1. Diante das discussões já expostas, questiona-se sobre a titularidade da

filiação no caso da gestação de substituição ou “barriga de aluguel”,

considerando que os requerentes são os pais biológicos do infante.

2. Em muitos casos de gestação de substituição, a filiação é questionada

porque se acredita que mãe é aquela que concebeu a criança e não

quem forneceu o material genético e o pai, por sua vez, o marido da

gestante.

3. Todavia, em que pese não haja uma regulamentação específica sobre

isso, deve-se atentar primeiramente para o princípio do melhor interesse

da criança.

4. Na definição de Paulo Lôbo (2011, p. 75), o princípio do melhor

interesse da criança significa “que a criança deve ter seus interesses

tratados com prioridade, pelo Estado, pela Sociedade e pela família,

tanto na elaboração quanto na aplicação dos direitos que lhe digam

respeito, notadamente nas relações familiares, como pessoa em

desenvolvimento e dotada de dignidade”.

5. O que se observa, na maioria das vezes, são os interesses de terceiros

querendo sobrepujar o da criança. No caso em questão, não se pode

admitir que uma disputa de interesses roube a cena e provoque

malefício a criança, pois esta nada tem haver com as questões

suscitadas a cerca da titularidade de sua filiação.

6. É necessário, pois, entender que o melhor interesse da criança estará

albergado com quem assim desejou e, sobretudo, planejou a formação

de uma família, de modo antecedente. A preparação para receber a

criança como filha pelos requerentes, sem dúvida, demonstra o

interesse em se dedicar com afinco para a criação e sustento dela. Não

se trata apenas, portanto, de um vínculo biológico que está em questão,

mas também e principalmente de um vínculo afetivo, que já havia sido

construído, muito antes de a criança nascer, entre os requerentes e o

bebê.

7. Assim, lembra Diniz (2002, p. 508) “independentemente da origem

genética ou gestacional, mãe seria aquela que manifestou a vontade

procriacional, recorrendo ao estranho para que ela se concretizasse”.

8. Fernandes (2000, p. 114), corrobora ao dizer que “ante a possibilidade

de um conflito de maternidade, é fundamental estabelecer juridicamente

que a maternidade deverá cair sempre naquela que será a mãe

socioafetiva, até porque o projeto de maternidade partiu dela, ao

escrever o seu direito constitucional do planejamento familiar.”

9. Sugere o enunciado de número 129 da I Jornada de Direito Civil a

inclusão do artigo 1.597-A, ao final do Titulo I, do Livro IV, do Código

Civil, nos seguintes termos: “Artigo 1.597-A – A maternidade será

presumida pela gestação. Parágrafo único – Nos casos de utilização das

técnicas de reprodução assistida, a maternidade será estabelecida em

favor daquela que forneceu o material genético, ou que, tendo planejado

a gestação, valeu-se da técnica de reprodução assistida heteróloga.”

10. Isso leva a concluir que, ainda que tal vínculo de afetividade criado nos

requerentes, em virtude da expectativa do planejamento que a gestação

gerou naqueles, não tenha a observância que lhe é devida, a titularidade

da filiação é amplamente reconhecida como sendo daqueles que

forneceram o material genético.

11.No caso em questão verifica-se a relativização do brocardo mater

semper est, isso porque, tal presunção não respeita mais o princípio do

melhor interesse da criança, visto que a mãe gestacional, aquela que

apenas cedeu o útero, ao aceitar realizar todo o procedimento, não tinha

intenção alguma em firma-se como figura materna. Nos casos, portanto,

de gestação de substituição a filiação encontra fulcro especialmente no

critério biológico o qual está intrinsecamente associado ao critério

afetivo.

12.Diante disso, questiona-se quais as possibilidades jurídicas que os

requerentes podem se valer para que assim consigam se firmar quanto

pais da criança.

13.Um primeiro caminho aponta para a filiação biológica, isto é, ao se fazer

um exame de investigação de paternidade/maternidade ficaria patente o

vinculo genético entre pais e filho, podendo-se a partir disso requerer o

direito de guarda da criança.

14.Aliado ao vínculo genético aponta-se também para a comprovação do

vínculo afetivo entre pais e filho, efetivando-se, assim, o princípio do

melhor interesse da criança.

REFERÊNCIAS

DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva, 2002.

FERNANDES, Tycho Brahe. A reprodução assistida em face da bioética e

do biodireito: aspectos do direito de família e do direito das sucessões .

Florianópolis: Diploma Legal, 2000.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito Civil: Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008.