidos durante a constância do casamento14, e, somente estes, eram detentores de direitos e proteção jurídica, sendo reconhecidos pela legislação. Entretanto, os filhos concebidos fora deste contexto, eram denominados de ilegítimos e não desfrutavam de direitos, e, estes filhos eram rejeitados e não vistos com bons olhos perante a sociedade e a legislação desta época. As relações chamadas de extramatrimoniais, aquelas relações não ligadas ao matrimônio, eram desvalorizadas diante da igreja e do ordenamento jurídico a época.

Os filhos ilegítimos se dividiam entre filhos naturais e espúrios. Os filhos naturais eram aqueles gerados da união de pais não casados, mas estes poderiam casar, pois não existia qualquer impedimento para realização de tal ato. Já os filhos espúrios, eram aqueles nascidos da união de pais que tinham impedimentos para a realização do casamento, impedimentos, decorrente de adultério, que se revestia na infidelidade conjugal ou incesto, relação ilícita entre parentes consanguíneos ou afins.

Esta discriminação que havia entre os filhos “legítimos” e “ilegítimos” se revestia na proteção do caráter patrimonial nas relações familiares.

Quanto ao reconhecimento da filiação, havia distinção entre os filhos havidos na constância e fora do casamento. Assim, aos filhos concebidos dentro do casamento, chamados de “legítimos”, aplicava-se a presunção pater is est, que confere à paternidade, aquele pai que provar ser, por meio do matrimônio, por outro lado, aos filhos havidos fora do casamento, denominados de “ilegítimos”, apenas poderiam ser reconhecidos por meio de sentença ou reconhecimento voluntário.15

Ainda, em relação aos filhos ilegítimos, o Código Civil de 1916, admitia, que estes filhos, fossem legitimados pelo casamento de seus pais16, e desta forma eram equiparados aos filhos legítimos17.

Em relação aos filhos denominados de adulterinos e incestuosos, possuía proibição expressa quanto ao reconhecimento da filiação destes, conforme era previsto no art. 358 do Código Civil referente: “Os filhos incestuosos e os adulterinos não podem ser reconhecidos”.18

Nesta época a maternidade era estabelecida pela gestação da mulher, e consequentemente, pelo parto. E a paternidade,

14 Art. 337 do Código Civil de 1916. “São legítimos os filhos concebidos na constância do casamento, ainda que anulado (art. 217), ou mesmo nulo, se se contraiu de boa fé (art. 221).” 15DONIZETTI, Leila. Filiação Socioafetiva e Direito à identidade Genética. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 10. 16 Art. 353. “A legitimação resulta do casamento dos pais, estando concebido, ou depois de havido o filho (art. 229).” 17 Art. 352. “Os filhos legitimados são, em tudo, equiparados aos legítimos.” 18 CARVALHO, Carmela Salsamendi de. Filiação Socioafetiva e “Conflitos” de Paternidade ou Maternidade. Curitiba: Juruá, 2012, p. 31.

era determinada da presunção pater is est quem nuptiae demonstrant.

E, cabia exclusivamente ao marido o direito de contestar a paternidade, conforme previa o art. 344 do Código Civil de 1916: “Cabe privativamente ao marido o direito de contestar a legitimidade dos filhos nascidos de sua mulher (art.178, §3º).”

Enfim, as características dominantes deste tempo, que podem ser destacadas foram: a indissolubilidade do matrimônio, a grandeza subordinação da mulher ao marido, do chefe da sociedade conjugal, do abuso da figura jurídica do pátrio poder, da presunção de paternidade do marido, e da proibição expressa do reconhecimento dos filhos adulterinos, e entre outras consequências.19

Pode se dizer, que a evolução da família romana foi no sentido real de se restringir de maneira avançada a autoridade do “pater”, assim, oferecendo-se maior autonomia à mulher e aos filhos, e, substituindo o parentesco agnatio pelo cognatio. Desta forma, o pater perdeu o poder e o direito à respeito da vida e a morte, sobre a mulher e os filhos.20

Na Idade Média, as relações familiares, regiam-se sob o embasamento do direito canônico. O matrimônio foi levado à condição de sacramento.

Contudo, em consequência de grandes transformações sociais, econômicas, políticas e culturais que ocorreram ao longo de todo século passado, como a revolução industrial, a inclusão da mulher no mercado de trabalho, e entre outros acontecimentos, ofereceram ao surgimento de novos modelos de família, cuja base principal incidiu a ser o afeto, a solidariedade e a cooperação, características estas que não eram vistas na época passada.21

O modelo tradicional de família constituído exclusivamente no matrimônio desmoronou, uma vez que passou os laços afetivos a ter mais a devida importância, do que somente tinha os laços sanguíneos.

Assim os novos valores que guiam a sociedade contemporânea foram na maneira de romper definitivamente o modelo tradicional de família, impondo uma sociedade moderna de um modelo familiar descentralizado, democrático, igualitário e desmatrimonializado.22

3. A família e a filiação com o advento da Constituição de 1988

19 CARVALHO, Carmela Salsamendi de. Filiação Socioafetiva e “Conflitos” de Paternidade ou Maternidade. Curitiba: Juruá, 2012, p. 28. 20 WALD, Arnold; FONSECA, Priscila M.P. Corrêa da. Direito Civil: Direito de Família. Vol. 5 – 18ª ed. reformada. São Paulo: Saraiva, 2013, p.34. 21DONIZETTI, Leila. Filiação Socioafetiva e Direito à identidade Genética. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.10. 22FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Vol. 6 – 6ª ed. Salvador: JusPodivm, 2014, p.36.

A partir da promulgação da Constituição Federal de 1988 ocorram grandes evoluções no Direito de Família, e consequentemente, houve intensamente alteração no conceito de família.

A Constituição da República Federativa do brasil de 1988 aborda no Capítulo VII do Título VIII, dos temas: da Família, da Criança, do Adolescente, do Jovem e do Idoso.

A nossa carta Magna de 1988, foi um marco histórico no Direito brasileiro, pois apropriou preceitos básicos na maneira de proteção dos desiguais, por intermédio de direitos próprios a todo ser humano.

Atualmente, a família é a base da sociedade, em razão disso, tem especial proteção do Estado.23 O legislador não se restringiu na família estabelecida tão somente pelo casamento, mas ao expressar “família”, entende-se que toda e qualquer constituição de família, terá proteção estatal.

Trouxe a gratuidade quanto à celebração do casamento civil e os efeitos civis do casamento religioso.24 Conforme preceitua os parágrafos 1º e 2º do caput do art. 226, da Constituição:

“Art. 226. (...) § 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração. § 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.”25

Uma das principais alterações foi sobre o

matrimônio, que deixou de ser o único modelo de família existente.

A Carta Maior, expressa a proteção de outras entidades de constituição de família, e não somente pelo casamento, quais consistir em: a união estável e a família monoparental.26

A união estável foi reconhecida como entidade familiar, e compreende-se por aquelas relações formadas por casais, ou também, por casais e filhos, com a inexistência do vínculo do casamento. A família monoparental, são as famílias formadas apenas por um pai ou mãe e seus descendentes. Estas outras formas de família alcançaram a mesma proteção jurídica concedida às famílias constituídas no vínculo do casamento.27

23 Art. 226 da CF/1988. “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.” 24 WALD, Arnold; FONSECA, Priscila M.P. Corrêa da. Direito Civil: Direito de Família. Vol. 5 – 18ª ed. reformada. São Paulo: Saraiva, 2013, p.49. 25Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 10 set. 2014. 26CARVALHO, Carmela Salsamendi de. Filiação Socioafetiva e “Conflitos” de Paternidade ou Maternidade. Curitiba: Juruá, 2012, p. 46. 27 DONIZETTI, Leila. Filiação Socioafetiva e Direito à identidade Genética. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.30.

As entidades da união estável e a família monoparental se encontram amparadas respectivamente, nos dispositivos legais do § 3º e § 4º do caput do artigo 226, da Constituição Federal, que prevê:

“Art. 226. (...) § 3º - Para efeito da proteção do Es-tado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como en-tidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4º - Entende-se, também, como en-tidade familiar a comunidade forma-da por qualquer dos pais e seus des-cendentes.”

Assim, nas belas palavras da autora Leila

Donizetti, a família constitucionalmente é multifacetária e aberta, desta forma, acolhe toda e qualquer forma de família moldada pelos indivíduos no meio social, do dia a dia. Incluem-se como exemplos, as famílias monoparentais, as famílias formadas por netos e seus avós, por tios e sobrinhos, irmãos, e também as famílias baseadas nos relacionamentos homoafetivos.28

Com amparo no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, que toda e qualquer formação de família merece proteção na legislação, sob pena de lesionar gravemente aos preceitos previstos constitucionalmente.

Foi determinada a isonomia entre o homem e a mulher no exercício dos direitos e deveres dentro da sociedade conjugal.29

Podemos notar que o conceito de família, mudou-se após a promulgação da Constituição Federal de 1988, passando a construção das relações familiares baseadas na afetividade.

Nesse sentido, leciona o ilustre Paulo Luiz Netto Lôbo, que a família atual está matrizada na expressão que explica sua função atual: a afetividade, desta forma, enquanto houver affectio haverá família, ligada por laços de liberdade e responsabilidade, mas desde que firmada na harmonia, na colaboração e na comunhão de vida.30

Desta forma, a entidade familiar, está a promover a dignidade e a realização da personalidade humana de seus membros, para isso, associando sentimentos, esperanças e valores, servindo como base fundamental para alcançar a felicidade. Trata-se de entidade de afeto e solidariedade.31

28 DONIZETTI, Leila. Filiação Socioafetiva e Direito à identidade Genética. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.13. 29 Art. 226, § 5º da CF/1988. “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.” 30 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito Civil: famílias. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p.17. 31 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Vol. 6 – 6ª ed. Salvador: JusPodivm, 2014, p.87.

Assim, a família atual procura como fundamento da afetividade, na solidariedade prevista no art. 3º, I, da Constituição, sendo um dos objetivos fundamentais da nossa Carta Magna.

A Constituição Federal mencionou a possibilidade da dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, previsto no art. 226, § 6º.32 Cabe ressaltar a nova redação deste artigo, estabelecida pela Emenda Constitucional n.º 66, de 13 de julho de 2010, que extinguiu o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos.

Outra importante modificação no direito de família ocorreu referente à filiação, a Constituição suprimiu a discriminação existente entre os filhos legítimos, ilegítimos e adotivos, como havia no Código Civil de 1916. Deste modo amparou a igualdade para todos os filhos, assim, todos os filhos devem ter o mesmo tratamento, não importa a origem que foram concebidos, e terão os mesmos direitos, respeitando os devidos princípios da dignidade humana e igualdade entre os filhos. Conforme preceitua o art. 227, §6º, da Constituição:

“Art. 227. (...) § 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.”

Todos os dispositivos legais que se

encontravam previstos no Código Civil de 1916, cuja intenção era a desigualdade nas relações familiares, como entre os cônjuges, entre os filhos havidos ou não da relação do matrimônio, entre os direitos e deveres dos homens e das mulheres na sociedade, deixaram de terem efeitos, a partir do dia 5 de outubro de 1988 com a promulgação da Constituição Federal.

A Carta Magna de 1988 institui a paternidade responsável como princípio do Direito de Família relativo no planejamento familiar, planejamento este, que passa ser de livre decisão do casal, de acordo com o § 7º do art. 226: “Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.”

Em seguida, prevê o § 8º do art. 226 da Constituição, que o Estado oferecerá assistência à família, para isto, instituindo mecanismos de

32 Art. 226, §6º da CF/1988. “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.”

defesa para coibir a violência no âmbito das relações familiares.33

A Carta Maior determina aos pais e os filhos que deve haver entre eles reciprocamente a ajuda, o respeito, o amparo, assim, descreve a norma constitucional prevista no art. 229: “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.”

Incumbe fazer referência ao importante diploma legal, o Estatuto da Criança e do Adolescente, instituído pela lei n.º 8.069/90, pois se baseia na Carta Política de 1988. Este Estatuto reconhece as crianças e os adolescentes na condição de sujeitos de direitos, e, expressa logo no seu art. 1º: “Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente.”34 Desta maneira, o Estatuto referente, aplica-se a proteção integral a todas as crianças e adolescentes, independentemente da situação jurídica que se encontram, ao oposto do Código Menor, que tão somente era aplicável aos menores que se encontravam em situação irregular.35

O citado estatuto confirmou a igualdade entre os filhos, ao disciplinar e proteger o direito dos filhos havidos fora do matrimonio de serem reconhecidos pelos pais, conforme prevê o caput do art. 26:

“Art. 26. Os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento público, qualquer que seja a origem da filiação.”

Por conseguinte, admite aos filhos o direito

de investigar a paternidade e maternidade, de tal modo, estabelece que o reconhecimento referente ao estado de filiação, é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, como preceitua o art. 27 do mencionado Estatuto:

“Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça.”

33Art. 226, §8º da CF/1988. “O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.” 34Lei n.º 8.069/1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm>. Acesso em: 15 set. 2014. 35CARVALHO, Carmela Salsamendi de. Filiação Socioafetiva e “Conflitos” de Paternidade ou Maternidade. Curitiba: Juruá, 2012, p. 55.

Ocorre que dois anos após publicado o

Estatuto da Criança e do Adolescente, surge em 1992, a Lei n.º 8.560 que regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento. Essa lei preceitua como será feito o reconhecimento dos filhos concebidos fora do matrimônio, conforme prevê o dispositivo legal do art. 1º e seus incisos:

“Art. 1° O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevo-gável e será feito: I - no registro de nascimento; II - por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartó-rio; III - por testamento, ainda que inci-dentalmente manifestado; IV - por manifestação expressa e di-reta perante o juiz, ainda que o reco-nhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o con-tém.”36

A Constituição Federal de 1988 provocou

uma enorme transformação no Direito de Família, como apresentaste, baseada nos princípios: da igualdade entre os filhos, da igualdade entre os cônjuges, da liberdade, da solidariedade, da afetividade, do melhor interesse da criança e do adolescente, da paternidade responsável e na multiplicidade das entidades familiares.37

Finalizando este capítulo, ressalta que as principais transformações no Direito de Família, e na Filiação a partir da promulgação da Carta Maior, foram: ao estabelecer a igualdade entre homens e mulheres, o reconhecimento de outras entidades familiares, como a união estável e a família monoparental, e a proibição da discriminação entre os filhos.

4. O Novo Código Civil Brasileiro de 2002

Antes de adentrar no novo Código Civil de 2002, faz importante explanação do Código Civil anterior.

Alguns juristas brasileiros pensaram na possibilidade de reformar o Código Civil de 1916, pois continha ideias ultrapassadas.

Mas a tentativa frustrada de reforma fez com que surgissem novas leis para regular as questões não expressas no Código Civil, como também outras leis esparsas que transformaram o conteúdo literal do Código. Desta forma, gerando a revogação tácita de alguns artigos previstos no

36Lei n.º 8.560/1992. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8560.htm.>. Acesso em: 15 set. 2014. 37CARVALHO, Carmela Salsamendi de. Filiação Socioafetiva e “Conflitos” de Paternidade ou Maternidade. Curitiba: Juruá, 2012, p. 45-46.

Código Civil de 1916.38 É neste momento que surgem leis como,

por exemplo, a Lei que reconhece os filhos denominados de ilegítimos – Lei n.º 883/49, o Estatuto da Mulher Casada – Lei n.º 4.121/62 que igualou os direitos entre os cônjuges, e ademais, a Lei do Divórcio – Lei n.º 6.515/77, que pôs o fim a indissolubilidade do matrimônio, e foi reconhecido o direito à herança aos filhos considerados ilegítimos em igualdade condição com os filhos legítimos.39

Nesta linha de raciocínio da reforma do Código, que em 1969, depois de algumas tentativas frustradas, foi designada uma nova Comissão para procurar conseguir rever o Código Civil, optando desta vez, elaborar um novo Código Civil em vez de emendar, como já tinha feito anteriormente. A comissão referente era composta por José Carlos Moreira Alves, Agostinho de Arruda Alvim, Sylvio Marcondes, Ebert Chamoun, Clóvis Couto e Silva, e Torquato Catro, sob a organização de Miguel Reale.40

Assim, após mais de 25 anos na espera, ingressa em vigor o novo Código Civil, que foi resultado de um Projeto de Lei datado em 1975, o qual não mais beneficia o modelo patriarcalismo, hierarquizado e matrimonializado da legislação anterior revogada.41

Durante o longo trâmite do Projeto de Lei mencionado, várias transformações foram implantadas no mesmo, quando avaliado pelo Senado Federal, com o objetivo de harmonizar com a Carta Magna da República Federativa do Brasil.

Através da relatoria do Senador Josaphat Marinho, que conseguiu tornar viva a tramitação do novo Código Civil, depois de aprovado naquela casa legislativa, retornou à Câmara dos Deputados. Já na Câmara dos Deputados, foi selecionado como Relator o Deputado Ricardo Fiúza. Prosseguindo em 2001, o projeto foi enfim levado à votação. Desta forma, em solenidade realizada no Palácio do Planalto, foi sancionado, o projeto aprovado na Câmara dos Deputados, convertendo na Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 200242, sendo, o novo Código Civil Brasileiro.43

Assim sendo, o novo Código Civil, aborda do Direito de Família no Livro IV da Parte Especial.

38DONIZETTI, Leila. Filiação Socioafetiva e Direito à identidade Genética. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.20. 39CARVALHO, Carmela Salsamendi de. Filiação Socioafetiva e “Conflitos” de Paternidade ou Maternidade. Curitiba: Juruá, 2012, p. 38-39. 40GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Direito de Família. Vol. 6. 4º ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p.65-66. 41 DONIZETTI, Leila. Filiação Socioafetiva e Direito à identidade Genética. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.21. 42 Lei n.º 10.406. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 16 set. 2014. 43GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Direito de Família. Vol. 6. 4º ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p.66-67.

O Código Civil de 2002 acompanhou as alterações previstas na Constituição Federal de 1988, modificando profundamente o Direito de Família presente no Código Civil de 1916.44

O aludido Código versou entre outras questões, o casamento civil45 e o casamento religioso com efeitos civis46.

Afirmou a igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges, afastando a figura da chefia na sociedade conjugal.47

Uma importante transformação foi atinente à filiação, que o atual Código Civil, veio confirmar a proibição da discriminação entre os filhos havidos ou não da relação do matrimônio, reproduzindo totalmente o entendimento previsto no artigo 227, §6º da Constituição, conforme leciona o art. 1.596:

“Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.”

Enfim, este novo diploma legal, o Código

Civil de 2002, diferentemente do Código Civil de 1916, empregou-se da expressão “poder familiar”, no lugar de “pátrio poder”. E somente, com a Lei 12.010 de 3 de Agosto de 2009, por meio do seu art. 3º, veio substituir a expressão de “pátrio poder” para “poder familiar” nas disposições do Estatuto da Criança e Adolescente.48 5. Princípios constitucionais e norteadores do Direito de Família

Um dos maiores progressos do Direito Bra-sileiro, especialmente após a promulgação da Constituição Federal de 1988, é a dedicação da força normativa dos princípios constitucionais explícitos e implícitos.

Em razão das modificações ocorridas e que ainda estão a acontecer no Direito de Família, necessita dos princípios que surgem no sistema jurídico brasileiro, para assim, orientado pela re-gra da equidade, que adapta a um caso concreto, a fim de deixa-la mais justa.

44 WALD, Arnold; FONSECA, Priscila M.P. Corrêa da. Direito Civil: Direito de Família. Vol. 5 – 18ª ed. reformada. São Paulo: Saraiva, 2013, p.62. 45 Art. 1.512 do Código Civil/2002. “O casamento é civil e gratuita a sua celebração.” 46 Art. 1.516, § 2o do Código Civil/2002. “O casamento religioso, celebrado sem as formalidades exigidas neste Código, terá efeitos civis se, a requerimento do casal, for registrado, a qualquer tempo, no registro civil, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente e observado o prazo do art. 1.532.” 47 Art. 1.511 do Código Civil/2002. “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.” 48CARVALHO, Carmela Salsamendi de. Filiação Socioafetiva e “Conflitos” de Paternidade ou Maternidade. Curitiba: Juruá, 2012, p. 56.

A aplicação dos princípios no Direito de Família demonstra a especial relevância, sendo continuamente provocados, pela doutrina e juris-prudência, como base para a melhor interpreta-ção das normas que regem as relações familia-res.49

Existem princípios gerais aplicáveis a todos os ramos do direito, como o princípio constitucio-nal da dignidade da pessoa humana, da igualda-de, da liberdade e da vedação ao retrocesso. Todavia, também há princípios especiais e pecu-liares do Direito de Família brasileiro, que servem de norte na hora de apreciar os casos concretos que envolva relações familiares, assim apontando entre eles os princípios da afetividade, da solida-riedade familiar, da convivência familiar, da fun-ção social da família, do melhor interesse da cri-ança, da proteção integral a crianças e adoles-centes e da proteção ao idoso.50

Os novos modelos de família estão basea-dos no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e na solidariedade familiar, ten-dendo à realização integral de seus indivíduos, desta forma, rompeu a preferência dos laços san-guíneos e direitos patrimoniais a favor da relação afetiva.51

5.1. Princípio da dignidade da pessoa humana

O “princípio da dignidade da pessoa huma-na” é assegurado na Constituição da República Federativa do Brasil, como princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, e está previsto no dispositivo legal do art. 1, inciso III. E de tama-nha importância que este princípio já é estabele-cido logo no primeiro artigo da Carta Maior.

O referente princípio garante o direito de que todas as pessoas vivam dignamente, sem qualquer intervenção, seja estatal ou de particula-res. Deve-se o respeito efetivo ao princípio consti-tucional da dignidade da pessoa humana quando analisado nas relações familiares.52

É um macroprincípio constitucional no qual consolidam direitos fundamentais e significa dizer, do qual se desdobram todos os demais princípios, de acordo com autorização expressa no artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal. O princípio da dig-nidade da pessoa humana institui princípio norte-ador do Direito de Família.53

49GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Direito de Família. Vol. 6. 4º ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p.75. 50DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 58. 51 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Direito de Família. Vol. V. 21ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p.54. 52GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Direito de Família. Vol. 6. 4º ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p.76 e 78. 53 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Direito de Família. Vol. V. 21ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p.56-57.

É um princípio que pode ser identificado como sendo o princípio de revelação dos valores constitucionais, amparado de sentimentos. Signi-fica dizer através deste princípio, a igual dignida-de para todas as formas de entidades familiares, assim, a norma constitucional oferece especial proteção independentemente da origem familiar.54

Tinha-se que na família patriarcal, a cida-dania plena concentrava na figura do chefe, com-posto de direitos que não eram permitidos aos demais membros familiar, como a mulher e os filhos, desta maneira, a dignidade humana naque-la época não podia ser a mesma do chefe. No entanto, o estágio atual, é baseado na garantia do pleno desenvolvimento da dignidade das pessoas humanas que compõem a entidade familiar.55

No que se refere a dignidade da pessoa da criança e do adolescente está disposto no artigo 227 da Constituição Federal56, ao estabelecer que é dever da família, da sociedade e do Estado amparar certos direitos dignos à criança, ao ado-lescente e ao jovem, além de colocá-los a salvo de toda forma de discriminação.

O Estatuto da Criança e do Adolescente também expressa o direito da dignidade da pes-soa humana à criança e ao adolescente, ao afir-mar no Art. 3º: “A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção inte-gral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunida-des e facilidades, a fim de lhes facultar o desen-volvimento físico, mental, moral, espiritual e soci-al, em condições de liberdade e de dignidade.”

Também constituído no princípio da digni-dade da pessoa humana, é livre a decisão do casal referente ao planejamento familiar.57 5.2. Princípio da igualdade

O princípio da igualdade gerou profunda modificação no Direito de Família, principalmente nas questões que envolvem os filhos, os cônjuges e as formações familiares.

O texto constitucional expressa diferente aplicações deste princípio. Primeiro menciona o

54DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 59-60. 55 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito Civil: famílias. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p.61. 56 Art. 227 da CF/1988. “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.” 57 Art. 226, §7º da CF/1988. “Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.”

princípio da igualdade em seu preâmbulo, depois reitera a igualdade ao preceituar em seu artigo 5º, caput: “Todos são iguais perante a lei, sem distin-ção de qualquer natureza (...)”. Reconheceu tam-bém a igualdade entre o homem e a mulher, con-forme o artigo 5º, inciso I: “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações (...)”. Exalta mais uma vez a igualdade de direitos e deveres do homem e da mulher concernente à sociedade conjugal, ao prever no artigo 226, §5º: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mu-lher”.58

Outra importante aplicação do princípio da igualdade é referente a filiação. Pois estabelece no sentido de ser proibido qualquer tratamento discriminatório com relação à filiação, é o que se determina o artigo 227, §6º: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibi-das quaisquer designações discriminatórias rela-tivas à filiação”. Reafirmando o entendimento do dispositivo legal mencionado, é que o artigo 1.596 do Código Civil Brasileiro, expressa a mesma redação, desta forma aplicando também o princí-pio da igualdade entre os filhos. Desta forma, todos os filhos são iguais perante a lei, sendo concebidos ou não durante o casamento. Este princípio da igualdade compreende os filhos ado-tivos e os havidos por inseminação artificial hete-róloga59.

Sendo assim, no tempo atual não pode mais utilizar as expressões de filho adulterino, filho incestuoso, filho ilegítimo, filho espúrio ou filho bastardo.60 Atualmente, filho é meramente considerado “filho”.

O diploma do novo Código Civil consagra também o princípio da igualdade nas relações familiares, ao estabelecer a igualdade de direitos e deveres dos cônjuges – artigo 1.51161, bem como a direção da sociedade conjugal será exer-cida, em colaboração por ambos cônjuges – arti-go 1.56762.

Em respeito ao princípio da igualdade é es-sencial reconhecer direitos a quem a lei desco-nhece. Posturas discriminatórias que os legislado-res tornam silentes, não podem ocorrer também do juiz não se posicionar. Assim, cabendo o juiz no momento da aplicação da lei, não motivar de-sigualdades. Desta maneira, o ordenamento jurí-

58 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Direito de Família. Vol. V. 21ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p.57. 59 Inseminação artificial com a utilização do material genético de terceiro. 60 TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. Volume único. 3ª ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: MÉTODO, 2013, p.1.058. 61 Art.1.511 do Código Civil/2002. “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.” 62 Art.1.567 do Código Civil/2002. “A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos.”

dico brasileiro em nome deste princípio, assevera tratamento e proteção igualitária a todos os cida-dãos.63 5.3. Princípio da solidariedade familiar

Ao estabelecer os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, encontra-se no artigo 3º, no inciso I, a determinação de construir uma sociedade livre, justa e solidária. Assim, o princípio da solidariedade familiar está previsto no artigo 3º, inciso I, da Constituição Federal de 1988.

Consagra o princípio da solidariedade ao dispor da proteção da família – artigo 226 da Constituição Federal, na proteção das crianças, dos adolescentes e dos jovens – artigo 227 da Constituição Federal e amparo das pessoas ido-sas – artigo 230 da Constituição Federal. Nesse sentido, pode se afirmar que, no campo do Direito de Família, o princípio da solidariedade vai muito além, não se resumindo tão somente ao que ex-pressa o artigo 3º, inciso I, da Constituição Fede-ral de 1988.64

A solidariedade familiar se reveste no dever de amparo, na assistência material e moral mú-tuo, entre todos os indivíduos que compõe as relações familiares, em respeito ao princípio cons-titucional da dignidade da pessoa humana. E por meio deste princípio que justifica a imposição de obrigação alimentar entre parentes, cônjuges ou companheiros, ou, a obrigação alimentar exercida em virtude dos filhos menores.65

O princípio da solidariedade, portanto, é o que cada indivíduo deve ao outro, tem origem nos laços afetivos, abrange a fraternidade e a recipro-cidade uns com os outros. O referente princípio tem amparo no texto constitucional logo em seu preâmbulo, ao estabelecer uma sociedade frater-na.66 5.4. Princípio jurídico da afetividade

Em especial, este princípio é o que norteia o tema do presente artigo. O princípio da afetivi-dade é o que baseia o Direito de Família nas re-lações socioafetivas.

O princípio jurídico da afetividade se en-contra em alguns momentos na Constituição Fe-deral. Conforme leciona o ilustre doutrinador Pau-lo Luiz Netto Lôbo,

63DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 62-63. 64PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Direito de Família. Vol. V. 21ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p.59. 65 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Direito de Família. Vol. 6. 4º ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p.95. 66 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.63.

“Encontram-se na Constituição Federal brasileira quatro fundamentos essenciais do princípio da afetividade, constitutivos dessa aguda evolução social da família, máxime durante as últimas décadas do século XX: a) todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem (art.227, §6º); b) a adoção, como escolha afetiva, alçou-se integralmente ao plano da igualdade de direitos (art. 227, §§ 5º e 6º); c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, tem a mesma dignidade de família constitucionalmente protegida (art. 226, § 4º); d) o direito à convivência familiar, e não origem genética, constitui priori-dade absoluta da criança e do ado-lescente (art.227, caput).”67

O afeto pode ser determinado atualmente,

como o principal fundamento dos núcleos familia-res. Porém a menção da palavra afeto não está positivada na Carta Maior. Mas pode-se assegu-rar que o afeto deriva da valorização dos princí-pios da dignidade humana e da solidariedade. Essa valorização do afeto como valor jurídico relembra ao brilhante trabalho do jurista João Baptista Villela, que tratou da desbiologização da paternidade, este trabalho estabeleceu que o vínculo familiar funda mais um laço afetivo do que um laço biológico. Neste sentido, surge uma nova forma de parentesco, a denominada parentalida-de socioafetiva.68

O princípio da afetividade tem tamanha im-portância numa ação de investigação de uma relação familiar, cabendo aos juízes de terem sempre a necessidade, de não apenas analisa-rem os casos concretos, ouvindo as partes e seus advogados, mas, também, analisar e julgar com uma interpretação mais solidária e compreensiva. Ao interpretar o Direito de Família, deve haver o respeito ao princípio da afetividade, incumbindo sua aplicação na valorização dos laços de afeto que vinculam os seus membros, e não somente entrelaçado a uma interpretação racional. Na maneira de compreender as partes envolvidas no caso concreto, respeitando suas diferenças e valorizando os laços de afeto.69

67LÔBO, Paulo Luiz Netto. In: AZEVEDO, Álvaro Villaça (Coord.). Código Civil Comentado. Vol. XVI. São Paulo: Atlas, 2003, p.43. 68 TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. Volume único. 3ª ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: MÉTODO, 2013, p.1.062-1.063. 69 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Direito de Família. Vol. 6. 4º ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p.94.

5.5. Princípio do melhor interesse da criança

O princípio do melhor interesse significa di-zer que a criança e ao adolescente, conforme a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança – Decreto n.º 99.710/1990 deve ter seus assuntos e interesses colocados em pauta com prioridade, pelo Estado, pela sociedade e pela família, quanto à elaboração e a aplicação dos direitos que lhe exponham respeito, especialmen-te nas relações familiares, como pessoa em de-senvolvimento e composta de dignidade. Desta forma parte da compreensão de ser a criança e o adolescente como sujeitos de direitos e não como simples objeto de intervenção judicial. Sucedeu uma completa mudança nas relações entre pais e filhos, antigamente a expressão de pátrio poder ocorria em função do pai, já hoje em dia, a substi-tuição desta expressão por poder familiar, existe em função no interesse melhor para o filho.70

O atinente princípio tratado deve ser ampa-rado como base fundamental do Direito de Famí-lia, e se encontra disposto no texto constitucional no artigo 227. A menção “melhor interesse” se reveste do caráter da proteção integral que nor-teia o Estatuto da Criança e do Adolescente e tem precisa relação com os Direitos Humanos. In-cumbe observar que o melhor interesse da crian-ça não se limita apenas às crianças e adolescen-tes atuais, mas também compreende as futuras crianças e adolescentes. É essencial a efetivida-de e o respeito do princípio do melhor interesse da criança nas atuais e próximas relações familia-res.71

O princípio do melhor interesse é impres-cindível numa investigação de paternidade e filia-ção socioafetiva. Na contemporaneidade, os ca-sos concretos que abranjam menores, estes se-rão os protagonistas principais. Cabe relatar que no passado, existindo conflito familiar, a aplicação do direito era em favor dos interesses dos pais, tratando a criança como simples objeto da deci-são judicial. Porém, na atualidade quando juiz se encontrar diante do conflito da filiação biológica com a filiação socioafetiva, deve na aplicação do direito, averiguar qual filiação proporciona o me-lhor interesse dos filhos.72

O princípio também está previsto nos arti-gos 4º e 6º da Lei n. 8.069/90 - Estatuto da Crian-ça e do Adolescente. 5.6. Princípio da vedação ao retrocesso social

A Constituição Federal de 1988 estabele-ceu a igualdade entre homens e mulheres, entre

70 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito Civil: famílias. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p.75. 71 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Direito de Família. Vol. V. 21ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p.60-62. 72 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito Civil: famílias. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p.75-76.

todos filhos, e das entidades familiares. Desta forma, essa proteção da igualdade constitucional, não pode sofrer limitações nem restrições da legislação ordinária. Nesse sentido, é que se de-nomina o princípio constitucional da proibição ao retrocesso social. Assim, o legislador tem que ser fiel ao tratamento isonômico garantido pela Carta Maior, não podendo dessa forma, determinar diferenciações ou manifestar preferência.73

Sendo efetivo o princípio da vedação ao re-trocesso social, estará respeitando, por decorrên-cia o princípio constitucional da dignidade huma-na. 6. Parentesco e Filiação 6.1. Parentesco

O Código Civil Brasileiro de 2002 conceitua o parentesco no artigo 1.593, que preceitua:

“Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem.”

O conceito de parentesco é definido como

um vínculo que une as pessoas entre si, calcada na afetividade, seja por vínculo natural ou civil. O vínculo natural é resultante dos laços da consanguinidade. Já o vínculo civil é consequente do vínculo jurídico, como adoção, considerado também ser afetivo.74

Importante destacar que o texto do Novo Código Civil vigente reconheceu expressamente apenas o parentesco natural ou civil, originando uma omissão em relação à socioafetividade.

Porém o legislador permitiu uma interpretação ampliativa do artigo 1.593, já mencionado, utilizando a referência “outra origem”, desta maneira, possibilitando o reconhecimento da relação não biológica, a chamada de filiação socioafetiva, estabelecida em razão de mero afeto e fundada na posse de estado de filho.75 Pra fins didáticos, cabe destacar nesse sentido, os nobres doutrinadores Luiz Edson Fachin76 e Caio Mário da Silva Pereira77 que compreendem também a menção “outra origem” como o reconhecimento do parentesco socioafetivo.

De tal modo, aparece a necessidade da

73DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 7ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 69. 74GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Direito de Família. Vol. 6. 4º ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p.655. 75WALD, Arnold; FONSECA, Priscila M.P. Corrêa da. Direito Civil: Direito de Família. Vol. 5 – 18ª ed. reformada. São Paulo: Saraiva, 2013, p.64. 76FACHIN, Luiz Edson. Comentários ao Novo Código Civil. Volume XVIII. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 22-23. 77 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Direito de Família. Vol. V. 21ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p.58.

relação socioafetividade, para que esteja presente de modo expresso no nosso ordenamento jurídico.

E com esta intenção que o Projeto de Lei n.º 2.285/200778, denominado de Estatuto das Famílias apresenta bem mais completa a previsão sobre as relações de parentesco, que está prevista no Título II. Pois reconhece expressamente a socioafetividade como uma das formas do parentesco. Deste modo, impede o emprego do conceito aberto que se refere a “outra origem”, previsto no artigo 1.593 do Código Civil.79

Assim, conforme prevê o artigo 10º, caput, do Projeto de Lei mencionado, determina o parentesco:

“Art. 10. O parentesco resulta da consangüinidade, da socioafetividade ou da afinidade.”

O parentesco deve ser estabelecido por todas as suas formas, não prevalecendo somente si, o vínculo biológico, mas também o vínculo que está cada vez mais presente em nossa sociedade, o da socioafetividade, que é formada pela convivência, amor, cuidados diários entre as pessoas, sem a existência dos laços sanguíneos. A verdade socioafetiva não pode ser inferiorizada diante de outras formas de parentesco, sob pena de ferir o princípio constitucional da isonomia garantido.80 6.2. Filiação e reconhecimento dos filhos

Conceituando-se filiação que é a relação de parentesco constituída entre os ascendentes que se encontram no primeiro grau, em linha reta e os descendentes, que foram gerados ou acolhi-dos e criados como filhos fosse, com base no afeto e na solidariedade. A filiação pode proceder do vínculo genético, e por igual, pode decorrer também da relação afetiva formada entre os indi-víduos. Todo indivíduo obtém a liberdade de con-cretizar a filiação, através do vínculos biológicos, da adoção, da fertilização ou por meio do vínculo afetivo. Deste modo, independentemente da ori-gem de filiação escolhida, não existirá qualquer tratamento diferenciado para o sistema jurídico, em respeito ao princípio da igualdade entre os filhos.81

78 Projeto de Lei n.º 2.285/2007.Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=D581E072038043D4824CE80D697A715A.proposicoesWeb2?codteor=517043&filename=PL+2285/2007> Acesso em: 18 set. 2014. 79GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Direito de Família. Vol. 6. 4º ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p.656-657. 80 FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Vol. 6 – 5ª ed. Salvador: JusPodivm, 2013, p.612. 81 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Vol. 6 – 6ª ed. Salvador: JusPodivm, 2014, p.570-571.

Segundo o nobre doutrinador Paulo Lôbo, entende-se o estado de filiação como a “qualifica-ção jurídica dessa relação de parentesco, atribuí-da a alguém, compreendendo um complexo de direitos e deveres reciprocamente considera-dos.”82

Em relação ao reconhecimento dos filhos, apesar da proibição constitucional de não haver qualquer tratamento discriminatório com relação aos descendentes, o novo Código Civil Brasileiro aborda em capítulos distintos os filhos havidos da relação de casamento e os filhos havidos fora do casamento. Assim, o capítulo II versa “Da filia-ção”, previsto nos artigos 1.596 a 1.606 do Códi-go Civil, que abrange dos filhos concebidos na constância do casamento, já o capítulo III expres-sa “Do reconhecimento dos filhos” amparado nos artigos 1.607 a 1.617 do mesmo diploma legal citado, tratando dos filhos havidos fora do matri-mônio. Este tratamento distinto sucede do fato de o legislador ainda utilizar formas de presunções quando se menciona aos filhos concebidos do matrimônio.83

Pois expressa o artigo 1.597 do Código Ci-vil sobre a presunção dos filhos nascidos na constância do casamento:

“Art. 1.597. Presumem-se concebi-dos na constância do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II - nascidos nos trezentos dias sub-sequentes à dissolução da socieda-de conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do ca-samento; III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões exce-dentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.”

Os filhos concebidos na constância do ca-

samento não precisam ser reconhecidos, em razão da presunção de paternidade prevista no artigo 1.597 como já citado. Já no caso do reco-nhecimento dos filhos nascidos fora do casamen-to advém de duas formas: voluntário e judicial. O reconhecimento voluntário é realizado pelos pais,

82LÔBO, Paulo. Direito ao estado de filiação e direito à origem genética: uma distinção necessária. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 194, 16 jan. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/4752>. Acesso em: 20 set. 2014. 83DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 7ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 346.

conjunta ou separadamente, através de um ato espontâneo, nos termos do artigo 1.607 do Códi-go Civil. E o reconhecimento judicial decorre da sentença, por meio da ação de investigação, con-forme prevê o artigo 1.616 do mesmo diploma legal referido. 7. Filiação: jurídica, biológica e socioafetiva

No ordenamento jurídico brasileiro, podem-se apresentar três critérios de filiação, como filia-ção jurídica, biológica e socioafetiva. A filiação jurídica e a biológica já estão amparadas no sis-tema jurídico. No entanto, a filiação socioafetiva é uma inovação, somente desenvolvida e regula-mentada pela doutrina e entendimentos jurispru-denciais, sendo que a legislação brasileira é silen-te em reconhecer de forma expressa a filiação referida.

De forma resumida, a filiação jurídica é aquela que o Código Civil estabelece através de presunções e do reconhecimento voluntário ou judicial. A filiação biológica é aquela que decorre do vínculo genético entre pai e filho, através do exame DNA que torna possível uma certeza no assentamento da filiação. E a filiação socioafetiva é constituída pelos laços afetivos, estabelecidos no dia a dia.84

O exame de DNA institui importante critério para a determinação da filiação biológica, entre-tanto, o fator biológico não pode ser visto como única forma para estabelecer a filiação, pois tam-bém existe e deve ser observada a filiação socio-afetiva, fundada no amor, cuidado, dedicação no dia a dia. 8. A Filiação socioafetiva e suas peculiarida-des 8.1. Filiação socioafetiva

Na sociedade atual, após as transformações do direito de família, mais precisamente no conceito de filiação, ocorrendo situações cada vez mais frequentes de filhos que passaram a ser criados por pais não biológicos. Com isso o indivíduo que assume perante a sociedade, no ato de coragem e simplesmente pelo amor e dedicação, a responsabilidade de ser o pai da criança, passando a conviver com esta, dando-lhe amor, atenção, cuidando de sua saúde, educando, tratando como filho fosse, e, principalmente ciente da inexistência da paternidade biológica, é a paternidade fundada nos laços de afeto. Surge, assim, a relação chamada de socioafetividade.85

Desta forma, se o marido ou companheiro da mãe é ciente da inexistência do vínculo

84CARVALHO, Carmela Salsamendi de. Filiação Socioafetiva e “Conflitos” de Paternidade ou Maternidade. Curitiba: Juruá, 2012, p. 100. 85DONIZETTI, Leila. Filiação Socioafetiva e Direito à identidade Genética. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 15.

biológico com o filho dela, mas convive, cuida e trata como se fosse pai desse filho, essa relação é a denominada de socioafetiva. Do mesmo modo, se a esposa ou companheira do cônjuge, também ciente da inexistência do vínculo biológico com o filho dele, contudo acolhe, cuida e educa esse filho como se fosse mãe, essa relação também é chamada de socioafetiva.86

A filiação socioafetiva, é a inversão no papel de pai biológico, através do pai socioafetivo que age com a criança como filho fosse, da seguinte maneira: passa madrugadas acordado, troca as fraldas, prepara a mamadeira, dá-lhe banho e de comer, brinca, joga bola, ensina andar de bicicleta, acompanha até a escola, leva para passear, ensina as tarefas escolares, protege, leva ao hospital quando a criança está doente, enfim está o tempo todo, nos momentos tristes e felizes, ao lado da criança.87 Conceitua muito bem o pai afetivo, os autores Cristiano Chaves Farias e Nelson Rosenvald, ao declarar: “O pai afetivo é aquele que ocupa, na vida do filho, o lugar do pai (a função).”88

A função do cumprimento dos deveres entre um pai com seu filho, sem a existência do laço biológico, estabelece uma situação que merece reconhecimento e proteção jurídica expressamente no nosso ordenamento jurídico brasileiro.

Deste modo, constitui a distinção entre o que é, ser pai e genitor. Para a ilustre doutrinadora Maria Berenice Dias esta diferença se resume: “Pai é o que cria, o que dá amor, e genitor é somente o que gera.”89 Ser genitor é manter a relação sexual com uma mulher fértil e dessa forma, pode nascer o fruto da relação sexual, que é o filho. Para ser genitor pode ocorrer em alguns minutos ou até segundos. Já na paternidade socioafetiva, pai não é somente aquele ligado pelo vínculo biológico, não vê o filho apenas como fruto de uma relação sexual, pai é muito mais, é aquele que cuida, dá amor, educa, protege e se preocupa com o desenvolvimento do filho. Assim, a paternidade não pode se resumir tão somente na contribuição de material genético para o nascimento do filho.90

Sustentando com essa distinção, a prevalência do ditado popular: “Pai é o que cria”. Fazendo jus com essa diferença na filiação, o

86COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. Família. Sucessões. Vol. 5. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p.179. 87 CARVALHO, Carmela Salsamendi de. Filiação Socioafetiva e “Conflitos” de Paternidade ou Maternidade. Curitiba: Juruá, 2012, p. 107. 88FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Vol. 6 – 6ª ed. Salvador: JusPodivm, 2014, p. 617. 89DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 7ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 357. 90PEREIRA, Rafael D'Ávila Barros. Dois pais e uma mãe.

Condição para paternidade sócio-afetiva?. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1758, 24 abr. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/11189>. Acesso em: 22 set. 2014.

reconhecimento da relação baseada nos laços de afeto, depois de confirmada a posse de estado de filho, por parte da convivência de um indivíduo, ciente da inexistência da origem biológica, para uma criança, através do cumprimento dos deveres de pai.

Entretanto, não deixará de ser genitor aquele indivíduo com temperamento frio, menos carinhoso, em decorrência de sua personalidade, mas que não deixou de cumprir o papel de pai, fazendo presente na vida do filho, cuidando, educando, amparando todos os momentos.91

Os deveres fundamentais que incumbe ao pai estão previsto no artigo 227 da Constituição Federal. Esses deveres também foram ratificados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei n.º 8.069/90, em seu artigo 4º.

Serão apresentados elementos para formação da paternidade socioafetiva, mas, sem excluir outros elementos para estabelecer a posse de estado de filho, que será explicado no próximo tópico.

Assim, o autor Christiano Cassettari, leciona como elementos para caracterização da paternidade socioafetiva: o laço de afetividade, a convivência e o vínculo afetivo. O laço de afetividade decorre pelo tratamento estabelecido de um pai de forma voluntária com o filho, dedicando seu tempo e atenção ao mesmo, simplesmente ligado por laço de amor. O tempo de convivência é a maneira que faz nascer este amor, o carinho e a cumplicidade. E o vínculo afetivo provém do vínculo existente entre pai e filho que é verdadeiramente concreto e forte.92

O laço de afetividade é imprescindível para estabelecer a paternidade socioafetiva, se no caso concreto analisar a inexistência dos laços afetivos entre o pai e o filho, dessa forma, não será reconhecida a filiação socioafetiva.

O elemento afeto, não é de qualquer forma, mas sim, aquele afeto que se seja capaz de modificar a relação da filiação de uma pessoa. Esse afeto tem que ser representado pela convivência, o carinho, a dedicação, a companhia, os ensinamentos, o apoio, as conquistas, preocupações, experiências, enfim estar do lado de um filho a todos os momentos.93

Assim sendo, diante da inovação da paternidade socioafetiva, o julgador não pode nos dias atuais, fechar os olhos para essa nova realidade, e, se basear unicamente no exame de DNA, para decidir a paternidade de um indivíduo. Deverá apreciar a relação baseada no vínculo afetivo entre um pai e filho, que convivem e respeitam.

Nesse sentido, a Ministra Nancy Andrighi,

91MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 489. 92CASSETTARI, Christiano. Multiparentalidade e parentalidade socioafetiva: efeitos jurídicos. São Paulo: Atlas, 2014, p.29-32. 93FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Vol. 6 – 6ª ed. Salvador: JusPodivm, 2014, p. 619.

faz brilhante explicação na declaração do seu voto no recurso especial nº 878.94194 - DF (2006/0086284-0): “Assim como ocorreu na hipótese sub judice, a paternidade sócio-afetiva pode estar, hoje, presente em milhares de lares brasileiros. O julgador não pode fechar os olhos a esta realidade que se impõe e o direito não deve deixar de lhe atribuir efeitos.”95

Será exposto de forma belíssima o encontro entre o pai biológico e o pai afetivo, demonstrando o verdadeiro sentido da paternidade socioafetiva, transcrito por Julie Cristine Delinski:

“(...) o escritor francês Marcel Pagnol, na obra César, dramatizando o encontro entre o pai que criou a criança (pai afetivo, portanto) e o pai biológico, cria um diálogo em que o primeiro, dirigindo-se ao segundo, diz: “Existe a paternidade daquele que deu a vida. Existe a paternidade daquele que pagou as mamadeiras. Quando ele nasceu, pesava quatro quilos (...) quatro quilos da carne de sua mãe. Mas hoje ele pesa nove quilos, e tu sabes o que é isso, esses cinco quilos a mais, são quilos de amor”. Ao final, arremata: “Pai é aquele que ama”.”96

94RECONHECIMENTO DE FILIAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO SANGÜÍNEA ENTRE AS PARTES. IRRELEVÂNCIA DIANTE DO VÍNCULO SÓCIO-AFETIVO. - Merece reforma o acórdão que, ao julgar embargos de declaração, impõe multa com amparo no art. 538, par. único, CPC se o recurso não apresenta caráter modificativo e se foi interposto com expressa finalidade de prequestionar. Inteligência da Súmula 98, STJ. - O reconhecimento de paternidade é válido se reflete a existência duradoura do vínculo sócio-afetivo entre pais e filhos. A ausência de vínculo biológico é fato que por si só não revela a falsidade da declaração de vontade consubstanciada no ato do reconhecimento. A relação sócio-afetiva é fato que não pode ser, e não é, desconhecido pelo Direito. Inexistência de nulidade do assento lançado em registro civil. - O STJ vem dando prioridade ao critério biológico para o reconhecimento da filiação naquelas circunstâncias em que há dissenso familiar, onde a relação sócio-afetiva desapareceu ou nunca existiu. Não se pode impor os deveres de cuidado, de carinho e de sustento a alguém que, não sendo o pai biológico, também não deseja ser pai sócio-afetivo. A contrário sensu, se o afeto persiste de forma que pais e filhos constroem uma relação de mútuo auxílio, respeito e amparo, é acertado desconsiderar o vínculo meramente sanguíneo, para reconhecer a existência de filiação jurídica. Recurso conhecido e provido. (STJ, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 21/08/2007, T3 - TERCEIRA TURMA) 95Disponível em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8880940/recurso-especial-resp-878941-df-2006-0086284-0/inteiro-teor-13987921>. Acesso em: 22 set. 2014. 96 Transcrito por Julie Cristine Delinski. O novo direito de filiação. São Paulo: Dialética, nota 28, p.49 apud WALD, Arnold; FONSECA, Priscila M.P. Corrêa da. Direito Civil: Direito de Família. Vol. 5 – 18ª ed. reformada. São Paulo: Saraiva, 2013, p.64.

Com o entendimento de não considerar somente o exame de DNA na ação de investigação de paternidade, que o julgado abaixo retrata no sentido que mesmo com o resultado negativo do exame de DNA, permaneceu mantido a paternidade socioafetiva no registro de nascimento com fundamento na comprovação do vínculo socioafetivo da relação entre pai e filha, como pode ser observado:

EMENTA: AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - EXAME DE DNA - PATERNIDADE SÓCIO AFETIVA. - Apesar do resultado negativo do exame de DNA, deve ser mantido o assento de paternidade no registro de nascimento, tendo em vista o caráter sócio afetivo da relação que perdurou por aproximadamente vinte anos, como se pai e filha fossem.97

O reconhecimento do genitor biológico não

pode prevalecer sobre a paternidade socioafetiva, esta fundada na convivência e dedicação familiar, que ocorre entre a genitora e o companheiro ou marido que assumiu para si, os deveres da paternidade, mesmo ciente da inexistência do vínculo biológico.98

Desta maneira, devemos, e já estamos trilhando pelo caminho dos entendimentos jurisprudências e doutrinários, para prevalência da paternidade socioafetiva em face à filiação biológica, quando a mesma for para o melhor interesse da criança.99

Conforme se verifica nos julgados seguintes do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

"NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. ANULAÇÃO DE REGISTRO. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DA FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA. Se comprovada a filiação socioafetiva, a despeito da inexistência do vínculo biológico, prevalece a primeira em relação à segunda. O ato de reconhecimento de filho é irrevogável, e a anulação do registro depende da plena demonstração de algum vício do ato jurídico, inexistente no caso concreto. REJEITADA A PRELIMINAR, E NEGADO

97TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - Apelação Cível: 1.0105.02.060668-4/001, Relator (a): Des. Teresa Cristina Da Cunha Peixoto, j. 26.4.07, 8 Câm. Cív, DJMG 5.7.07. Disponível em: <http://www.tjmg.jus.br/portal/>. Acesso em: 27 set. 2014. 98LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito Civil: famílias. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p.271. 99GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Direito de Família. Vol. 6. 4º ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p.639.

PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME." (grifo nosso)100

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. Não obstante ter o exame de DNA afastado a paternidade, deve prevalecer a realidade socioafetiva sobre a biológica, diante da relação formada entre pai e filha ao longo de anos. RECURSO DESPROVIDO. (grifo nosso)101

EMENTA:APELAÇÃO. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM ANULAÇÃO DE REGISTRO. PREVALÊNCIA DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. Embora filho biológico do investigado, o investigante foi criado pelo pai registral por mais de 30 anos, criando verdadeira paternidade socioafetiva, que prevalece sobre o vínculo genético. NEGARAM PROVIMENTO. (grifo nosso)102

8.2. Posse do estado de filho

A posse do estado de filho é a exterioriza-ção do afeto, constitui quando um indivíduo as-sume o papel de filho diante de outros que assu-mem o papel de pais, independente do vínculo biológico.103

Surge a importância de estar expressamente no nosso ordenamento jurídico, a denominação de posse do estado de filho, como maneira de solução de conflitos. A posse de estado filho é a situação que reconhece e confirma a filiação socioafetiva, através da convivência, o amor, companheirismo, os cuidados diários do pai com seu filho.

Verificando-se esta necessidade, que o Projeto de Lei n.º 2.285/07, aqui já citado anteriormente, prevê a posse de estado de filho como também a forma de provar a filiação em seu

100TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL - Apelação Cível nº 70014859938, Relator (a): Des. Maria Berenice Dias, Data de Julgamento: 13/09/2006, Sétima Câmara Cível. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/site/>. Acesso em: 27 set. 2014. 101TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL - Ape-lação Cível nº 70007706799, Relator (a): Alfredo Guilherme Englert, Data de Julgamento: 18/03/2004, Oitava Câmara Cível. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/site/>. Acesso em: 28 set. 2014. 102TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL - Apelação Cível nº 70017016908, Relator (a): Rui Portanova, Data do Julgamento: 30/11/2006, Oitava Câmara Cível. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/site/>. Acesso em: 28 set. 2014. 103PONTES, Anna Lúcia Wanderley. A igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva. Themis: Revista da ESMEC, Fortaleza, v.7, n.1, p. 158, jan./ jul. 2009. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/50773>. Acesso em: Acesso em: 30 set. 2014.

artigo 71, §2: “Art. 71. A filiação prova-se pelo registro de nascimento. § 2.º Também se prova a filiação por qualquer modo admissível em direito, quando houver posse de estado de filho.”

Também os Enunciados da Jornada de Direito Civil já têm expressado sobre a posse do estado de filho, conforme prevê:

“Enunciado 256 – Art. 1.593: A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil.

Enunciado 103 - Art. 1.593: O Código Civil reconhece, no art. 1.593, outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade socioafetiva, fundada na posse do estado de filho.

Enunciado 519 - Art. 1.593: O reconhecimento judicial do vínculo de parentesco em virtude de socioafetividade deve ocorrer a partir da relação entre pai(s) e filho(s), com base na posse do estado de filho, para que produza efeitos pessoais e patrimoniais.”104

Comprovada a posse de estado de filho,

não há como desconstituir o laço afetivo estabelecido pela convivência, devendo o Poder Judiciário, na hora de determinar a paternidade, respeitar a verdade afetiva, construída ao decorrer do tempo. Apenas quando afastada a filiação afetiva é que cabe prestigiar a filiação biológica.105

8.2.1. Elementos caracterizadores da posse do estado de filho

Há três elementos que a doutrina utiliza

para definir a posse do estado de filho, como: tractatus, nomen e reputatio ou fama.

104Disponível em: <http://www.cjf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/enunciados-aprovados-da-i-iii-iv-e-v-jornada-de-direito-civil/compilacaoenunciadosaprovados1-3-4jornadadircivilnum.pdf.> Acesso em: 30 set. 2014. 105DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 7ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.377.

O tractatus, é o tratamento recíproco entre o filho e o pai socioafetivos, ocorre quando o filho na convivência, é criado, tratado, educado como filho fosse, e trata aqueles como pais fossem. O nomen é quando o filho usa o nome dos pais. E por fim, fama, o filho é reconhecido pela sociedade, amigos, vizinhos, que pertence àquela família dos seus pais.106

Há doutrinadores que compreendem ser dispensável o elemento “nomen”, sendo necessária a comprovação somente dos elementos “tractatus” e “fama”, pois os filhos são reconhecidos na maior parte perante a sociedade, por seu prenome.107 Sendo assim, a ausência do elemento “nomen”, não impede a configuração da posse do estado de filho.

Desta forma, cabe apresentar decisão, que refere ao reconhecimento da paternidade socioafetiva, através da posse de estado de filho, quando comprovado os elementos já mencionados acima, e ressalta em relação ao elemento “nomen” que não é crucial, como pode se observar:

EMENTA: AÇÃO DECLARATÓRIA. ADOÇÃO INFORMAL. PRETENSÃO AO RECONHECIMENTO. PATERNIDADE AFETIVA. POSSE DO ESTADO DE FILHO. PRINCÍPIO DA APARÊNCIA. ESTADO DE FILHO AFETIVO. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. PRINCÍPIOS DA SOLIDARIEDADE HUMANA E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ATIVISMO JUDICIAL. JUIZ DE FAMÍLIA. DECLARAÇÃO DA PATERNIDADE. REGISTRO. A paternidade sociológica é um ato de opção, fundando-se na liberdade de escolha de quem ama e tem afeto, o que não acontece, às vezes, com quem apenas é a fonte geratriz. Embora o ideal seja a concentração entre as paternidades jurídica, biológica e socioafetiva, o reconhecimento da última não significa o desapreço à biologização, mas atenção aos novos paradigmas oriundos da instituição das entidades familiares. Uma de suas formas é a "posse do estado de filho", que é a exteriorização da condição filial, seja por levar o nome, seja por ser aceito como tal pela sociedade, com visibilidade notória e pública. Liga-se ao princípio da aparência, que corresponde a uma situação que

106LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito Civil: famílias. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p.237. 107CASSETTARI, Christiano. Multiparentalidade e parentalidade socioafetiva: efeitos jurídicos. São Paulo: Atlas, 2014, p.36.

se associa a um direito ou estado, e que dá segurança jurídica, imprimindo um caráter de seriedade à relação aparente. Isso ainda ocorre com o "estado de filho afetivo", que além do nome, que não é decisivo, ressalta o tratamento e a reputação, eis que a pessoa é amparada, cuidada e atendida pelo indigitado pai, como se filho fosse. O ativismo judicial e a peculiar atuação do juiz de família impõe, em afago à solidariedade humana e veneração respeitosa ao princípio da dignidade da pessoa, que se supere a formalidade processual, determinando o registro da filiação do autor, com veredicto declaratório nesta investigação de paternidade socioafetiva, e todos os seus consectários. APELAÇÃO PROVIDA, POR MAIORIA. (grifo nosso)108

Por outro lado, se no caso concreto, ao ser

analisado pelo julgador, não for identificados os elementos que caracterizam a posse do estado de filho, portanto, não se verificará a paternidade socioafetiva. Entendimento jurisprudencial acompanha desta forma, conforme transcrito:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA CUMULADA COM PETIÇÃO DE HERANÇA E ANULAÇÃO DE PARTILHA. AUSÊNCIA DE PROVA DO DIREITO ALEGADO. INTERESSE MERAMENTE PATRIMONIAL. Embora admitida pela jurisprudência em determinados casos, o acolhimento da tese da filiação socioafetiva, justamente por não estar regida pela lei, não prescinde da comprovação de requisitos próprios como a posse do estado de filho, representada pela tríade nome, trato e fama, o que não se verifica no presente caso, onde o que se percebe é um nítido propósito de obter vantagem patrimonial indevida, já rechaçada perante a Justiça do Trabalho. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (grifo nosso)109

108TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL - Apelação Cível Nº 70008795775, Relator (a): José Carlos Teixeira Giorgis, Data do Julgamento: 23/06/2004, Sétima Câmara Cível. Disponível em <http://www.tjrs.jus.br/site/>. Acesso em: 28 set. 2014. 109TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL - Apelação Cível nº 70016362469, Relator (a): Luiz Felipe Brasil Santos, Data do Julgamento: 13/09/2006, Sétima Câmara

8.3. Espécies de Paternidade Socioafetiva

De acordo com os entendimentos doutrinários podem ser espécies de paternidade socioafetiva: adoção judicial, a “adoção à brasileira”, filho de criação, na inseminação artificial heteróloga e do reconhecimento voluntário da paternidade.

8.3.1. Adoção judicial

A adoção judicial é amparada pela nova lei de Adoção – Lei n.º 12.010/2009, do novo Código Civil Brasileiro e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

A adoção de crianças e adolescentes será regida na forma prevista pela Lei 8.069/90 – Esta-tuto da Criança e do Adolescente, conforme prevê o artigo 1.618 do Código Civil.

O Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe no artigo 42: “Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.”

A adoção procede exclusivamente no ato de vontade, do desejo de adotar aquela pessoa, através de amor e solidariedade. A verdadeira paternidade baseia-se no desejo de amar, cuidar, e também o desejo de ser amado.110

A pessoa adotada adquire os mesmos di-reitos e deveres de todos os filhos: nome, direitos sucessórios e alimentícios, conforme a primeira parte que expressa o artigo 41 do Estatuto da Criança e Adolescente.

A adoção rompe totalmente os vínculos da pessoa adotada com seus pais e parentes bioló-gicos, atribuindo ao filho do adotante, para todos os fins de direito, porém, os impedimentos matri-moniais é o único vínculo que permanece entre o adotado e, seus pais e parentes biológicos, de acordo com a segunda parte do artigo 41 do Esta-tuto.111

Essa modalidade trata-se também de uma espécie de paternidade socioafetiva, pois o ato de adotar um indivíduo constitui uma família baseada nos laços afetivos. 8.3.2. A “adoção à brasileira”

A “adoção à brasileira” é o fato pelo qual uma pessoa conscientemente registra a criança, como sendo seu filho, mesmo sabendo não ser. Neste caso ocorre uma adoção, sem a observa-ção do procedimento exigido pela lei.112

Cível. Disponível em < http://www.tjrs.jus.br/site/>. Acesso em: 28 set. 2014. 110DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 7ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 472. 111COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. Família. Sucessões. Vol. 5. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p.182. 112FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Vol. 6 – 6ª ed. Salvador: JusPodivm, 2014, p.949.

Desta forma, por não atender o devido pro-cesso legal de adoção, é que a “adoção à brasi-leira” constitui um crime, previsto no artigo 242 do Código Penal Brasileiro, conforme dispunha:

“Art. 242 - Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil: Pena - reclusão, de dois a seis anos. Parágrafo único - Se o crime é prati-cado por motivo de reconhecida no-breza: Pena - detenção, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena.”113

Porém, mesmo que caracterize crime con-

tra o estado de filiação, conforme já citado o arti-go 242 do Código Penal, mas nem por isso deixa de produzir os efeitos jurídicos. O caso de uma pessoa ter registrado a criança como sendo seu filho, que sabia não ser, estabelece o vínculo afetivo, determinando assim, a paternidade soci-oafetiva. Nesta linha de raciocínio, como foi o laço afetivo que gerou a posse do estado de filho, sendo fundada a relação da socioafetividade, assim esta relação não pode ser desconstituí-da.114

Em decisão do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais - TJMG foi julgada a Apelação Civil nº 1.0672.00.029573-9/000, de Relatoria do Des. Nilson Reis, Data de Julgamento: 23/03/2007 no qual entende que o reconhecimento voluntário da paternidade, daquela criança que sabe não ser seu filho, mas registra, sem acompanhar o procedimento legal, é a relação denominada de “Adoção à brasileira”. Embora a “Adoção à brasileira” ser contrária à lei, justifica que vem sendo permitida pela sociedade, por fundamentação da prevalência da filiação socioafetiva sobre a filiação biológica, quando for o melhor interesse para o filho. 8.3.3. Filho de criação

Os filhos de criação é umas das espécies da formação da relação de socioafetividade, em razão de uma criança ou adolescente ser criado por uma família, que acolhendo em seu lar, sem haver qualquer vínculo biológico ou jurídico. Os pais criam, educam, tratam a criança ou adoles-cente por opção própria, como se fossem seus filhos biológicos, oferecendo todo cuidado, amor, dedicação. Sendo a relação entre a família e os

113Decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 02 out. 2014. 114DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 7ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 364.

filhos de criação materializada nos laços de afeti-vidade.115

A expressão “criação” está mais que na ho-ra de ser extinta. O filho que é criado no seio de uma família, como filho fosse, baseado no amor e na convivência, ainda que ciente da inexistência do vínculo biológico mereça usufruir de todos os direitos relativos à filiação. Mas infelizmente a jurisprudência demonstra resistência para permitir que o filho de criação proponha ação declaratória de paternidade socioafetiva.116

Contudo no julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro – AC 2005.001.34502, 18ª Câmara Cível, Data de Jul-gamento: 07/02/2006, da Relatoria do Des. Mar-cos Alcino A. Torres, reconheceu o direito do pai chamado de “criação” a receber a indenização pela morte do menor, que o criou por afeto como sendo seu filho.

Quando ficar demonstrada a caracterização dos elementos da posse do estado de filho na relação da família que criam os filhos de criação como fosse seus, estabelece desta maneira a filiação socioafetiva. Caso contrário, se não tiver consolidada a posse do estado de filho, conse-guinte, não constitui a relação socioafetiva. 8.3.4. Inseminação Artificial Heteróloga

A inseminação artificial heteróloga está prevista no artigo 1.597, V, do Código Civil de 2002, que preceitua: “Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.”

Quando o casal tem o sonho de ter filhos, mas por ocorrência de problema com a formação de seus gametas, não conseguem realizar esse sonho, decidem neste caso, socorrer das técnicas de reprodução assistida.117

A técnica da Inseminação artificial heteró-loga, se desenvolve pela utilização do material genético de terceiro, ou seja, é utilizado sêmen de outro homem, em via de regra, tratando de doa-dor anônimo, e não o do marido, para objetivar a fecundação do óvulo da mulher. A lei não deter-mina que o marido seja estéril, ou por qualquer motivo não possa procriar. A única determinação é no sentido que o marido tenha previamente autorizado a utilização de sêmen de terceiro. Mas a lei não exige que esta autorização seja escrita, sendo apenas que seja uma autorização prévia,

115PONTES, Anna Lúcia Wanderley. A igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva. Themis: Revista da ESMEC, Fortaleza, v.7, n.1, p. 151-152, jan./ jul. 2009. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/50773>. Acesso em: Acesso em: 30 set. 2014. 116DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 7ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 490. 117CASSETTARI, Christiano. Multiparentalidade e parentalidade socioafetiva: efeitos jurídicos. São Paulo: Atlas, 2014, p.51.

por motivo que pode ser verbalmente e ser com-provada em juízo.118

Essa modalidade de técnica de concepção vem corroborar o verdadeiro sentido da paterni-dade socioafetiva, que é fundamentada nos laços afetivos e não simplesmente nos laços biológicos. Pois o marido ao autorizar a inseminação artificial heteróloga, tratará seu filho como pai fosse, serão pai e filho ligados pelos laços afetivos, pois mes-mo sabendo que o filho não é seu, por não haver o vínculo biológico, sendo o material genético de outro homem, reconhece-o como filho. Dessa forma, o marido que concordou e autorizou esta técnica artificial não poderá ajuizar uma ação de negativa de paternidade, por motivo da origem genética. 8.3.5. Reconhecimento voluntário da paterni-dade

O reconhecimento voluntário da paternida-de decorre no caso da pessoa apresentar-se de forma espontânea diante de um Cartório de Re-gistro Civil e solicitar o registro de uma pessoa como seu filho ou filha, não carecendo de com-provação do vínculo genético, dessa forma, esta-belecendo a paternidade socioafetiva. A partir do registro será constituído ao filho independente-mente da sua origem, todos os direitos referentes à filiação, como o direito ao nome, alimentos e direitos patrimoniais.119 Sendo assim, o reconhecimento voluntá-rio constitui também a existência da paternidade socioafetiva, pois o indivíduo de um ato espontâ-neo registra, educa, ampara, cuida, acolhe uma criança em seu lar, sendo essa relação baseada nos laços de afetividade. 9. Efeitos da Paternidade Socioafetiva

Reconhecida a paternidade ou maternidade socioafetiva, decorrente da posse do estado de filho, através de seus elementos caracterizadores, produzirá automaticamente todos os efeitos jurí-dicos, como herança, alimentos e pessoais que lhe são de direitos. Esses efeitos jurídicos serão igualitários da paternidade biológica. O vínculo de filiação socioafetiva, gera o parentesco socioafeti-vo para todos os fins de direitos atinentes, sendo o filho menor, com embasamento no princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, já sendo o filho maior, com alicerce do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.120

118LÔBO, Paulo. Direito ao estado de filiação e direito à origem genética: uma distinção necessária. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 194, 16 jan. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/4752>. Acesso em: 20 set. 2014. 119PONTES, Anna Lúcia Wanderley. A igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva. Themis: Revista da ESMEC, Fortaleza, v.7, n.1, p. 153-154, jan./ jul. 2009. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/50773>. Acesso em: Acesso em: 30 set. 2014. 120DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 7ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010,

Esses efeitos jurídicos serão igualitários da paternidade biológica, em razão do princípio da igualdade entre os filhos, não podendo haver qualquer tratamento discriminatório entre os filhos concebidos ou não durante o casamento.

Determinada a paternidade com base nos laços afetivos, o filho socioafetivo terá direito aos demais efeitos, como guarda, visitas do seu pai afetivo. Estabelecido o vínculo de parentesco, o filho socioafetivo estará sob o poder familiar do pai afetivo.121 No exercício do poder familiar, competem aos pais os deveres de criação, edu-cação, tê-los em sua companhia e guarda, exigir que lhes prestem obediência, respeito e entre os demais previstos no artigo 1.634 do novo Código Civil Brasileiro.

O dever de prestar alimentos é mútuo entre pais e filhos socioafetivos, da mesma maneira que ocorre com a filiação biológica. Sendo assim, de acordo com o artigo 229 da Constituição Fede-ral, os pais possuem deveres com os filhos meno-res, e da mesma forma, os filhos maiores também têm o dever de amparar os pais socioafetivos na velhice.

A paternidade ou maternidade socioafetiva origina uma parentalidade entre pais e filhos e por esta razão liga o filho socioafetivo aos outros parentes dos pais, dessa forma, esse filho terá avós, bisavós, irmãos, tios, sobrinhos, primos, seguindo a árvore genealógica. Em consequência disso, o dever de prestar alimentos é mútuo entre todos os parentes, assim, o filho socioafetivo po-derá almejar alimentos de todos os parentes aqui citados, como também poderá ser acionado pelos parentes, conforme o artigo 1.694 do Código Ci-vil.122

Inclusive cabe apresentar a decisão do Egrégio Tribunal Superior Eleitoral – TSE que foi julgado o Recurso Especial Eleitoral nº 5410103123 PI, de Relatoria do Ministro Arnaldo Versiani Leite Soares, Data de Julgamento: 15/02/2011, Data de Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Tomo 55, Data 22/3/2011, reconheceu que o vínculo das relações socioafe-tivas gera direitos e deveres próprios do paren-tesco, até mesmo para fins de inelegibilidade eleitoral, prevista no §7º do artigo 14 da Constitui-ção Federal. 10. Conflito da paternidade socioafetiva ver-sus paternidade biológica

O conflito existente entre as paternidades

p. 365. 121FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Vol. 6 – 6ª ed. Salvador: JusPodivm, 2014, p.621. 122CASSETTARI, Christiano. Multiparentalidade e parentalidade socioafetiva: efeitos jurídicos. São Paulo: Atlas, 2014, p.111. 123Recurso Especial Eleitoral nº 5410103. Disponível em: <http://tse.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/18814555/recurso-especial-eleitoral-respe-5410103-pi>. Acesso em: 02 out. 2014.

socioafetivas e biológicas, antigamente se resolvia em benefício da filiação biológica, em razão que somente considerava família baseada no matrimônio. Porém com a promulgação da Carta Maior, passou a chamar atenção a filiação constituída nos laços afetivos, carecida de reconhecimento e amparo jurídico.

Quando formada a paternidade socioafetiva embasada no amor, convivência, dedicação, e quando posteriormente se deparar com a paternidade biológica, surge a problemática em relação qual a paternidade deve prevalecer quanto os efeitos: nome, herança e alimentos.

O tema relacionado quanto aos efeitos, trouxe e se têm grande polêmica e conflito nas jurisprudências, exemplificando, um noticiário no site do Conjur124, a respeito do caso de dois irmãos do Rio de Janeiro, que após a realização do exame de DNA, Nelson, 54 anos e Milton Rezende Duarte, 52 anos, descobriram que ser filhos do “de cujus” Hans Stern, e moveram a Justiça, com objetivo de reconhecimento da paternidade biológica, assim, garantindo o direito à herança, do fundador da rede de joalherias H. Stern. Da discussão resulta: como solucionar essa situação? Como ficarão os efeitos jurídicos das paternidades? Seria justo dar o direito sucessório aos filhos, que só após 50 anos procuraram o pai biológico? Seria justo negar o pai socioafetivo depois de anos ter desempenhando o verdadeiro papel de pai?

Conforme entendimentos doutrinários acerca desse conflito, primeiro apresentando o posicionamento dos ilustres doutrinadores Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, que leciona no sentido de quando fundado o vínculo afetivo, e que desde então, os filhos são criados, com amor, educados, apoiados a vida todo por um pai socioafetivo, cabe a este, o direito a alimentos e a herança. Pois estabelecida a paternidade socioafetiva é totalmente afastado e rompido o vínculo com o pai biológico, que passa para a posição de mero genitor, não sendo plausível cobrar do mesmo, alimentos ou participar da herança. Para esses autores, esta seria a única solução adequada, fundamentando no fenômeno de despatrimonialização do Direito de Família, pois não faz sentido, que se estabelece a paternidade ou maternidade baseada em interesses econômicos e patrimoniais, devendo ser prestigiado as relações afetivas.125

Nesse sentido, o doutrinador Rolf Madaleno, também se manifesta sobre o conflito dos efeitos das paternidades socioafetiva e biológica. Para Rolf, quando o filho detém formada a paternidade socioafetiva, e ajuíza uma

124Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2012-set-19/disputa-heranca-stern-expoe-conflito-jurisprudencias>. Acesso em: 19 mai. 2014. 125FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Vol. 6 – 6ª ed. Salvador: JusPodivm, 2014, p.621.

ação de investigação de ascendência post mortem, não requer vínculos afetivos com genitor falecido, e sim, tem a intenção de interesse econômico. Pois não mais existe a possibilidade de ser estabelecido o vínculo afetivo com o genitor, em razão de seu falecimento.126

O autor Fábio Ulhoa Coelho, entende que se o filho socioafetivo, não está desamparado economicamente, não tem direito de invocar a filiação biológica em face do genitor ou genitora, com a finalidade de reconhecimento de paternidade ou maternidade, pois assim resultaria no desrespeito aos cuidados, a dedicação, o afeto recebidos por seu pai ou mãe socioafetiva. E explica que o direito à busca da origem genética é autônoma em relação a ação de reconhecimento de paternidade ou maternidade.127

Já segundo posicionamento do doutrinador Belmiro Welter, quando estabelecida a paternidade socioafetiva, poderá o filho afetivo investigar a paternidade genética, mas quanto os efeitos, estes são restringidos, conforme leciona:

“Todos os filhos biológicos e sociológicos podem investigar a paternidade e a maternidade genética para todos os efeitos legais (estado de filho, nome, herança, parentesco etc...). Entretanto, se estabelecida a paternidade afetiva, a investigação da paternidade e de maternidade não abrangerá todos os efeitos jurídicos, mas apenas: a) em caso de necessidade psicológica depara conhecer (ser) a origem genética, b) para preservar os impedimentos matrimoniais. c) para garantir a vida e a saúde do filho e dos pais biológicos, em caso de doença grave genética, pelo que nestas três hipóteses, não haverá a declaração de estado de filho, os efeitos de parentesco, alimentos, nome e herança ou poder familiar (pátrio poder), porquanto esses direitos já são ostentados pelo filho sociológico.” 128(grifo nosso)

Não pode ocorrer de um exame de sangue,

o DNA, prevalecer sobre o vínculo afetivo, pois estaria desmerecendo todos os cuidados,

126MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 494. 127COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. Família. Sucessões. Vol. 5. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p.180-181. 128 WELTER, op. cit., p. 181 apud DILL, Michele Amaral; CALDERAN, Thanabi Bellenzier. O valor jurídico do afeto: Filiação socioafetiva x monetarização das relações de afeto. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 83, dez 2010. Disponível em:<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?artigo_id=8724&n_link=revista_artigos_leitura>. Acesso em: 08 mar. 2014.

companheirismo, amor, que o pai socioafetivo ofereceu a vida toda.

Mas cabe ressaltar, que o impedimento da ação é em relação a busca dos efeitos: alimentos e herança. Pois não pode impedir o filho socioafetivo de investigar seu vínculo biológico, que é um direito imprescritível129, sendo direito fundamental de conhecer sua origem biológica130, sem, entretanto, alterar o registro civil e sem direito a outros efeitos jurídicos.131

O filho terá o direito de buscar e conhecer a origem biológica, mesmo quando superado o prazo de quatro anos, previsto no artigo 1.614132 do Código Civil Brasileiro, pois reveste no direito imprescritível.

Este é o entendimento da Súmula nº 149 – 13.12.1963 do Supremo Tribunal Federal que preceitua: “É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança.”133

Porém, cabe apresentar uma decisão da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que decidiu contrariamente aos entendimentos doutrinários mencionados. A decisão trata do caso concreto de uma mulher que ingressou com ação de pedido de investigação de paternidade biológica e ganhou o direito da inclusão do sobrenome do pai biológico no seu registro de nascimento, como também direito à herança. Fundamentou o relator Desembargador Jorge Luís Dall’ agnol, no sentindo que não há como prevalecer a paternidade socioafetiva, quando se trata do pedido de reconhecimento de filiação biológica pretendido pelo filho, e, ainda que comprovado o vínculo de afeto com o pai registral e autora, a paternidade é direito derivado da filiação.134

Com todo respeito a meritíssima decisão do Desembargador Jorge Luís Dall’ agnol, mas verifica que se fosse permitido ao filho receber a herança do pai biológico, que nunca teve relação de convivência e cuidados, estaria perdido o verdadeiro conceito de pai. Pois assim, encontrara-se diante simplesmente do único

129Art. 27 da Lei 8.069/90. “O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça.” 130 Art. 48 da Lei 8.069/90. “O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após completar 18 (dezoito) anos.” 131MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 494 132Art.1.614 do Código Civil/2002. “O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação.” 133Disponível: <http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stf/stf_0149.htm>. Acesso em: 02 out. 2014. 134Disponível:<https://www.ibdfam.org.br/noticias/5369/Paternidade+socioafetiva+n%C3%A3o+exclui+direitos+inerentes+%C3%A0+filia%C3%A7%C3%A3o+biol%C3%B3gica>. Acesso em: 10 out. 2014.

objetivo, o meramente cunho patrimonial. E a filiação se resultaria na finalidade econômica e não do afeto, causa. Dessa forma, o nosso ordenamento jurídico brasileiro ao invés de progredir nas normas, iria retroagir para as normas do passado, em que a família era constituída com a intenção da formação do patrimônio, não se importava com os laços afetivos. Assim significaria nos dias atuais, fechar os olhos para a nova realidade das relações baseadas nos laços afetivos.

Também expresso o respeito ao dispositivo legal do inciso XXX do artigo 5º da Constituição Federal, que garante o direito de herança à todos os filhos, previsto no rol dos direitos e garantias fundamentais. Ressalta-se que o filho socioafetivo não deixa de ter o direito à herança, só que terá o direito de herança, daquele homem que se estabeleceu a convivência, o afeto. Temos que observar que não temos unicamente como fonte para aplicação de direito, a lei, e, por isso, deve se apreciar também os princípios norteadores do direito de família.

Importante apresentar julgados que se manifestam no sentindo de permitir o reconhecimento da paternidade biológica, mas sem ter efeitos de natureza patrimonial.

Assim a decisão do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – TJRS julgado em 17/09/2009 a Apelação Cível n.º 70031164676, de Relatoria do Desembargador Rui Portanova, na Oitava Câmara Cível, no caso concreto reveste na concordância entre o pai e filho biológico de manter o registro civil que estabelece a paternidade socioafetiva, em que tão somente se reconhece a paternidade biológica, mas, sem a concessão dos demais direitos derivados do vínculo parental.

Encontra-se outra decisão neste mesmo sentido, também do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul julgado em 27/04/2005 a Apelação Civil n.º 70010323996, de Relatoria do Desembargador José Carlos Teixeira Giorgis, na 7.º Câmara Cível, que entende quanto ao direito de filiação biológica torna imprescritível, sendo permitido conhecer a origem biológica. Contudo, demonstrado e comprovado a filiação socioafetiva entre o autor e seu pai registral afasta a possibilidade de alteração no registro de nascimento e qualquer pretensão de direito patrimonial. 11. Existe possibilidade ou não da desconstituição posterior da paternidade socioafetiva?

Quando o indivíduo ciente da inexistência do vínculo biológico, de modo voluntário, registra a criança, cuida, educa, trata, como se fosse seu filho, não cabe posteriormente desconstituir a paternidade. Apenas podendo ser impugnado quando provar que existiu erro ou falsidade do registro, conforme o artigo 1.604 do Código Civil.

Constituída a filiação socioafetiva, têm se

posicionado a jurisprudência brasileira, no sentindo de impedir que o homem, depois de algum tempo exercendo o papel de pai daquele filho, ligados pelos laços afetivos, deseja desconstituir a filiação socioafetiva por algum motivo, como, o rompimento do relacionamento com a genitora, novo casamento ou união estável, e assim, pretendendo se exonerar de responsabilidades como alimentos, herança.135

A autora Silmara Chinelato, foi muito feliz ao se expressar: “paternidade não é roupa que se veste e se desveste”.136

Pois se fosse permitido o pai depois de toda dedicação, atenção, cuidado com a criança, desconstituir a paternidade, como ficaria a criança nessa relação? A criança não pediu que lhe registrasse como filha, mas foi amparada durante algum tempo por uma pessoa que voluntariamente cumpriu o papel de pai, e esta criança verdadeiramente o vi-a e chamava de “pai”, era uma relação que se revestia na convivência, no afeto e cuidados diários. E de repente, por uma decisão judicial, acorda e vê que não é mais filha daquele homem, que sempre esteve do seu lado. Como ficaria a cabeça, o desenvolvimento desta criança? Puramente desta maneira, estaria desrespeitando o princípio do melhor interesse da criança, e tratando a mesma como simples objeto da decisão judicial.137

Importante deixar claro, que se, durante a convivência do pai com seu filho, houve afeto, a comprovação da posse do estado de filho enquanto constituiu, não poderá ser desconstituída posteriormente. Entretanto, se desta relação o indivíduo for induzido nos vícios de vontade, como por exemplo, o erro, assim acreditando que seu filho fosse biológico e, não criando nenhum laço de afetividade com esse, ou seja, comprovando que não estabeleceu a posse de estado de filho, neste caso será possível a desconstituição da filiação socioafetiva.

Há entendimentos jurisprudências do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul prevalecendo quanto à inadmissibilidade da anulação do registro de nascimento e a desconstituição da filiação socioafetiva, conforme serão expressos logo abaixo:

Ementa: APELAÇÃO. NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. PATERNIDADE

135COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. Família. Sucessões. Vol. 5. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p.179-180. 136Silmara Chinelato, 2004, p. 66 e 63 apud ALBUQUERQUE JÚNIOR, Roberto Paulino de. A filiação socioafetiva no direito brasileiro e a impossibilidade de sua desconstituição posterior. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1547, 26 set. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/10456>. Acesso em: 24 fev. 2014. 137 FACHIN, Luiz Edson. Op. cit., p. 369-373 apud PONTES, Anna Lúcia Wanderley. A igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva. Themis: Revista da ESMEC, Fortaleza, v.7, n.1, p. 167-168, jan./ jul. 2009. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/50773>. Acesso em: Acesso em: 30 set. 2014.

SOCIOAFETIVA. Descabido anular o registro de paternidade, ainda que o apelante não seja o pai biológico da apelada. Quando o registro foi feito o apelante sabia não ser o pai biológico. E ademais sempre criou a apelada como filha, o que consubstancia a paternidade socioafetiva. NEGARAM PROVIMENTO. (grifo nosso)138

Ementa: AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE CUMULADA COM ANULAÇÃO DE REGISTRO. ALEGAÇÃO DE INDUÇÃO EM ERRO. INADMISSIBILIDADE, NA ESPÉCIE, EM QUE O REGISTRO PARTIU VOLUNTARIAMENTE DO AUTOR DA AÇÃO. Inadmissibilidade do uso da ação negatória de paternidade pelo pai registral visando a desconstituir o vínculo parental que livremente assumiu. Comprovado estado de filho, não se justifica a anulação de seu registro de nascimento. Reconhecimento da paternidade que se deu de forma regular, livre e consciente, mostrando-se a revogação juridicamente impossível, após já contar o menor com 15 anos de idade. RECURSO DESPROVIDO. (grifo nosso)139

Por outro lado, no sentido quanto à

possibilidade da anulação de registro civil e a desconstituição da paternidade, quando ocorrer: vicio de vontade e inexistência do vínculo afetivo. Jurisprudências vêm se posicionamento a favor desta possibilidade, como dispunham:

Ementa: APELAÇÃO. NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. DESCONSTITUIÇÃO DO REGISTRO. ADEQUAÇÃO. Dois exames de DNA deixaram certo que não existe filiação biológica. O laudo de avaliação social concluiu que inexiste filiação socioafetiva. Ficou demonstrada a existência de erro substancial por ocasião do registro. Tudo isso leva à conclusão de que, no caso, a desconstituição da paternidade é

138TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL - Apelação Cível nº 70016096596, Relator (a): Rui Portanova, Data do Julgamento: 26/10/2006, Oitava Câmara Cível. Disponível em < http://www.tjrs.jus.br/site/>. Acesso em: 10 set. 2014. 139TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL - Apelação Cível nº 70014180319, Relator (a): Ricardo Raupp Ruschel, Data do Julgamento: 16/08/2006, Sétima Câmara Cível. Disponível em: < http://www.tjrs.jus.br/site/>. Acesso em: 10 set. 2014.

mesmo de rigor. NEGARAM PROVIMENTO. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (grifo nosso)140

APELAÇÃO CÍVEL. NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. ANULAÇÃO DE REGISTRO CIVIL. PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. Inconformismo da ré. Conjunto probatório apto a demonstrar ocorrência de vício de consentimento. Autor que, na época dos fatos, não possuía discernimento completo para praticar sozinho os atos da vida civil. Anulação que se faz devida. Recurso conhecido e desprovido. (grifo nosso)141

A filiação socioafetiva, depois de confirmada pela posse de estado de filho e comprovada a ocorrência do vínculo afetivo, passa ser considerada irretratável, ou seja, não pode desistir, revogar ou alterar a situação formada. Esta irretratabilidade está amparada no enunciado do Conselho da Justiça Federal, da Jornada de Direito Civil, que prevê:

“Enunciado 339 – A paternidade socioafetiva, calcada na vontade livre, não pode ser rompida em detrimento do melhor interesse do filho.”142

Não é admissível a justificação para

desconstituição da paternidade socioafetiva, em razão da cessão do afeto, pois o importante, é saber que durante a convivência diária, o afeto foi constituído. Assim estabelece a formação da paternidade socioafetiva, e o impedimento da sua desconstituição.143

Nos estados de filiação socioafetivo oriunda de adoção, na posse de estado de filho e da filiação em face da autorização do pai na inseminação artificial heteróloga, não podem ser desconstituídos e nem ser contraditados por intermédio de uma ação de investigação de paternidade ou maternidade, com base na origem biológica, mas somente poderá pleitear uma ação com fins para direito de personalidade. Nesses estados de filiação socioafetivo, a convivência

140TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL - Apelação Cível nº 70016771370, Relator (a): Rui Portanova, Data do Julgamento: 23/11/2006, Oitava Câmara Cível. Disponível em: < http://www.tjrs.jus.br/site/>. Acesso em: 10 set. 2014. 141 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA - Apelação Cível n. 2012.049954-1, de Chapecó, Relator (a): Des. Artur Jenichen Filho, Data do Julgamento: 27/11/2012. Disponível em: < http://www.tjsc.jus.br/>. Acesso em: 10 set. 2014. 142Disponível em: <http://www.cjf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/enunciados-aprovados-da-i-iii-iv-e-v-jornada-de-direito-civil/compilacaoenunciadosaprovados1-3-4jornadadircivilnum.pdf.> Acesso em: 30 set. 2014. 143FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Vol. 6 – 5ª ed. Salvador: JusPodivm, 2013, p. 694.

familiar e o afeto são presumidos. 12. Projeto de Lei n.º 2.285/2007

O ordenamento jurídico brasileiro é silente em reconhecer as novas relações atreladas à socioafetividade, por esta razão carece de uma legislação que ampare essas relações ligadas ao afeto.

E com essa intenção e outras relativas ao Direito de Família, que por sugestão do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM surgiu e encontra-se em trâmite junto à Câmara dos Deputados o Projeto de Lei n.º 2.285/2007 cha-mado de Estatuto das Famílias, apresentado pelo Deputado Sérgio Barradas Carneiro, cuja comis-são que elaborou foi composta por Gilseda Hiro-naka, Luiz Edson Fachin, Maria Berenice Dias, Paulo Lôbo, o Rodrigo da Cunha Pereira, presi-dente do IBDFAM, Rolf Madaleno e Rosana Fa-chin. Sendo o Projeto de Lei aprovado pelo Con-gresso Nacional, serão afastadas todas as princi-pais divergências, assim, preenchendo as lacu-nas existentes atualmente na legislação brasilei-ra.144

O presente Projeto de Lei pretende ampa-rar, regulamentar e legitimar todas as entidades familiares, trazendo em seu bojo, o valor jurídico e norteador atualmente das relações familiares: afetividade. Desta forma sendo concretizado e aprovado o Projeto de Lei n.º 2.285/2007, as rela-ções socioafetivas encontrarão proteção expressa e constitucional para o reconhecimento que care-ce, igualando desta forma, com a filiação biológi-ca.145 13. Discussão e resultados esperados

O presente artigo trouxe o questionamento do arranjo familiar entre pai e filho baseados nos vínculos afetivos. Durante o artigo foi questionado a necessidade do reconhecimento da relação afetiva, sobre quais efeitos gerariam, e como se resolveria o embate entre as paternidades socioa-fetiva e biológica.

Depois de explanado o tema da socioafetividade, como resultado, espera-se o reconhecimento de uma relação baseada nos laços de afeto, que é desenvolvida no convívio de cada dia, por uma dedicação de um indivíduo, ciente da inexistência da origem biológica, para uma criança, através do cumprimento dos deveres de pai, qual seja, dando-lhe amor,

144GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Direito de Família. Vol. 6. 4º ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p.69. 145LIMA, Adriana Karlla de. Reconhecimento da paternidade socioafetiva e suas consequências no mundo jurídico. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 88, maio 2011. Disponível em:<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9280>. Acesso em: 22 mar. 2014.

atenção, educando, convivendo nos momentos de frustrações, alegrias. E que não seja predominante à utilização do critério absoluto para o reconhecimento da paternidade, a origem biológica, ou seja, aquela comprovada através do exame de DNA. Mas que também possa ser apreciada aquela comprovada nos laços afetivos. Que o conceito de “pai”, não se resuma somente nos laços consanguíneos, é, sim nos laços de amor, que não seja por imposição legal, e, sim decorra da vontade voluntária. Que a distinção entre pai e genitor, se concretiza no ditado popular: “PAI É QUEM CRIA”.

Que haja igualdade entre as espécies de paternidade, e que nos casos de reconhecimento e conflito, o aplicador das leis não se determina somente no exame de DNA, esquecendo o verdadeiro conceito de pai. Na atualidade quando juiz se encontrar diante do conflito entre a paternidade biológica e socioafetiva, deve na aplicação do direito, verificar qual paternidade proporciona à luz do princípio do melhor interesse dos filhos.

Almeja que a paternidade socioafetiva tenha-se força e proteção jurídica, no nosso ordenamento jurídico brasileiro, com todos os efeitos jurídicos e igualitários da filiação biológica, como: direito ao nome, alimentos, herança. Logo, quando a filiação socioafetiva estiver perante a filiação biológica, não seja a primeira desmerecida, depois de tantos anos de dedicação e convivência. Porém, não se negando ao filho o direito de investigar a origem biológica, tratando de um direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, mas desde que os efeitos se prevaleçam à paternidade socioafetiva.

Desta maneira espera-se adoção na legislação brasileira, da expressão “posse de estado de filho”, através dos seus elementos caracterizadores e depois de confirmados, para o direito de reconhecimento da paternidade socioafetiva. Pela necessidade de regulamentação que a paternidade socioafetiva espera e deseja que seja aprovado o Projeto de Lei n.º 2.285/2007 no Congresso Nacional para assim alcançar proteção, reconhecimento e igualdade com a filiação biológica. 14. Conclusão

A partir da promulgação da nossa Carta Maior, os novos núcleos familiares da sociedade contemporânea não mais provêm tão somente do casamento. No seio da sociedade atual, está cada vez mais comum, a constituição de novas formas familiares baseadas no vínculo afetivo, como a família monoparental, a união estável, a família homo afetiva, a relação não biológica entre pais e filhos. Desta forma, torna o vínculo afetivo de extrema importância nas novas definições de família.

No âmbito do direito constitucional, os princípios fundamentais da Constituição Federal,

colocam a pessoa humana no centro principal das questões jurídicas, ao assentar como fundamento da República Federativa do Brasil, a dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1º, inciso III. Constata-se que as novas tendências constitucionais asseguram a proteção da filiação socioafetiva, através dos princípios da dignidade, afetividade, da igualdade entre os filhos, do princípio do melhor interesse dos filhos e da solidariedade.

A paternidade socioafetiva não tem previsão regulamentadora. Sendo somente construída e amparada pela doutrina e entendimentos jurisprudenciais, com base na interpretação ampliativa do Código Civil e do Estatuto da Criança e Adolescente, e na aplicação diretamente dos princípios norteadores do direito de família.

Em razão das mudanças constitucionais para o estabelecimento da filiação, conduziu a pesquisa concretizando um estudo da construção da filiação socioafetiva, apresentando os três critérios da filiação: jurídica, biológica e a socioafetiva.

A garantia da quase certeza absoluta do vínculo biológico, comprovada através do exame de DNA, para fundar-se uma decisão judicial, demonstra ser mais prático. Contudo, ressalta que o jurista deve considerar de forma igualitária, tanto de um lado, o exame genético, quanto do outro lado, os sentimentos, o afeto, a dedicação entre as pessoas no caso concreto.

A definição do que vem ser a paternidade ou maternidade, devem-se levar em conta os conceitos do vínculo socioafetivo, constituídos na convivência familiar, por atos de amor, cuidados diários, responsabilidades, ocorrendo assim, a inversão do papel de verdadeiro pai, através daquele homem que pretende ser e age como tal.

O critério a ser utilizado para identificação e reconhecimento da paternidade socioafetiva, é o estabelecimento da posse de estado de filho. Os elementos considerados pela doutrina caracterizadores da posse de estado de filho são: nomen, tractatus e fama. Segundo entendimentos doutrinários não é obrigatória a presença dos três elementos na relação afetiva, podendo ser dispensando o elemento nomen. Não tem a determinação do tempo exato para o estabelecimento da posse de estado de filho, mas sendo necessário um tempo hábil para a prática dos atos de amor e dedicação construídos no dia a dia para a formação do instituto da posse de estado de filho, e consequentemente, o reconhecimento da paternidade socioafetiva. A questão do tempo tem que ser analisado a cada caso concreto.

O instituto da posse de estado de filho não tem previsão expressa no nosso ordenamento jurídico brasileiro, mas já temos indicativos desse instituto, que podem ser encontrado no Código Civil de 2002, previsto no artigo 1.605, inciso II, no Projeto de Lei n.º 2.285/07, no artigo 71, § 2º,

e nos Enunciados de números 256, 103 e 519 da Jornada de Direito Civil.

Também dentro do tema, paternidade socioafetiva, realizou-se uma pesquisa nas jurisprudências sobre a possibilidade ou não da desconstituição do reconhecimento espontâneo da paternidade. De acordo com os julgados encontrados, é necessário verificar a questão principal, que é a existência ou não do vício na declaração de paternidade. Pois no caso do pai que é ciente de não ser o pai biológico, ou, tenha indícios que poderia não ser, desta maneira, a paternidade não poderá ser desconstituída. Por outro lado, se fica demonstrado que o pai afetivo não sabia ser o pai biológico e houve a presença do vício de vontade, e não sendo comprovada a posse de estado de filho, poderá neste caso ser desconstituído o reconhecimento voluntário.

Os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais estão caminhando no sentido que a verdadeira paternidade, é aquela baseada nos laços afetivos, assim, a paternidade socioafetiva.

O estudo do presente artigo foi fascinante por abordar um tema que está cada vez mais presente na sociedade civil, visto que permitiu conhecer e compreender sobre a relação não biológica, sendo que para os operadores do direito permite o desenvolvimento e o

aperfeiçoamento do tema. Agradecimentos

Quero agradecer o apoio de três pilares da minha sustentação: meu Deus, família e amigos. Agradecer primeiramente a Deus, pois sem ele nada seria possível, agradeço por guiar meus passos, por me dar força e coragem para vencer os obstáculos. Minha profunda e eterna gratidão aos meus pais, Maria e João, que foram alicerces da minha formação, por me acompanharam e incentivaram a cada momento, e não permitiram a desistir nenhuma ocasião.

Agradeço aos meus irmãos, Jussara e Josivam, pelo incentivo, amparo e atenção. Agradeço meu único sobrinho, Arthur, por me trazer alegria no momento do desespero, no simples gestos de amor.

Agradeço especialmente à minha orientadora Ana Paula Zanenga de Godoy, por sua competência, compreensão e atenção, que sempre obtive.

E finalmente, aos meus amigos e a todos meus familiares por todas as palavras de estimulo, confiança, coragem para conclusão dessa minha fase.

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