participantii la procedura insolventei
DESCRIPTION
Participantii la procedura insolvenei dupa legea nr. 85/2006 privind insolveta cu modificarile si compeltarile ulterioare.TRANSCRIPT
Argument
Trecerea de la economia planificată la economia de piaţă a readus în actualitate falimentul,
fenomen juridic ce a dat migrene magistraţilor, dar care a devenit şi o nouă sursă de venit pentru
avocaţi, contabili şi alţi practicieni în insolvenţă care au fost în cea mai mare măsură singurii
beneficiari ai pierderilor suferite deopotrivă de creditori şi de debitori. Acest fenomen a fost
accentuat de criza economică ce a urmat, agravând situaţia multor creditori şi debitori implicaţi în
starea insolvenţei. Totodată, contextul economic creat de aceste premise este caracterizat de o
stagnare a creşterii economice, generând reacţii în lanţ ce au creat incertitudini pentru societăţile
comerciale.
Mulţi comercianţi nu au reuşit să se adapteze la noile condiţii economico-financiare prin
implementarea de noi strategii specifice activităţilor, determinând stagnarea circuitului economic, şi
implicit mergerea în pierdere, ce a condus la acumularea multor datorii. Pentru a putea redresa
economia, ca piaţă liberă, a apărut necesitatea reglementării reorganizării ori lichidării judiciare a
acestor agenţi economici aflaţi în dificultăţi financiare, şi uneori chiar eliminarea lor de pe piaţă,
întrucât deveniseră comercianţi neviabili, acţiune realizată prin procedura insolvenţei, ce angrenează
mai mulţi participanţi în acest proces. Aceasta intervine atunci când debitorul se află în acea stare a
patrimoniului ce se caracterizează prin insuficienţa fondurilor băneşti disponibile pentru plata
datoriilor exigibile.
Această procedură este alcătuită dintr-un ansamblu de operaţiuni juridice şi economice puse
în aplicare pentru terminarea afacerilor în curs ale societăţii, cu scopul de a plăti creanţele faţă de
creditori, operaţiunile exercitate putând consta în convertirea bunurilor debitorului în fonduri băneşti,
încasarea creanţelor, împărţirea între asociaţi sau acţionari a activelor rămase etc.
Procedura fiind vastă, este normal ca ea să implice mai mulţi participanţi, fiecare având
drepturi ce trebuie sa fie exercitate şi obligaţii ce trebuie îndeplinite conform legii în vigoare.
Necunoaşterea de către aceştia a drepturilor lor şi a modului de exercitare, poate duce la crearea de
complicaţii, ce au posibilitate de a cauza pierderi iminente pentru aceştia, creându-le astfel prejudicii
ce se doreau a fi evitate şi chiar înlăturate în primul rând.
Lucrarea de faţă îşi propune să prezinte cu o exactitate cât mai mare care sunt participanţii la
procedura insolvenţei, ce drepturi au, modul cum acestea trebuie să fie îndeplinite pentru a produce
efectele prevăzute de lege, limitele în care aceste drepturi trebuie exercitate, dar şi obligaţiile pe care
aceşti participanţi le au unul faţă de altul, modul de îndeplinire a acestora, precum şi timpul în care
obligaţiile ce le revin trebuie să fie îndeplinite pentru a nu le agrava starea, prin cercetarea
dispoziţiilor în materie şi aprofundarea acestora.
1
Capitolul I - Instanţele judecătoreşti
1.Competenţa
Întreaga procedură a insolvenţei reglementată de legiuitor în scopul acoperirii pasivului
debitorului se desfăşoară, de regulă, sub autoritatea tribunalului. Legea nr.85/2006 instituie concepţia
tradiţională a Codului comercial, potrivit căreia în aplicarea procedurii colective asupra debitorului
aflat în insolvenţă, rolul preponderent revine autorităţii judiciare, iar nu creditorilor. Acest rol se
realizează de către instanţa judecătorească şi, după cum vom putea observa, de un judecător anume
desemnat – judecătorul sindic. Intervenţia instanţei judecătoreşti este nu numai necesară, pentru
ocrotirea intereselor generale ci şi indispensabilă pentru soluţionarea unor conflicte de interese ale
debitorului şi ale creditorilor. Din interpretarea textului supus analizei rezultă fără dubiu că instanţele
judecătoreşti competente să aplice procedura insolvenţei sunt tribunalul, tribunalul comercial dacă
este cazul şi curtea de apel.
Prevederile articolului 6 din lege dispun că toate procedurile prevăzute în legea privind
procedura insolvenţei, cu excepţia recursului împotriva hotărârilor judecătorului – sindic pronunţate
în exercitarea atribuţiilor prevăzute sunt de competenţa exclusivă a tribunalului sau a tribunalului
comercial în jurisdicţia căruia se află sediul debitorului. Ca atare prima instanţă în materia procedurii
insolvenţei este tribunalul sau tribunalul comercial în a cărui rază teritorială este situat sediul
debitorului aşa cum este acesta înregistrat în registrul comerţului, registrul societăţilor agricole sau în
registrul asociaţiilor şi fundaţiilor, după caz.
1.1.Competenţa materială
Potrivit dispoziţiilor analizate, competenţa privind aplicarea procedurilor prevăzute de lege
aparţine, în primă instanţă, tribunalului sau tribunalului comercial. Deci, pe lângă competenţa
obişnuită, de drept comun, stabilită de art. 2 Codul de Procedură Civilă, tribunalul are în competenţa
sa şi aplicarea procedurii insolvenţei. Aceasta rezultă din dispoziţiile legale ce constituie obiectul
analizei şi art. 2 pct. 4 Codul de Procedură Civilă care dispune că tribunalul judecă „ în orice alte
materii date prin lege în competența lor”.
Aceasta înseamnă că, prin derogare de la dreptul comun, tribunalul este competent să
soluționeze aspectele prevăzute de legea privind procedura insolvenței indiferent de valoarea
creanțelor debitorilor, astfel că acest criteriu valoric de determinare a competenței materiale nu își
găsește aplicare. Faptul că legea insolvenței instituie o anumită valoare-prag, în sensul că o creanță a
unui debitor trebuie să aibă o valoare de minim 10.000 lei și/sau 6 salarii medii pe economie, nu
înseamnă că aceasta este de natură să determine competența materială.
2
Aceasta deoarece cererea introductivă formulată de către creditor în temeiul art. 31 din lege
va trebuii să fie introdusă la tribunal, potrivit art. 6 din lege, instanță care, prin judecătorul-sindic
căruia i-a fost repartizată cauza, are competența de a cerceta dacă această cerere introductivă
îndeplinește condițiile prevăzute de lege, deci inclusiv condiția cuantumului minim al creanței.
Altfel spus, valoarea-prag instituită de lege este o chestiune care ține de aspectele de fond ale
soluționării cererii introductive, și nu de aspectele de procedură referitoare la competența materială.
Referitor la competența materială, se impune să facem importanta precizare că aceste norme
reglementate de legea insolvenței sunt imperative, de strictă interpretare, astfel că, chiar în ipoteza în
care o cerere de deschidere a procedurii insolvenței formulată de un creditor este accesorie unei
cereri principale, datorită caracterului imperativ al acestei norme, competența de soluționare revine
în exclusivitate tribunalului și nu altor instanțe cărora le-ar reveni competențe dacă nu ar fi acest
impediment peste care nu se poate trece. De exemplu, în ipoteza în care reclamantul formulează o
acțiune comercială în pretenții împotriva pârâtului pentru plata unei sume de 50.000 lei, iar în
subsidiar solicită deschiderea procedurii insolvenței, chiar dacă competența revine judecătoriei într-o
astfel de situație datorită cuantumului sumei, competența de judecată nu revine judecătoriei, ci
exclusiv tribunalului datorită naturii juridice a cererii de deschidere a procedurii insolvenței căreia îi
sunt aplicabile dispozițiile acestui text de lege. Dacă judecata s-ar desfășura în fața judecătoriei, s-ar
încălca aceasta normă de ordine publică, deci imperativă, astfel că judecarea împreună a celor două
capete de cerere este posibilă doar atunci când nu se încalcă norme imperative în materie de
competență.
3
1.2.Competența teritorială
Conform prevederilor ce constituie obiectul analizei, competența teritorială privind aplicarea
procedurii insolvenței aparține tribunalului în jurisdicția căruia se află sediul debitorului, care
figurează în registrul comerțului, registrul societăților agricole sau în registrul asociațiilor și
fundațiilor, după caz.
Ca atare criteriul care determină competența teritorială a tribunalului este un criteriu unitar, și
anume sediul debitorului. Din această privință, Legea nr. 85/2006 s-a îndepărtat de soluția Codului
comercial, care consacră două criterii: principalul stabiliment comercial, pentru comerciantul
persoană fizică și sediul social, pentru societățile comerciale.
Competența teritorială de primă instanță aparține judecătorului-sindic, desemnat aleatoriu,
aparținând tribunalului în jurisdicția căruia se află sediul debitorului, care figurează în registrul
comerțului sau, după caz, registrul societăților agricole sau registrul asociațiilor și fundațiilor. Pentru
determinarea tribunalului competent teritorial, conform art.6, prezintă relevanță juridică numai sediul
pe care debitorul îl avea, înscris în registrul comerțului, registrul societăților agricole sau, după caz,
registrul asociațiilor și fundațiilor, în momentul înregistrării cererii de deschidere a procedurii.
Mutarea ulterioară a sediului, după deschiderea procedurii, nu influențează competența
judecătorului-sindic învestit cu cererea de deschidere a procedurii. Acest principiu a fost reafirmat
statornic de Curtea de Casație și de Tribunalul Suprem și. În conformitate cu art.147 al Legii
nr.64/1995, nu există argumente convingătoare pentru o soluție contrară în materia insolvenței.
1.3. Compunerea instanței
Președintele tribunalului desemnează judecătorii tribunalului care vor avea calitatea de
judecător-sindic și, deci, vor exercita atribuțiile prevăzute de lege pentru aplicarea procedurii
insolvenței. Judecătorul-sindic îndeplinește o funcție publică, de interes general, el organizează și
conduce întreaga procedură a insolvenței, de la deschiderea și până la închiderea ei. Acesta
acționează în calitatea sa de magistrat, iar nu ca reprezentant al debitorului sau al creditorilor, actele
lui fiind obligatorii atât pentru debitori cât și pentru creditori. În îndeplinirea atribuțiilor sale,
judecătorul-sindic va putea fi ajutat de anumite persoane de specialitate, experți. Aceste persoane pot
fi desemnate de judecătorul-sindic, prin încheiere, cu stabilirea remunerației cuvenite acestora.
4
2. Actele de procedură
2.1. Hotărârile și judecata
Hotărârile pronunțate de judecătorul-sindic sunt definitive și executorii. Ele pot fi atacate
separat cu recurs. Excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.12 din Legea nr. 85/2006 a fost
respinsă de Curtea Constituțională prin Decizia nr. 45 din 23 martie 1999, Decizia nr. 358 din 12
decembrie 2002, nr. 187 din 25 martie 2003 și nr. 283 din 3 iulie 2003. Din expresia „principalele
atribuții” rezultă că enumerarea din art. 11 este exemplificativă și nu exhaustivă. În consecință,
dispozițiile art. 8 alin. 1 trebuie să fie înțelese în sensul că pot fi atacate cu recurs și hotărârile care nu
sunt cuprinse în enumerarea din art. 11, de exemplu, hotărârea prin care se ia act de tranzacția între
debitor și unul dintre creditori. Nu se poate concluziona că ar fi atacabilă cu recurs separat și o
încheiere premergătoare prin care judecătorul-sindic dispune o expertiză, pentru că o asemenea
încheiere nu este atacabilă separat, după cum rezultă din textul art. 282 Codul de Procedură Civilă.
Hotărârile pronunțate de judecătorul-sindic vor fi motivate de acesta în termen de 10 zile de la
pronunțarea lor.
Judecătorul-sindic nu devine incompatibil prin pronunțarea unei hotărâri, într-o etapă a
procedurii, conform dispozițiilor art.12 alin.2, cu excepția situației rejudecării, după casarea hotărârii
în recurs. Specificul acestei proceduri impune ca judecătorul-sindic să soluționeze toate conflictele
care apar în derularea procedurii, fără a se dezînvesti în dosar prin pronunțarea hotărârilor, exceptând
situația în care hotărârea atacată a fost casată, cu trimitere spre rejudecare, fiind astfel infirmată
judecata primei instanțe. În situația în care din dosar nu rezultă că sentința atacată cu recurs a fost
pronunțată tot de către judecătorul-sindic desemnat de președintele tribunalului în acel dosar, este
prezent motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 1 Codul de Procedură Civilă, urmând ca sentința
să fie desființată și dosarul să fie restituit tribunalului pentru soluționare de către judecătorul-sindic.
În situația în care împotriva unei hotărâri pronunțate de către judecătorul-sindic se formulează
mai multe cereri de recurs, se va constitui un singur dosar, care va fi trimis, împreună cu actele
selectate de către judecătorul-sindic, la Curtea de Apel.
Termenul de declarare a recursului este de numai 7 zile de la comunicarea hotărârii, dacă nu
se aplică o altă prevedere legală contrară conform art. 8 alin. 2 din Legea nr. 85/2006. Judecarea
recursurilor contra hotărârilor pronunțate de judecătorul-sindic este de competența Curții de Apel.
Încheierile premergătoare date de judecătorul-sindic pot fi atacate cu recurs numai odată cu fondul,
în afară de cazul în care prin ele s-a întrerupt cursul judecății.
5
Recursul se va judeca în termen de 10 zile de la înregistrarea dosarului la Curtea de Apel, de
complete specializate. Citarea părților se va face prin Buletinul procedurilor de insolvență. Pentru
soluționarea recursului, grefierul-șef al Tribunalului va forma un dosar „navetă”, care va conține
numai actele interesând rezolvarea recursului, selectate de judecătorul-sindic. Dacă instanța de recurs
apreciază că ar mai fi necesare si alte acte din dosarul de fond, Curtea de Apel va pune în vedere
părților interesate să depună acele înscrisuri în copie certificată. Acest dosar va circula între Tribunal
și Curtea de Apel de fiecare dată când va fi declarat recurs împotriva unei hotărâri a judecătorului-
sindic.
Pentru a asigura fluența și celeritatea procedurii, textul art. 8 alin. 7 din Legea nr. 85/2006
prevede că prin derogare de la art. 29 pct. 5 al Legii nr 47/1992 privind organizarea și funcționarea
Curții Constituționale, judecătorul-sindic va putea să nu dispună suspendarea cauzei, în situația în
care dispozițiile a căror neconstituționalitate se invocă au făcut obiectul cel puțin al unei decizii
pronunțate de Curtea Constituțională.
Dispozițiilor menite să asigure celeritatea procedurii expuse mai sus li se adaugă și normele
privind restrângerea posibilităților instanței de recurs de a suspenda executarea hotărârii de recurs la
patru situații prevăzute de alin. 5 al art. 8 din Legea nr. 85/2006 :
a) sentința de respingere a contestației debitorului, introdusa în temeiul art. 33 alin. (4);
b) sentința prin care se decide intrarea în procedura simplificata;
c) sentința prin care se decide intrarea în faliment, pronunțată în condițiile art. 107;
d) sentința de soluționare a contestației la planul de distribuire a fondurilor obținute din
lichidare si din încasarea de creanțe, introdusa în temeiul art. 122 alin. (3).
Desigur, posibilitatea formulării unei cereri de suspendare în aceste situații de excepție este o
oportunitate pentru cel interesat de a suspenda efectele hotărârii judecătorului-sindic, însă în practică
este posibil ca cererea de suspendare să fie respinsă, fie pentru că s-a fixat un cuantum exagerat al
cauțiunii, fie chiar pe fondul ei, astfel că hotărârea judecătorului-sindic, fiind pusă în executare, poate
produce consecințe dăunătoare averii debitorului, afectând astfel interesele creditorilor. În aceste
cazuri de excepție, pentru a se evita producerea unor consecințe dăunătoare asupra averii debitorului,
s-ar impune ca în aceste patru situații de excepție recursul să fie suspensiv de executare, chiar prin
derogare de la dreptul comun.
Judecătorul-sindic nu este competent să pronunțe o ordonanță președințială prin care să
suspende executarea propriei sale sentințe de deschidere a procedurii, deoarece aceasta ar reprezenta
o asumare a competenței materiale aparținând instanței superioare în grad.
Împotriva deciziei comerciale a Curții de Apel prin care s-a soluționat recursul declarat
contra sentinței judecătorului-sindic nu se poate declara un nou recurs, hotărârea fiind irevocabilă.
6
2.2. Citarea părților și comunicarea actelor de procedură
Articolul 7 din Legea nr. 85/2006 instituie regula conform căreia citarea părților și
comunicarea actelor de procedură, inclusiv convocările și notificările, se efectuează prin Buletinul
procedurilor de insolvență, editat de Oficiul Național al Registrului Comerțului, atât pe suport de
hârtie cât și în format electronic. Conținutul buletinului este alcătuit din următoarele tipuri de acte:
citații, convocări, notificări, comunicări ale hotărârilor pronunțate de instanțele judecătorești care
aplică procedura insolvenței și alte categorii de acte.
Informația este structurată pe județe, firme, organe care aplică procedura și pe categorii de
acte. Informația cu privire la firmă cuprinde denumirea, codul unic și numărul de ordine din
Registrul Comerțului, iar informația cu privire la organe menționează instanța, judecătorul-sindic,
administratorul și lichidatorul. Buletinul publică și documentele însoțitoare ale actelor de procedură
menționate mai sus.
Hotărârea Guvernului enumeră la art. 2 mențiunile pe care le cuprinde citația, la art. 3
mențiunile convocării, la art. 4 mențiunile notificării și la art. 5 mențiunile comunicării. Instanțele
judecătorești sunt obligate, la fel ca și judecătorii-sindici, administratorii și lichidatorii, să transmită
la Oficiul Registrului Comerțului unde este înregistrat debitorul un exemplar de pe actele de
procedură și de pe hotărâri, în vederea publicării acestora în Buletin.
Regula comportă două excepții, cu trimitere la Codul de Procedură Civilă, art. 7 al Legii nr.
85/2006. Pentru participanții la proces cu sediul, domiciliul sau reședința în străinătate, comunicările
de toate felurile se vor face conform art. 87 pct. 5, 7, 8 și art. 1141 alin. 4 Codul de Procedură Civilă.
Actele de procedură premergătoare deschiderii procedurii, precum și notificarea deschiderii
procedurii, se vor efectua conform art. 85-100 Codul de Procedură Civilă.
Alineatul 2 al art. 7 din Legea nr. 85/2006 mai prevede că citarea părților va fi efectuată
diferențiat, după cum procedura este contencioasă sau necontencioasă. Astfel, în procedurile
contencioase reglementate de Legea privind procedura insolvenței, se vor cita în calitate de părți doar
acele persoane ale căror drepturi sau interese sunt litigioase și supuse judecății tribunalului prin
judecătorul-sindic, în condiții de contradictorialitate. În toate celelalte cazuri vor fi aplicate
dispozițiile Codului de Procedură Civilă care reglementează procedura necontencioasă, în măsura în
care acestea nu contravin dispozițiilor exprese din legea specială privind procedura insolvenței. În
logica textului, și procedura la instanța de recurs urmează aceleași reguli. Textul alin. 2 al art. 7 din
Legea nr. 85/2006 este menit unei aplicări restrânse, deoarece, în marea majoritate a situațiilor în
care intervine judecătorul-sindic, legea prevede citarea părților interesate și dacă mențiunea lipsește
este previzibil că judecătorul-sindic va suplini lacuna legislativă procedând la citarea părților
implicate în conflictul judiciar.
7
Citarea prin Buletinul procedurilor de insolvență este general pretinsă la instanța de recurs.
Jurisprudența constituită în aplicarea legii nr. 64/1995 a decis că în primă instanță, la
judecătorul-sindic, sunt aplicabile dispozițiile art. 921 Codul de Procedură Civilă, în cazul
persoanelor juridice comunicarea citației neputând fi realizată prin afișare decât în cazul în care se
refuză primirea sau dacă se constată, la termen, lipsa oricărei persoane la sediul acesteia.
3.Judecătorul-sindic
3.1. Desemnarea judecătorului-sindic
Alocarea unei secțiuni exclusiv judecătorului-sindic este pe deplin justificată, dar nu poate
modifica o realitate incontestabilă: judecătorul-sindic este o instanță. Nu toate instanțele, ci numai
judecătorul-sindic și Curtea de Apel sunt competente material să aplice procedura insolvenței,
ambele având, deopotrivă, îndatorirea de a asigura celeritatea procedurii și, totodată, realizarea
drepturilor și obligațiilor participanților.
Judecătorul-sindic este desemnat prin repartizare aleatorie în sistem informatizat, în aceleași
condiții în care este repartizat orice judecător în orice pricină, adică în condițiile art. 53 din Legea
nr.304/2004 privind organizarea judiciară, respectându-se astfel principiul imparțialității justiției. .
Odată desemnat, judecătorului-sindic îi revin însemnate atribuții, chiar dacă prin noua lege acestea i-
au fost reduse prin grija legiuitorului, fiind evidentă influența pe care au exercitat-o practicienii în
insolvență ce au trudit la elaborarea acestei legi și care si-au impus punctul de vedere în a obține largi
prerogative în desfășurarea procedurii insolvenței. Cu toate acestea, judecătorul-sindic rămâne
„turnul de control” în ceea ce privește desfășurarea întregii proceduri și de aceea trebuie să fie un
profesionist desăvârșit, cu experiență, în deciziile sale să se observe spiritul civilistului, pentru că
totul se grefează pe dreptul civil, fiind seva dreptului comercial, în vederea alegerii „pistei” de pe
care „să decoleze” soluția care să răspundă în cel mai înalt grad al scopului acestei legi în funcție de
datele concrete ale fiecărei cauze deduse judecății. Aceasta pentru că deciziile luate de judecătorul-
sindic cu nesocotirea prevederilor acestei legi și a principiilor care guvernează purtarea procesului
pot genera profunde suferințe, pentru că, în spatele lor, în multe din situații, în viața reală sunt
oameni care pot rămâne stigmatizați și al căror destin poate fi schimbat de o asemenea eroare.
8
3.2. Atribuțiile judecătorului-sindic
Judecătorul-sindic are două categorii de atribuții, atribuții jurisdicționale și atribuții de control
judiciar asupra activității administratorului judiciar și a lichidatorului. Legea insolvenței limitează
aceste două categorii de atribuții competența judecătorului-sindic, readucându-l pe acesta în poziția
sa normală, de magistrat care nu trebuie să se implice în administrația debitorului sau în gestiunea
procedurilor de evaluare, contabilitate, plăți, lichidări, etc. Evoluția competențelor judecătorului-
sindic a fost una sinuoasă. În vechea reglementare a falimentului din Codul Comercial, judecătorul-
sindic cumula atât atribuții jurisdicționale, cât și atribuții administrative și de gestiune. Succesivele
modificări ale acestei legi au dus ca, treptat, judecătorul-sindic să fie degrevat de atribuțiile
administrative, care au trecut în totalitate la administratorul judiciar sau la lichidator. Judecătorul-
sindic a devenit un magistrat specializat, care are competențe exclusive de jurisdicție a procedurii
insolvenței și de control judiciar al activității administratorilor judiciari sau a lichidatorilor.
Atribuțiile principale ale judecătorului-sindic sunt:
a) pronunțarea motivata a hotărârii de deschidere a procedurii si, după caz, de intrare
în faliment atât prin procedura generală, cât si prin procedura simplificată;
b) judecarea contestației debitorului împotriva cererii introductive a creditorilor
pentru începerea procedurii; judecarea opoziției creditorilor la deschiderea procedurii;
c) desemnarea motivată, prin sentința de deschidere a procedurii, dintre practicienii în
insolvență compatibili care au depus oferta de servicii în acest sens la dosarul cauzei, a
administratorului judiciar provizoriu sau, după caz, a lichidatorului care va administra procedura
până la confirmarea ori, după caz, înlocuirea sa de către adunarea creditorilor sau creditorul care
deține cel puțin 50% din valoarea creanțelor, fixarea remunerației în conformitate cu criteriile
stabilite de legea de organizare a activității practicienilor în insolvență, precum și a atribuțiilor
acestuia pentru această perioadă.
Judecătorul-sindic va desemna administratorul judiciar provizoriu sau lichidatorul provizoriu
solicitat de către creditorul care a solicitat deschiderea procedurii sau de către debitor, dacă cererea îi
aparține. În situația în care cel care a introdus cererea de deschidere a procedurii nu solicită numirea
unui administrator judiciar sau lichidator, numirea se va face de către judecătorul-sindic din rândul
practicienilor care au depus oferte la dosarul cauzei. În caz de conexare se va ține seama de cererile
creditorilor în ordinea mărimii creanțelor sau de cererea debitoarei, dacă nu există o cerere din partea
unui creditor;
9
d) confirmarea, prin încheiere, a administratorului judiciar sau a lichidatorului desemnat de
adunarea creditorilor sau de creditorul care deține mai mult de 50% din valoarea creanțelor, precum
și a onorariului negociat. Dacă nu există contestații împotriva hotărârii adunării creditorilor sau a
deciziei creditorului care deține mai mult de 50% din valoarea creanțelor, confirmarea se va face în
camera de consiliu, fără citarea părților, în termen de 3 zile de la publicarea în Buletinul procedurilor
de insolvență a procesului-verbal al adunării creditorilor sau, după caz, a deciziei creditorului
majoritar;
e) înlocuirea, pentru motive temeinice, prin încheiere, a administratorului judiciar sau a
lichidatorului;
f) judecarea cererilor de a i se ridica debitorului dreptul de a-și mai conduce activitatea;
g) judecarea cererilor de atragere a răspunderii membrilor organelor de conducere care au
contribuit la ajungerea debitorului în insolvență, potrivit art. 138, sesizarea organelor de cercetare
penală în legătură cu săvârșirea infracțiunilor prevăzute la art. 143-147;
h) judecarea acțiunilor introduse de administratorul judiciar sau de lichidator pentru anularea
unor acte frauduloase și a unor constituiri ori transferuri cu caracter patrimonial, anterioare
deschiderii procedurii;
i) judecarea contestațiilor debitorului, ale comitetului creditorilor ori ale oricărei persoane
interesate împotriva măsurilor luate de administratorul judiciar sau de lichidator;
j) admiterea și confirmarea planului de reorganizare sau, după caz, de lichidare, după votarea
lui de către creditori;
k) soluționarea cererii administratorului judiciar sau a comitetului creditorilor de întrerupere a
procedurii de reorganizare judiciară și de intrare în faliment;
l) soluționarea contestațiilor formulate la rapoartele administratorului judiciar sau ale
lichidatorului;
m) judecarea acțiunii în anularea hotărârii adunării creditorilor;
n) pronunțarea hotărârii de închidere a procedurii.
Conform dispozițiilor art. 10 din Legea nr. 85/2006, în îndeplinirea atribuțiilor sale,
judecătorul-sindic va putea desemna, prin încheiere, persoane de specialitate, stabilindu-le
remunerația, care va fi plătită în condițiile prevăzute de art. 4 din Legea nr. 85/2006 și în
conformitate cu criteriile care vor fi stabilite prin hotărâre a Guvernului. În aplicarea aceste norme
legale s-a decis că numirea în cauză a unui avocat, fără a fi necesar pentru îndeplinirea unui act, și
stabilirea unui onorariu din averea debitorului, care nu este în raport cu actul îndeplinit pentru care a
fost numit, nu se încadrează în dispozițiile art. 11 din Legea nr. 85/2006, deși, în principiu, persoana
de specialitate poate fi și un avocat.
10
Este de menționat că enumerarea făcută de prevederile art. 11 din lege nu este o enumerare
limitativă, exhaustivă, ci este doar una exemplificativă, judecătorul-sindic având și alte atribuții
prevăzute, în cronologia lor, pe parcursul dispozițiilor legale în materie. Acest aspect rezultă cu
claritate din însăși formularea legii, care face vorbire de „principalele atribuții”, sintagmă ce
sugerează caracterul enunțiativ al enumerării legale.
Este fără putință de tăgadă că legiuitorul era în imposibilitate să cuprindă în actul normativ
toate situațiile practice care apar în cursul desfășurării procedurii și să statueze pentru judecătorul-
sindic atribuții corespunzătoare, însă ceea ce este esențial este că intră în competența judecătorului-
sindic toate incidentele care se întâlnesc în cursul procedurii și care au conexiune directă cu aceasta.
Cum „viața bate filmul”, avându-se în vedere diversitatea cazurilor de proceduri în care intră o
multitudine de agenți economici, apar și o diversitate de incidente de la soluționarea cărora
judecătorul-sindic nu se va putea sustrage invocând că situația respectivă nu se încadrează în sfera
atribuțiilor pe care legea i le conferă în mod expres.
Articolul 11 alin. 2 din Legea nr. 85/2006 face o delimitare netă între atribuțiile
judecătorului-sindic, care sunt limitate la controlul judecătoresc al activității administratorului
judiciar si/sau lichidatorului și la acele procese de natură judiciară aferente procedurii insolvenței, și
atribuțiile administratorului judiciar/lichidatorului sau chiar ale debitorului, în măsura în care nu i-a
fost ridicat dreptul de administrare a averii, care nu sunt de natură managerială.
Legiuitorul face o delimitare strictă de atribuții, așa încât competența acestuia se limitează
doar la exercitarea controlului judecătoresc al activității administratorului judiciar și/sau
lichidatorului, precum și la procesele de natură juridică aferente procedurii insolvenței, control sub
care judecătorul-sindic verifică îndeplinirea prevederilor legale care reglementează activitatea
acestora, fără a verifica, în demersul făcut, modul cum sunt exercitate atribuțiile manageriale, ci doar
rezultatele acestora.
Ca atare, putem afirma că rolul judecătorului-sindic se regăsește numai în activități de natură
jurisdicțională, nu și în activități de natură administrativă.
Încetarea atribuțiilor judecătorului-sindic are loc prin înlocuire și prin închiderea procedurii.
Înlocuirea judecătorului-sindic nu a fost reglementată, nefiind specificate condițiile în care acesta
poate fi înlocuit. Cu toate aceste problema înlocuirii judecătorului-sindic se poate pune în practică.
Nominalizarea unui nou judecător-sindic se va realiza în condițiile art. 53 din Legea nr. 304/2004, în
mod aleatoriu, în sistem informatizat.
Prin închiderea procedurii, judecătorul-sindic este descărcat de orice îndatoriri sau
responsabilități cu privire la procedură, debitor și averea lui, creditori, titulari de garanții, acționari
sau asociați, conform art. 136 din Legea nr. 85/2006. Aceleași consecințe se produc și pentru
persoanele de specialitate care l-au asistat pe judecătorul-sindic.
11
3.3. Incompatibilitățile judecătorului-sindic
Conform textului alin. 2 al art. 12 din Legea nr. 85/2006: „Dispozițiile art. 24 alin. 1 din
Codul de Procedură Civilă privind incompatibilitatea nu sunt aplicabile judecătorului-sindic care
pronunță succesiv hotărâri în același dosar, cu excepția situației rejudecării, după casarea hotărârii în
recurs”.
Cu alte cuvinte, pronunțând succesiv hotărâri în dosarul în care se desfășoară procedura,
judecătorul-sindic nu devine incompatibil, avându-se în vedere că obiectul pronunțării acestuia îl
constituie problemele care apar treptat și la care trebuie să dea soluții în fiecare caz.
Această teză este valabilă doar în situația în care hotărârile judecătorului-sindic nu au fost
trimise spre rejudecare ca urmare a casării în recurs, însă dacă aceste hotărâri au fost trimise spre
rejudecare, pentru soluționarea aceleiași chestiuni, judecătorul-sindic care s-a pronunțat inițial devine
incompatibil, urmând ca judecata să o facă alt judecător-sindic, după care continuarea procedurii se
desfășoară, cum este logic și rațional, sub autoritatea judecătorului-sindic desemnat inițial.
Comparând textul citat cu cel din art. 312 alin. 3 și art. 304 Codul de Procedură Civilă,
rezultă o situație paradoxală: judecătorul-sindic este considerat ca incompatibil numai în cazurile
prevăzute la art. 304 pct. 1, 2, 3, 4 și 5, dar nu și în situațiile prevăzute la art. 304 pct. 6, 7, 8 și 9.
Cele patru situații prevăzute la art. 304 pct. 6-9 sunt următoarele:
6. Instanța a acordat mai mult decât s-a cerut, ori ceea ce nu s-a cerut;
7. Hotărârea nu cuprinde motivele pe care se sprijină sau cuprinde motive contradictorii ori
străine de natura pricinii;
8. Instanța interpretând greșit actul juridic dedus judecății, a schimbat natura ori înțelesul
lămurit și vădit neîndoielnic al acestuia;
9. Hotărârea pronunțată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea sau aplicarea
greșită a legii.
Este evident că în toate cele patru situații de mai sus judecătorul fondului s-a pronunțat
substanțial asupra raportului juridic dintre părți și a devenit incompatibil în etapa rejudecării după
admiterea recursului sau, în cazul procedurii insolvenței, el a devenit incompatibil pentru a continua
procedura după ce a fost modificată o hotărâre, ca urmare a admiterii recursului, pentru oricare dintre
motivele prevăzute la art. 304 pct. 6-9.
12
Capitolul II – Debitorul
1.Cererea debitorului de deschidere a procedurii
1.1 Precizări prealabile
Procedura insolvenței poate fi deschisă, conform art. 26 alin. 1 din Legea nr. 85/2006 privind
insolvența, numai la cerere. Sunt abilitați în acest sens, prin textul art.26 alin.1 din Legea nr. 85/2006
privind insolvența, debitorul, creditorii acestuia și orice alte persoane sau instituții prevăzute în mod
expres de lege.
Spre deosebire de procedura falimentului reglementată de Codul Comercial, Legea privind
procedura insolvenței nu oferă și alternativa de autoînvestire pentru deschiderea procedurii.
Aplicarea procedurii insolvenței este impusă de starea de insolvență în care a ajuns debitorul.
Prin debitor, art.3 pct.5 din Legea nr. 85/2006 privind insolvența, înțelege persoana fizică sau
persoana de drept privat, care face parte dintre una din categoriile prevăzute la art. 1 din Legea nr.
85/2006 privind insolvența, al cărei patrimoniu este în stare de insolvență.
Întrucât debitorul este cel mai în măsură să cunoască starea patrimoniului său, legea îi
recunoaște un anumit rol în deschiderea procedurii insolvenței.
1.2.Condițiile introducerii cererii de către debitor
În privința condițiilor introducerii cererii de către debitor, Legea nr. 85/2006 face o distincție,
după cum insolvența debitorului s-a produs ori insolvența este iminentă. Pentru a putea solicita
deschiderea procedurii instituite de Legea nr. 85/2006, debitorul insolvent are la îndemână
formularea unei cereri introductive, formulare care poate fi obligatorie sau facultativă, după cum
urmează:
- introducerea cererii este obligatorie în situația în care debitorul constată că este
insolvent; în acest caz, cererea trebuie introdusă într-un termen de maxim 30 de zile, termen care
începe să curgă de la data instalării stării de insolvență;
- introducerea cererii este facultativă în situația în care debitorul, în funcție de anumite
estimări predictive, consideră că apariția stării de insolvență este iminentă.
Prin urmare, dacă debitorul constată că, din cauza insuficienței fondurilor bănești disponibile
din patrimoniul său, nu va putea plăti datoriile exigibile, el are obligația să solicite tribunalului să fie
supus procedurii insolvenței. În acest caz, cererea trebuie făcută în termen de maxim 30 de zile de la
data apariției stării de insolvență.
13
Legea permite debitorului să introducă cererea privind aplicarea procedurii insolvenței, chiar
înainte de apariția stării de insolvență, dacă insolvența este iminentă, adică debitorul este în măsură
să facă dovada că nu va putea plăti la scadență datoriile exigibile angajate, cu fondurile bănești
disponibile la data scadenței. Într-un asemenea caz, introducerea cererii reprezintă un drept și nu o
obligație a debitorului. Trebuie observat că Legea nr. 85/2006, ca și Legea nr. 64/1995, nu stabilește
condițiile pe care trebuie să le îndeplinească datoriile, ca să justifice obligația, respectiv dreptul
debitorului de a introduce cererea. În absența unor dispoziții speciale, consider că, pentru identitate
de rațiune, dispozițiile art. 3 pct. 6 și pct. 12 din Legea nr. 85/2006 privind insolvența sunt aplicabile
și în cazul cererii debitorului.
Deci, pentru existența obligației, respectiv a dreptului de a introduce cererea, trebuie ca
datoria să fie certă, lichidă și exigibilă iar cuantumul minim să respecte valoarea-prag prevăzută de
lege. Din aspectele tehnico-juridice menționate rezultă că, în concepția legiuitorului, pentru ca scopul
procedurii să poată fi îndeplinit, acoperirea pasivului debitorului insolvent, cererea debitorului
privind deschiderea procedurii trebuie făcută la momentul optim, adică fie atunci când constată
insuficiența fondurilor bănești disponibile pentru plata datoriilor exigibile, fie atunci când constată că
nu va putea plăti la scadență datoriile exigibile angajate cu fondurile bănești disponibile la data
scadenței.
Trebuie făcută precizarea că, în ipoteza în care starea de insolvență este o certitudine,
chestiune pe care cel mai bine o cunoaște debitorul, ne aflăm în cazul unei insolvențe prezumate,
pentru că este vădit faptul că debitorul nu a achitat în 90 de zile din cauza insuficienței fondurilor
bănești disponibile datoriile exigibile către creditorii săi. Obligativitatea formulării cererii
introductive de către debitor, în cazul când acesta se află în insolvență prezumată, este impusă de
lege doar atunci când datoriile pe care nu le poate achita în termenul prevăzut de lege sunt exigibile.
Per a contrario, este posibil ca debitorul să aibă datorii certe și lichide, însă acestea nu sunt
exigibile, adică plata nu a ajuns la scadență, el nu este obligat de lege să formuleze cerere de
deschidere a procedurii insolvenței prezumate, ci, eventual, a unei cereri pentru insolvență iminentă.
În ipoteza în care un debitor, în urma analizei făcute cu responsabilitate în ce privește situația plăților
către creditori și posibilitățile efectuării acestora, constată că nu va putea plăti la scadență asemenea
datorii, el are posibilitatea, deci o facultate, de a formula cerere de deschidere a procedurii pe motiv
că insolvența este iminentă.
Astfel, dacă potrivit legii, insolvența presupune insuficiența fondurilor bănești disponibile ca
stare actuală a patrimoniului debitorului, insolvența iminentă presupune insuficiența fondurilor
bănești disponibile ca stare viitoare a patrimoniului debitorului. Formularea cererii introductive,
indiferent dacă debitorul se află în stare de insolvență prezumată sau în insolvență iminentă, nu are
nici o legătură cu forma de procedură, generală sau simplificată, în care se va intra ca urmare a
îndeplinirii condițiilor de intrare în această stare.
14
1.3.Tardivitatea cererii
Neintroducerea sau introducerea tardivă a cererii constituie infracțiunea de bancrută simplă și
se sancționează în condițiile art. 143 alin. 1 din Legea nr. 85/2006, cu închisoarea de la 3 luni la 1 an
sau amendă. În privința tardivității, neintroducerea sau introducerea tardivă a cererii este infracțiune
numai dacă se depășește cu mai mult de 6 luni termenul de 30 de zile prevăzut de art. 27 din Legea
nr. 85/2006. Sancțiunea se aplică debitorului persoană fizică ori reprezentantului legal al debitorului
persoană juridică. Interesele creditorilor sunt prejudiciate atât de întârziere, prin agravarea stării de
insolvență, cât și de prematuritate, prin efectul paralizant al dispozițiilor art. 36 din Legea nr.
85/2006 privind insolvența.
1.4.Obiectul cererii debitorului
Potrivit art. 27 alin. 1 și 2 din Legea nr. 85/2006, debitorul adresează tribunalului cererea
„pentru a fi supus dispozițiilor prezentei legi”. Articolul 28 alin. 1 lit. h) din Legea nr. 85/2006
prevede, însă, că cererea debitorului trebuie să fie însoțită de o declarație „prin care debitorul își arată
intenția de intrare în procedură simplificată sau de reorganizare, conform unui plan, prin
restructurarea activității ori prin lichidarea, în tot sau în parte, a averii, în vederea stingerii datoriilor
sale.”
Chiar prin cererea introductivă, debitorul poate alege calea de urmat în procedura insolvenței:
aplicarea procedurii simplificate, adică intrarea directă în procedura falimentului sau aplicarea
procedurii reorganizării judiciare, în cadrul procedurii generale. Dreptul de opțiune al debitorului
este pe deplin explicabil, având în vedere că el cunoaște cel mai bine starea patrimoniului său și
poate aprecia existența sau inexistența șanselor de redresare a activității sale.
Totuși, dreptul debitorului de a alege procedura aplicabilă cunoaște o limitare. Articolul 30
din Legea nr. 85/2006 prevede că nu pot formula o cerere de reorganizare judiciară, debitorii
persoane juridice, care în ultimii 5 ani precedenți hotărârii de deschidere a procedurii, au mai fost
supuși unei astfel de proceduri.
Prin această interdicție se urmărește evitarea repetării unei proceduri care s-a dovedit
neeficientă.
15
1.5.Formularea și semnarea cererii
Cererea privind aplicarea procedurii se formulează și se semnează de către debitor.
În privința debitorului persoană juridică, cererea trebuie semnată de persoana care, potrivit
actului constitutiv sau statutului, are calitatea de a o reprezenta.
În cazul unei societăți comerciale, având în vedere consecințele pe care le implică aplicarea
procedurii asupra societății comerciale, semnătura administratorului care reprezintă societatea trebuie
să se bazeze pe o hotărâre a adunării generale a asociaților.
În cazul societății în nume colectiv și societății în comandită, cererea de aplicare a procedurii
produce efectele prevăzute de art. 29 din Legea nr. 85/2006.
În cazul unei cereri introduse de o societate în nume colectiv sau o societate în comandită, ea
nu va fi considerată ca fiind făcută și de asociații în nume colectiv, respectiv asociații comanditați
din societatea în comandită.
Cererea introdusă de către creditori împotriva societății în nume colectiv ori societății în
comandită rămâne fără efect față de asociații societăților respective, în sensul că procedura nu se
extinde asupra lor.
O cerere introdusă de un asociat în nume colectiv sau de un asociat comanditat nu produce
efecte și asupra societății în nume colectiv, respectiv asupra societății în comandită.
În sfârșit, o cerere împotriva unui asociat în nume colectiv sau a unui asociat comanditat
pentru datoriile asociatului nu produce efecte și cu privire la societatea în nume colectiv, respectiv
societatea în comandită.
Principiile enumerate se aplică, în mod corespunzător și în privința grupurilor de interes
economic sau de membrii acestora.
16
1.6.Anexele cererii
Actele care vor însoți în mod obligatoriu cererea sunt enumerate în art. 28 alin. 1 al Legii nr.
85/2006 și sunt următoarele:
a) bilanțul certificat de către administrator și cenzor/auditor, balanța de verificare pentru luna
precedentă datei înregistrării cererii de deschidere a procedurii;
b) o listă completă a tuturor bunurilor debitorului, incluzând toate conturile și băncile prin
care debitorul își rulează fondurile; pentru bunurile grevate se vor menționa datele din registrele de
publicitate;
c) o listă a numelor și a adreselor creditorilor, oricum ar fi creanțele acestora: certe sau sub
condiție, lichide ori nelichide, scadente sau nescadente, necontestate ori contestate, arătându-se
suma, cauza și drepturile de preferință;
d) o listă cuprinzând plățile și transferurile patrimoniale efectuate de debitor în cele 120 de
zile anterioare înregistrării cererii introductive;
e) o listă a activităților curente pe care intenționează să le desfășoare în perioada de
observație;
f) contul de profit și pierdere pe anul anterior depunerii cererii;
g) o listă a membrilor grupului de interes economic sau, după caz, a asociaților cu răspundere
nelimitată, pentru societățile în nume colectiv și cele în comandita;
h) o declarație prin care debitorul își arată intenția de intrare în procedura simplificată sau de
reorganizare conform unui plan, prin restructurarea activității ori prin lichidarea, în tot sau în parte, a
averii, în vederea stingerii datoriilor sale; dacă această declarație nu va fi depusă până la expirarea
termenului stabilit la alin. (2), se prezumă că debitorul este de acord cu inițierea procedurii
simplificate;
i) o descriere sumară a modalităților pe care le are în vedere pentru reorganizarea activității
j) o declarație pe propria răspundere, autentificată la notar ori certificată de un avocat, sau un
certificat de la registrul societăților agricole ori, după caz, oficiul registrului comerțului în a cărui
rază teritorială se află domiciliul profesional/sediul social, din care să rezulte dacă a mai fost supus
procedurii prevăzute de prezenta lege într-un interval de 5 ani anterior formulării cererii introductive;
k) o declarație pe propria răspundere autentificată de notar sau certificată de avocat, din care
să rezulte că nu a fost condamnat definitiv pentru fals ori pentru infracțiuni prevăzute în Legea
concurenței nr. 21/1996 și că administratorii, directorii și/sau asociații nu au fost condamnați
definitiv pentru bancrută frauduloasă, gestiune frauduloasă, abuz de încredere, înșelăciune,
delapidare, mărturie mincinoasă, infracțiuni de fals ori infracțiuni prevăzute în Legea nr. 21/1996, în
ultimii 5 ani anteriori deschiderii procedurii;
17
l) un certificat de admitere la tranzacționare pe o piață reglementată a valorilor mobiliare sau
a altor instrumente financiare emise.
Se impune să facem câteva precizări importante cu privire la documentele care, în mod
obligatoriu, trebuie să însoțească cererea debitorului sau să fie depuse în termenul de 5 zile la care
am făcut referire. Concepția legiuitorului este aceea de a sancționa cu intrarea direct în procedura
simplificată și, implicit, în faliment și a categoriei de subiecți enumerați la art. 1 alin. 1 din Legea nr.
85/2006, dacă aceștia, când formulează cererea introductivă, nu se conformează obligației de a
depune actele enumerate în art. 28 alin. 1 li. a)-f) și h), la care face trimitere și art. 32 alin. 1 din
Legea nr. 85/2006, în acest sens, art. 1 alin. 2 lit. d) din Legea nr. 85/2006 statuând intrarea direct în
procedura simplificată.
Față de formularea art. 1 alin. 2 lit. d), rezultă că, în ceea ce privește debitorii care fac parte
din categoriile prevăzute la art. 1 alin. 1 din Legea nr. 85/2006 care nu au prezentat documentele
prevăzute la art. 28 alin. 1, însă inexplicabil se enumeră aici numai literele b), c), e) și h), fie odată cu
cererea introductivă, fie în termenul de 5 zile prevăzut de art. 28 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, acești
debitori vor fi introduși direct în procedura simplificată.
Cu alte cuvinte, dacă debitorii enumerați la art. 1 alin. 1 din Legea nr. 85/2006 au ajuns în
stare de insolvență, însă nu se conformează cerințelor imperative de a depune alături de cererea
introductivă documentele, generic vorbind, reglementate de art. 28 alin. 1 din Legea nr. 85/2006,
suportă sancțiunea de a fi introduși direct în procedura simplificată, cu toate că situația patrimoniului
lor ar fi permis redresarea economică prin elaborarea unui plan de reorganizare care să fie confirmat.
În ce privește acest aspect, lucrurile se clarifică, în parte, în ipoteza în care debitorul
formulează cerere de deschidere a procedurii, însă nu solicită intrarea în reorganizare judiciară,
situație în care, potrivit art. 28 alin. 1 lit. h) din Legea nr.85/2006, dacă în termenul de 5 zile nu
depune o astfel de declarație de reorganizare a activității, se prezumă că debitorul este de acord cu
aplicarea procedurii simplificate. Practic, în ipoteza formulării unei cereri de deschidere a procedurii
în care, așa cum am arătat, nu se arată intenția de reorganizare, chiar dacă debitorul nu solicită expres
intrarea direct în procedura simplificată, legea îl prezumă ca intrat în procedura simplificată.
Astfel, legiuitorul permite debitorului în mod subtil, cu prilejul deschiderii procedurii, să
decidă asupra reorganizării. Astfel, în ipoteza în care reprezentanții debitorului planifică firma pentru
faliment, au la îndemâna acest mijloc simplu și eficace, creditorii rămânând, prin voința legiuitorului,
neputincioși în fața unei asemenea situații, pentru că opoziția pe care o au la dispoziție se poate
formula doar în ceea ce privește starea de insolvență, însă în nici un caz nu vizează una din formele
în care poate fi deschisă procedura. Cu alte cuvinte, chiar dacă ar fi fezabil un plan de reorganizare,
față de voința expresă a debitorului de a intra în procedura simplificată, este imposibil juridic să se
deschidă procedura generală, legiuitorul statuând fără echivoc că într-o astfel de ipoteză se deschide
18
numai procedura simplificată. Mai simplu, este posibil ca debitorul nici măcar să nu se pronunțe prin
cererea introductivă în legătură cu un plan de reorganizare, însă nu depune în termenul de 5 zile
documentele la care am făcut referire, astfel că este prezumat că intră în procedura simplificată.
Se pune însă problema ce se întâmplă în situația în care debitorul a depus declarație de
reorganizare, așa cum cere art. 28 alin. 1 lit. h) din Legea nr. 85/2006, însă în termenul de 5 zile nu
depune documentele la care face trimitere art. 1 alin. 2 lit. d) din Legea nr. 85/2006, respectiv cele de
la art. 28 alin. 1 lit. b), c), e) din Legea nr. 85/2006 sau, cum statuează art. 32 alin. 1 din Legea nr.
85/2006, documentele prevăzute de art. 28 alin. 1 lit. a)-f) din Legea nr. 85/2006.
Chiar dacă prevederile art. 1 alin. 2 lit. d) din Legea nr. 85/2006 nu au fost corelate cu cele
ale art. 32 alin. 1 din Legea nr. 85/2006 în ce privește enumerarea documentelor ce trebuie depuse la
cerere, se impune să facem importanta precizare că, chiar dacă debitorul și-a manifestat intenția de
reorganizare prin cererea depusă, așa cum prevede art. 28 alin. 1 lit. h) din Legea nr. 85/2006, dacă
nu depune în termenul de 5 zile defipt de lege fie unul din documentele enumerate, fie toate
documentele, judecătorul-sindic, văzând prevederile art. 1 alin. 2 lit. d) din Legea nr. 85/2006
coroborate cu prevederile art. 28 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, va considera că debitorul recunoaște
starea de insolvență a patrimoniului său, situație în care va pronunța o hotărâre de deschidere a
procedurii simplificate. În ipoteza în care cererea este formulată de debitor și nu a depus
documentele, judecătorul-sindic va pronunța o încheiere de deschidere a procedurii simplificate, iar
dacă cererea este formulată de către creditori, judecătorul-sindic va pronunța o sentință de deschidere
a procedurii simplificate.
Cu privire la nedepunerea actelor prevăzute de art. 28 alin 1 lit.g) și lit. i)-l) din Legea nr.
85/2006, nu se prevede nimic. În consecință, considerăm că, în absența unei reglementări speciale
sunt incidente dispozițiile Codului de Procedură Civilă.
1.7.Valoarea juridică a cereri debitorului
Cererea debitorului de a fi supus procedurii insolvenței este un act procesual care declanșează
procedura instituită de lege. Având în vedere obiectul ei, cererea cuprinde implicit o mărturisire a
debitorului privind situația în care se află, aceea de a fi în stare de insolvență.
Cererea și anexele nu pot fi însă considerate o mărturisire a debitorului, în sensul
recunoașterii creanțelor creditorului. Ele nu pot fi o mărturisire judiciară, deoarece debitorul nu a
mărturisit înainte instanței în favoarea creditorului. Ele nu sunt nici o mărturisire extrajudiciară.
Deoarece debitorul nu face o mărturisire cu intenția de a recunoaște creanțele creditorilor, ci în
sensul încetării plăților.
19
2.Respingerea cererii debitorului de deschidere a procedurii insolvenței de
judecătorul-sindic
2.1.Neîndeplinirea condițiilor prevăzute de lege. Buna-credință a debitorului
Pentru introducerea cererii de deschidere a procedurii, debitorul trebuie să se afle în stare de
insolvență. Legiuitorul mai prevede, însă, și posibilitatea ca debitorul să introducă cererea și când
acesta cu bună credință, făcând anumite estimări predictive, previziuni, care se dovedesc a fi greșite,
în legătură cu evoluția situației economice a societății, ceea ce ar echivala cu o insolvență iminentă
va putea să introducă cererea de deschidere a procedurii înainte ca insolvența să se fi înfăptuit. În
această situație, creditorii debitorului pot formula opoziție împotriva cererii debitorului, trebuind să
dovedească contrariul. Astfel, judecătorul-sindic, după ce va analiza opoziția creditorilor prin prisma
argumentelor care le contrazic pe cele ale debitorului, va trebui să decidă.
2.2. Introducerea cu rea-credință a cererii de deschidere a procedurii
Este posibil ca debitorul să formuleze o cerere de intrare în procedură și fără a fi în insolvență
prezumată sau iminentă, așa cum am analizat mai sus. În acest caz, legea prevede că introducerea
prematură, cu rea-credință, de către debitor a unei cereri de deschidere a procedurii atrage
răspunderea patrimonială a debitorului, fie persoană fizică, fie persoană juridică, pentru prejudiciile
cauzate.
Din aceste prevederi legale nu trebuie să înțelegem că debitorul va răspunde patrimonial
pentru introducerea unei cereri introductive care va fi respinsă de către judecătorul-sindic, ci această
răspundere va intra în funcțiune numai dacă se va dovedi în mod concludent că cererea a fost
formulată cu rea-credință. Reaua-credință constă în aceea că debitorul, deși avea în mod evident
fonduri bănești disponibile suficiente pentru acoperirea creanțelor exigibile, el a formulat o cerere
introductivă pentru deschiderea procedurii, indiferent că solicitarea se fundamentează pe o insolvență
prezumată sau pe o insolvență iminentă.
Cazurile care se pot naște în practică sunt nelimitate, însă, cu titlu exemplificativ, menționăm
câteva din interesele debitorului:
- introducerea prematură și cu rea-credință a cererii se poate face spre exemplu, pentru
tergiversarea unui proces de executare silită început împotriva unui bun al debitorului, tergiversare
care este posibilă prin suspendarea procesului în temeiul art. 36 din Legea nr. 85/2006, care dispune
că de la data deschiderii procedurii se suspendă de drept toate acțiunile judiciare sau extrajudiciare
pentru realizarea creanțelor asupra debitorului sau bunurilor sale;
20
- introducerea prematură și cu rea-credință a cererii se poate face, spre exemplu, în
scopul evitării plății unor dobânzi sau penalități foarte oneroase. Astfel, prin introducerea cererii,
debitorul s-ar putea prevala de prevederile art. 41 alin. 1 din Legea nr.. 85/2006, care prevede că nici
o dobândă, majorare sau penalitate de orice fel ori cheltuială, numită generic accesorii, nu va putea fi
adăugată creanțelor născute anterior datei de deschidere a procedurii. În această situație, debitorul,
intrând spre exemplu, în perioada de observație, poate efectua plăți către creditorii cunoscuți care se
încadrează în condițiile obișnuite de exercitare a activității curente și, în acest fel, să îi plătească
creditorului doar capitalul datorat, fără accesorii care sunt dobânzi, penalități etc.
- introducerea prematură și cu rea-credință a cererii se mai poate face, spre exemplu,
pentru aplicarea dispozițiilor art. 43 din Legea nr. 85/2006, care prevăd că de la data deschiderii
procedurii și până la data confirmării planului de reorganizare, acțiunile societăților emitente, în
sensul Legii nr. 297/2004 privind piața de capital, se suspendă de la tranzacționarea cu începere de la
data primirii comunicării de către Comisia Națională a Valorilor Mobiliare. De la data primirii de
către Comisa Națională a Valorilor Mobiliare, a comunicării privind intrarea în procedura
falimentului, intervine retragerea valorilor mobiliare de pe piața reglementată pe care acestea se
tranzacționează.
Pentru a putea dovedi reaua-credință a cererii de intrare în procedura insolvenței, aceasta
trebuie coroborată cu dispozițiile art. 32 alin. 2 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței,
care prevede că reaua-credință a debitorului manifestată prin introducerea cererii introductive,
trebuie dovedită de către creditorul care se opune la deschiderea procedurii insolvenței. Mijlocul pus
la dispoziție de lege, prin care creditorii se pot opune cererii de deschidere a procedurii insolvenței
formulate de debitor, este opoziția.
2.3.Hotărârea judecătorului-sindic de respingere a cererii debitorului
Judecătorul-sindic, va respinge prin hotărâre cererea debitorului de deschidere a procedurii
insolvenței, atunci când acesta nu se află în stare de insolvență, fie actuală, fie iminentă.
De asemenea, judecătorul-sindic va respinge cererea de deschidere a procedurii insolvenței
introdusă de debitor, și îl va obliga la plata de despăgubiri pentru prejudiciile cauzate, atunci când
cererea a fost introdusă prematur, cu rea-credință.
21
3.Hotărârea de deschidere a procedurii insolvenței
3.1.Deschiderea procedurii
Textul de lege analizat, reglementează deschiderea procedurii la cererea debitorului, situație
în care judecătorul-sindic deschide procedura printr-o încheiere, fie că este vorba despre deschiderea
procedurii generale, fie că este vorba despre deschiderea procedurii simplificate.
Este important de menționat și faptul că textul de lege ce constituie obiectul analizei noastre
stabilește cu exactitate și data deschiderii procedurii, dată care, în principiu, este marcată de data
pronunțării încheierii.
În urma formulării unei cereri introductive de către debitor, judecătorul-sindic va dispune,
printr-o încheiere, fie deschiderea procedurii generale, fie deschiderea procedurii simplificate.
Remarcăm că mijlocul procedural pe care legea îl pune la dispoziția judecătorului-sindic este
încheierea care vizează deschiderea procedurii în ambele modalități.
În această fază suntem pe tărâm necontencios, situație în care lipsește contradictorialitatea și,
ca atare, se justifică ca actul procedural să fie doar o încheiere prin care judecătorul-sindic nu face
altceva decât să dea curs unei cereri pe care debitorul o face. Această situație diferă de situația când
cererea de deschidere a procedurii este formulată de creditori, când deja are loc o judecată propriu-
zisă, iar soluția care se va pronunța trebuie să fie cuprinsă într-o sentință.
3.1.1.Deschiderea procedurii generale
Judecătorul-sindic va trebui să verifice dacă patrimoniul debitorului care a formulat cererea
introductivă se află în stare de insolvență, îndeplinind condițiile impuse de art. 27 din Legea nr.
85/2006.
Această verificare este mai ușor de realizat în situația în care cererea debitorului este
întemeiată pe dispozițiile alin. 1 al art. 27 din Legea nr. 85/2006, deci atunci când starea de
insolvență constă în aceea că debitorul nu a achitat datoria în 90 zile de la data exigibilității acesteia,
caz în care acesta este prezumat a fi în insolvență. Totodată, dacă la data expirării termenului
prevăzut în primul alineat al articolului, debitorul este angrenat cu bună-credință în negocieri
extrajudiciare pentru restructurarea datoriilor sale, acesta are obligația de a adresa tribunalului o
cerere pentru a fi supus dispozițiilor Legii nr. 85/2006 în termen de 5 zile de la eșuarea negocierilor.
Verificarea este mai dificilă în situația în care cererea debitorului este întemeiată pe
prevederile alin. 2 al art. 27 din Legea nr. 85/2006, deoarece în acest caz insolvența nu mai este
prezumată, ci, dimpotrivă, este iminentă și, deci, trebuie dovedită.
22
De asemenea, spre deosebire de cererea formulată de creditor, care impune anumite condiții
referitoare la valoarea-prag a creanței, judecătorul-sindic nu mai trebuie să verifice cuantumul
datoriei, în acest caz legea neimpunând un cuantum minim al datoriei care să condiționeze admiterea
cererii formulate de către debitor.
După verificările menționate, judecătorul-sindic, constatând că cererea debitorului
îndeplinește condițiile prevăzute la art. 27 din Legea nr. 85/2006, pronunță o încheiere de deschidere
a procedurii generale.
Există o vădită contradicție între teza I a art. 32 și teza a II-a a aceluiași articol din Legea nr.
85/2006, care face referire la încheierea de deschidere a procedurii simplificate, însă această ultimă
teza face trimitere la art. 28 din Legea nr. 85/2006. Critica este valabilă doar în ipoteza în care
debitorul nu a solicitat reorganizarea judiciară, pentru că dacă a făcut o asemenea cerere, i se aplică
procedura generală.
În ipoteza în care debitorul nu și-a manifestat intenția de a intra în reorganizare judiciară, va
fi supus procedurii simplificate. Observăm că, tezele din art. 32 din Legea nr. 85/2006 nefiind
corelate nici cu art. 27 din Legea nr. 85/2006, se poate spune că dispoziția din teza I a art. 32 din
Legea nr. 85/2006, referitoare la posibilitatea pronunțării unei încheieri de deschidere a procedurii
generale, este în flagrantă contradicție cu cele dispuse la art. 27 alin. 1 din Legea nr. 85/2006, care
trebuie corelate în mod obligatoriu cu art. 28 alin. 1 lit. h) din Legea nr. 85/2006, desigur, doar în
ipoteza în care debitorul nu și-a manifestat intenția de a intra în reorganizare judiciară. Cu alte
cuvinte, debitorul onest și diligent nu are posibilitatea să beneficieze de procedura generala decât
dacă își manifestă intenția de a intra în reorganizare, ceea ce pare foarte grav, fiind inexplicabil cum
a fost posibilă o asemenea greșeală. Nu înțelegem de ce un astfel de debitor, care nu se încadrează în
prevederile art. 1 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, cu excepția art. 1 alin. 2 lit. d) din Legea nr. 85/2006,
nu are dreptul să beneficieze de procedura generală, cu beneficiile pe are aceasta le aduce, în ipoteza
în care nu cere intrarea în procedura de reorganizare.
Nu este corect ca, în practică, un astfel de debitor să fie forțat de legiuitor ca, pentru a
beneficia de procedura generală, să ceară reorganizarea judiciară, pentru că, nefiind sigur de starea
patrimoniului său, în perioada de observație el ar putea să își clarifice poziția și să își exprime apoi o
opțiune în deplină cunoștință de cauză.
23
3.1.2.Deschiderea procedurii simplificate
În această situație, judecătorul-sindic va trebui să verifice dacă în cererea introductivă
formulată de către debitor există o declarație prin care acesta să își arate intenția de intrare în
procedura simplificată.
De asemenea, judecătorul-sindic mai trebuie să verifice dacă debitorul a anexat la cererea sa
documentele prevăzute la art. 28 alin. 1 lit. a)-f) și h), sau în caz contrar, dacă documentele
menționate au fost depuse ulterior, în interiorul termenului de 5 zile, termen de decădere prevăzut de
art. 28 alin. 2 din Legea nr. 85/2006.
În fine judecătorul-sindic mai trebuie să verifice dacă debitorul se încadrează în vreuna dintre
categoriile menționate la art. 1 alin. 2 din Legea nr. 85/2006.
Dacă în toate aceste situații sunt îndeplinite condițiile legale menționate, judecătorul-sindic
va pronunța o încheiere de deschidere a procedurii simplificate.
3.2.Efectuarea notificărilor
Ca efect al deschiderii procedurii, judecătorul-sindic va da dispoziție administratorului
judiciar sau lichidatorului să efectueze notificările prevăzute la art. 61 din Legea nr. 85/2006.
Pentru a elimina orice confuzie trebuie să facem precizarea că administratorul judiciar va
notifica, în condițiile art. 61 din Legea nr. 85/2006, doar în cazul procedurii generale, pentru că
numai în această situație urmează a fi desemnat administratorul judiciar, spre deosebire de procedura
simplificată, când în mod obligatoriu judecătorul-sindic, dispunând intrarea în insolvență, va dizolva
societatea și va desemna un lichidator care să ducă la îndeplinire atribuțiile pe care i le conferă legea
sau pe care i le stabilește judecătorul-sindic.
Potrivit prevederilor menționate, administratorul judiciar/lichidatorul va trimite o notificare
către toți creditorii menționați în lista depusă de către debitor, în conformitate cu prevederile art. 28
alin. 1 lit. c), sau, după caz, în condițiile art. 32 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, debitorului și oficiului
registrului comerțului, registrului societăților agricole ori, după caz, altor registre unde debitorul este
înmatriculat/înregistrat, pentru efectuarea mențiunii.
Dacă creditorii cu sediul sau cu domiciliul în străinătate au reprezentanți în țară, notificarea
va fi trimisă acestora din urmă.
Notificarea se realizează conform prevederilor Codului de Procedură Civilă și se va publica,
totodată, pe cheltuiala averii debitorului, într-un ziar de largă circulație și în Buletinul procedurilor
de insolvență.
24
3.3.Opoziția creditorilor
3.3.1.Termenul opoziției
Creditorii care au primit notificarea deschiderii procedurii, ca și cei ce nu au fost notificați,
dar au luat cunoștință de hotărârea judecătorului-sindic de a deschide procedura insolvenței la
cererea debitorului, pot înregistra la tribunal opoziție împotriva hotărârii judecătorului-sindic de a
deschide procedura insolvenței la cererea debitorului. Opoziția va putea fi formulată de către
creditorii care se opun deschiderii procedurii. Aceasta se înregistrează la tribunal în termen de 10
zile, termen ce începe să curgă de la primirea notificării.
În ceea ce privește natura juridică a termenului de 10 zile în care creditorii pot formula
opoziție la încheierea de deschidere a procedurii, apreciem că, fiind un termen procedural, cu
necesitatea că este un termen de decădere, astfel că, dacă în interiorul acestuia creditorii nu își
exercită dreptul conferit de lege, ei sunt decăzuți din dreptul de a mai uza de o asemenea procedură.
Creditorii care au înregistrat în interiorul termenului legal o opoziție, vor fi citați de către
judecătorul-sindic, alături de administratorul judiciar și de debitor, în termen de 5 zile de la data
primirii opoziției creditorilor. Acest termen, de 5 zile în care judecătorul-sindic trebuie să țină ședința
în care va soluționa toate opozițiile este un termen de recomandare, întrucât nu are prevăzută nici o
sancțiune.
3.3.2.Situațiile în care poate fi introdusă opoziția
În practică, cererile de opoziție formulate de către creditori vizează acele situații în care
debitorul, cu rea-credință, introduce o cerere de deschidere a procedurii și, prin aceasta, aduce
prejudicii creditorilor, care cunosc situația economică a debitorului. Ca atare, cererea introductivă
formulată de debitor are caracter șicanator, nefiind îndeplinite condițiile unei insolvențe propriu-zise,
iminente, și nici măcar premature.
Observăm că legiuitorul nu a impus o valoare-prag necesară pentru ca cererea introductivă a
debitorului să poată fi formulată, astfel că, în lipsa unei prevederi în acest sens, debitorul poate
formula cererea de deschidere a procedurii și pentru datorii modice, pe care în mod deliberat le
creează, pentru că în realitate ar avea fonduri suficiente și disponibile să le acopere.
În această situație este important rolul judecătorului-sindic, care, trebuie să impună
creditorilor care au formulat opoziția să prezinte probe prin care să demonstreze reaua-credință a
debitorului invocată de către aceștia. Creditorii care recurg la acest mijloc de apărare nu pot decât să
invoce că debitorul lor manifestă rea-credință, arătând concret în ce constă aceasta și făcând dovada
că debitorul lor nu se află în nici o stare de insolvență precum pretinde.
Un exemplu ar putea fi dovada cu înscrisuri pe care creditorii o fac, arătând că debitorul lor
dispune de fonduri suficiente pentru a-și onora obligațiile și care exclud perspectiva unei insolvențe.
25
Observăm și prezența ipotezei în care cererea formulată de debitor pentru deschiderea
procedurii poate fi făcută și cu bune intenții, chiar de bună-credință, datorită unor previziuni greșite
în legătură cu evoluția situației economice a societății, ceea ce ar echivala cu o insolvență iminentă.
În această situație, judecătorul-sindic, după ce va analiza opoziția creditorilor prin prisma
argumentelor care le contrazic pe cele ale debitorului, va trebui să decidă.
3.4.Decizia judecătorului-sindic
În practică, banca de date pe care judecătorul-sindic o are la dispoziție nu este una vastă, însă
va trebui să manifeste un rol activ pentru a elucida chestiunile supuse analizei, iar analiza profundă,
și experiența acumulată vor face ca decizia luată să reflecte realitatea.
În cazul în care din probațiunea administrată, judecătorul-sindic constată că este evident că
debitorul este de rea-credință și nu se află în insolvență, în nici una din formele acesteia, nici măcar
într-o insolvență prematură, pronunță o sentință în care revocă încheierea de deschidere a procedurii.
În situația în care, judecătorul-sindic după administrarea probatoriului, constată că debitorul
se află în stare de insolvență, va respinge opoziția formulată de creditori, menținând hotărârea de
deschidere a procedurii insolvenței. Remarcăm aici o situație procedurală inedită, constând în aceea
că același judecător-sindic, printr-o sentință pronunțată într-o procedură contencioasă, își revocă
încheierea de deschidere a procedurii la cererea debitorului, care a fost însă pronunțată într-o
procedură necontencioasă. Legiuitorul pune la dispoziția judecătorului-sindic instituția revocării
propriului act de procedură prin care a decis anterior, astfel că se pune problema care ar fi natura
juridică a acestei instituții. Fără să intrăm în amănunte, putem spune că aceasta instituție, specifică
doar procedurii insolvenței, se manifestă ca o retractare a ceea ce s-a decis anterior, prin încheierea
de deschidere a procedurii insolvenței pe cale necontencioasă.
26
3.5. Recursul împotriva hotărârii judecătorului-sindic de deschidere a procedurii
la cererea debitorului
În ceea ce privește calea de atac pe care o au la îndemână debitorul care a formulat cererea în
urma căreia s-a dispus intrarea în procedura insolvenței și creditorii care au formulat opoziție, art. 12
alin. 1 din Legea nr. 85/2006 prevede că această hotărâre, respectiv sentință, prin care instanța s-a
pronunțat asupra opozițiilor formulate de creditori este supusă recursului.
Dat fiind că hotărârile judecătorului-sindic pot fi atacate separat numai cu recurs, putem
deduce, așa cum am menționat, că opoziția formulată de către creditori nu constituie o cale de atac în
sensul procedurii civile, ci un mijloc de apărare pus la îndemâna creditorilor.
Pentru acuratețe juridică, se impune importanta precizare că încheierea pronunțată de către
judecătorul-sindic prin care acesta a decis deschiderea procedurii nu poate fi atacată direct cu recurs
de către creditori, pentru că legiuitorul le-a pus la îndemână un mijloc de apărare eficient, și anume
opoziția, astfel că au vocație să formuleze recurs împotriva sentinței asupra opozițiilor formulate
doar creditorii care au formulat opoziții, cât și debitorul, în ipoteza în care opoziția a fost admisă.
În altă ordine de idei, în ipoteza în care debitorul formulează cerere introductivă și își
exprimă intenția de reorganizare, caz în care judecătorul-sindic, constatând că cererea corespunde
cerințelor legale, ar trebui să deschidă procedura generală, se pune problema ce soluție are la
îndemână debitorul în situația în care judecătorul-sindic, în mod greșit, a dispus deschiderea
procedurii simplificate.
Într-o astfel de ipoteză, împotriva încheierii pronunțate pe calea necontencioasă, debitorul are
la îndemână calea de atac a recursului.
Dispozițiile art. 24 alin. 1 din Codul de procedură civilă privind incompatibilitatea și,
implicit, recuzarea, nu sunt aplicabile judecătorului-sindic, care pronunță succesiv hotărâri în același
dosar, cu excepția situației rejudecării, după casarea hotărârii în recurs, potrivit art. 12 alin. 2 din
Legea nr. 85/2006.
27
Capitolul III – Creditorul
1.Deschiderea procedurii la cererea creditorului
1.1.Cererea introductivă a creditorului de deschidere a procedurii
1.1.1.Calitatea procesuală activă a creditorului
Cel mai frecvent, începerea procedurii insolvenței are loc la inițiativa creditorilor. Acest lucru
este firesc, deoarece încetarea plăților de către debitor are consecințe directe și imediate asupra
patrimoniului creditorilor. Potrivit art. 3 pct. 6 din Legea nr. 85/2006, prin „creditor îndreptățit să
solicite deschiderea procedurii” înțelegem creditorul a cărui creanță împotriva patrimoniului
debitorului este certă, lichidă și exigibilă.
În cadrul aceluiași alineat, al art. 31 din Legea nr. 85/2006, legiuitorul apelează la noțiunea de
„debitor prezumat în insolvență”, ceea ce ne conduce la noțiunea de „insolvență prezumată ca fiind
vădită” care, potrivit art. 3 pct. 1 lit. a) din Legea nr. 85/2006, există atunci când debitorul, după 90 de
zile de la scadență, nu a plătit datoria sa față de unul sau mai mulți creditori.
1.1.2.Distincții între diferitele tipuri de creditori care participă la procedură
Determinarea calității procesuale active a creditorului în privința formulării cererii introductive
produce importante consecințe juridice. Pentru a evita orice fel de confuzie, se impune să facem o
distincție netă între creditorul îndreptățit să solicite deschiderea procedurii și creditorul, astfel cum
este definit de art. 3 pct. 7 din Legea nr. 85/2006, care are un drept de creanță asupra debitorului și a
solicitat instanței să i se înregistreze creanța în tabelul de creanțe.
Astfel, prin creditor îndreptățit să solicite deschiderea procedurii, legea înțelege acel creditor
care, în temeiul art. 31 alin.1 din Legea nr. 85/2006, are calitatea procesuală activă de a formula o
cerere introductivă pentru deschiderea procedurii, astfel că această legitimare activă o are doar
creditorul care are asupra patrimoniului debitorului o creanță certă și lichidă, care să fie exigibilă de
mai mult de 90 de zile. Practic, în acest caz, creditorul, pentru a putea fi îndreptățit la deschiderea
procedurii, nu trebuie să dovedească decât caracterul cert, lichid și exigibil al creanței. Făcând această
dovadă, creditorul va fi dispensat de a mai face și dovada insuficienței fondurilor bănești ale
debitorului, deoarece în această situație se naște prezumția vădită de insolvență care operează în
situația în care debitorul nu a plătit, după 90 de zile de la scadență, datoria sa față de creditor. Ceea ce
trebuie să dovedească creditorul sunt anumite elemente obiective, acesta nefiind obligat să facă și
proba unor elemente subiective.
28
Este util de precizat că prezumția instituită de art. 3 pct. 1 lit. a) din Legea nr. 85/2006, este o
prezumție legală relativă, care poate fi răsturnată prin administrarea unei probe contrare, cum ar fi
dovada suficienței fondurilor bănești disponibile.
O problemă ce se ridică, este în legătură cu persoana creditorului îndreptățit să formuleze o
cerere introductivă de deschidere a procedurii în aceea că legea nu prevede nimic în legătură cu
situația în care insolvența debitorului este iminentă. După cum am menționat deja, insolvența este
iminentă atunci când se dovedește că debitorul nu va putea plăti la scadență datoriile exigibile angajate
cu fondurile bănești disponibile.
Dacă insolvența prezumată presupune, după cum am putut observa, dovada că debitorul nu a
plătit datoria timp de 90 de zile de la scadență, insolvența iminentă presupune dovada actuală că în
viitor debitorul nu va avea fonduri bănești disponibile pentru plata datoriilor care vor deveni exigibile.
În acest context, se pune întrebarea dacă prin „creditor îndreptățit să solicite deschiderea
procedurii” putem înțelege nu numai creditorul care dovedește o creanță certă, lichidă și exigibilă, ci și
creditorul care dovedește o creanță doar certă și lichidă și care, în privința exigibilității, dovedește că
în viitor debitorul nu va avea fonduri bănești disponibile pentru plata creanței.
Apreciem, că prin „creditor îndreptățit să solicite deschiderea procedurii” trebuie să înțelegem
atât acel creditor care dovedește cele trei caractere ale creanței, certitudinea, lichiditatea și
exigibilitatea, și în favoarea căruia operează prezumția vădită de insolvență, cât și acel creditor care
dovedește că patrimoniul debitorului se află în stare de insolvență, aici nemaioperând prezumția de
insolvență. Ne putem afla într-o asemenea situație când creditorul fie are o creanță certă, lichidă și
exigibilă, însă nu a trecut perioada de 90 de zile cerută de lege și, pentru a nu asista neputincios cum
debitorul înstrăinează averea, are la îndemână calea cererii pentru deschiderea procedurii, invocând
insolvența iminentă, fie are o creanță doar certă și lichidă, însă el poate dovedi că debitorul său nu va
putea plăti la scadență datoriile exigibile cu sumele de bani disponibile atunci. O altă problemă care se
ridică este aceea a identificării soluției pe care o va pronunța judecătorul-sindic în situația în care
creditorul formulează o cerere introductivă de deschidere a procedurii.
O primă ipoteză ar putea fi aceea în care creditorul ce formulează cererea să nu fie în posesia
unor titluri executorii care să constate existența unei creanțe certe, lichide și exigibile, ci să atașeze la
cererea pe care o formulează documente contabile cum ar fi facturi nesemnate de către debitor,
contracte încheiate între creditorul petent și debitor în care se stipulează prețul bunurilor ori serviciilor
furnizate pe unitate de măsură. Chestiunea de drept care se ridică este aceea de a răspunde la
întrebarea dacă judecătorul-sindic poate, manifestând un rol activ să judece, în sensul de a stabili, ca în
cazul unei judecăți de drept comun, dacă creanța creditorului îndeplinește condițiile cerute de lege.
Considerăm că, prin prerogativele sale reglementate de lege, judecătorul-sindic nu are
posibilitatea să cerceteze în fond dacă actele la care am făcut referire și pe care își fundamentează
creditorul cererea ar îndeplini cerințele impuse de lege, respectiv caracterul cert, lichid și exigibil al
29
creanței, pentru că nu se poate transforma într-o instanță de drept comun, care să administreze probe.
Tot astfel, art. 46 din Codul comercial statuează că facturile fiscale acceptate de debitor
probează existența unei creanțe certe, lichide și exigibile, însă judecătorul-sindic se poate confrunta cu
situația în care debitorul contestă creanța, invocând, spre exemplu, că factura a fost semnată de o
persoană fără calitatea să reprezinte societatea respectivă, chiar dacă face parte din personalul
societății, astfel că, pentru a lămuri contradicția respectivă, ar trebui să își depășească prerogativele,
fiind nevoie să facă o judecată de drept comun.
În astfel de situații, este exclus ca judecătorul-sindic să facă o cercetare în fond asupra
existenței și caracterului creanței creditorului. Această sarcină îi este impusă de lege creditorului, ca o
condiție sine qua non, pentru a putea formula cerere, iar în fața unei astfel de situații, judecătorul-
sindic va respinge cererea de deschidere a procedurii ca nefondată. Susținem această teză deoarece
condiția esențială impusă de lege pentru a deveni creditor îndreptățit este aceea de a face dovada
caracterului cert, lichid și exigibil al pretinsei sale creanțe, în sensul art. 379 din Codul de Procedură
Civilă, având în acest sens, sarcina probei, în conformitate cu dispozițiile art. 1169 din Codul Civil.
Așa fiind, creditorul petent, dacă nu face dovada existenței unei creanțe cu caracterele cerute de lege,
susținem că nu va dobândi statutul de creditor îndreptățit, condiție sine qua non pentru a putea formula
cererea de deschidere a procedurii.
Judecătorul-sindic va putea respinge ca nefondată cererea creditorului și în ipoteza în care este
îndeplinită condiția privind caracterul cert, lichid și exigibil al creanței, dar nu este îndeplinită condiția
valorii-prag.
În acest sens, o altă ipoteză este cea în care creditorul petent are un titlu executoriu sau o
creanță necontestată de debitor, însă nu îndeplinește cerința ca aceasta să fie în cuantumul valoric
cerut de lege, astfel că cererea urmează a fi respinsă tot ca nefondată de către judecătorul-sindic.
În practică de la caz la caz, judecătorul-sindic având obligația să cerceteze existența și celelalte
calități ale creanței creditorului, desigur când nu se exhibă un titlu executoriu sau debitorul nu contestă
creanța, chiar dacă nu este îndreptățit să cerceteze fondul creanței respective, totuși, pentru a aprecia
asupra cererii, va trebui să aibă rol activ, să facă un examen al documentelor exhibate și să aprecieze
asupra temeiniciei cererii, dacă în mod indubitabil rezultă existența creanței și dacă aceasta este
exigibilă de mai mult de 90 de zile. De exemplu, i se exhibă judecătorului-sindic de către creditor
facturi acceptate prin semnătura administratorului social, nu ca în exemplu anterior, când a semnat o
persoană din societate care nu avea o asemenea calitate, situație în care apreciem că este suficient
temei să se deschidă procedura dacă valoarea este cea cerută de lege.
În fine, facem precizarea, că legea face distincție între „creditorul îndreptățit să solicite
deschiderea procedurii” și „creditorul îndreptățit să participe la procedura insolvenței”, acesta din
urmă fiind acel creditor care a formulat și i-a fost admisă total sau parțial o cerere de înregistrare a
creanței în tabelul definitiv.
30
Creditorul îndreptățit să participe la procedura insolvenței nu se confundă cu creditorul care a
solicitat să îi fie înregistrată creanța pe tabelul definitiv sau definitiv consolidat. Distincția dintre
aceste din urmă doua categorii de creditori rezidă în aceea că primului creditor i-a fost admisă cererea
de înregistrare a creanței, în timp ce celui de-al doilea creditor încă nu i-a fost admisă cererea de
înregistrare, ci doar a solicitat înregistrarea.
Pentru acuratețe juridică, se impune să facem, în final, precizarea că în categoria creditorilor
care participă la procedura insolvenței intră, în primul rând, „creditorul îndreptățit să solicite
deschiderea procedurii” și „creditorul îndreptățit să participe la procedura insolvenței”, rămânând în
afara procedurii, sub condiția suspensivă a admiterii cererii de înregistrare a creanței, creditorul care a
formulat o astfel de cerere pentru a fi înscrisă creanța sa pe tabelul definitiv al creanțelor sau pe
tabelul definitiv consolidat de creanțe și care face dovada existenței creanței sale față de patrimoniul
debitorului.
Diferența între creditorul îndreptățit să solicite deschiderea procedurii și creditorul îndreptățit
să participe la procedura insolvenței rezidă în aceea că primul a făcut dovada că are o creanță certă,
lichidă și exigibilă de mai mult de 90 de zile, în pragul cerut de lege, iar al doilea este creditorul care
beneficiază de deschiderea procedurii la inițiativa primului, însă i-a fost admisă total sau parțial
cererea de înregistrare pe tabelul definitiv al creanțelor contra debitorului, astfel că acest creditor a
făcut dovada caracterului cert și lichid al creanței sale, fără să mai fie obligat să facă dovada
exigibilității acesteia, deoarece într-un asemenea tabel se înscriu inclusiv creanțele nescadente.
Diferența dintre aceste două categorii și categoria denumită generic de lege creditori este că
aceștia din urmă sunt doar prezumtivi participanți la procedura insolvenței, pentru că nu li s-a admis
încă cererea de înregistrare a creanței în tabelul definitv sau în tabelul definitiv consolidat de creanțe.
Suntem deci, în situația în care acești creditori au formulat cererea, însă trebuie să facă doar
dovada creanței lor certe și lichide, însă nu și exigibile, fără a mai fi nevoie să facă dovada îndeplinirii
celorlalte condiții pe care a trebuit să le îndeplinească creditorul care a formulat cererea introductivă.
31
1.1.3.Condițiile pe care trebuie să le îndeplinească creanța
Referitor la condițiile pe care trebuie să le îndeplinească creanța creditorului care solicită
deschiderea procedurii insolvenței, acestea sunt cele care rezultă din dispozițiile art. 3 pct. 6 coroborat
cu art. 3 pct. 12 din Legea nr. 85/2006. Astfel, analizând aceste prevederi legale rezultă că deschiderea
procedurii insolvenței, se poate face și la cererea creditorului în următoarele condiții:
- creanța să fie certă, lichidă și exigibilă de mai mult de 90 de zile;
- creanța să îndeplinească condiția valorii-prag care reprezintă cuantumul minim al
creanței pentru a putea fi admisă numai cererea introductivă a creditorului și care este 45.000 lei, iar
pentru salariați de 6 salarii medii pe economie.
Creanța este certă când existența este neîndoielnică, astfel încât asupra ei nu există vreun
litigiu. O creanță care nu este certă poate fi obiectul unui refuz întemeiat de plată și, în aceste condiții,
neachitarea datoriei nu reprezintă o consecință a insolvenței, ci o apărare de fond invocată cu bună-
credință.
Creanța este lichidă în cazul în care câtimea ei este precis determinată. Creanțele care au ca
obiect sume de bani, cum este cazul pe care îl analizăm, sunt întotdeauna lichide. Nu are caracter
lichid creanța al cărei cuantum urmează a fi stabilit de instanța judecătorească. Ca atare, numai acele
creanțe care au ca obiect derivat plata unor sume de bani sunt creanțe lichide în accepțiunea legii
privind procedura insolvenței. Acele creanțe care au ca obiect derivat plata unui bun mobil sau imobil
ori executarea unei obligații de a face nu au caracter lichid și, pe cale de consecință, nu constituie
creanțe lichide menite să dovedească starea de insolvență, acestea putând fi executate pe cale silită.
Este important de precizat că, pentru a fi admisă cererea formulată de creditor, legea impune
un cuantum minim al creanței, denumit valoare-prag, și anume 45.000 lei sau 6 salarii medii pe
economie pentru creditorii salariați.
Creanța este exigibilă când a ajuns la scadență, putându-se cere executarea ei de îndată. În
cazul obligațiilor pure și simple, creanțele sunt exigibile de la data nașterii raportului juridic.
Obligațiile afectate de un termen suspensiv devin exigibile la împlinirea termenului.
În situația în care insolvența debitorului este dovedită ca fiind iminentă, debitorul este decăzut
atât din beneficiul termenului suspensiv, cât și din termenul de 90 de zile reglementat de art. 3 pct. 1
lit. a) din Legea nr. 85/2006. Prin urmare, se poate observa că în situația dată nu mai este necesară
îndeplinirea condiției referitoare la exigibilitatea datoriei.
În legătură cu valoarea-prag a creanței, art. 31 alin. 3 din Legea nr. 85/2006 prevede că dacă în
momentul înregistrării cererii introductive și cel al judecării acesteia sunt formulate cereri de către alți
creditori împotriva aceluiași debitor, tribunalul va verifica din oficiu existența dosarului pe rol și va
stabili îndeplinirea condițiilor referitoare la cuantumul minim al creanțelor în raport cu valoarea
însumată a creanțelor tuturor creditorilor, dispunând totodată și conexarea acestor cereri.
32
Aceasta înseamnă că este îndeplinită condiția valorii-prag dacă valoarea-prag a tuturor
creanțelor însumate este de minim 45.000 lei sau 6 salarii medii pe economie. Altfel spus, dacă există
mai multe cereri introductive și nici una dintre ele nu a fost judecată încă, nu este necesar ca fiecare
creanță, privită individual, să totalizeze 45.000 lei, respectiv 6 salarii medii pe economie, fiind
suficient ca valoarea totală a acestora să depășească pragul prevăzut de lege. Aceasta pentru că
principiul care guvernează legea este ca debitorul să aibă o datorie mai mare de 45.000 le, fiind
irelevant câți creditori concură prin cererea introductivă la deschiderea procedurii.
1.1.4. Natura juridică a termenului de 90 de zile
În ceea ce privește termenul de 90 de zile, termen specific doar insolvenței prezumate acordat
de legiuitor, acesta are menirea de a identifica cât mai ușor posibil starea de insolvență. Practic,
debitorul nu poate fi prezumat ca insolvent decât dacă de la data exigibilității creanței s-a scurs o
perioada de 90 de zile. Ca atare, legiuitorul a considerat că este necesar să treacă un timp pentru ca
debitorul să fie considerat insolvent, ceea ce este firesc dacă avem în vedere anumite obiective pentru
care debitorul nu efectuează plata.
Neachitarea la termenul scadent a datoriei, va avea drept consecință curgerea de drept a
termenului de 90 de zile, fără a fi necesară punerea în întârziere a debitorului și fără a fi necesară
respectarea vreunei alte formalități prealabile.
De asemenea, din chiar momentul expirării termenului de 90 de zile, debitorul se află de drept
în întârziere, fără a mai fi necesară punerea în întârziere și fără respectarea vreunei alte formalități
prealabile.
În altă ordine de idei, dacă debitorul are mai multe datorii, pentru fiecare dintre acestea este
necesar să curgă câte un termen de 90 de zile, termen care se calculează de la momentul scadenței
fiecărei datorii în parte.
În situația în care debitorul are doar o singură datorie care însă izvorăște dintr-o obligație cu
executare succesivă, atunci pentru fiecare prestație va curge câte un termen de 90 de zile de la
scadență, aplicându-se, prin analogie, prevederile art. 12 din Decretul nr. 167/1958 privitor la
prescripția extinctivă. Ca atare, în acest caz, fiecare prestație succesivă va fi considerată o datorie, în
accepțiunea art. 3 pct. 1 lit. a) din Legea nr. 85/2006, pentru care creditorul va putea să introducă o
cerere introductivă în condițiile art. 31 din Legea nr. 85/2006 după expirarea unui termen de 90 de zile
de la scadență.
Aceeași soluție trebuie adoptată și în situația în care există mai multe datorii dar care izvorăsc
din obligații cu executare dintr-o dată, pentru fiecare dintre acestea fiind necesară curgerea unui
termen separat de 90 de zile de la data exigibilității.
În privința naturii juridice a termenului de 90 de zile, acesta reprezintă un termen legal
suspensiv, un termen de grație, care, așa cum s-a arătat, este acordat de legiuitor în scopul prevenirii
33
declanșării procedurii în situația în care debitorul se află în situații care nu-i permit să facă plăți la
scadență.
1.1.5. Conținutul cererii introductive formulate de creditor
După cum dispune art. 31 alin. 1 din Legea nr. 85/2006, cererea introductivă formulată de către
creditor va trebui să se refere la următoarele aspecte:
a) cuantumul și temeiul creanței, ceea ce înseamnă că judecătorul-sindic va verifica izvorul
creanței și valoarea-prag prevăzută de lege, care constă în impunerea unui cuantum minim al creanței
în valoare de 45.000 lei, respectiv 6 salarii medii pe economie, în privința creanțelor salariale;
b) existența unei garanții reale, constituite de către debitor sau instituite potrivit legii.
Ca atare, judecătorul-sindic va verifica dacă creanța neachitată este o creanță chirografară sau
o creanță însoțită de o garanție reală.
Prevederile legale menționate înțeleg prin creanțe garantate doar creanțele ale căror persoane
beneficiază de o garanție reală asupra bunurilor din patrimoniul debitorului. În sensul textului de lege
menționat, noțiunea de creanță garantată nu se referă și la garanțiile personale.
Potrivit legii, creanțele garantate sunt creanțele persoanelor care beneficiază de o garanție reală
asupra bunurilor din patrimoniul debitorului, indiferent dacă acesta este debitor principal sau terț
garant față de persoanele beneficiare ale garanțiilor reale.
Cerința legiuitorului procedurii insolvenței ca cererea creditorului să facă mențiunea existenței
unei garanții reale care însoțește creanța sa își găsește rațiunea în aceea că în acest mod se protejează
creanțele garantate în raport cu creanțele chirografare, astfel că primele sunt plătite cu prioritate din
prețul bunurilor constituite ca garanție, în timp ce a doua categorie de creanțe negarantate au puține
șanse să fie plătite.
c) existența unor măsuri asigurătorii asupra bunurilor debitorului. În genere, aceste măsuri
privesc creanțele chirografare și ele pot fi exercitate numai în scopul conservării patrimoniului, nu și
pentru executarea obligațiilor.
34
Măsurile asigurătorii sunt:
- sechestrul judiciar asupra unui bun în legătură cu care are loc judecata, care se
încuviințează de către instanță, la cererea celui interesat, asupra bunului ce formează obiectul
litigiului;
- sechestrul asigurător, care constă în indisponibilizarea bunurilor mobile sau imobile
ale debitorului, care se află la el sau la un terț, bunuri care urmează să fie vândute silit pentru
realizarea creanței creditorului, dacă debitorul nu-și execută obligația de bună-voie;
- poprirea asiguratorie care constă în indisponibilizarea sumelor de bani sau titlurilor de
credit pe care debitorul le are de primit de la un terț debitor al său, pentru ca ulterior creditorul să-și
poată realiza creanța.
d) declarația privind eventuala intenție de a participa la reorganizarea debitorului, situație în
care legea îi impune creditorului să precizeze principial modalitatea în care înțelege să participe la
reorganizare.
De remarcat că legea îi impune creditorului obligația de a preciza dacă intenționează să
participe la reorganizare. În cazul în care cererea creditorului nu va cuprinde o asemenea declarație,
procedura de urmat se va stabili ulterior, în condițiile determinate de lege.
La cererea introductivă formulată, creditorul va trebui să anexeze documentele justificative ale
creanței,precum și actele de constituire a eventualelor garanții reale care o însoțesc.
Trebuie să subliniem că, pentru adresarea unei cereri introductive tribunalului, nu este necesară
concilierea directă prealabilă reglementată de prevederile art. 720 Codul de Procedură Civilă. Așadar,
chiar dacă ne-am afla în prezența unei creanțe izvorâte dintr-un raport juridic comercial patrimonial,
dovada îndeplinirii aceste proceduri prealabile nu este obligatorie, întrucât prevederile Legii nr.
85/2006 au caracter special derogatoriu de la Codul de Procedură Civilă, așa cum se poate deduce din
prevederile art. 149 din Legea nr. 85/2006 care dispune că legea privind procedura insolvenței se
completează cu prevederile Codului de Procedură Civilă, dar numai în măsura compatibilității. Or,
procedura insolvenței este o procedură concursuală, colectivă, iar nu individuală, pentru ca numai
creditorul care a formulat cererea să își poată satisface creanța. Din acest motiv, prevederile referitoare
la concilierea directă prealabilă nu sunt compatibile cu dispozițiile legii privind procedura insolvenței.
35
1.2.Contestația debitorului
1.2.1.Regimul juridic al contestației
Textul legal ce constituie obiectul analizei noastre are în vedere fie contestarea cererii
introductive formulate de către creditori în temeiul art. 31 din Legea nr. 85/2006 și comunicate
debitorului în termen de 48 de ore de la înregistrare de către judecătorul-sindic, cu actele adiacente,
dacă au fost depuse, fie recunoașterea stării de insolvență de către debitor.
Contestația va trebui introdusă la tribunal în termen de 10 zile de la data când debitorului i-a
fost comunicată o copie de pe cererea introductivă formulată de către creditor. Remarcăm că dreptul
de a formula contestație este apanajul tuturor categoriile de debitori reglementate la art. 1 din Legea
nr. 85/2006, urmând ca judecătorul-sindic, dacă va aprecia ca neîntemeiată contestația și o va
respinge, urmează să deschidă procedura generală sau cea simplificată, în funcție de situația concretă a
cauzei.
Termenul de 10 zile este un termen procedural, stabilit pe zile, el calculându-se în conformitate
cu art. 101 din Codul de Procedură Civilă, care prevede că termenele se înțeleg pe zile libere,
neintrând în socoteală nici ziua când a început și nici ziua când s-a sfârșit. Având natura juridică a
unui termen de decădere, dacă debitorul nu formulează în acest termen contestația, judecătorul-sindic
va pronunța o sentință de deschidere a procedurii generale, însă numai dacă debitorul și-a exprimat
intenția de reorganizare, sau o sentință de deschidere a procedurii simplificate, dacă debitorul se
încadrează într-una din categoriile prevăzute de art. 1 alin. 2 din Legea nr. 85/2006 sau a mai
beneficiat de reorganizare judiciară în ultimii 5 ani anteriori deschiderii procedurii.
Remarcăm că legiuitorul pune la îndemâna debitorului nemulțumit de cererea de deschidere a
procedurii formulate de creditori calea contestației, care este un mijloc de apărare, și nu o cale de atac,
sinonim cu opoziția pusă la îndemâna creditorilor, când debitorul lor a formulat cerere de deschidere a
procedurii.
Observăm o gravă deficiență de reglementare, în sensul că debitorului care contestă starea de
insolvență la cererea creditorilor îi este răpită posibilitatea, în ipoteza în care contestația este respinsă,
de a mai solicita reorganizarea judiciară. Nu înțelegem logica unei astfel de reglementări, pentru că nu
putem prezuma prin lege, cum o face legiuitorul în textul art. 32 alin. 2 teza a II-a din Legea nr.
85/2006, că toți debitorii față de care se solicită deschiderea procedurii ar avea o stare a patrimoniului
care să nu justifice reorganizarea judiciară.
Nu putem accepta teza potrivit căreia contestația ar fi un mijloc de tergiversare a procedurii,
atâta timp cât ea este pusă de către legiuitor la îndemâna debitorului, neputând fi îngrădit accesul liber
la justiție al acestuia, drept garantat de art. 21 din Constituția României.
Această dispoziție este contrară preambului Convenției europene a drepturilor omului care
consfințește principiul că legile țărilor membre trebuie să fie transparente și să asigure situații de
36
echitate pentru beneficiarii acestora. Astfel, pentru cel căruia i se acordă un drept trebuie să se
regăsească situația concretă de a beneficia de acest drept, iar dacă beneficiază de el, cum este cazul
nostru, nu trebuie să sufere consecințe nefavorabile pentru că și-a exercitat dreptul său.
Expunem următoarea situație, care rezultă din coroborarea art. 33 alin. 4 cu cele ale art. 33
alin. 6 din Legea nr. 85/2006. Astfel, în timp ce debitorul care nu contestă starea de insolvență și dă o
declarație că solicită reorganizarea beneficiază de posibilitatea de a propune un plan de reorganizare,
în conformitate cu art. 94 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 85/2006, debitorul care introduce contestație, se
află în situația inechitabilă în care, dacă contestația sa este respinsă, îi este răpită, prin gafa
legiuitorului, posibilitatea de a mai propune un plan de reorganizare.
Dacă, totuși, legiuitorul urmărea să tragă un semnal de alarmă pentru debitorii care au formulat
contestația, ar fi trebuit să facă o distincție între debitorii care au formulat contestația cu rea-credință,
doar în scop de tergiversare a procedurii și cărora contestația le-a fost respinsă, și debitorii care au
manifestat bună-credință atunci când au formulat contestația, iar judecătorul-sindic, în demersul făcut,
respingând contestația, s-a pronunțat asupra unor chestiuni de nuanță juridică, de interpretare, de
acuratețe, care nu erau la îndemâna debitorului să le aprecieze când a formulat contestația.
Astfel, cazul în care debitorilor, li se respinge contestația, fără distincția la care am făcut
referire mai sus, li se răpește dreptul de a cere reorganizarea sub forma unui „șantaj mascat”, astfel că,
în multe situații, debitorii, pentru a nu risca să piardă șansa planului de reorganizare, sunt forțați să nu
mai formuleze contestație și astfel, implicit, să achieseze la punctul de vedere al creditorului și să fie
de acord cu deschiderea procedurii.
Această reglementare ni se pare inechitabilă, întrucât îl pune în inferioritate pe debitorul
contestator față de creditorul care face opoziție și care recurge tot la un mijloc de apărare, care însă nu
suportă nici un risc, dacă opoziția sa este respinsă.
37
1.2.2.Soluționarea contestației. Stabilirea unei cauțiuni în sarcina creditorului
În soluționarea contestației debitorului privind cererea introductivă a creditorilor, judecătorul-
sindic trebuie să aprecieze dacă debitorul se află sau nu în stare de insolvență. În acest sens, în practica
judiciară s-a statuat, pe bună dreptate, că în urma unei cereri introductive formulate de către creditor,
chiar dacă debitorul a formulat contestația tardiv, judecătorul-sindic are obligația să verifice condițiile
prevăzute de lege pentru deschiderea procedurii, astfel că el va trebui să cerceteze cauza sub toate
aspectele.
În speță, într-adevăr, debitorul a formulat tardiv contestația, aspect reținut în mod corect de
către judecătorul-sindic, însă acesta nu a observat că din actele depuse la dosar de către creditor nu
rezultă cu certitudine creanța acestuia, întrucât nu toate facturile depuse în probațiune sunt acceptate la
primire și, mai mult, debitorul susține că a plătit chiria la timp, iar penalitățile de întârziere solicitate
de către creditor nu au fost prevăzute în contractul de închiriere în cauză.
În aceste condiții, instanța de recurs în mod corect a casat hotărârea pronunțată de către
judecătorul-sindic și a trimis cauza spre rejudecare, deoarece nedepunerea de către debitor a
contestației în termenul prevăzut de lege nu înlătură obligația judecătorului-sindic de a verifica din
oficiu condițiile prescrise pentru deschiderea procedurii, astfel că se impune analiza acestor condiții
chiar și în lipsa contestației debitorului.
În altă ordine de idei, în scopul prevenirii unor abuzuri și, deci, al protejării debitorului
împotriva unor cereri nejustificate ale creditorilor privind deschiderea procedurii, legea prevede că, la
cererea debitorului, judecătorul-sindic îi poate obliga pe creditorii care au introdus cererea la
depunerea unei cauțiuni. Cauțiunea va fi fixată la o valoare de cel mult 10% din cuantumul total al
creanțelor și va fi consemnată la o bancă, în termen de cel mult 5 zile sub sancțiunea respingerii cererii
introductive.
Se impune să facem observația că stabilirea cauțiunii este doar o facultate pentru judecătorul-
sindic și nu o obligație, în ipoteza în care debitorul face o asemenea cerere. În ce privește cuantumul
acesteia, observăm că legiuitorul a lăsat la aprecierea judecătorului-sindic posibilitatea unei marje de
până la 10% din cuantumul total al creanțelor.
În ce privește libertatea judecătorului-sindic de a aprecia asupra oportunității stabilirii
cauțiunii, apreciem că o asemenea decizie trebuie să o ia în funcție de felul insolvenței. Astfel, în
cazul cererii deschiderii procedurii având ca motiv insolvența prezumată, misiunea judecătorului-
sindic este mai simplă pentru că, observând îndeplinirea cerințelor deschiderii procedurii, poate mai
ușor să ia decizia respingerii cererii de depunere a unei cauțiuni. Cu alte cuvinte, dacă totul este clar în
legătură cu îndeplinirea condițiilor pentru deschiderea procedurii, insolvența fiind evidentă,
judecătorul-sindic va putea decide respingerea cererii de depunere a unei cauțiuni. În cazul în care prin
cererea de deschidere a procedurii se invocă insolvența iminentă, apreciem că posibilitatea de opțiune
38
a judecătorului-sindic este mult mai restrânsă, situație în care opinăm că regula va trebui să fie
obligarea la plata unei cauțiuni și doar în mod excepțional absolvirea de această obligație a
creditorilor.
În practică, apreciem că întinderea cauțiunii în limitele permise de lege nu trebuie să aibă
caracterul unei poveri, care să-l pună pe creditorul care a formulat cererea introductivă în
imposibilitatea de a o achita sau care să-i producă grave perturbații în activitatea pe care o desfășoară
și care l-ar putea împinge chiar pe creditor la o stare de insolvență, chestiune care desigur rămâne la
lumina judecătorului-sindic, în funcție de probele existente.
Desigur că în aprecierea întinderii cauțiunii, judecătorul-sindic, va putea lesne să aprecieze
dacă cererea creditorului privind deschiderea procedurii nu este una fondată, situație în care
cuantumul cauțiunii ce urmează a fi fixat trebuie să fie unul mai ridicat.
Invers, în ipoteza în care judecătorul-sindic, cercetând sumar fondul acestei chestiuni, observă
că cererea debitorului de fixare a unei cauțiuni ar fi șicanatorie și doar pentru a-l împinge pe creditor
într-un impas financiar, are posibilitatea de a respinge cererea de cauțiune, fie să fixeze o cauțiune
într-un cuantum orientat spre minim.
Apreciem că, dacă judecătorul-sindic ajunge la concluzia necesității stabilirii cauțiunii și, deci,
admite cererea debitorului în acest sens, nu neapărat că s-ar antepronunța, dar ar fi un semnal că,
fixând cauțiunea, creditorul va trebui să reflecteze asupra cererii sale, astfel că, dacă achită cauțiunea,
judecătorul va cerceta cererea de deschidere a procedurii, iar dacă nu va depune cauțiunea în termenul
de decădere de 5 zile, judecătorul va respinge cererea introductivă.
Cererea debitorului privind cauțiunea se depune odată cu contestația la cererea introductivă a
creditorilor sau ulterior, la data judecării contestației.
În ceea ce privește regimul juridic al cauțiunii, menționăm că acesta diferă, în funcție de soarta
cererii introductive. Astfel, dacă cererea creditorilor este admisă, cauțiunea va fi restituită, iar dacă
cererea introductivă este respinsă, cauțiunea poate fi folosită pentru acoperirea prejudiciului suferit de
debitor. În privința reparării prejudiciului produs debitorului prin introducerea unei cereri introductive,
apreciem că această reparare se face în conformitate cu prevederile din dreptul comun referitoare la
răspunderea civilă delictuală.
Se pune problema dacă dreptul la reparație se naște numai dacă cererea introductivă a fost
introdusă abuziv, cu rea-credință, sau el se poate naște indiferent de buna sau reaua credință a
creditorilor. În literatura de specialitate s-a exprimat teza că dreptul la reparație se naște numai în
cazul abuzului sau relei-credințe a creditorului, aducându-se ca argument principiul qui suo jure utitur,
neminem laedit. În ceea ce ne privește, contrar acestei teze mai sus expuse, exprimăm opinia potrivit
căreia dreptul la reparație al debitorului prejudiciat trebuie să se nască independent de împrejurarea că
cererea introductivă a fost formulată de către creditori cu sau fără rea-credință.
39
În sprijinul tezei pe care o susținem sunt prevederile art. 33 alin. 3 din Legea nr. 85/2006, care
arată că dacă cererea va fi respinsă, cauțiunea va fi folosită pentru a acoperi pagubele suferite de
creditori. Se poate observa că legiuitorul nu face absolut nici un fel de distincție atunci când face
referire la respingerea cererii, ceea ce înseamnă că intenția sa nu a fost de a condiționa repararea
pagubelor în funcție de modul în care a fost respinsă cererea.
Dacă legiuitorul ar fi intenționat să condiționeze repararea pagubei prin folosirea cauțiunii de
respingere a cererii ca introdusă abuziv, cu rea-credință, ar fi prevăzut în mod expres acest aspect. Or,
din contră, legiuitorul a prevăzut în mod imperativ că suma depusă va fi folosită la repararea
pagubelor suferite de către debitori.
Dacă am accepta teza contrară, în sensul că dreptul la repararea pagubelor suferite de debitor s-
ar naște numai dacă cererea introductivă formulată de către creditori a fost introdusă abuziv, deci cu
rea-credință, ar însemna că în lege ar fi trebuit să fie indicat în mod imperativ la ce ar urma să fie
folosită cauțiunea, ceea ce ar fi inadmisibil.
Ca atare, apreciem că principiul qui suo jure utitur, neminem laedit nu poate fi reținut în
susținerea tezei contrare, aceasta trebuind să cedeze în fața unui text legal care a prevăzut în mod
expres și imperativ care va fi soarta cauțiunii în caz de respingere a cererii creditorilor.
În aceste condiții, apreciem că răspunderea creditorilor în formularea unei astfel de cereri este
o răspundere civilă delictuală care are la bază principiul reparării integrale a prejudiciului, ceea ce
înseamnă că debitorul va trebui despăgubit nu numai cu repararea prejudiciului efectiv suferit, ci și cu
repararea beneficiului nerealizat.
În acest sens, dacă suma depusă drept cauțiune nu acoperă prejudiciul material și moral creat
debitorului prin formularea cererii introductive, credem că debitorul se poate îndrepta împotriva
creditorului pentru acoperirea integrală a prejudiciului suferit, formulând o acțiune în răspundere
civilă delictuală și având sarcina de a proba susținerile sale.
În acest sens, legiuitorul a omis să prevadă ce se va întâmpla în situația în care debitorul nu
face dovada că a fost prejudiciat prin cererea formulată de creditori și care a fost respinsă. În tăcerea
legii, credem că dacă cererea creditorilor a fost respinsă, iar debitorul nu a probat că a suferit anumite
pagube, atunci suma depusă drept cauțiune va trebui să fie restituită creditorilor.
Totodată, apreciem că, în situația în care cererea creditorilor a fost respinsă, iar debitorul nu a
suferit nici un prejudiciu, soarta cauțiunii să fie stabilită în funcție de buna sau reaua-credință a
creditorilor în formularea cererii introductive. Astfel, dacă cererea creditorilor a fost formulată cu
bună-credință, atunci cauțiunea se impune a fi restituită acestora, iar dacă cererea a fost formulată cu
rea-credință, atunci cauțiunea nu se mai restituie, ci se remite debitorului, mergându-se pe prezumția
că, prin introducerea cererii, debitorul a suferit cel puțin un prejudiciu de imagine.
40
S-ar impune ca, în cazul în care creditorul solicită deschiderea procedurii insolvenței iminente,
având în vedere doza de aleatoriu, întrucât creditorul nu are date concrete despre situația viitoare a
patrimoniului debitorului, se impune fixarea unei cauțiuni obligatorii, numai dacă debitorul
formulează contestație.
1.2.3.Soluțiile pe care le poate pronunța judecătorul-sindic
Cu privire la acestea, trebuie să facem distincția între soluțiile pe care le pronunță judecătorul-
sindic când hotărăște asupra contestației formulate de debitor și soluțiile pe care le pronunță când
debitorul nu a contestat starea de insolvență.
Ipoteza în care debitorul contestă starea de insolvență
Arătăm că, în situația în care judecătorul-sindic stabilește, potrivit art. 33 alin. 4 din Legea nr.
85/2006, că debitorul se află în stare de insolvență, adică sunt îndeplinite cerințele prevăzute de lege,
va pronunța o sentință prin care va deschide procedura generala, respingând contestația formulată de
către debitor. În această situație, debitorul nu mai are dreptul să solicite reorganizarea judiciară, însă
cu toate acestea, un plan de reorganizare va putea fi formulat de către administratorul judiciar sau de
către creditorii care dețin împreună sau separat minim 20% din valoarea masei credale și numai cu
condiția ca aceștia să își fi manifestat această intenție până la votarea raportului prevăzut la art. 59
alin. 2 din Legea nr. 85/2006.
Din nou, se remarca, o altă gravă deficiență de reglementare, în sensul că, potrivit art. 33 alin.
4 din Legea nr. 85/2006, judecătorul, respingând contestația debitorului ca urmare a stabilirii
existenței stării de insolvență, va deschide printr-o sentință procedura generală, cu consecința, după
cum am arătat, că debitorul este privat de posibilitatea de a propune un plan de reorganizare.
Legiuitorul pierde însă din vedere posibilitatea ca debitorul, care a formulat contestație și asupra
căruia s-s deschis procedura generală, să se afle flagrant în una din situațiile prevăzute de art. 1 alin. 2
din Legea nr. 85/2006 și nu creează posibilitatea pentru judecătorul-sindic de a cerceta această
împrejurare, impunându-i soluția de a deschide procedura generală. Era elementar ca în textul art. 33
alin. 4 din Legea nr. 85/2006 să se fi inserat obligația pentru debitorul contestator să dea, cu prilejul
soluționării contestației, cel puțin o declarație de onorabilitate, din care să rezulte că nu se încadrează
în prevederile art. 1 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, declarație ce putea fi luată mult mai simplu decât în
cazul art. 33 alin. 6 din Legea nr. 85/2006, când este impusă, dar debitorul nu contestă starea de
insolvență, și nici nu se prezintă la instanță.
Legiuitorul ar trebui, să impună debitorului contestator obligația de a insera în conținutul
contestației care este statutul său, dacă se încadrează în vreuna din situațiile prevăzute de art. 1 alin. 2
din Legea nr. 85/2006, în acest fel eliminându-se situația privilegiată creată debitorilor contestatori,
prin voința legiuitorului, de a beneficia de a procedura generală, în loc să se deschidă direct procedura
41
simplificată.
Apreciem că în ipoteza în care judecătorul-sindic respinge contestația debitorului, stabilind că
este în stare de insolvență, dacă din probatoriul administrat și prin manifestarea rolului activ, chiar
solicitându-i debitorului o declarație cu prilejul judecării contestației sau făcând demersuri la registrul
comerțului, constată că debitorul contestator se încadrează într-una din situațiile prevăzute de art. 1
alin. 2 din Legea nr. 85/2006, deschide direct procedura simplificată, dând eficiență principiului
celerității și evitând tergiversarea procedurii prin deschiderea mai întâi a procedurii generale pentru
ca, apoi, în urma raportului întocmit de administratorul judiciar în condițiile art. 54 din Legea nr.
85/2006, judecătorul-sindic să dea o altă sentință prin care să dispună intrarea, în condițiile art. 107
alin. 1 lit. d), în faliment în procedura simplificată.
Susținem această teză pentru a da eficiență, principiilor fundamentale care guvernează această
procedură, cel a celerității și al protejării creditorilor. În acest sens, arătăm că aceste principii se
înfăptuiesc numai dacă judecătorul-sindic manifestă un rol activ și apreciem că dacă judecătorul-
sindic constată pe orice cale probatorie că debitorul se încadrează într-una din categoriile prevăzute de
art. 1 alin. 2 din Legea nr. 85/2006 și, bineînțeles, constată cu obiectivitate că sunt îndeplinite cerințele
impuse de lege cu privire la existența stării de insolvență a acestuia, și văzând prin analogie și
prevederile art. 33 alin. 6 teza a II-a din Legea nr. 85/2006, singura soluție viabilă pe care acesta o
poate pronunța, ca urmare a respingerii contestației, este aceea a deschiderii procedurii simplificate.
O chestiune interesantă, în conexiune cu cele analizate mai sus, este aceea de a ști care este
soluția juridică în ipoteza în care judecătorul-sindic judecă contestația debitorului, pe care o respinge,
în condițiile art. 33 alin. 4 din Legea nr. 85/2006, și deschide, cum îi cere legea, procedura generală.
Mai mult, cu prilejul judecării contestației, creditorii, pe lângă faptul că invocă netemeinicia
contestației, susținând starea de insolvență a debitorului, invocă, pe cale incidentală, și împrejurarea că
debitorul respectiv se încadrează într-una din categoriile prevăzute de art. 1 alin. 2 din Legea nr.
85/2006, probând acest lucru. Cu toate acestea, judecătorul-sindic deschide procedura generală, cum
am arătat, printr-o sentință care urmează a fi supusă recursului.
Interes să formuleze recurs are în primul rând debitorul contestator, nemulțumit că i-a fost
respinsă contestația și s-a deschis procedura. Se pune mai departe problema dacă și creditorii care au
formulat cererea de deschidere a procedurii au posibilitatea să formuleze recurs, nemulțumiți că s-a
deschis procedura generală, deși erau îndeplinite clar condițiile deschiderii procedurii simplificate.
Aceasta cu atât mai mult cu cât cererea lor, ca urmare a respingerii contestației, a avut succes, și s-a
deschis procedura generală, situație în care se pune problema dacă mai au interes în promovarea
recursului.
La prima vedere s-ar putea trage concluzia că creditorii triumfători nu ar justifica un interes să
formuleze recurs, pentru că țelul lor, deschiderea procedurii, s-a realizat prin respingerea contestației.
La pronunțarea soluției în curs ar putea să intervină o nuanțare, în sensul că este posibil ca cererea
42
introductivă a creditorului, făcută în condițiile art. 31 alin. 1 lit. d) din Legea nr. 85/2006, într-o
ipoteză, să conțină și declarația de intenție de a participa la reorganizarea debitorului, iar în altă
ipoteză, o asemenea declarație să nu existe.
Apreciem că, chiar dacă contestația a fost respinsă și s-a deschis procedura generală și
indiferent dacă creditorii s-au pronunțat sau nu, așa cum cere art. 31 alin. 1 lit. d) din Legea nr.
85/2006, asupra participării la reorganizare, recursul formulat de creditori este admisibil. Aceasta
deoarece prevederile art. 1 alin. 2 din Legea nr. 85/2006 referitoare la procedura simplificată au
caracter imperativ, fiind de ordine publică, astfel încât debitorii aflați în stare de insolvență, care se
încadrează în categoriile prevăzute de acest text de lege, nu pot niciodată beneficia de procedura
generală, ci doar de cea simplificată, cu regimul propriu.
Ipoteza în care debitorul nu contestă starea de insolvență
Legea îi conferă posibilitatea debitorului să recunoască starea de insolvență reclamată de către
creditori fie prin nedepunerea în termenul de 10 zile a unei contestații, când avem de a face cu o
recunoaștere tacită, fie prin recunoașterea în mod expres a stării de insolvență în interiorul termenului
de 10 zile.
Beneficiarul recunoașterii, indiferent de forma în care se manifestă aceasta, este acela că,
potrivit art. 33 alin. 6 din Legea nr. 85/2006, dacă debitorul își manifestă intenția de reorganizare
judiciară, judecătorul-sindic va pronunța o sentință de deschidere a procedurii generale.
În cazul în care, din declarația debitorului, făcută până la data pronunțării sentinței, rezultă că
acesta se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 1 alin. 2 din Legea nr. 85/2006 sau a mai
beneficiat de reorganizare în ultimii 5 ani anteriori deschiderii procedurii, judecătorul-sindic va
pronunța o sentință de deschidere a procedurii simplificate. În acest caz, prin sentința de deschidere a
procedurii, judecătorul-sindic va dispune ca administratorul judiciar sau, după caz, lichidatorul să
efectueze notificările prevăzute la art. 61 din Legea nr. 85/2006.
Din analiza de mai sus a prevederilor art. 33 alin. 6 din Legea nr. 85/2006, observăm că, în
ipoteza în care debitorul nu contestă în termenul de 10 zile prevăzut de lege că ar fi în stare de
insolvență și, foarte important, își exprimă intenția de reorganizare a activității, judecătorul-sindic va
pronunța o sentință de deschidere a procedurii generale.
Acest text de lege, în teza a II-a, statuează și ipoteza în care debitorul dă o declarație, înainte
de pronunțarea sentinței, în care arată că se încadrează într-una din categoriile prevăzute de art. 1 alin.
2 din Legea nr. 85/2006 sau că a mai beneficiat de reorganizare în ultimii 5 ani anteriori datei
deschiderii procedurii, situație în care judecătorul-sindic pronunță o sentință de deschidere a
procedurii simplificate.
Lipsa de realism a experților care au participat la elaborarea legii reiese din faptul că este
inadmisibil să edictăm o dispoziție, în acest text de lege, prin care creditorii și judecătorul-sindic să
43
rămână „la mâna” unor debitori, cum am mai arătat, care nu au urmărit nimic altceva decât să
prejudicieze cât mai mulți creditori, prin aceea că totul se bazează pe o declarație plină de sinceritate a
unor asemenea debitori.
În practică, nu se va întâmpla niciodată acest lucru. De aceea, pentru a evita această situație
nedorită, care tergiversează derularea procedurii, judecătorul-sindic, în lipsa declarației impuse de art.
33 alin. 6 teza a II-a din Legea nr. 85/2006, va trebui să pronunțe o sentință de deschidere a procedurii
generale, atunci când se confruntă cu o cerere din partea debitorului prin care acesta își manifestă
intenția de reorganizare. Apoi, după investigațiile făcute în timpul procedurii generale, judecătorul-
sindic constată că totul a fost o tragere de timp și că se impune intrarea în procedura simplificată,
datorită faptului că cerințele legii, în acest sens, sunt pe deplin îndeplinite, întrucât debitorul se
încadrează în categoriile prevăzute de art. 1 alin. 2 din Legea nr. 85/2006.
Altfel spus, pentru a șicana și a tergiversa desfășurarea procedurii cu celeritate, prin grija
legiuitorului, care le acordă debitorilor posibilitatea dării unei declarații de sinceritate în fața
judecătorului –sindic, această categorie de debitori care se încadrează în prevederile art. 1 alin. 2 din
Legea nr. 85/2006 și care abundă actualmente în circuitul comercial nu fac altceva decât să trimită o
cerere către judecătorul-sindic în care își exprimă intenția de reorganizare a activității, situație în
care,după optica greșită a legiuitorului, judecătorul-sindic nu ar mai avea nici o obligație și nici nu îi
conferă vreo prerogativă în acest sens, astfel că nu are altă cale decât să deschidă procedura generală.
Pentru a evita situația nedorită a deschiderii procedurii generale în cazul unor debitori care, în
mod flagrant, se înscriu în categoriile prevăzute de art. 1 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, judecătorul-
sindic, în baza rolului activ, credem că are posibilitatea să facă investigații sumare, mai ales la
registrul comerțului, pentru a observa dacă debitorii respectivi sunt îndreptățiți să beneficieze de
procedura generală, chiar dacă și-au manifestat intenția de reorganizare.
44
2.Hotărârea de respingere a cererii
Dacă stabilește că debitorul nu este în stare de insolvență, judecătorul-sindic va admite
contestația, și va respinge cererea creditorilor. Cererea introductivă va fi considerată ca lipsită de orice
efect, chiar de la înregistrarea ei. Astfel, s-a decis că nu este prezentă starea de insolvență a debitorului
în situația în care banca debitorului atestă, prin scrisoare de bonitate, că acesta posedă în contul curent
fonduri disponibile mult superioare cuantumului creanței pretinse de creditorul care a cerut
deschiderea procedurii.
Jurisprudența a apreciat că ar putea fundamenta respingerea cererii creditorului dovada
debitorului că nu datorează nimic creditorului, pentru că acesta nu a preluat, ca urmare a divizării,
creanța fostei societăți comerciale față de acest debitor. De asemenea, poate conduce la respingerea
cererii creditorului susținerea debitorului, confirmată de creditor, că nici acesta nu și-a executat
integral obligațiile contractuale. Respingerea cererii creditorului este justificată atunci când creanța nu
este certă, iar debitorul posedă în contul bancar disponibil suficient pentru a face față datoriei.
În acest caz cauțiunea va fi folosită pentru acoperirea pagubei suferite de debitor prin
înregistrarea cererii introductive și desfășurarea ulterioară a procedurii până în acel moment.
3.Hotărârea de deschidere a procedurii
Dacă judecătorul-sindic stabilește că debitorul este în stare de insolvență, va pronunța o
sentință prin care va respinge contestația și va deschide procedura generală.
Astfel, de exemplu, s-a decis că reprezintă o dovadă a încetării plăților faptul că banca
debitorului a menționat pe biletele la ordin emise de debitor „lipsă disponibil în cont”. De asemenea,
s-a decis că este vădit nefondată susținerea debitorului că a plătit datoria prin virament bancar, deși
această operațiune, în mod cert, nu a fost efectuată, deoarece banca plătitorului se afla în incapacitate
de plată și în procedură de faliment și nu a mai fost capabilă să crediteze contul beneficiarului plății.
S-a decis că starea de insolvență este dovedită în situația în care creanța față de debitor este
certă, lichidă și exigibilă, fiind stabilită prin hotărâre judecătorească irevocabilă, datoria este exigibilă
de peste 2 ani și însumează peste 23 miliarde lei, iar cauza neplății rezultă din constatarea executorului
judecătoresc, conform căreia debitorul nu posedă nici fonduri bănești, nici bunuri urmăribile pentru
stingerea creanței.
Contestația debitorului este nefondată și în situația în care el a efectuat plăți zilnice, dar nu
suficiente pentru stingerea datoriilor exigibile.
Cauțiunea va fi restituită creditorului deponent, ca efect al respingerii contestației debitorului.
45
4.Conexarea cererilor
În ce privește conexarea cererilor, așa cum am mai precizat cu ocazia analizării caracterului
lichid al creanței din punct de vedere al valorii-prag instituite, art. 31 alin. 4 din Legea nr. 85/2006
prevede că dacă între momentul înregistrării cererii de către un creditor și cel al judecării acestei cereri
sunt formulate alte cereri de către alți creditori împotriva aceluiași debitor, tribunalul va verifica, din
oficiu, la data înregistrării, existența dosarului pe rol, va dispune conexarea acestora și va stabili
îndeplinirea condițiilor referitoare la cuantumul minim al creanțelor, în raport cu valoarea însumată a
creanțelor tuturor creditorilor care au formulat cereri și cu respectarea valorii-prag prevăzute de lege.
De asemenea, prin art. 31 alin. 5 din Legea nr. 85/2006, legiuitorul reglementează și situația în
care au fost formulate mai multe cereri introductive atât de către debitor, cât și de către unul sau mai
mulți creditori. În acest sens, dacă cererile nu au fost soluționate, toate cererile de deschidere a
procedurii formulate de către creditori se conexează la cererea formulată de debitor.
În fine, dacă s-a deschis o procedură într-un dosar, celelalte eventuale dosare aflate pe rol, cu
același obiect, vor fi conexate la același dosar. Soluția legiuitorului procedurii insolvenței este în acord
cu prevederile Codului de Procedură Civilă care, în art. 64, prevede că se pot întruni mai multe pricini
ce se află înaintea aceleași instanțe sau instanțe deosebite de același grad în care sunt aceleași părți sau
chiar împreună cu alte părți și al căror obiect și cauză au între ele o strânsă legătură. Potrivit aceluiași
text legal, conexarea poate fi dispusă chiar de către judecător, din oficiu, chiar dacă părțile nu au
solicitat-o.
46
Capitolul IV – Deschiderea procedurii la cererea altor persoane sau
instituții
1.Comisia Națională a valorilor mobiliare
Comisia Națională a Valorilor Mobiliare (CNVM) este o autoritate administrativă autonomă a
statului român, are ca scop reglementarea și supravegherea pieței de capital, piețele de mărfuri
(reglementate) și instrumentele financiare derivate, dar și instituțiile și operațiunile specifice ale
acestora. CNVM este subordonată Parlamentul României, prezentând acestuia din urmă rapoarte prin
intermediul comisiilor pentru buget, finanțe și bănci ale celor două camere. Sediul central al autorității
se află în București.
Principalele obiective, stabilite prin statutul autorității, sunt:
- stabilirea și menținerea cadrului necesar dezvoltării piețelor reglementate;
- promovarea încrederii în piețele reglementate și în investițiile în instrumentele financiare;
- asigurarea protecției operatorilor și investitorilor împotriva practicilor neloiale, abuzive și
frauduloase;
- promovarea funcționării corecte și transparente a piețelor reglementate;
- prevenirea manipulării pieței și a fraudei și asigurarea integrității piețelor reglementate;
- stabilirea standardelor de soliditate financiară și de practică onestă pe piețele reglementate;
- adoptarea măsurilor necesare pentru evitarea apariției riscului sistemic pe piețele
reglementate;
- prevenirea afectării egalității de informare și tratament al investitorilor sau al intereselor
acestora.
În temeiul dispozițiilor legale speciale care reglementează criteriile de intrare în procedura
insolvenței, art. 26 alin. 2 din Legea nr. 85/2006 recunoaște calitate procesuală activă și Comisiei
Naționale a Valorilor Mobiliare, care este îndreptățită să formuleze cerere introductivă împotriva
entităților reglementate și supravegheate de aceasta. Comisia Națională a Valorilor Mobiliare, este
autoritatea competentă care aplică prevederile Legii nr. 297/2004 privind piața de capital, prin
exercitarea prerogativelor stabilite în statutul său.
Conform prevederilor art. 2 pct. 24 din Legea nr. 297/2004, prin procedura de insolvabilitate
se înțelege procedura colectivă prevăzută de Legea nr. 253/2004 privind caracterul definitiv al
decontării în sistemele de plăți și în sistemele de decontare a operațiunilor cu instrumente financiare
sau de legislația străină, care urmărește fie lichidarea unui participant, fie reorganizarea sa, dacă
această măsură implică suspendarea sau limitarea transferurilor sau plăților.
47
Trebuie să facem precizarea că în categoria „oricăror alte persoane sau instituții expres
determinate de lege” nu intră organele abilitate să aplice procedura instituită de Legea nr. 85/2006,
acestea neavând, așadar, calitatea procesuală activă în vederea formulării unei cereri introductive.
48
Capitolul V – Adunarea creditorilor. Comitetul creditorilor
1.Adunarea creditorilor
1.1.Convocarea adunării creditorilor
Adunarea creditorilor este constituită din toți creditorii debitorului. Este important de precizat
că adunarea creditorilor și, implicit, creditorii care o compun, nu sunt organe care aplică procedura
insolvenței, ci sunt doar participanți la această procedură.
Pentru acuratețe juridică, arătăm că, potrivit art. 5 din Legea nr. 85/2006, „organele care aplică
procedura” sunt doar instanțele judecătorești, judecătorul-sindic, administratorul judiciar și
lichidatorul, iar „participanții la procedură” sunt instanțele judecătorești, judecătorul-sindic, adunarea
și comitetul creditorilor, administratorul special, administratorul judiciar și lichidatorul. Așadar,
adunarea creditorilor și comitetul creditorilor se includ doar în categoria participanților la procedura
insolvenței, rațiunea legii fiind tocmai aceea de a se proteja la maxim interesele creditorilor afectați de
intrarea în insolvență a debitorului lor.
În conformitate cu art. 13 alin. 1 din Legea nr. 85/2006, adunarea creditorilor va fi convocată
și prezidată de către administratorul judiciar, în ipoteza în care s-a deschis procedura generală, până la
intrarea în faliment în această procedură, când nu s-a confirmat un plan de reorganizare, sau de către
lichidator, în ipoteza în care s-a intrat în faliment în procedura generală sau s-a deschis direct
procedura simplificată, cu consecința intrării în faliment. Mai mult, secretariatul ședințelor adunării
creditorilor va fi realizat, după caz, de către administratorul judiciar sau lichidator.
În ceea ce privește inițiativa adunării generale, apanajul acesta îl au administratorul judiciar
sau, după caz, lichidatorul, doar dacă legea sau judecătorul-sindic nu dispun altfel. În cazurile
prevăzute de lege sau decise de către judecătorul-sindic, convocarea se face în acele condiții, însă
inițiativa nu mai aparține nici administratorului judiciar și nici lichidatorului. De exemplu, art. 99 din
Legea nr. 85/2006 statuează că, după admiterea planului, judecătorul-sindic va dispune ca
administratorul judiciar să convoace adunarea creditorilor și a debitorului, situație în care adunarea
creditorilor se ține la inițiativa judecătorului-sindic. Tot astfel, art. 129 din Legea nr. 85/2006 prevede
că după ce bunurile din averea debitorului au fost lichidate, lichidatorul va prezenta judecătorului-
sindic un raport final însoțit de situațiile financiare finale. În acest caz, judecătorul-sindic va convoca
adunarea creditorilor în termen de maximum 30 de zile de la afișarea raportului final, creditorii putând
formula obiecții la raportul final cu cel puțin 5 zile înainte de data convocării.
Apreciem că prevederile legii în ce privește calitatea celor care pot convoca adunarea
creditorilor sunt imperative, astfel că dacă adunarea creditorilor nu este convocată cu respectarea
cerințelor legii aceasta este nulă, cum ar fi, de exemplu, situația în care, deși legea îi impune
judecătorului-sindic să convoace adunarea creditorilor, aceasta este făcută de administratorul judiciar.
49
Potrivit art. 13 alin. 3 din Legea nr. 85/2006, inițiativa convocării adunării creditorilor îi este
conferită și comitetului creditorilor sau creditorilor care cer aceasta și dețin creanțe în valoare de cel
puțin 30% din valoarea totală a acestora. Fără a anticipa, se impune să facem precizarea că comitetul
creditorilor, în conformitate cu art. 16 alin. 1 din Legea nr. 85/2006, va fi desemnat de judecătorul-
sindic dintre creditorii cu creanțe garantate, bugetare și cu creanțele chirografare cele mai mari ca
valoare, iar compunerea sa este între 3-7 creditori.
În ipoteza în care administratorul judiciar/lichidatorul nu convoacă într-o anume situație
adunarea creditorilor, când s-ar impune consultarea acestora într-o problemă majoră, legată de
desfășurarea procedurii, inițiativa poate aparține acestui comitet, iar când nici comitetul creditorilor nu
are o asemenea inițiativă, legea conferă creditorilor care dețin creanțe în valoare de cel puțin 30% din
valoarea totală a creanțelor să convoace adunarea creditorilor, care, bineînțeles, se va realiza prin
intermediul administratorului judiciar sau, după caz, lichidatorului.
Conchidem, în ce privește acest aspect, arătând că inițiativa convocării adunării creditorilor o
poate avea administratorul judiciar, lichidatorul desemnat, judecătorul-sindic, comitetul creditorilor,
creditorii care dețin creanțe în valoare de cel mult 30% din valoarea totală a creanțelor.
Se mai impune precizarea că, potrivit art. 13 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, creditorii cunoscuți
vor fi convocați de administratorul judiciar sau de lichidator, în mod obligatoriu, în cazurile enumerate
în prezenta lege, fără posibilitate de apreciere din partea acestora, sau ori de câte ori este necesar să se
supună atenției acestora decizii importante ce trebuie luate în legătură cu averea debitorului.
Potrivit art. 72 alin. 3 teza a II-a din Legea nr. 85/2006, creditorii înscriși în tabelul preliminar
de creanțe pot participa la adunările creditorilor. La aceste adunări nu pot fi convocați și nu pot
participa creditorii ale căror creanțe nu au fost admise și, deci, nu au fost înregistrate în tabelul
preliminar.
Se impune precizarea că creditorii înscriși în tabelul preliminar, în situația tranzitorie de scurtă
durată, participând la adunarea creditorilor, pot vota, însă dacă nu se vor mai regăsi în tabelul
definitiv, creanțele lor fiind contestate, iar contestațiile admise, aceștia își vor pierde calitatea de
participant la adunarea creditorilor, întrucât nu au fost înscriși în tabelul definitiv al creanțelor pentru a
putea vota apoi asupra planului de reorganizare sau la repartițiile sumelor în caz de faliment, așa cum
prevede art. 74 alin. 2 din Legea nr. 85/2006.
Având în vedere prevederile art. 72 alin. 3 din Legea nr. 85/2006 la care am făcut referire, se
impune ca prevederile art. 3 alin. 8 din Legea nr. 85/2006 să includă printre creditorii îndreptățiți să
participe la procedura insolvenței și pe cei ale căror creanțe le-au fost trecute provizoriu în tabelul
preliminar de creanțe.
Ca atare, după afișarea tabelului preliminar de creanțe, creditorii înscriși pe tabel pot participa
la adunarea creditorilor și pot vota, iar după soluționarea contestațiilor, la adunare vor putea participa
creditorii rămași înscriși pe tabelul definitiv.
50
Potrivit art. 14 alin. 5 din Legea nr. 85/2006, la ședințele adunării creditorilor pot participa doi
delegați ai salariaților debitorului care au dreptul să voteze pentru creanțele salariale, creditori ale
căror creanțe sunt înregistrate din oficiu în tabelul de creanțe de către administratorul judiciar sau de
către lichidatori, după caz.
1.2.Ședințele adunării creditorilor
La ședințele adunării creditorilor participă toți creditorii debitorului, precum și doi delegați ai
salariaților debitorului, aceștia din urmă având dreptul de a vota pentru creanțele reprezentând salariile
și alte drepturi bănești.
Pentru validitatea deliberărilor asupra problemelor înscrise pe ordinea de zi, la ședințele
adunării creditorilor este necesară prezența titularilor de creanțe însumând cel puțin 30% din valoarea
totală a creanțelor împotriva averii debitorului și un număr de membri ai comitetului creditorilor care
reprezintă majoritatea simplă a acestora.
Criteriile pentru determinarea valorii totale a creanțelor împotriva averii debitorului sunt
prevăzute la art. 15 alin. 2 din Legea nr. 85/2006:
a) ulterior afișării tabelului preliminar și până la afișarea tabelului definitiv, valoarea creanțelor
verificate și acceptate de administratorul judiciar, astfel cum reiese din cuprinsul tabelului preliminar;
b) ulterior afișării tabelului definitiv și până la confirmarea unui plan de reorganizare, astfel
cum reiese din cuprinsul tabelului definitiv;
c) ulterior confirmării planului de reorganizare și până la afișarea tabelului definitiv consolidat,
astfel cum reiese din planul de reorganizare confirmat;
d) ulterior afișării tabelului definitiv consolidat, astfel cum reiese din cuprinsul acestuia.
Ca atare, pentru validitatea deliberărilor, legea solicită, în privința prezenței titularilor de
creanțe, îndeplinirea cumulativă a următoarelor două condiții:
- prezența creditorilor însumând minim 30% din valoarea totală a creanțelor, calcul care se
stabilește în funcție de criteriile stabilite la art. 15 alin. 2 din Legea nr. 85/2006;
- prezența majorității simple a membrilor care compun comitetul creditorilor.
În privința deciziilor adunării creditorilor, legea dispune că acestea se adoptă prin votul
titularilor unei majorități, prin valoare, a creanțelor prezente. Aceasta înseamnă că, pentru validitatea
deciziilor, este necesar ca votul să fie exprimat de acei creditori prezenți a căror valoare minimă a
creanțelor însumează peste 15%. Și în acest caz, calculul valorii creanțelor se va face în funcție de
criteriile stabilite la art. 15 alin. 2 din Legea nr. 85/2006. Așadar, luarea legală a deciziilor este
condiționată de votul reprezentând jumătate plus unu din valoarea creanțelor necesare pentru legala
întrunire a ședinței adunării creditorilor.
51
În conformitate cu prevederile art. 15 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, calculul valorii totale a
creanțelor la care face referire art. 15 alin. 1 din Legea nr. 85/2006 pentru a se îndeplini cerința
convocării legale a ședinței se va face în funcție de etapa în care se desfășoară procedura, în text
distingându-se patru etape care au fost avute în vedere de legiuitor și care sunt succesive în funcție de
felul tabelului de creanțe întocmit.
Aceste reguli privind condițiile de cvorum se aplică ori de câte ori legea nu cere o majoritate
specială. De asemenea, reamintim că, potrivit art. 14 alin. 5 din Legea nr. 85/2006, cei doi delegați ai
salariaților pot vota numai asupra problemelor referitoare la creanțele reprezentând salariile și alte
drepturi bănești ale salariaților.
În fine, adunarea creditorilor are în competență și votarea planului de reorganizare, dar numai
dacă sunt întrunite în mod cumulativ condițiile prevăzute de art. 101 din Legea nr. 85/2006, condiții
necesare pentru confirmarea planului de către judecătorul-sindic.
În fine, în legătură cu cele ce s-au desfășurat la adunarea creditorilor, art. 14 alin. 5 din Legea
nr. 85/2006 statuează că este obligatoriu să se încheie un proces-verbal care să cuprindă tot ce s-a
dezbătut, hotărârea luată și care trebuie să fie semnat de președintele ședinței. De către membrii
comitetului creditorilor, precum și de administratorul judiciar sau, după caz, de lichidator, act care va
fi depus în termen de două zile de la data adunării creditorilor la dosarul de fond.
Apreciem că, atunci când adunarea este convocată de către judecătorul-sindic, încheierea de
ședință respectivă care, va trebui să cuprindă toate datele la care am făcut referire, va ține loc de
proces-verbal.
Potrivit art. 14 alin. 7 din Legea nr. 85/2006, hotărârile adunării creditorilor sunt supuse
controlului judecătoresc. Astfel, la cererea creditorilor care au votat împotriva luării hotărârii și au
solicitat să se consemneze votul contra în procesul-verbal al adunării, precum și la cererea creditorilor
îndreptățiți să participe la procedura insolvenței care au lipsit motivat de la ședință, judecătorul-sindic
poate desființa hotărârea pentru nelegalitate. Așadar, temeiurile pentru care judecătorul-sindic poate
desființa o hotărâre a adunării creditorilor sunt doar cele legate de încălcarea procedurii obligatorii de
convocare a adunării creditorilor, reglementată de art. 13, 14 și 15 din Legea nr. 85/2006, deci motive
de nelegalitate, și nu de temeinicie.
52
1.3.Dreptul de vot
1.3.1.Votul în adunarea creditorilor. Reprezentarea
Convocarea creditorilor, indiferent din inițiativa cui s-a făcut, trebuie să cuprindă, în mod
obligatoriu, ordinea de zi a ședinței, pentru ca cei convocați să aibă cunoștință de problematica ce se
va discuta și să poată pregăti poziția pe care o vor adopta în deplină cunoștință de cauză.
Sub sancțiunea nulității absolute, care poate fi invocată de orice creditor sau persoană
interesată, art. 14 alin. 2 din Legea nr. 85/2006 statuează că nu poate fi luată nici o hotărâre în care să
se delibereze asupra unor chestiuni neînscrise pe ordinea de zi dacă nu sunt prezenți toți creditorii.
Așadar, doar în situația în care nu sunt prezenți toți creditorii, hotărârea luată asupra unor chestiuni
neînscrise pe ordinea de zi este valabilă.
Tot pentru validitatea hotărârilor luate, spre a nu fi lovite de nulitate, art.14 alin. 3 statuează
modul în care creditorii pot fi reprezentați în adunarea creditorilor, făcându-se distincția între
creditorii persoane fizice și creditorii persoane juridice. Este fără putință de tăgadă, față de cele
prevăzute de art. 14 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, că sancțiunea care se aplică în cazul încălcării
modului de reprezentare în adunare a creditorilor este nulitatea absolută, dacă cerințele art. 14 alin. 3
din Legea nr. 85/2006 nu au fost respectate.
Remarcăm că prevederile art. 14 alin. 3 din Legea nr. 85/2006 fac trimitere la reprezentarea în
adunare a creditorilor prin împuterniciți, astfel că este indubitabil că numai pentru acea adunare este
valabilă împuternicirea, ceea ce înseamnă că rațiunea legii este că pentru fiecare adunare în parte este
necesară o împuternicire în condițiile acestei legi, pentru ca cel care reprezintă să poată vota valabil.
În ce privește împuternicirea, în cazul creditorilor persoane fizice, aceștia nu pot fi reprezentați
decât cu procură specială autentică pentru ca votul lor să fie valid, iar în cazul creditorilor bugetari și a
celorlalți creditori persoane juridice, art. 14 alin. 3 din Legea nr. 85/2006 impune, pentru valabilitatea
împuternicirii, existența unei delegații semnate de conducătorul unității.
Ca atare, este fără echivoc că pentru a putea vota valabil în adunare, creditorii bugetari și
creditorii persoane juridice trebuie să fie reprezentați prin împuterniciți cu delegație specială pentru
fiecare adunare a creditorilor, în acest sens fiind exclusă posibilitatea ca judecătorul-sindic să
socotească valabil mandatul pe care reprezentantul debitorului persoană juridică îl are în dosarul în
care se soluționează procedura insolvenței.
Pentru a evita orice confuzie, arătăm că trebuie făcută distincție clară între împuternicirea pe
care conducătorul unității debitoare o dă pentru reprezentarea în adunarea creditorilor și
împuternicirea pe care acesta o dă pentru reprezentarea în cadrul dosarului în care se soluționează
procedura insolvenței.
Cu alte cuvinte, nu putem să acceptăm că dacă o anume persoană are o delegație în dosarul de
soluționare a insolvenței pentru a reprezenta pe creditor, delegația din acel dosar este valabilă și ca
53
împuternicire pentru a vota valabil în adunarea creditorilor.
Mai grav, nu putem accepta că dacă există delegație în dosarul de insolvență, se prezumă că
acea delegație este dată și pentru adunarea creditorilor și, ca atare, nu mai este nevoie de o nouă
delegație pentru ca împuternicitul să voteze valabil.
1.3.2.Depunerea unui înscris în ședință de către o persoană care nu are delegație de
reprezentare
O situație inedită este aceea în care la adunarea creditorilor se prezintă, fără a avea delegație în
acest sens, consilierul juridic al unui creditor, care însă avea delegație în dosarul de fond privind
procedura insolvenței și care, deși nu avea delegație, a votat împotriva planului de reorganizare, însă
după ce a pus concluzii în acest sens, a exhibat și un înscris din partea creditoarei, în sensul celor
susținute oral. Așadar, avem situația în care consilierul juridic cu delegație doar în dosarul fondului
insolvenței este primit ca reprezentant al creditoarei respective în adunarea creditorilor, fără a avea
delegație specială de a participa la această adunare, și i se acceptă să voteze, după care se depune un
înscris în sensul celor susținute oral. Chestiunea de drept care se ridică este aceea de a ști dacă
primează lipsa delegației, cum cere legea, sau dacă depunerea acelui înscris în ședință, după ce cel fără
delegație a votat, ar acoperi lipsa mandatului special.
Având în vedere prevederea expresă potrivit căreia, pentru a fi împuternicit în adunare,
creditorul persoană juridică trebuie să dea o delegație în acest sens reprezentantului său, excludem
posibilitatea ca acel creditor să poată vota în adunare printr-o persoană ce nu avea delegație de
reprezentare în adunarea creditorilor, pentru că în lipsa delegației nici nu putea participa la ședință și,
pe cale de consecință, nu putea nici vota. Nu se poate acredita teza că, chiar dacă nu a avut delegație
de participare la adunarea creditorilor, acesta ar fi un simplu curier care pune concluzii ce pot fi
acoperite prin exhibarea unui înscris în sensul celor afirmate, care emană de la creditorul ce nu i-a
eliberat delegație de reprezentare în adunare ca în cazul votului prin corespondență reglementat de art.
14 alin. 4 din Legea nr. 85/2006
54
1.3.3. Votul prin corespondență sau prin mijloace electronice
Observăm că prevederile art. 14 alin. 4 din Legea nr. 85/2006 statuează că, în ipoteza în care
legea nu interzice în mod expres, creditorii pot vota și prin corespondență, cu condiția ca semnătura
din scrisoarea în care creditorul și-a exprimat votul să fie legalizată de notarul public sau certificată și
atestată de avocat. De asemenea, dreptul de vot poate fi exercitat și prin mijloace electronice de
comunicare la distanță, mai exact prin înscris în format electronic căruia să i se fi încorporat, atașat ori
asociat semnătura electronică extinsă, bazată pe un certificat calificabil valabil.
Scrisoarea sau în scrisul în format electronic pot fi comunicate prin orice mijloace și trebuie
înregistrate la administratorul judiciar//lichidatorul cu cel puțin 5 zile înainte de data fixată pentru
ședința adunării creditorilor.
Se impune precizarea că votul prin corespondență poate fi exercitat în cadrul acestei proceduri
doar atunci când legea nu interzice în mod expres aceasta, ceea ce înseamnă că, de regulă, creditorii
pot vota și prin corespondență, dacă este respectată întocmai forma actului și dacă actul este depus cu
cel puțin 5 zile înainte de data fixată pentru ședința adunării creditorilor, pentru a putea crea
administratorului judiciar sau lichidatorului posibilitatea de a verifica îndeplinirea cerințelor legale ale
votului dat prin corespondență.
O chestiune interesantă, căreia trebuie să ii dăm soluție, este aceea în care creditorii convocați
nu participă la adunarea creditorilor și nu își expun în scris, în condițiile art. 14 alin. 4 din Legea nr.
85/2006, punctul de vedere în legătură cu chestiunile aflate pe ordinea de zi. Cu alte cuvinte, acești
creditori tac, și se pune problema care este valoarea juridică a tăcerii lor, respectiv este un vot
împotriva celor înscrise pe ordinea de zi sau este un vot pentru punctele ce figurează pe ordinea de zi,
această prevedere fiind o aplicație a principiului „qui tacit consentire videtur – cine tace este de
acord”.
În ceea ce ne privește, susținem fără rezerve teza că tăcerea creditorului, care nu își exprimă
poziția, deși o putea face prin corespondență, cum îi permite legea, valorează ca un vot în favoarea
punctelor înscrise pe ordinea de zi. Cu alte cuvinte, nu putem da altă interpretare, față de art. 14 alin. 4
din Legea nr. 85/2006, tăcerii creditorului care, fiind împotriva celor înscrise pe ordinea de zi, putea să
încunoștințeze adunarea prin votul exprimat prin corespondență. Per a contrario, nefăcând nici un
demers în sensul celui permis de lege, tăcerea sa valorează un vot pentru cele scrise pe ordinea de zi.
55
1.4. Hotărârea adunării creditorilor. Desființarea hotărârii adunării creditorilor
Deliberările și hotărârile adunării creditorilor vor fi cuprinse într-un proces-verbal, care va fi
semnat de președintele ședinței, membrii comitetului creditorilor, precum și de administratorul
judiciar sau de lichidator, după caz. Procesul-verbal va fi depus, prin grija administratorului
judiciar/lichidatorului, la dosarul cauzei, în termen de doua zile lucrătoare de la data adunării
creditorilor.
Hotărârea adunării creditorilor poate fi desființată de judecătorul-sindic pentru nelegalitate, la
cererea creditorilor care au votat împotriva luării hotărârii respective și au făcut să se consemneze
aceasta în procesul-verbal al adunării, precum și la cererea creditorilor îndreptățiți să participe la
procedura insolvenței, care au lipsit motivat de la ședința adunării creditorilor.
Cererea va fi depusă la dosarul cauzei în termen de 5 zile de la data adunării creditorilor și va
fi soluționată în camera de consiliu, cu citarea celui care a introdus cererea, a administratorului
judiciar sau, după caz, a lichidatorului și a creditorilor.
1.5.Atribuțiile adunării creditorilor
Adunarea are ca atribuții principale:
- alege comitetul creditorilor;
- analizează situația debitorului;
- analizează și aprobă rapoartele comitetului creditorilor;
- discută măsurile luate de administratorul judiciar sau de lichidator;
- dezbate și votează în condițiile legii, planul de reorganizare.
56
2.Comitetul creditorilor
2.1.Desemnarea comitetului creditorilor
Comitetul creditorilor este desemnat de judecătorul-sindic sau ales de adunarea creditorilor, în
condițiile art. 16 din Legea nr. 85/2006.
Judecătorul-sindic va desemna, în raport cu proporțiile cazului, un comitet de 3-7 creditori
dintre cei cu creanțe garantate, bugetare și chirografare cele mai mari, prin valoare.
Desemnarea se face prin încheiere, după întocmirea tabelului preliminar de creanțe.
Legea prevede că, pentru necesitățile procedurii, judecătorul-sindic va desemna, pe baza
propunerii creditorilor, un președinte al comitetului creditorilor. Este interesant de ghicit cum se
primesc aceste propuneri înainte de prima ședință, probabil prin corespondență.
Momentul incertitudinii nu se consumă încă și apare comitetul desemnat de adunarea
creditorilor conform art. 16 din Legea nr. 85/2006, mai puțin numeros decât cel anterior, pentru că are
doar 3 sau 5 creditori, dintre cei c creanțe garantate și cei chirografari, dintre primii 20 de creditori în
ordinea valorii, care se oferă voluntar, și fără multă discuție îl înlocuiește pe cel desemnat de
judecătorul-sindic.
Potrivit legii, criteriile stabilite pentru alegerea comitetului creditorilor de către adunarea
creditorilor trebuie respectate în toate fazele procedurii. În consecință, la propunerea administratorului
judiciar sau a celorlalți membri ai comitetului creditorilor, judecătorul-sindic va consemna, prin
încheiere, modificarea componenței comitetului creditorilor.
Nici de astă dată nu s-a terminat incertitudinea, pentru că este posibil ca în adunarea
creditorilor să nu se poată obține un vot majoritar necesar pentru desemnarea comitetului. În această
situație se va menține comitetul desemnat anterior de judecătorul-sindic.
Inovația esențială a noii legi constă în transformarea comitetului creditorilor dintr-un grup
consultativ într-un organ deliberativ al procedurii, care își asumă responsabilități în domeniul gestiunii
procedurii și preia o parte din atribuțiile pe care Legea nr. 64/1995 le stabilea în favoarea adunării
creditorilor.
Legea nr. 85/2006 instituționalizează, pentru prima oară, funcția de președinte al comitetului
creditorilor. Dispoziția legală privește expres comitetul creditorilor desemnat de judecătorul-sindic.
Dar, pentru identitate de rațiune, ea trebuie aplicată și în cazul comitetului creditorilor ales de
adunarea creditorilor.
Dacă în cazul comitetului creditorilor desemnat de judecătorul-sindic președintele comitetului
este desemnat de către judecătorul-sindic, la propunerea creditorilor, în cazul comitetului creditorilor
ales de adunarea creditorilor, președintele este și el ales tot de adunarea creditorilor.
57
Soluția instituționalizării președintelui comitetului creditorilor este menită să faciliteze
procedural desfășurarea operațiunilor pe care le implică procedura insolvenței. Comitetul creditorilor
va fi citat în persoana președintelui comitetului, iar în lipsa acestuia prin oricare dintre membrii
comitetului creditorilor.
În cursul desfășurării procedurii insolvenței, judecătorul-sindic va putea cere asistență
comitetului creditorilor sau unui delegat al acestuia.
2.2.Ședințele comitetului creditorilor
Comitetul creditorilor se întrunește, de regulă, lunar, însă acesta se va putea întruni ori de câte
ori este necesar la cererea, fie a administratorului judiciar, fie a lichidatorului sau, a cel puțin 2 dintre
membrii comitetului creditorilor.
Ședințele comitetului creditorilor se vor desfășura, după caz, în prezența administratorului
judiciar sau lichidatorului. În urma acestora, se va încheia un proces-verbal în care se va consemna
conținutul dezbaterilor și, cu necesitate, ce hotărâre s-a luat. Pentru valabilitatea hotărârilor este
necesar votul unei majorități simple din totalul membrilor comitetului creditorilor.
Ca atare, pentru ca deliberările comitetului creditorilor să fie valabile, este necesar să fie
prezenți la ședință toți membrii comitetului creditorilor, art. 17 alin. 4 din Legea nr. 85/2006 folosind
sintagma „majoritatea simplă din totalul numărului de membri ai acestuia”. Ca atare, se observă că
legea solicită, pentru validitatea deliberărilor, „jumătate plus unu” din totalul membrilor comitetului,
iar nu din totalul membrilor prezenți.
Excepția de la această regulă o constituie situația în care un membru al comitetului creditorilor
se află, datorită interesului propriu, în conflict de interese cu interesul concursual al creditorilor
participanți la procedură, astfel că creditorul respectiv trebuie să se abțină de la vot. În această situație,
majoritatea simplă necesară va viza nu totalul numărului de membri ai comitetului creditorilor, ci
numai numărul de membri care nu se află în conflict de interese.
58
2.3.Desființarea hotărârilor comitetului creditorilor
În fine, potrivit art. 17 alin. 6 din Legea nr. 85/2006, măsurile, acțiunile și deciziile luate de
către comitetul creditorilor vor putea fi contestate de către orice creditor la adunarea creditorilor, însă
numai după ce se respectă o anumită procedură prealabilă, care constă în sesizarea comitetului
creditorilor în privința măsurilor asupra cărora se intenționează a se face contestație la adunarea
creditorilor.
Remarcăm că, în această fază prealabilă, comitetului creditorilor îi revine obligația să
analizeze conținutul contestației formulate de creditorul/creditorii respectivi, iar în urma analizei pe
care o efectuează, trebuie să formuleze un răspuns către aceștia, fiind posibil ca, în urma concilierii
care poate avea loc, creditorii petenți să nu își mai continue demersul către adunarea creditorilor, dacă
apreciază că obiecțiile lor au fost avute în vedere. Observăm că legiuitorul nu stabilește termene în
această ipoteză și apreciem că, dacă creditorii petenți nu au primit răspuns, aceștia au deschisă calea
contestației la adunarea creditorilor.
Urmează ca apoi adunarea creditorilor să analizeze contestațiile formulate de creditorii petenți
și să hotărască asupra admiterii sau respingerii contestației acestor creditori, în condițiile art. 15 alin. 1
din Legea nr. 85/2006, adică cu votul titularilor unei majorități prin valoare a creanțelor prezente în
adunare.
2.4.Atribuțiile comitetului creditorilor
Potrivit art. 17 alin. 1 din Legea nr. 85/2006, comitetul creditorilor are următoarele atribuții
principale:
a) să analizeze situația debitorului și să facă recomandări adunării creditorilor cu privire la
continuarea activității debitorului și la planurile de reorganizare propuse;
Reprezentând interesele creditorilor, comitetul creditorilor are îndrituirea de a proceda la
efectuarea unei analize amănunțite a situației economico-financiare a debitorului, o analiză a întregii
activități pe care o desfășoară, în urma căreia să se poată trage niște concluzii cu privire la șansele de
redresare a activității debitorului. Desigur că această atribuție poate fi exercitată de către comitetul
creditorilor doar în cadrul proceduri generale, mai ales la începutul perioadei de observație, pentru a se
putea trage unele concluzii cu privire la posibilitatea continuării activității debitorului și posibilitatea
redresării acestuia prin elaborarea unui plan de reorganizare judiciară.
În urma analizei efectuate, comitetul creditorilor poate face recomandarea de a se supraveghea
în continuare activitatea debitoarei în perioada de observație precum și de a se furniza date complete
adunării generale în legătură cu modul de desfășurare a activității debitoarei, cum se derulează aceasta
și dacă se întrevede posibilitatea redresării activității acesteia prin reorganizare judiciară.
59
Mai mult, dacă se întrevede posibilitatea reorganizării judiciare, în urma analizelor efectuate,
comitetul creditorilor poate face recomandări adunării creditorilor în legătură cu fezabilitatea
planurilor de reorganizare propuse, de natură să înlăture lacunele pe care acestea le conțin, în așa fel
încât creditorii, la momentul oportun, să accepte planul care le satisface în cea mai mare măsură
interesele.
Comitetul creditorilor, după ce își aduce aportul la elaborarea și confirmarea planului cel mai
fezabil, are posibilitatea, potrivit art. 105 alin. 1 din Legea nr. 85/2006, să urmărească realizarea
acestui plan de reorganizare, iar dacă debitorul nu se conformează planului sau desfășurarea planului
aduce mari pierderi averii debitorului, pe lângă alți titulari, comitetul creditorilor pot solicita oricând
judecătorului-sindic să aprobe intrarea în faliment a debitorului intrat în reorganizare judiciară.
b) să negocieze cu administratorul judiciar sau cu lichidatorul care dorește să fie desemnat de
către creditori în dosar condițiile numirii și să recomande adunării creditorilor astfel de numiri;
În acest sens, comitetul creditorilor, înainte de a face, în condițiile art. 19 alin. 2 din Legea nr.
85/2006, recomandarea de a fi desemnat un alt administrator judiciar sau lichidator, după caz, este
îndreptățit să poarte cu aceștia negocieri pentru a le cunoaște potențialul profesional, a-i familiariza cu
activitatea pe care ar urma să o desfășoare în cadrul procedurii insolvenței intrată în derulare, pentru a
putea face alegerea cea mai favorabilă și care să servească în cel mai înalt grad intereselor creditorilor.
Desigur, nimic nu îi împiedică ca, în urma analizei pe care o efectuează, să recomande menținerea
administratorului judiciar sau lichidatorului desemnați provizoriu de judecătorul-sindic. Credem că,
prin activitatea sa, comitetul creditorilor trebuie ă servească în cel mai înalt grad interesele tuturor
creditorilor grupați pe categorii de creanțe, în așa fel încât, prin recomandările pe care le face, să
convingă inclusiv pe creditorii cu creanțe privilegiate, atunci când situația economică o impune, ca să
nu se recurgă la soluția facilă a respingerii planului de reorganizare, ci la confirmarea planului, pentru
a servi și interesele creditorilor chirografari.
c) să ia cunoștință despre rapoartele întocmite de administratorul judiciar sau de lichidator, să
le analizeze și, dacă este cazul, să facă contestații la acestea;
În acest sens, conform dispozițiilor art. 106 din Legea nr. 85/2006, administratorul judiciar va
trebui să prezinte trimestrial rapoarte comitetului creditorilor asupra situației financiare a averii
debitorului, spre a le analiza și a le supune aprobării.
Dacă aceste rapoarte au fost aprobate în ședința comitetului creditorilor, vor fi înregistrate la
grefa tribunalului, iar administratorul judiciar va notifica aceasta tuturor creditorilor, în vederea
consultării lor. Totodată, administratorul judiciar va prezenta și situația cheltuielilor efectuate pentru
bunul mers al activității, în vederea recuperării acestora, iar potrivit art. 106 alin. 2 din Legea nr.
85/2006, această situație este necesar să fie avizată de comitetul creditorilor, ea vizând cheltuielile la
60
cere face referire art. 102 alin. 4 din Legea nr. 85/2006.
În exercitarea acestei atribuții, potrivit art. 112 alin. 3 din Legea nr. 85/2006, comitetul
creditorilor poate formula contestații la raport și la plan, în termen de 15 zile de la afișare, o copie de
pe contestație comunicându-i-se de urgență și lichidatorului. La acest raport și plan de distribuție
comitetul creditorilor poate formula contestația la care am făcut referire mai sus.
d) să întocmească rapoarte, pe care să le prezinte adunării creditorilor, privind măsurile luate
de administratorul judiciar sau de lichidator și efectele acestora și să propună, motivat, și alte măsuri;
În acest sens, conform prevederilor art. 106 alin. 3 din Legea nr. 85/2006, comitetul
creditorilor va putea convoca adunarea creditorilor pentru a prezenta măsurile luate de administratorul
judiciar, cât și de către debitor, sinteza acestora urmând a fi cuprinsă într-un raport propriu pe care îl
întocmește comitetul creditorilor, în care se va arăta ce efecte au produs măsurile luate de către cei a
căror analiză se face și, desigur, să propună adunării creditorilor, motivat, alte măsuri ce trebuie luate
pentru ca planul de reorganizare să se deruleze în mod corespunzător.
e) să solicite, în temeiul art. 47 alin. (5) din Legea nr. 85/2006, ridicarea dreptului de
administrare al debitorului;
Astfel, în temeiul art. 47 alin. 5 din Legea nr. 85/2006 prevede că comitetul creditorilor poate
oricând adresa judecătorului-sindic o cerere de a se ridica debitorului dreptul de administrare, având
ca justificare pierderile continue din averea debitorului sau lipsa posibilității de realizare a unui plan
rațional de activitate, cerere pe care judecătorul-sindic o va examina în termen de 15 zile, într-o
ședință la care vor fi citați administratorul judiciar, comitetul creditorilor și administratorul special.
f) să introducă acțiuni pentru anularea unor transferuri cu caracter patrimonial, făcute de
debitor în dauna creditorilor, atunci când astfel de acțiuni nu au fost introduse de administratorul
judiciar sau de lichidator.
Se impune precizarea că potrivit art. 80 din Legea nr. 85/2006, administratorul judiciar sau,
după caz, lichidatorul poate introduce la judecătorul-sindic acțiuni pentru anularea constituirilor ori a
transferurilor de drepturi patrimoniale către terți. Subliniem că dreptul la acțiunea în anulare este
recunoscut în primul rând administratorului judiciar/lichidatorului, iar comitetul creditorilor, numai în
mod subsidiar, adică numai în cazul în care aceștia nu promovează astfel de acțiuni. În acest sens,
conform art. 81 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, comitetul creditorilor poate introduce la judecătorul-
sindic o astfel de acțiune, dacă administratorul judiciar/lichidatorul nu o face.
61
Capitolul VI – Administratorul Special
1.Desemnarea administratorului special
O inovație importantă a Legii privind procedura insolvenței, comparativ cu Legea nr. 64/1995,
este instituția administratorului special, care înlocuiește instituția reprezentantului
asociaților/acționarilor reglementată de legea precedentă în art. 19-22.
După deschiderea procedurii insolvenței, adunarea generală a asociaților/acționarilor
debitorului persoană juridică desemnează un reprezentant persoană fizică sau juridică drept
administrator special și reprezentant al intereselor societății și ale acționarilor/asociaților. Poate fi
desemnat în această funcție și unul dintre administratorii existenți, după cum poate fi nominalizat un
specialist în situații de criză. Administratorul special participă la procedură „pe seama debitorului”,
adică reprezentându-l pe acesta.
Rolul său este diferit în desfășurarea procedurii.
În perioada în care debitorul are permisiunea legală să-și administreze activitatea,
administratorul special are ca atribuție efectuarea actelor de administrare necesare, precum și
reprezentarea intereselor debitorului în procedură.
După ce debitorului i s-a ridicat dreptul de administrare, el păstrează numai atribuția de
reprezentare a debitorului în procedură.
Conform dispozițiilor art. 18 din Legea nr. 85/2006, desemnarea administratorului special se
hotărăște de adunarea generală a acționarilor/asociaților debitorului persoană juridică, după
deschiderea procedurii.
Între textul art. 3 pct. 24 și textul art. 18 din Legea nr. 85/2006 apare o neconcordanță în
exprimarea atribuțiilor administratorului special. Articolul 18 din Legea nr. 85/2006 nu reflectă
suficient de clar că acest administrator special va efectua și actele de administrare a averii debitorului
între momentul deschiderii procedurii și momentul ridicării dreptului de administrare. Această
prerogativă, menținută explicit în textul art. 3 pct. 24 din Legea nr. 85/2006, se deduce și din textul
art. 18 numai prin raționamentul conform căruia însăși denumirea funcției de „administrator special”
își găsește justificarea numai în măsura în care posedă și atribuții de administrare. În cazul contrar,
denumirea ar fi aceea de „reprezentant special”, și nu de „administrator special”.
Textul art. 18 din Legea nr. 85/2006 nu se opune ca adunarea generală a
asociaților/acționarilor să desemneze ca administrator special pe însuși administratorul statutar sau,
după caz, pe unul dintre administratorii statutari. În cazul societății unipersonale cu răspundere
limitată, de cele mai multe ori, asociatul unic cumulează și atribuțiile de administrator unic, alături de
funcția de adunare generală și este ușor de înțeles că această persoană se va autodesemna pentru
funcția de administrator special.
62
Este indicat ca adunarea generală să evite desemnarea administratorului statutar și să se
orienteze spre desemnarea unui administrator specialist în managementul crizei, mai ales în situația în
care se preconizează o reorganizare judiciară. De altfel, conform art. 47 alin. 1 din Legea nr. 85/2006,
dacă debitorul nu își declară intenția de reorganizare în condițiile prevăzute de art. 28 alin. 1 lit. h) din
Legea nr. 85/2006 sau, după caz, de art. 33 alin. 6 din Legea nr. 85/2006, dreptul debitorului de a-și
administra activitatea este suspendat de drept și intră în funcțiune plenară administratorul judiciar sau
lichidatorul, după caz.
Legea nu reglementează nici o sancțiune explicită pentru nedesemnarea administratorului
special de către adunarea generală a acționarilor/asociaților, dar este ușor de înțeles că într-o asemenea
situație vor reveni numai administratorului judiciar toate atribuțiile de administrare și reprezentare
debitorului.
Legea nr. 85/2006 nu menționează care va fi cvorumul deliberativ pentru desemnarea
administratorului special. Întrebarea este dacă este sau nu compatibilă procedura de drept comun cu
specificul procedurii insolvenței? Credem că, în absența unor reglementări exprese derogatorii,
răspunsul este afirmativ.
Dacă însă procesul decizional va fi, într-un fel sau altul, paralizat, această conduită
obstrucționistă a deliberativului nu are sancțiune. Totodată, nimeni nu se poate substitui acestui organ
în procedura desemnării administratorului special. Rămâne o problemă discutabilă dacă, în ipoteza
paralizării voinței sociale, prin exercitarea abuzivă a drepturilor conferite de lege unuia dintre asociați,
se pot aplica sau nu, prin analogie, dispozițiile din Legea nr. 31/1990, incidente în situația societăților
pe acțiuni pentru nominalizarea, cu caracter provizoriu, a unui administrator special.
Credem că desemnarea administratorului special nu poate fi legal calificată ca modificare a
actelor constitutive, presupunând drept consecință un cvorum deliberativ special, prevăzut de art. 115
al Legii nr. 31/1990 pentru adunarea generală extraordinară. Distincția între adunarea generală
ordinară și cea extraordinară are drept criteriu importanța deosebită a problemelor care cad în
competența celei de-a doua forme, și nicidecum caracterul neobișnuit al convocării adunării, ceea ce
permite ca una și aceeași adunare să funcționeze ca adunare ordinară pentru alegerea administratorilor
și cenzorilor și, totodată, ca adunare generală extraordinară pentru majorarea capitalului social sau
oricare altă modificare a actului constitutiv. Sugerăm soluția aplicării cvorumului deliberativ cel mai
permisiv pentru facilitarea realizării scopului și respectarea principiului celerității procedurii consacrat
de art. 5 alin. 2 din Legea nr. 85/2006.
O altă întrebare care se ridică este dacă hotărârea adunării generale poate sau nu să fie
contestată și, în caz afirmativ, în ce termeni și la ce jurisdicție? Se resimte absența unei reglementări
legale în această privință. Termenul prevăzut de Legea nr. 31/1990 în art. 132 alin. 2 pentru atacarea
hotărârii de desemnare a administratorului special îl considerăm incompatibil cu principiul celerității
procedurii insolvenței. Reprezentantul debitorului în procedură trebuie să fie nominalizat în cel mult
63
90 de zile de la deschiderea procedurii.
Rezultă cu evidență că termenul prevăzut de Legea societăților pentru promovarea acțiunii în
anulare a hotărârii adunării generale este incompatibil.
În aceeași situație se prezintă și formalitățile de publicitate prevăzute de Legea nr. 31/1990.
Considerăm că hotărârea întemeiată pe art. 3 pct. 26 din Legea nr. 85/2006 nu va fi supusă publicității
reglementate pentru societățile comerciale prin Legea nr. 31/1990. Credem că textul ar putea fi
ameliorat în sensul stipulării exprese a dreptului de contestare a hotărârii adunării generale în
procedura desemnării administratorului special, în termenul de 5 zile de la data depunerii la dosarul
cauzei a procesului-verbal cuprinzând deliberările și hotărârile adoptate în acest sens, pentru rațiuni
similare celor acceptate la adoptarea normelor cuprinse în art. 14 alin. 6 coroborate cu art. 21 alin. 3
din Legea nr. 85/2006.
64
2.Atribuțiile administratorului special
Potrivit art. 18 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, administratorul special are următoarele atribuții:
a) exprimă intenția debitorului de a propune un plan, potrivit art. 28 alin. (1) lit. h), coroborat cu art.
33 alin. (2);
În conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. 1 lit. h) din Legea nr. 85/2006, potrivit căruia
cererea introductivă trebuie să cuprindă o declarație prin care debitorul își arată intenția de
reorganizare, conform unui plan, prin restructurarea activității ori prin lichidarea, în tot sau în parte, a
averii, în vederea stingerea datoriilor sale. Dacă această declarație nu este depusă în interiorul
termenului prevăzut de lege, se prezumă că debitorul este de acord cu inițierea procedurii simplificate.
În ipoteza în care cererea introductivă este formulată de către creditori, iar debitorul a formulat
contestație care a fost respinsă de către judecătorul-sindic, debitorul respectiv nu mai are posibilitatea,
așa cum prevede art. 33 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, de a mai solicita reorganizarea judiciară.
Observăm că atribuția conferită administratorului special de a exprima intenția debitorului de a
propune un plan ar conduce la concluzia că debitorul care formulează, de exemplu, cerere pentru
intrare în procedură și-a desemnat deja un administrator special, însă această prevedere de la art. 18
alin. 2 lit. a) din Legea nr. 85/2006 intră în coliziune cu prevederile art. 3 pct. 26 din Legea nr.
85/2006, unde se statuează că cel mai târziu la 10 zile de la deschiderea procedurii sau de la ridicare
dreptului de administrare al debitorului, administratorul judiciar sau, după caz, lichidatorul va trebui
să convoace adunarea generală a acționarilor/asociaților pentru desemnarea administratorului special.
Cu alte cuvinte, după modul cum este redactat textul art. 18 alin. 2 lit. a) din Legea nr.
85/2006, rezultă, fără putință de tăgadă, că debitorul care s-a hotărât să formuleze cerere introductivă
avea deja desemnat administratorul special, chestiune contrazisă, după cum am arătat mai sus, de
prevederile art. 3 pct. 26 din Legea nr. 85/2006.
Într-o logică juridică elementară, se impune să facem precizarea că, de principiu, rostul
administratorului special, în viziunea acestei legi este acela de a efectua în numele și pe seama
debitorului actele de administrare necesare în perioada din procedura generală când debitorului nu i s-
a ridicat dreptul de administrare, deci când i se permite să își administreze activitatea, sau, în cazul în
care i s-a ridicat dreptul de administrare debitorului, rostul administratorului special este acela de a-i
reprezenta interesele în cadrul procedurii.
Așa fiind, față de redactarea art. 18 alin. 2 lit. a) din Legea nr. 85/2006, rezultă. Fără putință de
tăgadă, că voința legiuitorului a fost aceea de a da prerogative administratorului special din momentul
în care debitorul a constatat că sunt îndeplinite cerințele formulării unei cereri de intrare în insolvență,
indiferent că este prezumată sau iminentă. Aceasta rezultă explicit din faptul că prin acest text de lege
i se conferă administratorului special posibilitatea de a exprima intenția debitorului de a propune un
plan atunci când formulează cererea introductivă.
65
Pentru a se ajunge însă la a se crea posibilitatea administratorului special de a exprima intenția
debitorului, când formulează cerere de intrare în insolvență, în conformitate cu art. 27 din Legea nr.
85/2006, este obligatoriu să se procedeze mai întâi la desemnarea administratorului special, dacă,
bineînțeles, debitorul intenționează să își reorganizeze activitatea.
Aceasta nu se poate realiza principial decât printr-o hotărâre a adunării generale a
acționarilor/asociaților, situație în care, atunci când organul de conducere al debitorului constată
îndeplinite cerințele legii în ceea ce privește declararea stării de insolvență, are obligația legală să
inițieze procedura de deschidere. Într-o asemenea ipoteză, se impune convocarea adunării generale
extraordinare a acționarilor/asociaților, unde pe ordinea de zi trebuie să figureze ,în mod obligatoriu,
cel puțin două puncte, respectiv luarea hotărârii de a se formula cererea introductivă, așa cum prevede
art. 27 din Legea nr. 85/2006, precum și desemnarea administratorului special, mai ales când se
hotărăște propunerea unui plan de reorganizare. Practic, având în vedere prevederile art. 27 din Legea
nr. 85/2006, ar trebui să acceptăm și situația în care administratorul social al debitorului să formuleze
cererea introductivă pentru a nu intra pe tărâm infracțional, iar ulterior să se convoace de urgență
adunarea generală a acționarilor/asociaților care să confirme măsura luată și să desemneze
administratorul special.
Se impune să facem precizarea că, în ipoteza în care cererea introductivă este formulată de
către creditori, acționarii/asociații trebuie să se grăbească și, dacă pot să convoace urgent adunarea
generală, desigur extraordinară, să desemneze un administrator special, toate acestea trebuind să le
facă în interiorul termenului de 10 zile prevăzut de art. 33 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, la care face
trimitere art. 18 alin. 2 lit. a) din Legea nr. 85/2006.
Acolo unde este posibil să se convoace într-un asemenea termen scurt adunarea generală a
acționarilor/asociaților și să se desemneze administratorul special, debitorul va putea, în condițiile art.
33 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, prin intermediul administratorului special, fie să recunoască starea de
insolvență, ipoteză în care legiuitorul îi dă un „bonus”, în sensul că îi permite să își propună un plan de
reorganizare, fie să conteste starea de insolvență, tot prin intermediul administratorului special. În
această din urmă situație, dacă contestația este respinsă, administratorul special nu mai poate să
propună un plan de reorganizare pentru debitorul pe care îl reprezintă, acest debitor fiind pedepsit
pentru că a avut curajul să își exercite un drept constituțional, după cum am mai arătat.
b) participă, în calitate de reprezentant al debitorului, la judecarea acțiunilor prevăzute la art. 79 si 80;
Pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor, în cei
3 ani anteriori deschiderii procedurii conform art. 79 din Legea nr. 85/2006, sau la judecarea acțiunilor
în anularea constituirilor ori a transferurilor de drepturi patrimoniale către terți și pentru restituirea de
către aceștia a bunurilor transmise și a valorii altor prestații executate, realizate de debitor prin actele
expres și limitativ enumerate de lege, conform art. 80 din Legea nr. 85/2006. În acest sens, art. 85 alin.
66
6 din Legea nr. 85/2006 prevede că au calitatea procesuală pasivă în acțiunile în anulare prevăzute la
art. 79 și 80 din Legea nr. 85/2006 debitorul și, după caz, contractantul său. Debitorul va fi citat în
calitate de pârât prin administratorul special.
c) formulează contestații în cadrul procedurii reglementate de prezenta lege;
Remarcăm că, în calitatea sa de reprezentant al debitorului, administratorul special veghează la
respectarea drepturilor pe care legea le conferă debitorului în cadrul desfășurării procedurii, una din
prerogative fiind aceea de a formula contestații, adică de a ataca măsurile care se iau de către cei care
participă la realizarea procedurii. Așa fiind, mai ales în cadrul procedurii generale, indiferent că s-a
ridicat sau nu dreptul de administrare al debitorului, administratorul special este îndreptățit să
formuleze contestații împotriva măsurilor luate de administratorul special, în textul legii stipulându-se
expres unde are această posibilitate. În ipoteza intrării în faliment, indiferent că se intră din procedura
generală sau direct din procedura simplificată, activitatea administratorului special continuă, putând
face contestații împotriva măsurilor luate de lichidatori.
d) propune un plan de reorganizare;
În acest sens, art. 94 alin. 1 lit. a) statuează că dacă adunarea generală a acționarilor/asociaților
a aprobat, în termen de 30 de zile de la afișarea tabelului definitiv de creanțe, un plan de reorganizare,
administratorul special, ca reprezentant al debitorului, va propune judecătorului-sindic un asemenea
plan. Reamintim că administratorul special poate propune un plan de reorganizare pentru debitor doar
în ipoteza în care a formulat cererea introductivă pentru debitor și a exprimat intenția acestuia de a se
reorganiza sau în ipoteza în care, la cererea introductivă formulată de creditori, debitorul, prin
administratorul special, nu a formulat contestație și a exprimat intenția de reorganizare.
e) administrează activitatea debitorului, sub supravegherea administratorului judiciar, după
confirmarea planului;
Facem precizarea că, în ipoteza în care a fost confirmat un plan de reorganizare, este exclusă
posibilitatea ridicării în totalitate a dreptului de administrare al debitorului. Astfel, această atribuție
constă în aceea că administratorul special se ocupă de administrarea activității debitorului, sub
supravegherea administratorului judiciar, care, de fapt, înseamnă executarea planului de reorganizare.
Articolul 103 alin. 2 din Legea nr. 85/2006 dispune că acționarii, asociații și membrii cu
răspundere limitată nu au dreptul de a interveni în conducerea activității ori în administrarea averii
debitorului, cu excepția și în limita cazurilor expres și limitativ prevăzute de lege și în planul de
reorganizare. În această fază a procedurii, când planul a fost confirmat și este în derulare, activitatea
debitorului va fi condusă de administratorul special, sub supravegherea administratorului judiciar. El
trebuie să vegheze ca prevederile planului de reorganizare confirmat să fie executate întocmai, fără
întârziere, și să facă toate schimbările de structură impuse de acest plan.
67
Mai mult, art. 105 alin. 1 din Legea nr. 85/2006 include printre cei îndreptățiți să solicite
intrarea în faliment, când prevederile planului nu sunt respectate, și pe administratorul special, căruia
îi dă posibilitatea să ceară judecătorului-sindic să aprobe intrarea în faliment, în condițiile art. 107
alin. 1 lit. c) din Legea nr. 85/2006, alături de administratorul judiciar, comitetul creditorilor sau orice
alt creditor.
f) după intrarea în faliment, participă la inventar, semnând actul, primește raportul final și bilanțul de
închidere și participă la ședința convocată pentru soluționarea obiecțiunilor și aprobarea raportului;
Așa cum am mai arătat, prezența administratorului specia este obligatorie nu numai în
procedura generală, până la intrarea în faliment din această procedură, ci și după intrarea în faliment,
în cadrul acesteia, el rămânând în continuare sau, dacă se deschide procedura simplificată, este
obligatoriu să fie desemnat un administrator special după intrarea în faliment, când va veghea, sub
conducerea lichidatorului, la respectarea legii în procesul de lichidare a bunurilor din averea
debitorului pe care îl reprezintă.
În acest sens, art. 115 alin. 2 din Legea nr. 85/2006 prevede că actul de inventar va fi semnat
de lichidatorul judiciar, de debitor, prin administratorul special, iar dacă acesta nu participă la
inventariere, numai de către lichidatorul judiciar.
g) primește notificarea închiderii procedurii
Astfel, potrivit art. 135 din Legea nr. 85/2006, administratorul special este îndreptățit să
primească sentința de închidere a procedurii, care trebuie să fie notificată și acestuia.
68
Capitolul VII – Administratorul judiciar
1.Desemnare
1.1.Rolul administratorului judiciar în procedura insolvenței
Administratorul judiciar face parte din organele care aplică procedura, alături de instanțele
judecătorești și lichidator. Administratorului judiciar îi revine obligația, alături de celelalte organe care
aplică procedura, să asigure efectuarea cu celeritate a actelor și operațiunilor prevăzute de lege,
precum și realizarea, în condițiile legii, a drepturilor și obligațiilor celorlalți participanți la aceste acte
și operațiuni.
În noua viziune, putem afirma, fără teama de a greși, că administratorul judiciar devine „figura
centrală”, datorită faptului că i se conferă o multitudine de atribuții care, în reglementarea anterioară,
aparțineau judecătorului-sindic. Așa fiind, administratorul judiciar, în zona sa de competență, adică de
la deschiderea procedurii generale și până la finalizarea planului de reorganizare sau până la intrarea
în faliment în procedura generală, are îndrituirea de a decide, în cea mai mare parte a situațiilor,
măsurile și oportunitățile pentru ca să se ajungă la soluția finală optimă. De competența profesională a
administratorului judiciar se leagă soluționarea în mod judicios a procedurii insolvenței, fiind irelevant
că în cadrul procedurii generale se confirmă un plan de reorganizare sau că se intră în faliment,
important este ca rafinamentul profesional al administratorului judiciar să se manifeste prin soluțiile
cele mai judicioase, în urma cărora să se poată stabili care este cea mai bună cale de continuare a
procedurii generale.
Se mai impune precizarea că, pentru o reușită a activității sale, administratorul judiciar trebuie
să conlucreze îndeaproape cu administratorul special, care este omul de legătură, prin voința
legiuitorului, în actuala reglementare, între acționarii/asociații, organele de conducere ale debitorului,
și administratorul judiciar.
69
1.2.Asigurarea de răspundere profesională a administratorului judiciar
Administratorul judiciar poate fi o persoană fizică sau o persoană juridică, practician în
insolvență, autorizat în condițiile legii, desemnat să exercite anumite atribuții în perioada de observație
și pe durata procedurii de reorganizare.
Înainte de desemnarea sa, administratorul judiciar trebuie să dovedească faptul că deține o
poliță de asigurare pentru răspundere profesională. Așadar, condiția sine qua non a desemnării
administratorului judiciar rezidă în aceea că trebuie să facă dovada asigurării pentru răspundere
profesională, prin subscrierea unei polițe de asigurare valabilă.
Polița trebuie să acopere eventualele prejudicii cauzate prin îndeplinirea atribuțiilor sale.
Riscul asigurat trebuie să reprezinte consecința activității acestuia pe perioada exercitării calității de
administrator judiciar.
Dacă administratorul judiciar diminuează, în mod direct sau indirect, valoarea sumei asigurate
prin contractul de asigurare, acesta poate fi revocat din funcție și obligat la repararea prejudiciilor
cauzate.
Potrivit art. 11 alin. 1 lit. c) din Legea nr. 85/2006, judecătorul-sindic, pentru un asemenea
motiv temeinic, este obligat să dispună revocarea din funcție a administratorului judiciar, urmând ca
acesta, dacă a generat prejudicii prin activitatea sa, să fie obligat să suporte reparația lor, revocarea
urmând a fi dispusă indiferent dacă a produs sau nu vreun prejudiciu.
Așadar, într-o astfel de ipoteză, în mod obligatoriu, judecătorul-sindic va dispune revocarea
acestuia, însă se pune problema cine și cui se adresează pentru a repara prejudiciul cauzat, ca urmare a
diminuării valorii sumei asigurate, iar aceasta nu acoperă prejudiciul pe care administratorul judiciar l-
a produs în activitatea desfășurată.
Apreciem că, într-o astfel de situație, creditorii, pentru că ei sunt cei care suportă prejudiciul,
sunt cei îndreptățiți să solicite judecătorului-sindic să oblige pe administratorul judiciar la plata
diferenței dintre indemnizația de asigurare, care a fost diminuată ilegal, și valoarea prejudiciului
efectiv produs. Situația este valabilă, apreciem noi, și în ipoteza în care administratorul judiciar a
produs un prejudiciu în activitatea desfășurată, răspunderea acestuia fiind atrasă chiar dacă nu a
diminuat valoarea sumei asigurate.
Apreciem că în ce privește natura juridică a acestei răspunderi ne aflăm pe tărâmul răspunderii
civile delictuale. Aceasta poate fi o răspundere pentru fapta proprie a administratorului judiciar
persoană fizică având la baza dispozițiile art. 998 și art. 999 din Codul Civil, sau, dacă acesta este o
persoană juridică, este antrenată răspunderea comitentului pentru fapta prepusului, întemeiată pe
prevederile art. 1000 alin. 3 din Codul Civil.
70
1.3.Desemnarea administratorului judiciar provizoriu
În privința desemnării administratorului, legea dă satisfacție celor două interese în prezență:
necesitatea învestirii de urgență a administratorului judiciar și nevoie de a proteja interesele
creditorilor.
Potrivit Legii nr. 85/2006, judecătorul-sindic este în drept să desemneze, prin hotărârea de
deschidere a procedurii sau ulterior, persoana care să îndeplinească funcția de administrator judiciar
provizoriu.
Astfel, potrivit art. 11 alin. 1 lit. c) din Legea nr. 85/2006, una dintre atribuțiile principale ale
judecătorului-sindic constă în desemnarea motivată, prin sentința de deschidere a procedurii, dintre
practicienii în insolvență care au depus ofertă de servicii în acest sens la dosarul cauzei, a
administratorului judiciar provizoriu care va administra procedura până la confirmare, stabilirea
remunerației în conformitate cu criteriile stabilite prin legea de organizarea a profesiei de practician în
insolvență, precum și a atribuțiilor acestuia pentru această perioadă. În vederea desemnării provizorii a
administratorului judiciar provizoriu care va administra procedura până la confirmare, stabilirea
remunerației în conformitate cu criteriile stabilite prin legea de organizare a profesiei de practician în
insolvență, precum și a atribuțiilor acestuia pentru această perioadă. În vederea desemnării provizorii a
administratorului judiciar, judecătorul-sindic va ține cont de toate ofertele de servicii depuse de
practicieni, de cererile în acest sens depuse de creditori și, după caz, de debitor, dac cererea
introductivă îi aparține.
În cazul în care nu există nici o astfel de ofertă, judecătorul-sindic va desemna, tot în mod
provizoriu, până la prima adunare a creditorilor, un practician în insolvență ales în mod aleatoriu din
Tabloul U.N.P.I.R.
Prevederile legale menționate trebuie coroborate și cu dispozițiile art. 34 din Legea nr. 85/2006
care prevăd că prin sentința de deschidere a procedurii generale, judecătorul-sindic va desemna un
administrator judiciar.
Remarcăm că desemnarea administratorului judiciar de către judecătorul-sindic, în concepția
Legii nr. 85/2006, are doar un caracter provizoriu, sub condiția validării acestuia de către adunarea
creditorilor sau invalidării desemnării făcute de judecătorul-sindic și propunerii a unui alt
administrator judiciar dorit de creditori. Caracterul de provizorat al desemnării administratorului
judiciar de către judecătorul-sindic are o logică sănătoasă, avându-se în vedere că, la momentul
deschiderii procedurii generale, a fost posibil ca judecătorul-sindic să nu aibă viziunea asupra
complexității cazului, însă odată declanșată procedura insolvenței, creditorii, luând act de aceasta, să
inițieze demersul pentru desemnarea unui alt administrator judiciar care să le satisfacă exigențele. Se
mai impune precizarea că voința creditorilor, în ce privește desemnarea unui alt administrator judiciar,
naște o obligație, și nu o facultate pentru judecătorul-sindic de a proceda în acest sens.
71
1.4.Desemnarea administratorului judiciar definitiv
În acest sens, potrivit art. 19 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, în cadrul primei ședințe a adunării
creditorilor sau ulterior, la recomandarea comitetului creditorilor, creditorii care dețin cel puțin 50%
din valoarea totală a creanțelor pot decide desemnarea unui nou administrator judiciar, stabilindu-i și
remunerația.
Observăm că legiuitorul a creat posibilitatea ca acea parte din creditori care deține cel puțin
50% din valoarea totală a creanțelor să decidă desemnarea unui alt administrator judiciar sau, după
caz, lichidator, situație în care judecătorul-sindic nu are altă soluție decât să procedeze la desemnare,
în funcție de ce a stabilit adunarea creditorilor.
Remarcăm aici o mare inechitate pe care legiuitorul o reglementează atunci când dă
posibilitatea ca, pe baza deținerii unui anume procent din valoarea totală a creanțelor, să se decidă în
adunarea creditorilor. În acest fel sunt favorizați „coloșii”, adică creditorii cu creanțe garantate,
creanțele bugetare, fiind eliminați din cursa pentru desemnarea administratorului judiciar „grosul”
creditorilor, adică cei chirografari. Așa fiind, aceștia din urmă niciodată nu vor avea posibilitatea să își
spună punctul de vedere în ce privește desemnarea unui administrator judiciar, urmând ca „cei mari”
să decidă după cum le dictează interesul, iar creditorii chirografari să asiste neputincioși. De aceea, s-
ar fi impus ca procentul să vizeze categoriile de creanțe, și nu un procent general, astfel ca și creditorii
chirografari să poată să decidă asupra alegerii administratorului judiciar.
În fine, este de menționat că, în urma ședinței adunării creditorilor, care a avut înscrisă pe
ordinea de zi și desemnarea unui administrator judiciar, este posibilă și confirmarea administratorului
judiciar provizoriu desemnat de către judecătorul-sindic, în conformitate cu prevederile art. 11 alin. 1
lit. c) din Legea nr. 85/2006.
72
1.5.Contestații împotriva desemnării sau confirmării administratorului judiciar
Conform art. 19 alin. 3 din Legea nr. 85/2006, creditorii au dreptul de a contesta, invocând
motive doar de nelegalitate, decizia de numire a noului administrator judiciar sau decizia prin care a
fost confirmat administratorul judiciar provizoriu, după caz.
Din formularea legii ar rezulta că oricare dintre creditori are dreptul de a contesta decizia de
numire a noului administrator judiciar sau de confirmare a administratorului judiciar provizoriu.
Ridicăm această problemă deoarece, în tăcerea legii, prevederile analizate se completează cu
dispozițiile care reglementează adunarea creditorilor.
Astfel, conform art. 14 alin. 7 din Legea nr. 85/2006, hotărârea adunării creditorilor poate fi
desființată de judecătorul-sindic pentru nelegalitate, la cererea creditorilor care au votat împotriva
luării hotărârii respective și au făcut să se consemneze aceasta în procesul-verbal al adunării, precum
și la cererea creditorilor îndreptățiți să participe la procedura insolvenței, care au lipsit motivat de la
ședința adunării creditorilor.
Credem că legiuitorul a folosit în mod cu totul neinspirat și termenul „decizie” de desemnare a
noului administrator judiciar sau de confirmare a celui provizoriu, acesta fiind generator de confuzii
pentru faptul că nu se corelează cu terminologia cuprinsă în art. 14 alin. 7 din Legea nr. 85/2006, care
folosește termenul „hotărâre”. În aceste condiții, ar fi fost indicat ca textul art. 19 alin. 3 din Legea nr.
85/2006 să se refere la „contestarea hotărârii”, nu la „contestarea deciziei”, cum necorelat prevede
legea.
În ceea ce ne privește, apreciem că, potrivit dispozițiilor legale menționate, au calitate
procesuală activă în formularea contestației menționate următoarele categorii de creditori:
- creditorii care au votat împotriva luării hotărârii respective și au făcut să se
consemneze aceasta în procesul-verbal al adunării;
- creditorii îndreptățiți să participe la procedura insolvenței și care au lipsit motivat de
la ședința adunării creditorilor.
Contestația se introduce în termen de 3 zile la judecătorul-sindic care are obligația să
soluționeze deodată toate contestațiile și în regim de urgență. Termenul de 3 zile, apreciem noi, curge
de la data luării hotărârii de către adunarea creditorilor. Judecătorul-sindic va soluționa contestațiile
printr-o încheiere prin care va desemna administratorului-judiciar propus de creditori sau, după caz, va
solicita adunării creditorilor desemnarea unui alt administrator, în ipoteza în care administratorul
judiciar propus de creditori nu îndeplinește cerințele legii pentru a înfăptui o asemenea activitate, și nu
pentru considerente de oportunitate. Dacă nici unul dintre creditorii menționați nu formulează
contestații în interiorul termenului de 3 zile, judecătorul-sindic, prin încheiere, va desemna
administratorul judiciar propus de creditori, dispunând totodată încetarea atribuțiilor administratorului
judiciar provizoriu.
73
2.Înlocuirea administratorului judiciar
În conformitate cu dispozițiile art. 22 alin. 2 din Legea nr. 85/2006 coroborate cu art. 11 alin. 1
lit. e) din Legea nr. 85/2006, în orice stagiu al procedurii, judecătorul-sindic îl poate înlocui pe
administratorul judiciar prin încheiere motivată și pentru motive temeinice, fie din oficiu, fie la
cererea comitetului creditorilor.
Încheierea de înlocuire trebuie să fie motivată, judecătorul-sindic pronunțându-se de urgență
în camera de consiliu cu citarea obligatorie a administratorului judiciar și a comitetului creditorilor.
Remarcăm că legiuitorul creează posibilitatea pentru judecătorul-sindic să procedeze la
înlocuirea administratorului judiciar confirmat, după cum am arătat, fie din oficiu, fie la cererea
comitetului creditorilor. Astfel, apreciem că este rațională reglementarea care îngăduie judecătorului-
sindic să înlocuiască administratorul judiciar, din oficiu, adică la inițiativa sa, însă numai pentru
motive temeinice. Tot astfel, înlocuirea o poate dispune și la cererea comitetului creditorilor, când
aceștia invocă mai multe motive temeinice.
Se pune problema ce desemnează sintagma „motive temeinice”, adică în ce constă
neîndeplinirea de către administratorul judiciar a atribuțiilor conferite de lege. În mod categoric,
susținem teza că motivele temeinice trebuie să vizeze grave încălcări de către administratorul judiciar
a atribuțiilor sale, cum ar fi, de exemplu, nedepunerea rapoartelor la care face referire art. 54 alin. 1 și
art. 59 alin. 1 din Legea nr. 85/2006, mai ales a rapoartelor curente, acte de gestionare frauduloasă a
procedurii, acte care vădesc indubitabil convenția dintre administratorul judiciar și marii creditori în
sensul „dirijării” procedurii generale către deschiderea falimentului, acești din urmă creditori având
interes imediat să își recupereze creanțele în detrimentul creditorilor chirografari cărora le-ar fi
favorabilă reorganizarea judiciară. Principial, în categoria motivelor temeinice nu pot intra decât
situațiile în care administratorul judiciar își încalcă vădit atribuțiile legale, chestiuni dovedite fără
echivoc în fața judecătorului-sindic sau constatate de acesta, și nu motive subiective care țin de
balcanismul nostru juridic.
O altă chestiune căreia trebuie să îi dăm răspuns în legătură cu înlocuirea este în ce condiții
judecătorul-sindic poate înlocui administratorul judiciar, atunci când există motive temeinice, avându-
se în vedere că acesta a fost desemnat de adunarea creditorilor, în condițiile art. 19 alin. 2 din Legea
nr. 85/2006. Aceasta cu atât mai mult cu cât, potrivit art. 22 alin. 2 teza finală din Legea nr. 85/2006,
încheierea de înlocuire se va pronunța în camera de consiliu, cu citarea obligatorie a administratorului
judiciar și a comitetului creditorilor, indiferent dacă înlocuirea se face din oficiu sau la cererea
comitetului creditorilor.
În ipoteza în care cererea este formulată de comitetul creditorilor, apreciem că judecătorul-
sindic nu va soluționa cererea decât dacă, din probatoriul administrat, va rezulta existența acelor
motive temeinice care să justifice înlocuirea, și nu pur și simplu pentru că așa solicită comitetul
74
creditorilor. Dacă nu sunt motive temeinice, judecătorul-sindic va respinge cererea comitetului
creditorilor, pentru a evita în acest fel abuzuri care se pot naște. Dacă există motive temeinice, atunci
judecătorul-sindic va admite cererea de înlocuire.
Problema este mai delicată în ipoteza în care judecătorul-sindic, din oficiu, dorește să
înlocuiască administratorul judiciar, atunci când constată că sunt motive temeinice pentru a face acest
demers, și citează comitetul creditorilor și, bineînțeles, administratorul judiciar, însă comitetul
creditorilor se opune înlocuirii. În această ipoteză, judecătorul-sindic va trebui să expună care sunt
motivele temeinice care l-au determinat ca, din proprie inițiativă, să inițieze demersul înlocuirii
administratorului judiciar, pentru a convinge comitetul creditorilor, desigur, după ce va fi ascultat și
administratorul judiciar, dacă este prezent.
Apreciem că într-o asemenea situație, primează existența și dovedirea motivelor temeinice,
astfel că, dacă cei din comitetul creditorilor se opun, judecătorul-sindic poate dispune înlocuirea
administratorului judiciar doar în cazul încălcării flagrante a atribuțiilor de către acesta, judecătorul-
sindic având obligația să vegheze ca procedura să se desfășoare cu respectarea întocmai a cerințelor
imperative ale legii. Credem că este corect, așa cum prevedea legea, ca, în ipoteza încălcării flagrante
a atribuțiilor sale, administratorul judiciar să fie înlocuit, mai ales când actele pe care le înfăptuiește
sunt contrare atribuțiilor sale și prin aceasta favorizează pe creditorii mari care, deținând un procent
mare din valoarea creanțelor, l-au impus pe administratorul judiciar.
75
3.Atribuțiile administratorului judiciar
Potrivit art. 20 alin. 1 din Legea nr. 85/2006, administratorul judiciar are următoarele atribuții
principale:
a) examinarea situației economice a debitorului și a documentelor depuse conform prevederilor
art. 28 si 35 și întocmirea unui raport prin care să propună fie intrarea în procedură simplificată, fie
continuarea perioadei de observație în cadrul procedurii generale și supunerea acelui raport
judecătorului-sindic, într-un termen stabilit de acesta, dar care nu va putea depăși 20 de zile de la
desemnarea administratorului judiciar;
b) examinarea activității debitorului și întocmirea unui raport amănunțit asupra cauzelor si
împrejurărilor care au dus la apariția stării de insolvență, cu menționarea persoanelor cărora le-ar fi
imputabilă, și asupra existenței premiselor angajării răspunderii acestora, în condițiile art. 138, precum
și asupra posibilității reale de reorganizare efectivă a activității debitorului ori a motivelor care nu
permit reorganizarea și supunerea acelui raport judecătorului-sindic, într-un termen stabilit de acesta,
dar care nu va putea depăși 40 de zile de la desemnarea administratorului judiciar;
c) întocmirea actelor prevăzute la art. 28 alin. (1), în cazul în care debitorul nu și-a îndeplinit
obligația respectivă înăuntrul termenelor legale, precum și verificarea, corectarea și completarea
informațiilor cuprinse în actele respective, când acestea au fost prezentate de debitor;
d) elaborarea planului de reorganizare a activității debitorului, în funcție de cuprinsul
raportului prevăzut la lit. a) și în condițiile și termenele prevăzute la art. 94;
e) supravegherea operațiunilor de gestionare a patrimoniului debitorului;
f) conducerea integrală, respectiv în parte, a activității debitorului, în acest ultim caz cu
respectarea precizărilor exprese ale judecătorului-sindic cu privire la atribuțiile sale și la condițiile de
efectuare a plăților din contul averii debitorului;
g) convocarea, prezidarea și asigurarea secretariatului ședințelor adunării creditorilor sau ale
acționarilor, asociaților ori membrilor debitorului persoană juridică;
h) introducerea de acțiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna
drepturilor creditorilor, precum și a unor transferuri cu caracter patrimonial, a unor operațiuni
comerciale încheiate de debitor și a constituirii unor garanții acordate de acesta, susceptibile a
prejudicia drepturile creditorilor;
i) sesizarea de urgență a judecătorului-sindic în cazul în care constată că nu există bunuri în
averea debitorului ori că acestea sunt insuficiente pentru a acoperi cheltuielile administrative;
j) menținerea sau denunțarea unor contracte încheiate de debitor;
k) verificarea creanțelor și, atunci când este cazul, formularea de obiecțiuni la acestea, precum
și întocmirea tabelelor creanțelor;
l) încasarea creanțelor; urmărirea încasării creanțelor referitoare la bunurile din averea
76
debitorului sau la sumele de bani transferate de către debitor înainte de deschiderea procedurii;
formularea și susținerea acțiunilor în pretenții pentru încasarea creanțelor debitorului, pentru aceasta
putând angaja avocați;
m) cu condiția confirmării de către judecătorul-sindic, încheierea de tranzacții, descărcarea de
datorii, descărcarea fidejusorilor, renunțarea la garanții reale;
n) sesizarea judecătorului-sindic în legătură cu orice problemă care ar cere o soluționare de
către acesta.
Având în vedere dispozițiile art. 20 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, rezultă fără echivoc că
atribuțiile administratorului judiciar nu sunt limitativ prevăzute de lege, ci doar enunțiativ, ca și în
cazul atribuțiilor judecătorului-sindic și, după cum vom vedea, ca și în cazul atribuțiilor lichidatorului.
Legea îndrituiește judecătorul-sindic ca, printr-o încheiere motivată, să stabilească
administratorului judiciar și alte atribuții decât cele enumerate mai sus, în funcție de incidentele care
apar în timpul desfășurării procedurii, pentru a se da eficiență principiului celerității.
În mod similar cu judecătorul-sindic, legea îi conferă administratorului judiciar posibilitatea de
a desemna persoane de specialitate pentru îndeplinirea atribuțiilor sale, fie a celor principale,
enumerate limitativ de lege, fie a celor stabilite în sarcina acestuia de către judecătorul-sindic. Legea
dispune că aceste persoane de specialitate sunt desemnate de către administratorul judiciar, însă
numirea acestora este supusă aprobării comitetului creditorilor. Aceasta spre deosebire de prerogativa
legală conferită judecătorului-sindic, care desemnează persoanele de specialitate, fără ca această
desemnare să fie supusă aprobării comitetului creditorilor.
Și în privința stabilirii nivelului remunerației persoanelor de specialitate, legea îi permite
administratorului judiciar să îi fixeze cuantumul, însă cu aprobarea comitetului creditorilor.
Aprobarea din partea comitetului creditorilor nu mai este necesară în cazurile în care va fi
stabilit că remunerația va fi achitată din fondul de lichidare prevăzut la art. 4 din Legea nr. 85/2006.
Ca atare, în situația în care plata acestor remunerații va putea fi făcută din averea debitorului, existând
fonduri bănești disponibile, se impune aprobarea comitetului creditorilor în vederea fixării
cuantumului lor.
În situația în care din contul debitorului lipsesc disponibilitățile, remunerațiile se vor achita din
fondul de lichidare, plățile efectuându-se pe baza unui buget previzionat pe o perioadă de cel puțin 3
luni, aprobat de judecătorul-sindic. Dacă cheltuielile depășesc fondul previzionat, judecătorul-sindic
va putea autoriza pe administratorul judiciar ca, pe baza documentelor justificative atașate raportului
lunar, să facă plata cheltuielilor ce au depășit fondul previzionat din fondul de lichidare.
77
4.Contestarea măsurilor administratorului judiciar
4.1.Raportul administratorului judiciar
În exercitarea controlului de legalitate a măsurilor și actelor administratorului judiciar, precum
și în vederea asigurării celerității procedurii, prezumându-se că celeritatea este iluzorie fără
punctualitate riguroasă în îndeplinirea sarcinilor, dispozițiile art. 21 din Legea nr. 85/2006 instituie
proceduri concrete la dispoziția judecătorului-sindic.
Administratorul judiciar are obligația de a prezenta judecătorului-sindic un raport care să
cuprindă măsurile luate în îndeplinirea atribuțiilor sale, raport în care va trebui să fie cuprinsă și o
justificare a cheltuielilor afectate procedurii sau oricăror alte cheltuieli efectuate din averea debitorului
Raportul menționat va trebui prezentat judecătorului-sindic la fiecare termen de continuare a
procedurii, și el se va referi la atribuțiile sau cheltuielile îndeplinite/efectuate pe parcursul unei luni
întregi sau pe parcursul mai multor luni, după caz, în funcție de durata termenelor stabilite.
Așadar, pentru ca judecătorul-sindic să aibă o imagine a activității desfășurate de
administratorul judiciar, acest text de lege impune acestuia, ca o obligație imperativă, fără posibilitate
de apreciere, de a depune un raport lunar sau pe mai multe luni în care să descrie activitatea pe care a
desfășurat-o, ce a efectuat, în mod concret, în cadrul atribuțiilor sale, ce cheltuieli a efectuat din averea
debitorului pentru administrarea procedurii, justificarea acestor cheltuieli și ce alte cheltuieli a mai
efectuat din fondurile debitorului pentru continuarea procedurii. Practic, un asemenea raport este
prezentat de administratorul judiciar la termenele de judecată fixate în ședință publică de judecătorul-
sindic sau, în ipoteza în care asemenea termene nu sunt fixate, la datele stabilite de către judecătorul-
sindic.
Luând cunoștință de raportul depus de administratorul judiciar, potrivit art. 21 alin. 2 din
Legea nr. 85/2006, împotriva măsurilor luate de acesta pot face contestație debitorul insolvent,
administratorul special, oricare dintre creditori, precum și orice altă persoană interesată.
78
4.2.Contestația introdusă împotriva măsurilor luate de administratorul judiciar
În viziunea legiuitorului, contestația rezidă în nemulțumirea pe care cei îndreptățiți să
formuleze contestație o manifestă față de cele inserate în raport de către administrator, cu privire la
modul cum și-a îndeplinit atribuțiile, cum a justificat cheltuielile efectuate cu administrarea procedurii
sau celelalte cheltuieli efectuate din fondurile debitorului pentru desfășurarea activității, desigur,
atunci când conduce direct activitatea, în ipoteza în care debitorului i-a fost ridicat dreptul de
administrare.
Desigur că, în situația în care debitorului i-a fost ridicat dreptul de administrare,
administratorul judiciar, în raportul pe care îl întocmește, va descrie pe larg activitățile desfășurate,
modul în care a condus activitatea, rezultatele acesteia, chiar previziuni în legătură cu perspectiva spre
care se îndreaptă procedura insolvenței în funcție de performanța economică a activității debitorului.
Dacă însă dreptul de administrare al debitorului nu a fost ridicat, desigur că administratorul judiciar va
întocmi un raport în care va arăta, după cum am analizat, în concret, ce activități a desfășurat, acestea
circumscriindu-se activității de supraveghere a activității debitorului.
Sub sancțiunea decăderii, arătăm noi, art. 21 alin. 3 din Legea nr. 85/2006 statuează că
contestația trebuie înregistrată în termen de 3 zile de la depunerea raportului de către administratorul
judiciar la judecătorul-sindic, aceasta trebuind să fie motivată, pentru a-i permite judecătorului-sindic
să se poată pronunța în urma analizei pe care o face. Se impune precizarea că contestații de acest gen
pot fi făcute după fiecare raport lunar sau periodic pe care administratorul judiciar este obligat să îl
depună la judecătorul-sindic.
În ce privește soluționarea contestației, art. 21 alin. 4 din Legea nr. 85/2006 prevede că, în
termen de 5 zile de la înregistrarea contestației, termen de recomandare, în camera de consiliu, cu
citarea contestatorului, administratorul judiciar și a comitetului creditorilor, judecătorul-sindic va
proceda la soluționarea contestației, putând să o admită, dacă este întemeiată, sau să o respingă, în
ipoteza inversă. Practic, judecătorul-sindic, citând în camera de consiliu părțile, dă cuvântul
contestatorului să își susțină contestația, respectiv să expună argumentele pentru care nu este de acord
cu măsurile întreprinse de administratorul judiciar, urmând ca, în contradictoriu cu acesta, să dea
cuvântul și celorlalți participanți prezenți la proces, pentru a-și expune argumentele lor.
Dacă, în urma analizei, judecătorul-sindic constată întemeiată contestația, admițând-o, dispune
în concret revenirea la situația anterioară, ca urmare a infirmării măsurilor luate de administratorul
judiciar. Mai mult, art. 21 alin. 4 teza finală din Legea nr. 85/2006 dispune că, pentru situații de
urgență, judecătorul-sindic, la solicitarea contestatorului, poate dispune suspendarea provizorie a
executării măsurii contestate până la soluționarea contestației. Această măsură se impune în situația în
care judecătorul-sindic, în funcție de argumentele expuse de către contestator, pentru a evita un
79
prejudiciu iminent, apreciază că măsura luată de administrator ar produce dezechilibre activității
debitorului, iar prejudiciul care s-ar crea ar fi greu de recuperat.
5.Incompatibilități
Legea reglementează și o situație de incompatibilitate, prevăzând că, în situațiile reglementate
de art. 149 din Legea nr. 31/1990, administratorul judiciar este obligat să se abțină, în caz contrar,
acesta putând fi recuzat conform dispozițiilor Codului de procedură civilă.
Observăm că se face o analogie cu prevederile art. 149 din Legea nr. 31/1990, astfel că
interpretarea pe care trebuie să o dăm acestui text de lege este aceea că administratorul judiciar
desemnat provizoriu sau cel propus de creditori are obligația de a se abține de la îndeplinirea
atribuțiilor ce i le conferă legea, în ipoteza în care are un interes personal, direct sau indirect, în ce
privește activitatea debitorului. Se impune precizarea că acest caz de incompatibilitate vizează pe
administratorul judiciar persoană fizică sau, în cazul administratorului judiciar persoană juridică, când
acesta are interese economice în legătură cu activitatea debitorului insolvent intrat în procedura
generală.
Dacă la desemnare nu s-a cunoscut despre existența incompatibilității, administratorul judiciar
desemnat se poate abține, iar dacă nu o face el, poate fi recuzat de cei care manifestă interes, respectiv
administratorul special sau creditorii.
Cererea de abținere sau de recuzare urmează să se soluționeze de către judecătorul-sindic
potrivit dispozițiilor pentru recuzarea experților, conform art. 204 alin. 2 si 3 din Codul de procedură
civilă. În cazul admiterii cererii, ca o consecință, judecătorul-sindic va desemna provizoriu un alt
administrator judiciar care, fie va fi confirmat de adunarea creditorilor, fie va fi infirmat și desemnat
cel propus din nou de adunarea creditorilor. Situația de incompatibilitate analizată este valabilă și în
privința lichidatorului, având în vedere că prevederile art. 24 alin. 1 din Legea nr. 85/2006 fac
trimitere la dispozițiile art. 19 din Legea nr. 85/2006 analizate mai sus.
Rămânând la capitolul incompatibilități, se impune să analizăm ce situație reglementează
prevederile art. 19 alin. 6 din Legea nr. 85/2006 atunci când face trimitere la cele trei categorii de
persoane. Textul este lacunar pentru că, folosind sintagma „calitate de lichidator”, expert în
insolvență, lasă impresia că nu s-ar aplica și în cazul administratorului judiciar, ceea ce evident este
ciudat. Ca atare, apreciem că este incompatibilă cu calitatea de administrator judiciar sau lichidator
orice persoană fizică care are calitate de fondator, administrator, cenzor sau reprezentant al unui
comerciant persoană juridică. Din formularea legii, ar rezulta că persoana fizică care are calitatea de
acționar, administrator social, cenzor sau organ de conducere ce reprezintă o societate comercială nu
ar mai putea îndeplini, în actualul context legislativ, statutul de experți în insolvență, și, deci, nu ar
mai putea fi desemnați ca administratori judiciari sau lichidatori. O asemenea prevedere legală, fără a
intra în amănunte, ni se pare destul de rigidă, astfel că apreciem că acest caz de incompatibilitate ar
80
trebui să se aplice numai dacă expertul în insolvență deține una din calitățile menționate în cadrul
persoanei juridice debitoare intrate în insolvență.
6.Onorariul administratorului judiciar
Adunarea creditorilor stabilește remunerația administratorului judiciar. Se pune problema dacă
judecătorul-sindic poate reduce cuantumul acesteia.
În ce ne privește, susținem teza că judecătorul-sindic nu poate trece peste voința creditorilor în
sensul că nici nu poate reduce cuantumul acesteia, dar nici nu îl poate majora. Aceasta pentru că
atribuțiile judecătorului-sindic sunt expres și limitativ prevăzute de lege, o interpretare extensivă a
acestora ar fi contrară voinței legiuitorului, legea cuprinde în cea mai mare parte norme imperative și,
ca ultim argument, trebuie să arătăm că procedura aparține creditorilor, ei fiind cei care trebuie să
aprecieze ce măsuri trebuie întreprinse pentru ca interesele lor să fie protejate cât mai bine.
În ce privește onorariul administratorului judiciar stabilit de creditorii majoritari, în ipoteza în
care astfel de onorarii sunt mari îi pot dezavantaja pe creditorii chirografari, atunci când, în urma
distribuției sumelor rezultate din lichidarea averii debitorului, li se diminuează sumele care le revin.
Mai ales în cazul lichidării, cheltuielile de procedură sunt foarte mari și constau în onorarii
experți pentru evaluarea bunurilor din averea debitoarei, cheltuieli pentru servicii de pază, depozit,
pentru recuperarea creanțelor pe care le are debitorul prin angajare de avocați, plata executorului
judecătoresc, expertize.
O altă chestiune care s-ar putea ridica în legătură cu remunerația administratorului judiciar ar fi
aceea de a stabili căror cheltuieli este afectată, și apreciem că ea nu poate fi afectată decât unor
cheltuieli curente de mai mică importanță, plata unui onorariu avocațial pentru acțiunile promovate în
numele debitorului, deplasări, plata unor expertize contabile, arhivarea documentelor dacă acestea din
urmă nu sunt de amploare. Celelalte cheltuieli care privesc evaluarea bunurilor din averea debitorului,
recuperarea creanțelor, plata T.V.A. pentru bunurile valorificate în procedură și alte cheltuieli de
amploare care folosesc procedurii vor fi suportate din cheltuielile de procedură.
Se mai impune precizarea că, în situația în care remunerația administratorului judiciar nu va
putea fi achitată din averea debitorului, cuantumul acesteia se va stabili de către judecătorul-sindic și
se va achita din fondul de lichidare, pe baza criteriilor stabilite de Legea privind profesia de practician
în insolvență.
81
7.Sancțiunile aplicabile administratorului judiciar
Pentru a asigura efectuarea cu celeritate a actelor și operațiunilor privind procedura
insolvenței, Legea nr. 85/2006 reglementează anumite sancțiuni care pot fi aplicate administratorului
judiciar.
a) Refuzul numirii
În genere, administratorul judiciar/lichidatorul este desemnat de către judecătorul-sindic, în
mod provizoriu, pe baza ofertei de preluare a acestei poziții depuse la dosarul cauzei.
Dacă la dosarul cauzei nici un practician în insolvență nu a depus o asemenea ofertă,
judecătorul-sindic va desemna un administrator judiciar provizoriu. În acest sens, art.34 prevede că,
prin sentința de deschidere a procedurii generale, judecătorul-sindic va desemna un administrator
judiciar, iar în cazul deschiderii procedurii simplificate, va desemna un lichidator provizoriu.
În aceste situații, dacă administratorul judiciar desemnat refuză numirea, acesta este obligat să
notifice instanța de judecată într-un termen de 5 zile de la data comunicării sentinței prin care a fost
numit. Necomunicarea în termen a refuzului de preluare a cazului, fără motive temeinice, impune
judecătorului-sindic obligația de a sancționa cu amendă judiciară de la 500 la 1000 lei pe
administratorul judiciar în cauză.
Nu trebuie să tragem concluzia că legiuitorul ar condiționa refuzul de preluare a cazului de
prezentarea unor motive temeinice de către administratorul judiciar. Altfel spus, administratorul
judiciar are dreptul să refuze preluarea cazului fără a fi necesară o justificare care să aibă la bază
motive temeinice. Legiuitorul sancționează nu refuzul nejustificat al practicianului în insolvență, ci
simplul refuz nejustificat de a notifica instanța în interiorul termenului de 5 zile.
Ca atare, judecătorul-sindic nu va aplica amenda judiciară dacă practicianul în insolvență
numit, deși depășește termenul de 5 zile, dovedește anumite motive temeinice care l-au împiedicat să
efectueze notificarea în termen.
82
b) Neîndeplinirea ori îndeplinirea cu întârziere a atribuțiilor
Se mai impune precizarea că, potrivit art. 22 alin. 3 din Legea nr. 85/2006, judecătorul-sindic îl
poate sancționa pe administratorul judiciar în acele situații în care acesta nu își îndeplinește atribuțiile
prevăzute de lege sau stabilite de judecătorul-sindic. Administratorul judiciar va fi sancționat cu
amendă judiciară de la 1000 lei la 5000 lei, indiferent dacă abaterile sale îmbracă forma culpei sau
intenției.
Credem că posibilitatea conferită judecătorului-sindic prin acest text de lege este avanpostul
înlocuirii administratorului judiciar, astfel că judecătorul-sindic, dacă încălcarea atribuțiilor nu este
flagrantă, are posibilitatea să îi aplice o amendă, constatând că, cu rea-credință, nu și-a îndeplinit
atribuțiile sau le-a îndeplinit cu întârziere. Într-o asemenea ipoteză, când culpa administratorului
judiciar este levissima, măsura înlocuirii acestuia ar fi prea drastică, astfel că paleativul amenzii găsit
de legiuitor este de bun augur, însă, arătăm noi, nu este obligatoriu ca, pentru a putea fi înlocuit,
administratorului judiciar să i se aplice mai întâi o amendă de către judecătorul-sindic.
În fine, art. 22 alin. 4 din Legea nr. 85/2006 statuează că în caz de răspundere delictuală sui
generis în sarcina administratorului judiciar când acesta, cu rea credință sau din culpă, îndeplinindu-și
defectuos ori cu întârziere atribuțiile, a generat un prejudiciu patrimoniului debitorului. Așadar,
judecătorul-sindic, la cererea, apreciem noi, a administratorului special și a creditorilor, va putea
obliga pe administratorul judiciar la plata contravalorii prejudiciilor cauzate averii debitorului, dacă se
face dovada îndeplinirii cerințelor pentru existența unei asemenea răspunderi.
În fine, în aplicarea amenzilor precizate mai sus, se va ține seama de prevederile art. 1084 și
art. 1085 din Codul de procedură civilă. Astfel, potrivit textelor menționate, amenda și despăgubirea
se stabilesc prin încheiere executorie, care se comunică administratorului judiciar, dacă măsura a fost
luată în lipsa lui. Împotriva acestei încheieri, administratorul judiciar obligat la amendă sau
despăgubire va putea face numai cerere de reexaminare, solicitând, motivat, să se revină asupra
amenzii ori despăgubirii sau să se dispună reducerea acestora. Cererea de reexaminare se face în
termen de 15 zile de la data la care a fost luată măsura, fie de la data comunicării încheierii după caz.
83
Capitolul VIII – LICHIDATORUL
1.Desemnarea lichidatorului
1.1.Răspunderea lichidatorului
Lichidatorul face parte din organele care aplică procedura insolvenței alături de instanțele
judecătorești, judecătorul-sindic și de administratorul judiciar. Lichidatorului îi revine, potrivit art. 5
din Legea nr. 85/2006, alături de celelalte organe care aplică procedura, obligația de a asigura
efectuarea cu celeritate a actelor și operațiunilor prevăzute de lege, precum și realizarea în condițiile
legii a drepturilor și obligațiilor celorlalți participanți la aceste acte și operațiuni.
Lichidatorul poate fi o persoană fizică sau o persoană juridică, practician în insolvență,
autorizat în condițiile legii, desemnat să conducă activitatea debitorului și să exercite anumite atribuții
în cadrul procedurii falimentului, atât în procedura generală, cât și în procedura simplificată.
De plano, se impune să facem precizarea că lichidatorul este acel participant în procedura
insolvenței care intră în scenă în ambele forme ale procedurii, respectiv când se intră în faliment în
cadrul procedurii generale, când un plan de reorganizare nu a fost propus sau confirmat, sau când se
deschide direct procedura simplificată, cu consecința intrării în faliment a debitorului. Ca atare,
activitatea lichidatorului se circumscrie numai perioadei falimentului, el monitorizând procesul de
lichidare a averii debitorului.
Înainte de desemnarea sa, lichidatorul trebuie să dovedească faptul că deține o poliță de
asigurare pentru răspundere profesională. Polița trebuie să acopere eventualele prejudicii cauzate prin
îndeplinirea atribuțiilor sale. Riscul asigurat trebuie să reprezinte consecința activității acestuia pe
perioada exercitării calității de lichidator.
Dacă lichidatorul diminuează, în mod direct sau indirect, valoarea sumei asigurate prin
contractul de asigurare, acesta poate fi revocat din funcție și obligat la repararea prejudiciilor cauzate,
în conformitate cu prevederile art. 24 alin. 1 coroborat cu art. 19 alin. 9 teza a doua din Legea nr.
85/2006. Potrivit art. 11 alin. 1 lit. e) din Legea nr. 85/2006, judecătorul-sindic, pentru un asemenea
motiv temeinic, este obligat să dispună revocarea din funcție a lichidatorului, urmând ca acesta, dacă a
generat prejudicii prin activitatea sa, să fie obligat să suporte reparația lor, revocarea urmând a fi
dispusă indiferent dacă a produs sau nu vreun prejudiciu.
Așadar, într-o astfel de ipoteză, în mod obligatoriu, judecătorul-sindic va dispune revocarea
lichidatorului, însă se pune problema cine și cui se adresează pentru a repara prejudiciul cauzat ca
urmare a diminuării valorii sumei asigurate, iar aceasta nu acoperă prejudiciul pe care lichidatorul l-a
produs în activitatea desfășurată. Apreciem că, într-o astfel de situație, creditorii, pentru că ei sunt cei
care suportă prejudiciul, sunt cei îndreptățiți să solicite judecătorului-sindic să oblige pe lichidator la
plata diferenței dintre indemnizația de asigurare, care a fost diminuată ilegal, și valoarea prejudiciului
84
efectiv produs. Situația este valabilă, apreciem noi, și în ipoteza în care lichidatorul a produs un
prejudiciu în activitatea desfășurată, răspunderea acestuia fiind atrasă chiar dacă nu a diminuat
valoarea sumei asigurate.
Credem că, la fel ca și în cazul administratorului judiciar, ne aflăm pe tărâmul răspunderii
civile delictuale. Acesta poate fi o răspundere pentru fapta proprie a lichidatorului persoană fizică,
având la bază dispozițiile art. 998 și 999 Codul Civil, sau dacă lichidatorul este o persoană juridică,
este antrenată răspunderea comitentului pentru fapta prepusului, întemeiată pe prevederile art. 1000
alin. 3 din Codul Civil.
Nu putem susține teza răspunderii lichidatorului în ipoteza în care creditorii nu au afectat
fonduri pentru conservarea unor bunuri de exemplu, asigurarea împotriva înghețului a bulbilor unor
plante, iar după vânzarea la licitație în procedura de lichidare și a acestor bunuri pe lângă altele,
adjudecatarul constată că bunurile care nu au fost protejate de îngheț erau complet distruse cu prilejul
predării după licitație. Într-o asemenea ipoteză, apreciem că adjudecatarul are la îndemână o acțiune în
reducerea prețului cu valoarea bunurilor care nu corespund standardelor înscrise în caietul de sarcini al
licitației, pe care urmează să o adreseze judecătorului-sindic, urmând ca averea debitorului să suporte
scăderea de preț echivalentă cu valoarea bunurilor respective.
85
1.2.Desemnarea lichidatorului provizoriu. Confirmarea lichidatorului provizoriu
sau desemnarea unui nou lichidator
După cum dispune art. 24 alin. 1 din Legea nr. 85/2006, dacă judecătorul-sindic a dispus
trecerea în faliment a debitorului, acesta va desemna un lichidator, aplicându-se corespunzător
prevederile art. 19, 21, 22, 23 și ale art. 102 alin. 5 din Legea nr. 85/2006, prevederi care se referă și la
administratorul judiciar.
Aceste prevederi fac trimitere, prin similitudine, la modul de desemnare al lichidatorului (art.
19), la obligația de a întocmi un raport preliminar, cu procedura aferentă (art. 21), la posibilitatea
înlocuirii lichidatorului prin încheiere motivată, pentru motive temeinice (art. 22), la posibilitatea
lichidatorului de a desemna persoane de specialitate în îndeplinirea atribuțiilor sale (art. 23), precum și
la plata remunerațiilor persoanelor de specialitate angajate pentru a sprijini procedura (art. 102 alin. 5).
De asemenea, este important de subliniat că, potrivit art. 24 alin. 2 și alin. 3 din Legea nr.
85/2006, atribuțiile administratorului judiciar încetează la momentul stabilirii atribuțiilor lichidatorului
de către judecătorul-sindic, putând fi desemnat lichidator și administratorul judiciar desemnat anterior.
În acest caz, trebuie să facem distincție între intrarea în faliment în procedură generală și
intrarea în faliment în procedură simplificată. Distincția se impune a fi făcută întrucât, potrivit
prevederilor art. 107 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, prin hotărârea prin care se decide intrarea în
faliment, judecătorul-sindic va dispune:
- în cazul procedurii generale, desemnarea unui lichidator provizoriu;
- în cazul procedurii simplificate, confirmarea în calitate de lichidator a
administratorului judiciar, desemnat conform art. 19 alin. 2 sau art. 34 din Legea nr. 85/2006, după
caz.
Ca atare, judecătorul-sindic este în drept să desemneze, prin hotărârea prin care se decide
intrarea în faliment, persoana care să îndeplinească funcția de lichidator provizoriu.
Astfel, potrivit art. 11 alin. 1 lit. c) din Legea nr. 85/2006, una dintre atribuțiile principale ale
judecătorului-sindic constă în desemnarea motivată, prin sentința de deschidere a procedurii, dintre
practicienii în insolvență care au depus ofertă de servicii în acest sens la dosarul cauzei, a
lichidatorului care va administra procedura până la confirmare, stabilirea remunerației, în conformitate
cu criteriile stabilite prin legea de organizare a profesiei de practician în insolvență, precum și a
atribuțiilor acestuia pentru această perioadă.
În vederea desemnării provizorii a lichidatorului, judecătorul-sindic va ține cont de toate
ofertele de servicii depuse de practicieni. În cazul în care nu există nici o astfel de ofertă, judecătorul-
sindic va desemna, tot în mod provizoriu, până la prima adunare a creditorilor, un practician în
insolvență ales în mod aleatoriu din Tabloul U.N.P.I.R.
86
Prevederile legale menționate trebuie coroborate și cu dispozițiile art. 34 din Legea nr.
85/2006, care prevede că judecătorul-sindic va desemna, în cazul deschiderii procedurii simplificate,
un lichidator provizoriu, până la desemnarea unui nou lichidator sau confirmarea celui provizoriu.
Observăm că legiuitorul a statuat desemnarea unui lichidator provizoriu pentru a nu trece peste
voința creditorilor, cărora le conferă, potrivit art. 19 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, apanajul alegerii
unui nou lichidator sau confirmării lichidatorului provizoriu desemnat de către judecătorul-sindic. Este
logic și juridic să fie așa, întrucât creditorii sunt cei afectați de starea de insolvență în care a ajuns
debitorul lor, astfel că ei au interesul major ca gestionarea averii debitorului intrat în lichidare să se
facă cu cât mai mare responsabilitate. Într-o asemenea situație, este judicioasă reglementarea care
îndrituiește creditorii, în condițiile cerute de lege, să își desemneze lichidatorul pe care îl socotesc cel
mai competent să gestioneze lichidarea bunurilor debitorului falit, în vederea maximizării fondurilor
obținute din valorificarea bunurilor afectate acoperirii prejudiciului suferit de creditori.
Ca atare, în cadrul primei ședințe a adunării creditorilor sau ulterior, la recomandarea
comitetului creditorilor, creditorii care dețin cel puțin 50% din valoarea totală a creanțelor pot decide
desemnarea unui nou lichidator, stabilindu-i și remunerația.
În situația în care remunerația lichidatorului nu va putea fi achitată din averea debitorului,
cuantumul acesteia se va stabili de către judecătorul-sindic și se va achita din fondul de lichidare, pe
baza criteriilor stabilite prin legea privind profesia de practician în insolvență.
În urma ședinței adunării creditorilor, care a avut înscrisă pe ordinea de zi și desemnarea unui
lichidator, este posibilă și confirmarea lichidatorului provizoriu desemnat de către judecătorul-sindic
în conformitate cu prevederile art. 11 alin. 1 lit. c) din Legea nr. 85/2006.
În acest caz, lichidatorul provizoriu devine lichidator confirmat. Bineînțeles că această
confirmare nu înlătură posibilitatea înlocuirii acestuia, în cazurile și în condițiile expres prevăzute de
lege.
Potrivit art. 19 alin. 3 din Legea nr. 85/2006, creditorii minoritari au dreptul de a contesta,
invocând doar motive de nelegalitate, decizia de numire a noului lichidator sau decizia prin care a fost
confirmat lichidatorul provizoriu, după caz.
Din formularea legii, ar rezulta că oricare dintre creditori are dreptul de a contesta decizia de
numire a noului lichidator sau de confirmare a lichidatorului provizoriu. Ridicăm această problemă
deoarece, în tăcerea legii, prevederile analizate se completează cu dispozițiile care reglementează
adunarea creditorilor.
Astfel, așa cu am arătat și cu ocazia prevederilor referitoare la administratorul judiciar,
conform art. 14 alin. 7 din Legea nr. 85/2006, hotărârea adunării creditorilor poate fi desființată de
judecătorul-sindic pentru nelegalitate, la cererea creditorilor care au votat împotriva luării hotărârii
respective și au făcut să se consemneze aceasta în procesul verbal al adunării, precum și la cererea
creditorilor îndreptățiți să participe la procedura insolvenței, care au lipsit motivat de la ședința
87
adunării creditorilor.
De asemenea, așa cum am atenționat și în cadrul analizei administratorului judiciar, legiuitorul
a folosit în mod cu totul neinspirat termenul de „decizie”, acesta fiind generator de confuzii pentru
faptul că nu se corelează cu terminologia cuprinsă în art. 14 alin. 7 din Legea nr. 85/2006, care
folosește termenul de „hotărâre”. În aceste condiții, ar fi fost indicat ca textul art. 19 alin. 3 din Legea
nr. 85/2006 să se refere la „contestarea hotărârii” , iar nu la „contestarea deciziei”.
În ceea ce ne privește, apreciem că, potrivit dispozițiilor legale menționate, au calitate
procesuală activă în formularea contestației menționate următoarele categorii de creditori: creditorii
care au votat împotriva luării hotărârii respective și au făcut să se consemneze aceasta în procesul-
verbal al adunării, și creditorii îndreptățiți să participe la procedura insolvenței și care au lipsit motivat
de la ședința adunării creditorilor.
Contestația se introduce în termen de 3 zile la judecătorul-sindic, care are obligația să
soluționeze deodată toate contestațiile și în regim de urgență. Judecătorul-sindic va soluționa
contestațiile printr-o încheiere prin care va desemna lichidatorul propus de creditori sau, după caz, va
solicita adunării creditorilor desemnarea unui alt lichidator.
Dacă nici unul dintre creditorii menționați nu formulează contestații în interiorul termenului de
3 zile, judecătorul-sindic, prin încheiere, va desemna lichidatorul propus de creditori, dispunând
totodată încetarea atribuțiilor lichidatorului provizoriu.
Legea reglementează și o situație de incompatibilitate, prevăzând că, în situațiile reglementate
de art. 149 din Legea nr. 31/1990, lichidatorul este obligat să se abțină, în caz contrar acesta putând fi
recuzat, conform dispozițiilor Codului de procedură civilă.
88
2.Înlocuirea lichidatorului
În conformitate cu dispozițiile art. 22 alin. 2 din Legea nr. 85/2006 coroborate cu art. 11 alin. 1
lit. e) din Legea nr. 85/2006, în orice stagiu al procedurii, judecătorul-sindic îl poate înlocui pe
lichidator prin încheiere motivată și pentru motive temeinice, fie din oficiu, fie la cererea comitetului
creditorilor.
Încheierea de înlocuire trebuie să fie motivată, judecătorul-sindic pronunțându-se de urgență
în camera de consiliu cu citarea obligatorie a lichidatorului și a comitetului creditorilor.
Remarcăm că legiuitorul creează posibilitatea pentru judecătorul-sindic să procedeze la
înlocuirea lichidatorului confirmat, după cum am arătat, fie din oficiu, fie la cererea comitetului
creditorilor. Astfel, apreciem că este rațională reglementarea care îngăduie judecătorului-sindic să
înlocuiască lichidatorul, din oficiu, adică la inițiativa sa, însă numai pentru motive temeinice. Tot
astfel, înlocuirea o poate dispune și la cererea comitetului creditorilor, când aceștia invocă mai multe
motive temeinice.
Se pune problema ce desemnează sintagma „motive temeinice”, adică în ce constă
neîndeplinirea de către lichidator a atribuțiilor conferite de lege. În mod categoric, susținem teza că
motivele temeinice trebuie să vizeze grave încălcări de către lichidator a atribuțiilor sale, cum ar fi, de
exemplu, nedepunerea rapoartelor la care face referire art. 54 alin. 1 și art. 59 alin. 1 din Legea nr.
85/2006, mai ales a rapoartelor curente, acte de gestionare frauduloasă a procedurii, acte care vădesc
indubitabil convenția dintre lichidator și marii creditori în sensul „dirijării” procedurii generale către
deschiderea falimentului, acești din urmă creditori având interes imediat să își recupereze creanțele în
detrimentul creditorilor chirografari cărora le-ar fi favorabilă reorganizarea judiciară.
Principial, în categoria motivelor temeinice nu pot intra decât situațiile în care lichidatorul își
încalcă vădit atribuțiile legale, chestiuni dovedite fără echivoc în fața judecătorului-sindic sau
constatate de acesta, și nu motive subiective care țin de balcanismul nostru juridic.
O altă chestiune căreia trebuie să îi dăm răspuns în legătură cu înlocuirea este în ce condiții
judecătorul-sindic poate înlocui lichidatorul, atunci când există motive temeinice, avându-se în vedere
că acesta a fost desemnat de adunarea creditorilor, în condițiile art. 19 alin. 2 din Legea nr. 85/2006.
Aceasta cu atât mai mult cu cât, potrivit art. 22 alin. 2 teza finală din Legea nr. 85/2006, încheierea de
înlocuire se va pronunța în camera de consiliu, cu citarea obligatorie a lichidatorului și a comitetului
creditorilor, indiferent dacă înlocuirea se face din oficiu sau la cererea comitetului creditorilor.
În ipoteza în care cererea este formulată de comitetul creditorilor, apreciem că judecătorul-
sindic nu va soluționa cererea decât dacă, din probatoriul administrat, va rezulta existența acelor
motive temeinice care să justifice înlocuirea, și nu pur și simplu pentru că așa solicită comitetul
creditorilor.
89
Dacă nu sunt motive temeinice, judecătorul-sindic va respinge cererea comitetului creditorilor,
pentru a evita în acest fel abuzuri care se pot naște. Dacă există motive temeinice, atunci judecătorul-
sindic va admite cererea de înlocuire.
Problema este mai delicată în ipoteza în care judecătorul-sindic, din oficiu, dorește să
înlocuiască lichidatorul, atunci când constată că sunt motive temeinice pentru a face acest demers, și
citează comitetul creditorilor și, bineînțeles, lichidatorul, însă comitetul creditorilor se opune
înlocuirii. În această ipoteză, judecătorul-sindic va trebui să expună care sunt motivele temeinice care
l-au determinat ca, din proprie inițiativă, să inițieze demersul înlocuirii lichidatorului, pentru a
convinge comitetul creditorilor, desigur, după ce va fi ascultat și lichidatorul, dacă este prezent.
Apreciem că într-o asemenea situație, primează existența și dovedirea motivelor temeinice,
astfel că, dacă cei din comitetul creditorilor se opun, judecătorul-sindic poate dispune înlocuirea
lichidatorului doar în cazul încălcării flagrante a atribuțiilor de către acesta, judecătorul-sindic având
obligația să vegheze ca procedura să se desfășoare cu respectarea întocmai a cerințelor imperative ale
legii. Credem că este corect, așa cum prevedea legea, ca, în ipoteza încălcării flagrante a atribuțiilor
sale, lichidatorul să fie înlocuit, mai ales când actele pe care le înfăptuiește sunt contrare atribuțiilor
sale și prin aceasta favorizează pe creditorii mari care, deținând un procent mare din valoarea
creanțelor, l-au impus pe lichidator.
90
3.Atribuțiile lichidatorului
Potrivit art. 25 din Legea nr. 85/2006, principalele atribuții ale lichidatorului sunt următoarele:
a) examinarea activității debitorului asupra căruia se inițiază procedura simplificată în raport
cu situația de fapt și întocmirea unui raport amănunțit asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la
insolvență, cu menționarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă și a existenței premiselor angajării
răspunderii acestora în condițiile art. 138, și supunerea acelui raport judecătorului-sindic într-un
termen stabilit de acesta, dar care nu va putea depăși 40 de zile de la desemnarea lichidatorului, dacă
un raport cu acest obiect nu fusese întocmit anterior de administratorul judiciar;
b) conducerea activității debitorului;
c) introducerea de acțiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna
drepturilor creditorilor, precum și a unor transferuri cu caracter patrimonial, a unor operațiuni
comerciale încheiate de debitor și a constituirii unor garanții acordate de acesta, susceptibile a
prejudicia drepturile creditorilor;
d) aplicarea sigiliilor, inventarierea bunurilor și luarea măsurilor corespunzătoare pentru
conservarea lor;
e) menținerea sau denunțarea unor contracte încheiate de debitor;
f) verificarea creanțelor și, atunci când este cazul, formularea de obiecțiuni la acestea, precum
și întocmirea tabelelor creanțelor;
g) urmărirea încasării creanțelor din averea debitorului, rezultate din transferul de bunuri sau
de sume de bani efectuat de acesta înaintea deschiderii procedurii, încasarea creanțelor; formularea și
susținerea acțiunilor în pretenții pentru încasarea creanțelor debitorului, pentru aceasta putând angaja
avocați;
h) primirea plăților pe seama debitorului și consemnarea lor în contul averii debitorului;
i) vânzarea bunurilor din averea debitorului, în conformitate cu prevederile prezentei legi;
j) încheierea de tranzacții, descărcarea de datorii, descărcarea fidejusorilor, renunțarea la
garanții reale sub condiția confirmării de către judecătorul-sindic;
k) sesizarea judecătorului-sindic cu orice problemă care ar cere o soluționare de către acesta;
l) orice alte atribuții stabilite prin încheiere de către judecătorul-sindic.
Legea îndrituiește judecătorul-sindic ca, printr-o încheiere motivată, să stabilească
lichidatorului și alte atribuții decât cele enumerate mai sus, în funcție de incidentele care apar în
91
timpul desfășurării procedurii, pentru a se da eficiență principiului celerității.
În mod similar cu judecătorul-sindic, legea îi conferă lichidatorului posibilitatea de a desemna
persoane de specialitate pentru îndeplinirea atribuțiilor sale, fie a celor principale, enumerate limitativ
de lege, fie a celor stabilite în sarcina acestuia de către judecătorul-sindic. Legea dispune că aceste
persoane de specialitate sunt desemnate de către administratorul judiciar, însă numirea acestora este
supusă aprobării comitetului creditorilor. Aceasta spre deosebire de prerogativa legală conferită
judecătorului-sindic, care desemnează persoanele de specialitate, fără ca această desemnare să fie
supusă aprobării comitetului creditorilor.
Și în privința stabilirii nivelului remunerației persoanelor de specialitate, legea îi permite
administratorului judiciar să îi fixeze cuantumul, însă cu aprobarea comitetului creditorilor.
Aprobarea din partea comitetului creditorilor nu mai este necesară în cazurile în care va fi
stabilit că remunerația va fi achitată din fondul de lichidare prevăzut la art. 4 din Legea nr. 85/2006.
Ca atare, în situația în care plata acestor remunerații va putea fi făcută din averea debitorului, existând
fonduri bănești disponibile, se impune aprobarea comitetului creditorilor în vederea fixării
cuantumului lor.
4.Contestarea măsurilor lichidatorului
4.1.Raportul lichidatorului92
În exercitarea controlului de legalitate a măsurilor și actelor lichidatorului, precum și în
vederea asigurării celerității procedurii, prezumându-se că celeritatea este iluzorie fără punctualitate
riguroasă în îndeplinirea sarcinilor, dispozițiile art. 21 din Legea nr. 85/2006 instituie proceduri
concrete la dispoziția judecătorului-sindic.
Lichidatorul are obligația de a prezenta judecătorului-sindic un raport care să cuprindă
măsurile luate în îndeplinirea atribuțiilor sale, raport în care va trebui să fie cuprinsă și o justificare a
cheltuielilor afectate procedurii sau oricăror alte cheltuieli efectuate din averea debitorului.
Raportul menționat va trebui prezentat judecătorului-sindic la fiecare termen de continuare a
procedurii, și el se va referi la atribuțiile sau cheltuielile îndeplinite/efectuate pe parcursul unei luni
întregi sau pe parcursul mai multor luni, după caz, în funcție de durata termenelor stabilite.
Așadar, pentru ca judecătorul-sindic să aibă o imagine a activității desfășurate de lichidator,
acest text de lege impune acestuia, ca o obligație imperativă, fără posibilitate de apreciere, de a depune
un raport lunar sau pe mai multe luni în care să descrie activitatea pe care a desfășurat-o, ce a efectuat,
în mod concret, în cadrul atribuțiilor sale, ce cheltuieli a efectuat din averea debitorului pentru
administrarea procedurii, justificarea acestor cheltuieli și ce alte cheltuieli a mai efectuat din fondurile
debitorului pentru continuarea procedurii. Practic, un asemenea raport este prezentat de lichidator la
termenele de judecată fixate în ședință publică de judecătorul-sindic sau, în ipoteza în care asemenea
termene nu sunt fixate, la datele stabilite de către judecătorul-sindic.
Luând cunoștință de raportul depus de lichidator, potrivit art. 21 alin. 2 din Legea nr. 85/2006,
împotriva măsurilor luate de acesta pot face contestație debitorul insolvent, administratorul special,
oricare dintre creditori, precum și orice altă persoană interesată.
4.2.Contestația introdusă împotriva măsurilor luate de lichidator
În viziunea legiuitorului, contestația rezidă în nemulțumirea pe care cei îndreptățiți să
formuleze contestație o manifestă față de cele inserate în raport de către lichidator, cu privire la modul
93
cum și-a îndeplinit atribuțiile, cum a justificat cheltuielile efectuate cu administrarea procedurii sau
celelalte cheltuieli efectuate din fondurile debitorului pentru desfășurarea activității, desigur, atunci
când conduce direct activitatea, în ipoteza în care debitorului i-a fost ridicat dreptul de administrare.
Desigur că, în situația în care debitorului i-a fost ridicat dreptul de administrare, lichidatorul, în
raportul pe care îl întocmește, va descrie pe larg activitățile desfășurate, modul în care a condus
activitatea, rezultatele acesteia, chiar previziuni în legătură cu perspectiva spre care se îndreaptă
procedura insolvenței în funcție de performanța economică a activității debitorului. Dacă însă dreptul
de administrare al debitorului nu a fost ridicat, desigur că administratorul judiciar va întocmi un raport
în care va arăta, după cum am analizat, în concret, ce activități a desfășurat, acestea circumscriindu-se
activității de supraveghere a activității debitorului.
Sub sancțiunea decăderii, arătăm noi, art. 21 alin. 3 din Legea nr. 85/2006 statuează că,
contestația trebuie înregistrată în termen de 3 zile de la depunerea raportului de către lichidator la
judecătorul-sindic, aceasta trebuind să fie motivată, pentru a-i permite judecătorului-sindic să se poată
pronunța în urma analizei pe care o face. Se impune precizarea că contestații de acest gen pot fi făcute
după fiecare raport lunar sau periodic pe care lichidatorul este obligat să îl depună la judecătorul-
sindic.
În ce privește soluționarea contestației, art. 21 alin. 4 din Legea nr. 85/2006 prevede că, în
termen de 5 zile de la înregistrarea contestației, termen de recomandare, în camera de consiliu, cu
citarea contestatorului, lichidatorului și a comitetului creditorilor, judecătorul-sindic va proceda la
soluționarea contestației, putând să o admită, dacă este întemeiată, sau să o respingă, în ipoteza
inversă. Practic, judecătorul-sindic, citând în camera de consiliu părțile, dă cuvântul contestatorului să
își susțină contestația, respectiv să expună argumentele pentru care nu este de acord cu măsurile
întreprinse de administratorul judiciar, urmând ca, în contradictoriu cu acesta, să dea cuvântul și
celorlalți participanți prezenți la proces, pentru a-și expune argumentele lor.
Dacă, în urma analizei, judecătorul-sindic constată întemeiată contestația, admițând-o, dispune
în concret revenirea la situația anterioară, ca urmare a infirmării măsurilor luate de lichidator. Mai
mult, art. 21 alin. 4 teza finală din Legea nr. 85/2006 dispune că, pentru situații de urgență,
judecătorul-sindic, la solicitarea contestatorului, poate dispune suspendarea provizorie a executării
măsurii contestate până la soluționarea contestației. Această măsură se impune în situația în care
judecătorul-sindic, în funcție de argumentele expuse de către contestator, pentru a evita un prejudiciu
iminent, apreciază că măsura luată de lichidator ar produce dezechilibre activității debitorului, iar
prejudiciul care s-ar crea ar fi greu de recuperat.
5.Incompatibilitățile lichidatorului
Legea reglementează și o situație de incompatibilitate, prevăzând că, în situațiile reglementate
de art. 149 din Legea nr. 31/1990, lichidatorul este obligat să se abțină, în caz contrar, acesta putând fi
94
recuzat conform dispozițiilor Codului de procedură civilă.
Observăm că se face o analogie cu prevederile art. 149 din Legea nr. 31/1990, astfel că
interpretarea pe care trebuie să o dăm acestui text de lege este aceea că lichidatorul desemnat
provizoriu sau cel propus de creditori are obligația de a se abține de la îndeplinirea atribuțiilor ce i le
conferă legea, în ipoteza în care are un interes personal, direct sau indirect, în ce privește activitatea
debitorului.
Se impune precizarea că acest caz de incompatibilitate vizează pe lichidatorul persoană fizică
sau, în cazul lichidatorului persoană juridică, când acesta are interese economice în legătură cu
activitatea debitorului insolvent intrat în procedura generală.
Dacă la desemnare nu s-a cunoscut despre existența incompatibilității, lichidatorul desemnat se
poate abține, iar dacă nu o face el, poate fi recuzat de cei care manifestă interes, respectiv
administratorul special sau creditorii.
Cererea de abținere sau de recuzare urmează să se soluționeze de către judecătorul-sindic
potrivit dispozițiilor pentru recuzarea experților, conform art. 204 alin. 2 si 3 din Codul de procedură
civilă. În cazul admiterii cererii, ca o consecință, judecătorul-sindic va desemna provizoriu un alt
lichidator care, fie va fi confirmat de adunarea creditorilor, fie va fi infirmat și desemnat cel propus
din nou de adunarea creditorilor. Situația de incompatibilitate analizată este valabilă și în privința
administratorului judiciar, având în vedere că prevederile art. 24 alin. 1 din Legea nr. 85/2006 fac
trimitere la dispozițiile art. 19 din Legea nr. 85/2006 analizate mai sus.
6.Onorariul lichidatorului
Adunarea creditorilor stabilește remunerația lichidatorului. Se pune problema dacă
judecătorul-sindic poate reduce cuantumul acesteia.
95
În ce ne privește, susținem teza că judecătorul-sindic nu poate trece peste voința creditorilor în
sensul că nici nu poate reduce cuantumul acesteia, dar nici nu îl poate majora. Aceasta pentru că
atribuțiile judecătorului-sindic sunt expres și limitativ prevăzute de lege, o interpretare extensivă a
acestora ar fi contrară voinței legiuitorului, legea cuprinde în cea mai mare parte norme imperative și,
ca ultim argument, trebuie să arătăm că procedura aparține creditorilor, ei fiind cei care trebuie să
aprecieze ce măsuri trebuie întreprinse pentru ca interesele lor să fie protejate cât mai bine.
În ce privește onorariul lichidatorului stabilit de creditorii majoritari, în ipoteza în care astfel
de onorarii sunt mari îi pot dezavantaja pe creditorii chirografari, atunci când, în urma distribuției
sumelor rezultate din lichidarea averii debitorului, li se diminuează sumele care le revin.
Mai ales în cazul lichidării, cheltuielile de procedură sunt foarte mari și constau în onorarii
experți pentru evaluarea bunurilor din averea debitoarei, cheltuieli pentru servicii de pază, depozit,
pentru recuperarea creanțelor pe care le are debitorul prin angajare de avocați, plata executorului
judecătoresc, expertize.
O altă chestiune care s-ar putea ridica în legătură cu remunerația lichidatorului ar fi aceea de a
stabili căror cheltuieli este afectată, și apreciem că ea nu poate fi afectată decât unor cheltuieli curente
de mai mică importanță, plata unui onorariu avocațial pentru acțiunile promovate în numele
debitorului, deplasări, plata unor expertize contabile, arhivarea documentelor dacă acestea din urmă nu
sunt de amploare. Celelalte cheltuieli care privesc evaluarea bunurilor din averea debitorului,
recuperarea creanțelor, plata T.V.A. pentru bunurile valorificate în procedură și alte cheltuieli de
amploare care folosesc procedurii vor fi suportate din cheltuielile de procedură.
Se mai impune precizarea că, în situația în care remunerația lichidatorului nu va putea fi
achitată din averea debitorului, cuantumul acesteia se va stabili de către judecătorul-sindic și se va
achita din fondul de lichidare, pe baza criteriilor stabilite de Legea privind profesia de practician în
insolvență.
7.Sancțiunile aplicabile lichidatorului
96
Pentru a asigura efectuarea cu celeritate a actelor și operațiunilor privind procedura
insolvenței, Legea nr. 85/2006 reglementează anumite sancțiuni care pot fi aplicate lichidatorului.
a) Refuzul numirii
În genere, lichidatorul este desemnat de către judecătorul-sindic, în mod provizoriu, pe baza
ofertei de preluare a acestei poziții depuse la dosarul cauzei.
Dacă la dosarul cauzei nici un practician în insolvență nu a depus o asemenea ofertă,
judecătorul-sindic va desemna un lichidator provizoriu. În acest sens, art.34 prevede că, prin sentința
de deschidere a procedurii generale, judecătorul-sindic va desemna un lichidator, iar în cazul
deschiderii procedurii simplificate, va desemna un lichidator provizoriu.
În aceste situații, dacă lichidatorul desemnat refuză numirea, acesta este obligat să notifice
instanța de judecată într-un termen de 5 zile de la data comunicării sentinței prin care a fost numit.
Necomunicarea în termen a refuzului de preluare a cazului, fără motive temeinice, impune
judecătorului-sindic obligația de a sancționa cu amendă judiciară de la 500 la 1000 lei pe lichidator în
cauză.
Nu trebuie să tragem concluzia că legiuitorul ar condiționa refuzul de preluare a cazului de
prezentarea unor motive temeinice de către lichidator. Altfel spus, lichidatorul are dreptul să refuze
preluarea cazului fără a fi necesară o justificare care să aibă la bază motive temeinice. Legiuitorul
sancționează nu refuzul nejustificat al practicianului în insolvență, ci simplul refuz nejustificat de a
notifica instanța în interiorul termenului de 5 zile.
Ca atare, judecătorul-sindic nu va aplica amenda judiciară dacă practicianul în insolvență
numit, deși depășește termenul de 5 zile, dovedește anumite motive temeinice care l-au împiedicat să
efectueze notificarea în termen.
b) Neîndeplinirea ori îndeplinirea cu întârziere a atribuțiilor
97
Se mai impune precizarea că, potrivit art. 22 alin. 3 din Legea nr. 85/2006, judecătorul-sindic îl
poate sancționa pe lichidator în acele situații în care acesta nu își îndeplinește atribuțiile prevăzute de
lege sau stabilite de judecătorul-sindic. Lichidatorul va fi sancționat cu amendă judiciară de la 1000 lei
la 5000 lei, indiferent dacă abaterile sale îmbracă forma culpei sau intenției.
Credem că posibilitatea conferită judecătorului-sindic prin acest text de lege este avanpostul
înlocuirii lichidatorului, astfel că judecătorul-sindic, dacă încălcarea atribuțiilor nu este flagrantă, are
posibilitatea să îi aplice o amendă, constatând că, cu rea-credință, nu și-a îndeplinit atribuțiile sau le-a
îndeplinit cu întârziere.
Într-o asemenea ipoteză, când culpa lichidatorului este levissima, măsura înlocuirii acestuia ar
fi prea drastică, astfel că paleativul amenzii găsit de legiuitor este de bun augur, însă, arătăm noi, nu
este obligatoriu ca, pentru a putea fi înlocuit, lichidatorului să i se aplice mai întâi o amendă de către
judecătorul-sindic.
În fine, art. 22 alin. 4 din Legea nr. 85/2006 statuează că în caz de răspundere delictuală sui
generis în sarcina lichidatorului când acesta, cu rea credință sau din culpă, îndeplinindu-și defectuos
ori cu întârziere atribuțiile, a generat un prejudiciu patrimoniului putea obliga pe lichidator la plata
contravalorii prejudiciilor cauzate averii debitorului, dacă se face dovada îndeplinirii cerințelor pentru
existența unei asemenea răspunderi.
În fine, în aplicarea amenzilor precizate mai sus, se va ține seama de prevederile art. 1084 și
art. 1085 din Codul de procedură civilă. Astfel, potrivit textelor menționate, amenda și despăgubirea
se stabilesc prin încheiere executorie, care se comunică lichidatorului, dacă măsura a fost luată în lipsa
lui. Împotriva acestei încheieri, lichidatorul obligat la amendă sau despăgubire va putea face numai
cerere de reexaminare, solicitând, motivat, să se revină asupra amenzii ori despăgubirii sau să se
dispună reducerea acestora.
Cererea de reexaminare se face în termen de 15 zile de la data la care a fost luată măsura, fie
de la data comunicării încheierii după caz.
Bibliografie
98
Ioan ADAM, Codruţ Nicolae SAVU, Legea procedurii insolvenţei, comentarii şi explicaţii,
Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2006.
Smaranda ANGHENI, Magda VOLONCIU, Camelia STOICA, Drept comercial, Editura
C.H. Beck, Bucureşti, 2008.
Aurică AVRAM, Procedura insolvenţei, Deschiderea procedurii, Editura Hamangiu,
Bucureşti, 2010.
Gabriel BOROI, Liviu STĂNCIULESCU, Instituţii de drept civil, în reglementarea noului
Cod civil, Editura Hamagiu, Bucureşti, 2012.
Anton CAPRIEL, Reorganizarea judiciară şi falimentul, Editura Lumina Lex, Bucureşti,
2000.
Stanciu D. CĂRPENARU, Drept comercial român, Ediţia a VII-a, revăzută şi adăugită,
Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007.
Mircea N. COSTIN, Angela MIFF, Falimentul. Evoluţie şi actualitate, Editura Lumina Lex,
Bucureşti, 2000.
Vasile LUHA, Insolvenţa în lumina reglementărilor actuale, Editura Risoprint, Cluj-Napoca,
2007.
Ioan MACOVEI, Dreptul comerţului internaţional, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2009.
Codrin MACOVEI, Contracte civile, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2006.
Csaba Bela NASZ, Deschiderea procedurii insolvenţei, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2009.
Gheorghe PIPEREA, Drept comercial, volumul II, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2009.
Sorana POPA, Drept comercial – teorie şi practică judiciară, ediţie revizuită şi completată,
Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2009.
Florian SANDU, Cornelia PETCU, Deschiderea procedurii insolvenţei comerciale şi
implicaţiile sale asupra siguranţei naţionale, Editura Star Tipp, Slobozia, 2009.
Ioan SCHIAU, Drept comercial, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2009.
Ioan SCHIAU, Regimul juridic al insolvenţei comerciale, Editura ALL Beck, Bucureşti,
2001.
99
Elena TĂNĂSICĂ, Reorganizarea judiciară – o şansă acordată debitorului aflat în procedura
generală a insolvenţei, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2008.
Ion TURCU, Tratat de insolvenţă, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2006.
Ion TURCU, Tratat teoretic şi practic de drept comercial, volumul I, Editura C.H. Beck,
Bucureşti, 2008.
Ion TURCU, Legea procedurii insolvenţei, Comentariu pe articole, Ediţia 2, Editura C.H.
Beck, Bucureşti, 2009.
Nicoleta ŢĂNDĂREANU, Procedura reorganizării judiciare, Editura ALL Beck, Bucureşti,
2000.
100