pacta sunt servanda
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PACTA SUNT SERVANDA
Filosofía del Derecho 1
AREA PROBLEMÁTICA
El contrato, como institución jurídica, se sustenta en determinados principios,
como la autonomía privada o autonomía de la voluntad el consensualismo, la
buena fe, el pacta sunt servanda o fuerza obligatoria y el efecto relativo de
los contratos.
La supervivencia del principio pacta sunt servanda, se materializa en que se
evidencia la autonomía del poder económico, no la de los individuos, como
ocurría antes. Este principio, que en circunstancias normales tiene plena
justificación, quiebra con la llegada de la globalización al conducir a
consecuencias excesivamente gravosas para algunos de los sujetos, razón por
la que la doctrina, la jurisprudencia y la política legislativa han intentado buscar
la solución apropiada, dando un fundamento jurídico a las facultades de
revisión o resolución del contrato tan difíciles de coordinar con la regla
primeramente expuesta.
Intentar mostrar la debilidad del pacta sunt servanda es algo que no cuesta
gran esfuerzo porque las excepciones son muy numerosas. Pero, entre las
que se han puesto en práctica más habitualmente, destacan aquellas que
pretenden justificar la modificación del contrato en la clausula sobreentendida
rebús sic stantibus, en la teoría de la presuposición, en la desaparición de la
base del negocio, en el principio de la lesión o, con el empleo de una formula
más general, en el riesgo imprevisible.1
1 GARRIDO GÓMEZ, M. Isabel. “Lo que queda del Principio Clásico PACTA SUNT SERVANDA”. Obtenido de: http://www.derechoycambiosocial.com/revista025/pacta_sunt_servanda.pdf.
Filosofía del Derecho 2
OBJETIVOS
Determinar si está permitido revisar los contratos cuando se modifican
las situaciones de hecho existente en el momento de su celebración,
considerando que el contrato es ley entre las partes.
Establecer la relación que subyace al uso del Principio Pacta Sunt
Servanda y la Cláusula Rebus Sic Stantibus como elementos
nocionales y doctrinales en aparente contradicción o
complementariedad.
Filosofía del Derecho 3
SUMARIO
I. PARTE ESPECIAL
CAPITULO 1: LA CONTRATACIÓN
2.1. EL CONTRATO EN EL DERECHO ROMANO
2.2. EL CONTRATO EN EL DERECHO MODERNO
2.3. EL PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD
CAPITULO 2: LA CONTRATACIÓN EN EL DERECHO PERUANO
2.1. LA CONTRACION CIVIL
2.2. LA AUTONOMIA DE VOLUNTAD EN EL DERECHO
PERUANO
2.3. LA REVISION DE LOS CONTRATOS POR EL PODER
JUDICIAL
CAPITULO 3: LA CONTRATACIÓN INTERNACIONAL
3.1. EVOLUCIÓN DE LOS NEGOCIOS INTERNACIONALES.
3.2. FORMAS BÁSICAS DE CONTRATACIÓN EN EL AMBITO
DE LOS NEGOCIOS INTERNACIONALES.
CAPITULO 4: LA REGLA HARDSHIP EN LA CONTRATACIÓN
NTERNACIONAL.
4.1. HARDSHIP O EXCESIVA ONEROSIDAD EN EL DERECHO
COMPARADO.
4.2. HARDSHIP EN LOS TEXTOS INTERNACIONALES
4.3. EFECTOS ESPECÍFICOS DEL HARDSHIP
4.4. PRINCIPIOS COMUNES
4.5. EL CONTRATO INTERNACIONAL Y EL HARDSHIP
II. PARTE ESPECIAL
CAPITULO 1: PRINCIPIO PACTA SUNT SERVANDA
Filosofía del Derecho 4
1.1. CONSIDERACIONES CLASICAS DEL PRINCIPIO PACTA
SUNT SERVANDA.
1.2. SUPERVIVENCIA DEL PRINCIPIO PACTA SUNT
SERVANDA.
CAPITULO 2: DOCTRINA REBUS SIC STANTIBUS
2.1. EVOLUCIÓN
2.2. DEFINICIÓN
2.3. ELEMENTOS: REQUISITOS DE PROCEDENCIA
2.4. EL REBUS SIC STANTIBUS EN LA CONTRATACIÓN
INTERNACIONAL.
2.5. EL REBUS SIC STANTIBUS PREVISTO EN EL CONTRATO
EN EJERCICIO DE LA AUTONOMÍA CONTRACTUAL.
2.6. EL REBUS SIC STANTIBUS CONTENIDO EN LA LEY
ELEGIDA POR LAS PARTES.
2.7. EL REBUS SIC STANTIBUS CONTENIDO EN LA LEX
MERCATORIA.
CAPITULO 3: REBUS SIC STANTIBUS VS PACTA SUNT SERVANDA
CONCLUSIONES
RECOMENDACIONES
BIBLIOGRAFIA
Filosofía del Derecho 5
PARTE GENERAL
Filosofía del Derecho 6
CAPITULO 1
LA CONTRATACIÓN
Podemos definir contratación como el acto de celebrar un contrato. En la
antigüedad se utilizaba este vocablo para designar la forma externa por la
cual se hacía constar el contrato, o las formalidades que éste debía revestir
para tener validez, la escritura contractual. Modernamente, utilizamos esta
palabra como la acción de contratar, es decir, de celebrar contratos.
1.1. EL CONTRATO EN EL DERECHO ROMANO
Según la concepción romana de la época clásica, contrato –contractus–
es el acto lícito que, descansando en un acuerdo de voluntades, se
endereza a la constitución de un vínculo jurídico. Presuponiendo
siempre el acuerdo, el efecto juridíco sólo en determinados casos –en
los llamados contratos consensuales– depende exclusivamente del
acuerdo mismo. En todos los demás, tal efecto se supedita al agere o a
la forma”.
En el derecho Justiniano se habla de contrato como aquel acuerdo de
voluntades “capaz de constituir a una persona en deudora de otra”.2
Aplicándose este acuerdo a todo tipo de relaciones, ora constitución de
obligaciones, ora derechos reales.
Asimismo, fue de gran importancia en Roma la distinción entre
convención y contrato. La convención era un simple acuerdo de
voluntades que no producía ninguna suerte de vínculo jurídico entre las
partes; por otro lado el contrato, si bien era una convención, ésta
producía vínculo y acción por estar revestida de la formalidad exigida
2 Iglesias, Juan. Derecho Romano Historia e Instituciones. Undécima Edición. Editorial Ariel, S.A. Barcelona, ESPAÑA, 1993. p. 357.
Filosofía del Derecho 7
por el derecho para el tipo específico de acuerdo que se celebraba. De
lo anterior podemos inferir que el contrato es una convención que
producía efectos jurídicos.
1.2. EL CONTRATO EN EL DERECHO MODERNO
Como toda figura jurídica, el contrato ha tenido sus momentos de gloria
y de crisis. El auge del contrato se dio con el apogeo de la doctrina
liberal en el siglo XIX; en esta época se consideraba que la voluntad de
los individuos era autónoma e ilimitada y que éstos podían celebrar sus
acuerdos sin casi ninguna limitación y sobre toda suerte de coas. Al
reaparecer la intervención estatal como doctrina de gobierno, cae en
crisis la figura del contrato ya que se tiende a limitar el principio de
autonomía de la voluntad en aras de proteger a la parte “débil” de la
relación contractual.
Las características del contrato en el derecho moderno son:3
a) Ser una categoría abstracta o genérica y no una serie de figuras
singulares. La doctrina moderna se inclina por regular el contrato en
general y como un todo, no estipulando varios tipos contractuales con
normas obligatorias para las partes, sino más bien aportando
únicamente lineamientos generales o normas supletorias. Con lo cual
se deja las puertas abiertas a las partes para que sean ellas las que
elijan las normas a las que dicha relaciones de ha de sujetar.
b) Tiene su base en la convención o pacto, en el acuerdo de voluntades.
Mucho se ha hablado acerca de la definición del contrato, en la doctrina
podemos encontrar desde concepciones amplias del mismo en donde
se le considera como toda convención o acto jurídico bilateral
encaminado a crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas de
cualquier clase, ya sean de tipo obligacional o estrictas, donde se le
3 Castán Tobeñas, José. Derecho Civil Español, Común y Foral. Tomo Tercero, Derechos de Obligaciones. Duodécima Edición. Editorial Reus, S.A. Madrid, España 1978. p. 438.
Filosofía del Derecho 8
considera como un “acuerdo dirigido a constituir una obligación
patrimonial”4 y solamente patrimonial, dejando por un lado todas las
demás áreas que la concepción amplia incluye dentro del contrato, así
como la modificación o extinción de las mismas. Frente a estas dos
concepciones, encontramos la concepción intermedia que reconoce
que el contrato es un negocio jurídico bilateral por medio del cual se
pueden crear, modificar o extinguir obligaciones o relaciones jurídicas
obligatorias, entendiéndose que éstas deben tener contenido
patrimonial; está demás decir que esta última concepción es la más
aceptada por las legislaciones modernas.
En todo caso, no podemos hablar de contrato sin hablar de un acuerdo
el cual nace de la voluntad de las partes de obligarse a cierta prestación
y en ejercicio de su libertad y de acuerdo con el principio de la
Autonomía de la Voluntad.
1.3. EL PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD
Podemos definir este principio como el poder atribuido a la voluntad de
las personas respecto a la creación, modificación o extinción de
relaciones jurídicas, el reconocimiento del ordenamiento jurídico a esa
voluntad de los particulares de poder crear, extinguir o modificar
obligaciones.
Durante casi todo el siglo XIX y la primera parte del XX, tuvo su auge
este principio (también llamado de la Voluntad Autónoma), al cual se le
reconocían las siguientes características:
a) Las partes podían contratar como estimaran conveniente, en el modo
y forma que creyeron oportuno, salvo las prohibiciones que
establecieran la ley, que eran escasas.
b) Las partes, se entendían, pactaban o contrataban en igualdad de
condiciones y situación, cualquiera que fueran las circunstancias que
ocurrieran en ella (Principio de igualdad de las Partes).
4 Castán Tobeñas, José; Op. Cit. P 440.
Filosofía del Derecho 9
c) Lo pactado o establecido por las partes en el uso de su voluntad
soberana, era una ley inmodificable entre ellas, aunque variasen las
circunstancias existentes al momento de originarse el contrato (el
contrato es ley entre las partes).
d) Se consideraba que la estipulación concertada era una cuestión que
sólo afectaba a los interesados, no teniendo que inmiscuirse en dicha
relación ningún tercero ni la comunidad.
En cuanto al contenido y alcance de este principio, la doctrina reconoce
dos aspectos a saber: la Libertad Constitutiva y la Libertad Normativa.
La Libertad Constitutiva comprende:
a) La libertad de las personas a contratar o no contratar, y decidir con
quién hacerlo.
b) Libertad de las partes de elegir el tipo contractual; en cuanto a esto
podemos decir que se refiere a la libertad que tienen las partes de
elegir el contrato a celebrar y su contenido, independientemente que
se halle o no regulado en la ley, por supuesto sin desnaturalizar el
contrato que se escoja.
c) Libertad de elección de forma; es decir, las partes son libres para
escoger la forma de contratación que deseen, sea verbal o escrita.
d) Facultad de dar por terminado el contrato de común acuerdo; se
reconoce aquí el mutuo disenso, “y es que si las partes son soberanas
para ligarse en un contrato, deben serlo también para desatar esas
ligaduras”.5
Por su lado la Libertad Normativa comprende la facultad de las partes
de modificar libremente las disposiciones incluidas en el contrato.
Encuentra su fundamento esta libertad en el principio de la renuncia a
los derechos que la ley otorga, principio adoptado por la mayoría de las
legislaciones modernas.
5 Puig Peña, Federico. Tratado de Derecho Civil Español. Tomo IV, Volumne II. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, España, p. 68.
Filosofía del Derecho 10
La tendencia actual es a limitar el ámbito de aplicación del principio de
la Autonomía de la Voluntad, las legislaciones contemporáneas se han
dado a la tarea de limitar la libertad de contratación fundamentándose
en concepciones sociales del contrato. Por nuestra parte, reconocemos
que existen límites “admisibles” a la libertad de contratación tales como
la existencia de normas supletorias, únicamente para aplicarlas en caso
las partes no lo hayan regulado específicamente en el contrato, es
decir, normas supletoriaa de la voluntad de las partes; también deben
existir normas que reduzcan los costos de transacción, que protejan
intereses de terceros y que posibiliten el intercambio de bienes y
servicios tanto presentes como futuros, y que garanticen la libertad de
acción en caso de incumplimiento contractual. En contraposición a esto
encontramos límites inadmisibles a la libertad de contratación en todas
las normas de carácter paternalista, es decir, aquellas que únicamente
existen para proteger el bienestar de un grupo y no de la generalidad.
Las normas contractuales deben tener como finalidad única el posibilitar
el mejor intercambio de los bienes o servicios, estableciendo sanciones
para el caso de incumplimiento contractual, y no el obligar a las
personas a contratar en determinado sentido.
Filosofía del Derecho 11
CAPITULO 2
LA CONTRATACIÓN EN EL DERECHO PERUANO
2.1. LA AUTONOMIA DE VOLUNTAD EN EL DERECHO PERUANO
2.2. EL CONTRATO Y LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN
PRIVADA.
El contrato es definido por el Código Civil peruano de 1984 como el
acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir
una relación jurídica patrimonial (artículo 1351), precisando el artículo
1402 que el objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o
extinguir obligaciones, excluyendo por lo tanto a las relaciones jurídicas
reales.
En tal sentido, mediante un contrato las personas (naturales o
jurídicas), de forma libre y voluntaria, contraen obligaciones con la
finalidad de satisfacer sus intereses.
El contrato, como toda institución jurídica, se basa en determinados
principios, como la autonomía privada o autonomía de la voluntad, el
consensualismo, la buena fe, el pacta sunt servanda o fuerza
obligatoria y el efecto relativo de los contratos. Estos principios
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contractuales han sido recogidos por el legislador peruano de la
siguiente manera:
La autonomía privada o autonomía de la voluntad es concebida como la
facultad o el poder jurídico que tienen las personas para regular sus
intereses, contando para ello con la libertad para contratar6 y la libertad
contractual o libertad para determinar el contenido del contrato.7
Conforme a este principio, nadie está obligado a contratar; uno contrata
porque quiere, con quien quiere y como quiere. Es conveniente precisar
que la libertad de contratación se encuentra reconocida como un
derecho fundamental de toda persona (artículo 2, inc. 14) de la
Constitución Política del Perú de 1993).
El principio del consensualismo, regulado en el artículo 1352 del Código
Civil peruano, establece que los contratos se celebran por el solo
consentimiento de las partes contratantes. En tal sentido, el contrato se
considera concluido cuando nace la voluntad común de ambas partes,
es decir, en el momento en que confluyen las voluntades de los
contratantes y éstas se fusionan en una sola: el consentimiento.
El acuerdo de voluntades es, pues, sinónimo de contrato.
Sobre la base de los principios de la autonomía privada y del
consensualismo, las partes cuentan con la libertad de formalidad, que
permite a los contratantes dotar a su contrato de la formalidad que
mejor convenga a sus intereses;8 excepcionalmente, algunos contratos
deben celebrarse según la formalidad impuesta por ley bajo sanción de
nulidad, conocida también como formalidad solemne o ad
6 Cfr. Artículo 2, inc. 14) de la Constitución Política:“Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:14) A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público.”
7 Conocida como la libertad contractual y regulada en el artículo 1354 del Código Civil:“Artículo 1354.- Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo.”
8 “Artículo 143.- Cuando la ley no designe una forma específica para un acto jurídico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente.”
Filosofía del Derecho 13
solemnitatem; en estos casos, la manifestación de voluntad se expresa
únicamente a través de ella, por lo que, contrario sensu, de no
observarse dicha formalidad no habrá manifestación de voluntad, y sin
ésta no hay negocio jurídico posible. Empero, por regla general, los
contratantes tienen libertad para elegir la formalidad que adoptará su
contrato, si será verbal, escrita, etc.
Otro principio de igual importancia es la buena fe contractual. En virtud
de este principio los contratantes están obligados a comportarse con
lealtad y honestidad en sus relaciones contractuales. Este principio
impone a los contratantes el deber de actuar conforme a Derecho. En la
práctica, este principio debe traducirse en un respeto por el otro
contratante, en los deberes de información, de confidencialidad y de
claridad durante las tratativas previas, al momento de celebrar el
contrato y durante la ejecución del mismo; en el no aprovechamiento
del estado de necesidad de alguno de ellos, en la ausencia de mala fe,
de engaño, de fraude, etc. Al respecto, el Código Civil peruano ordena
que los contratos se negocien, celebren y ejecuten según las reglas de
la buena fe y la común intención de las partes (artículo 1362). El
principio de la buena fe también es una regla para la interpretación de
los negocios jurídicos (artículo 168).
Según el principio del efecto relativo, los efectos de un contrato sólo
afectan a las partes contratantes, vale decir, a las personas que lo han
celebrado, por lo que, contrario sensu, no puede afectarse (para
beneficiarse o para perjudicarse) la esfera jurídica de terceras
personas, las cuales son ajenas a la celebración del contrato. Este
principio admite como excepción que un contrato afecte a determinados
terceros: i) herederos, porque al fallecimiento de una persona éstos
adquieren sus derechos y obligaciones, siempre que sean transmisibles
Filosofía del Derecho 14
(artículo 1363);9 y, ii) los acreedores, cuando se vean defraudados por
sus deudores (artículo 195).10
Una vez que se ha celebrado un contrato, se crea entre las partes una
relación jurídica obligacional, por medio de la cual se deben cumplir los
acuerdos contenidos en el contrato. En este escenario, se hace
indispensable dotar de fuerza vinculante y jurígena al contrato.
Mediante el principio de la obligatoriedad del contrato o pacta sunt
servanda, los contratos deben cumplirse. La obligatoriedad de un
contrato otorga seguridad jurídica a las partes y al tráfico patrimonial.
A continuación desarrollaremos con amplitud el principio del pacta sunt
servanda, pues con frecuencia se enfrentan el carácter intangible de los
contratos y la posibilidad de su revisión por un tercero.
2.3. FIGURAS JURIDICAS QUE PERMITEN LA REVISIÓN DE LOS
CONTRATOS.
Teniendo en cuenta que el contrato es un acuerdo de dos o más partes
y que sobre la base de la autonomía privada los contratantes tienen 9 Así, por ejemplo, las obligaciones intuito personae son intransmisibles, pues se
contraen considerando las cualidades personales de la parte contratante, como cuando se contrata a un escultor renombrado para que diseñe una estatua, y antes de cumplir con la ejecución de su prestación, fallece.
10 “Artículo 195.- El acreedor, aunque el crédito esté sujeto a condición o a plazo, puede pedir que se declaren ineficaces respecto de él los actos gratuitos del deudor por los que renuncie a derechos o con los que disminuya su patrimonio conocido y perjudiquen el cobro del crédito. Se presume la existencia de perjuicio cuando del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar íntegramente la prestación debida, o se dificulta la posibilidad de cobro.Tratándose de acto a título oneroso deben concurrir, además, los siguientes requisitos:1.- Si el crédito es anterior al acto de disminución patrimonial, que el tercero haya tenido conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor o que, según las circunstancias, haya estado en razonable situación de conocer o de no ignorarlos y el perjuicio eventual de los mismos.2.- Si el acto cuya ineficacia se solicita fuera anterior al surgimiento del crédito, que el deudor y el tercero lo hubiesen celebrado con el propósito de perjudicar la satisfacción del crédito del futuro acreedor. Se presume dicha intención en el deudor cuando ha dispuesto de bienes de cuya existencia había informado por escrito al futuro acreedor. Se presume la intención del tercero cuando conocía o estaba en aptitud de conocer el futuro crédito y que el deudor carece de otros bienes registrados.Incumbe al acreedor la prueba sobre la existencia del crédito y, en su caso, la concurrencia de los requisitos indicados en los incisos 1 y 2 de este artículo. Corresponde al deudor y al tercero la carga de la prueba sobre la inexistencia del perjuicio, o sobre la existencia de bienes libres suficientes para garantizar la satisfacción del crédito.”
Filosofía del Derecho 15
libertad para determinar el contenido de sus contratos, incorporando los
términos, cláusulas y condiciones que mejor convengan a sus
intereses, no queda la menor duda que ellas -las partes- pueden prever
la revisión de sus propios contratos cuando se presenten situaciones
que alteren las circunstancias contractuales (por ejemplo: incremento
de precios, escasez de productos, imposibilidad de ejecutar la
prestación, etc.).
Por lo tanto, resulta contraproducente decir que el contrato puede ser
revisado y modificado por un tercero que no ha intervenido en su
celebración, ya que ello conllevaría a una falta de respeto al pacta sunt
servanda, a la intangibilidad de los pactos y, desde luego, a la libertad
contractual. Sin embargo, existen figuras jurídicas que permiten la
revisión de los contratos por un tercero -juez, árbitro o legislador-, en
determinadas situaciones. Estas figuras son:
(i) Lesión.
(ii) Excesiva onerosidad de la prestación.
(iii) Frustración del fin del contrato.
(iv) Cláusula penal excesiva.
(v) Cláusulas abusivas en los contratos predispuestos.
LESIÓN
Lesión en los contratos se presenta cuando un contratante se
aprovecha del estado de necesidad apremiante11 del otro con la
finalidad de obtener una ventaja o beneficio patrimonial a su favor. Este
11 El artículo 327 del Proyecto Único de Código Civil y Comercial de la República Argentina de 1998, en su primer párrafo, amplía los supuestos de lesión, estableciendo que “Puede demandarse la invalidez o la modificación del acto jurídico cuando una de las partes obtiene una ventaja patrimonial notablemente desproporcionada y sin justificación, explotando la necesidad, la inexperiencia, la ligereza, la condición económica, social o cultural que condujo a la incomprensión del alcance de las obligaciones, la avanzada edad, o el sometimiento de la otra a su poder resultante de la autoridad que ejerce sobre ella o de una relación de confianza. La explotación se presume cuando el demandante prueba alguno de estos extremos o que fue sorprendido por la otra parte y, en todos los casos, la notable desproporción de las prestaciones. (...)”
Filosofía del Derecho 16
beneficio se traduce en una desproporción entre la prestación y la
contraprestación, la cual, según lo dispone el artículo 1447 Código Civil
peruano, debe ser mayor de las dos quintas (2/5) partes.
Conforme lo dispone la norma citada, cuando exista lesión en un
contrato, la parte lesionada o perjudicada, puede solicitar judicialmente
la rescisión12 del contrato, a de que el Juez declare la ineficacia del
negocio jurídico desde el momento de su celebración. El lesionado
podrá interponer la acción de reajuste, según el artículo 1415 del
Código Civil peruano, solamente cuando el lesionante-demandado no
pueda devolver la prestación recibida, por ejemplo, si el bien se hubiese
vendido a tercero o ya no se encuentre en su poder.
Por medio de cualquiera de las acciones (rescisión del contrato o
reajuste), lo que busca el lesionado es la revisión el contrato en sede
judicial, alegando y probando el demandante se ha aprovechado de su
estado de necesidad, que el contrato es justo, no es equitativo y que,
por el contrario, el contrato es leonino, es vejatorio para él.
De otro lado, el lesionante -seguramente- argumentará que no ha
habido ningún vicio de la voluntad -dolo, error, violencia o intimidación-,
que ha habido un consentimiento libre entre las partes para celebrar el
contrato, que el objeto y la finalidad son lícitos y que, por lo tanto, el
contrato debe respetarse, pues de revisarse judicialmente, se estaría
vulnerando la seguridad jurídica, principio fundamental de toda
sociedad.
Manuel de la Puente, presentando varios supuestos de lesión, se
pregunta: “¿Debe respetarse la santidad de estos contratos o, por el
contrario, debe el derecho proporcionar remedios a fin de alcanzar la
rescisión de los mismos o su modificación?”. El maestro nos dice que:
“La respuesta es difícil, casi diría dolorosa para un amante del Derecho,
12 La rescisión, en el derecho peruano, es una figura jurídica distinta a la resolución. Mediante la rescisión se deja sin efecto un contrato por causales existentes al momento de su celebración. Y por la resolución se deja sin efecto un contrato por causales sobrevinientes a su celebración.
Filosofía del Derecho 17
porque el problema de la lesión tiene sus raíces en el viejo conflicto,
que en nuestros tiempos se presenta con tan angustiosa frecuencia,
entre la seguridad jurídica y la justicia”.13 Ante su pregunta responde
categóricamente: “Me inclino, pues, rendidamente, por la justicia.
Pienso que si llega a ser indispensable sacrificar la seguridad jurídica
que resulta de un contrato cuando la justicia contractual lo exige, debe
hacerse el sacrificio. (...) No cabe aceptar que aun cuando en un
contrato oneroso exista una evidente desproporción entre la prestación
y la contraprestación y que tal desproporción no haya sido querida por
las partes, sino impuesta por uno de los contratantes al otro abusando
del estado de necesidad en que éste se encuentra, el Derecho se
ponga una venda y se abstenga de intervenir sólo porque el contrato es
obligatorio entre las partes”.14
Pero también hay posiciones contrarias a la regulación de la lesión.
Alfredo Bullard, máximo exponente del análisis económico del derecho
en el Perú, en un interesante y crítico artículo titulado: “La parábola del
mal samaritano. Apuntes sobre la lesión en el derecho de contratos”,
sostiene que la lesión “(...) trata de impedir que los “malos
samaritanos”15 se aprovechen del estado de necesidad de alguna
persona para obtener contraprestaciones que no guarden un supuesto
equilibrio desde el punto de vista económico. Esta figura persigue
desincentivar una conducta excesivamente egoísta. Sin embargo, al
hacerlo, la lesión crea un incentivo peligroso en sentido contrario. Así,
la lesión, desincentiva operaciones de rescate que puedan ser
motivadas por la oportunidad de obtener un lucro mayor al que se
obtendría en una operación de mercado común y corriente. En esa
circunstancia es difícil tener una respuesta clara. Por un lado, no se
13 Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “La lesión”. En: Derecho, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Número 37, diciembre 1983, pp.161-162.
14 Ibidem, pp. 170-171.15 Para Alfredo Bullard, los “malos samaritanos”, a diferencia del buen samaritano que ayuda a sus
semejantes si recibir o solicitar nada a cambio, son egoístas, solo ayudan a los heridos a cambio de un beneficio económico.
Filosofía del Derecho 18
quiere que la gente se aproveche del estado de necesidad de otros, por
el otro, se quiere que quienes estén en estado de necesidad
encuentren la mayor cantidad de opciones posibles para salir de dicho
estado. (...) La lesión es una suerte de control de precios en el que las
prestaciones son evaluadas a fin de determinar si han sido fijadas de
manera justa o como consecuencia del aprovechamiento de un estado
de necesidad. Pero al hacerlo envía a los agentes económicos el
mensaje que los precios o contraprestaciones que pacten pueden ser
evaluados por el juez, de la misma manera que lo haría un regulador de
precios en un servicio público, solo que incluso con menores
herramientas para poder hacerlo. Así como los controles de precios
generan escasez y colas para obtener productos, la lesión puede
generar escasez de rescatadores y “colas” de potenciales rescatados
esperando un rescate”.16
Para el profesor Bullard, “No existen, pues, bases para cuestionar un
acto de los que la legislación peruana califica normalmente como
lesión. Si uno entiende la ley de la oferta y demanda, y entiende que las
condiciones de oferta y demanda responden a la relación entre utilidad
y escasez, entenderá que los valores resultantes de un contrato
celebrado bajo el estado de necesidad de una de las partes (es decir,
bajo una situación de escasez extrema) es una mera aplicación de las
leyes de oferta y demanda. Lo otro es confiar en un mecanismo similar
al control de precios”.17
Por último, Alfredo Bullard sostiene que: “Corresponde a la religión y
a la ética motivar conductas altruistas. La solidaridad es finalmente
un principio que es deseable exista en todo ser humano, como quizás
coincidamos todos. El valor de la solidaridad está en que se ejerce libre
de coacción. Por eso no existe solidaridad impuesta, ello sería mera
16 Cfr. BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “La parábola del mal samaritano. Apuntes sobre la lesión en el derecho de contratos”. En: “Themis – Revista de Derecho”, publicación editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Segunda Época, 2001, Nro. 43, p. 225.
17 Ibidem, p. 234.
Filosofía del Derecho 19
obligación. Admiramos al buen samaritano porque era libre de no ser
bueno, pero no por eso podemos condenar como malo a quien pidió
algo a cambio de ayudar. No le corresponde al Derecho crear
buenos samaritanos, solo le corresponde establecer reglas que
mejoren el bienestar de los individuos. Y la lesión no contribuye a
ese fin.”18 Particularmente, ante la difícil disyuntiva de optar por respetar
en forma sacrosanta los contratos o por permitir su revisión por un
tercero, esto es, inclinarse por la seguridad jurídica o por la justicia
contractual, me he sentido por largo tiempo dubitativo, considerando las
importantes ventajas y desventajas de ambas posiciones.
En definitiva, la lesión es una figura que excepcionalmente debe
permitir la revisión del contrato y, como diría el recordado maestro
Guillermo A. Borda: “Es indiscutible que no toda desigualdad autoriza a
anular o rescindir el contrato, pues la igualdad matemática es del todo
imposible. Pero cuando se hace visible que las obligaciones contraídas
por una de las partes solo lo han sido en virtud de su ignorancia, su
debilidad o su inexperiencia, cuando es evidente que la otra parte se ha
aprovechado de estas circunstancias para sacarles provecho, el juez no
puede convalidar tales convenciones que resultan repugnantes a la
moral y las buenas costumbres. Será necesario anularlas o reducir las
obligaciones a sus justos límites. Porque el derecho presupone la
justicia y no todo contrato, por el hecho de serlo, es justo, como lo
pretendían los voceros del liberalismo”.19
DESAPARICIÓN DE LA BASE DEL NEGOCIO.
La base del negocio es “la representación mental de una de las partes
en el momento de la conclusión del negocio jurídico, conocida en su
totalidad y no rechazada por la otra parte, o la común representación de
las diversas partes sobre la existencia o desaparición de ciertas
circunstancias, en las que se basa la voluntad negocial”.20
18 Ibidem, p. 234.19 Cfr. BORDA, Guillermo A. Manual de Contratos. Sexta edición actualizada. Buenos Aires,
Editorial Perrot, 1973, p. 61.20 Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. Cit., Tomo II, p. 565.
Filosofía del Derecho 20
Karl Larenz, autor de un extraordinario libro titulado: “Base del negocio
jurídico y cumplimiento de los contratos”, advierte que: “La expresión
“base del negocio”21 puede ser entendida, y así lo ha sido, en un doble
sentido. En primer lugar, como la base “subjetiva” de la determinación
de la voluntad de una o ambas partes, como una representación mental
existente al concluir el negocio que ha influído grandemente en la
formación de los motivos. En segundo lugar, como la base “objetiva”
del contrato (en cuanto complejo de sentido inteligible), o sea, como el
conjunto de circunstancias cuya existencia o persistencia presupone
debidamente el contrato -sépanlo o no los contratantes-, ya que, de no
ser así, no se lograría el fin del contrato, el propósito de las partes
contratantes y la subsistencia del contrato no tendría “sentido, fin u
objeto”.”22
Para Eduardo Benavides,23 el concepto de desaparición de la base
del negocio incluye dos posibilidades:
a) La excesiva onerosidad de la prestación: Que comprende no sólo
la ruptura grave del equilibrio económico de las prestaciones, sino
también todo supuesto en que la prestación deviene excesivamente
gravosa y entra dentro de un alea anormal incompatible con la
naturaleza del contrato que le dio origen y con la función que cumple.
b) La frustración del fin del contrato: Como un supuesto de ineficacia
funcional de la relación contractual, en la cual la prestación, siendo
posible de ejecutar y sin ser excesivamente onerosa, ha dejado de
satisfacer el interés del acreedor, interés que por ser esencial ha sido
considerado por ambas partes como fin del contrato.
Siguiendo al profesor Eduardo Benavides, analizaremos los supuestos
de revisión del contrato debido a la excesiva onerosidad de la
21 22 Cfr. LARENZ, Karl. Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos. Traducción de Carlos Fernández Rodríguez. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1956, p. 37.23 Cfr. BENAVIDES TORRES, Eduardo. La excesiva onerosidad de la prestación. Lima, Cultural Cuzco S.A. Editores, 1990, p. 56.
Filosofía del Derecho 21
prestación y a la frustración del fin del contrato, dentro de la categoría
genérica de desaparición de la base del negocio.
EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIÓN
La excesiva onerosidad de la prestación se presenta en los contratos
de ejecución continuada, periódica o diferida, cuando por
acontecimientos extraordinarios e imprevisibles se rompe el equilibrio
contractual original y la ejecución de la prestación de una de las partes
se torna excesivamente onerosa frente a la contraprestación del otro
contratante.
En este caso, conforme lo dispone en el artículo 1440 del Código Civil
peruano, la parte perjudicada puede solicitar la revisión judicial del
contrato para que el juez reduzca su prestación o aumente la
contraprestación de la otra parte y con ello logre reestablecer
nuevamente el equilibrio contractual en dicho contrato. Empero, si no
fuera posible equilibrar las prestaciones por la naturaleza de la
prestación, por las circunstancias del caso o porque lo solicita el
demandado, el juez ordenará la resolución del contrato.
A diferencia de la lesión donde existe un desequilibrio originario de las
prestaciones que se presenta al momento de celebrar el contrato, en la
excesiva onerosidad de la prestación el desequilibro es posterior a la
celebración del contrato.
Según Eduardo Benavides,24 “Determinar cuándo la prestación se hace
excesivamente onerosa es siempre cuestión de hecho que el juez debe
calibrar según las circunstancias del caso. No es suficiente la simple
ruptura de la equivalencia entre las prestaciones, objetiva o subjetiva, ni
una agravación de la onerosidad de la prestación o una dificultad
mayor. Tampoco basta que la desproporción cause un daño, una
24 Cfr. BENAVIDES TORRES, Eduardo. La excesiva onerosidad de la prestación. Ob. Cit., pp. 382-383.
33 Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. Cit., Tomo II, p. 575.
Filosofía del Derecho 22
pérdida grave, un agravio patrimonial considerable, ni siquiera que el
cumplimiento pueda llevar al perjudicado a la ruina económica.”
“Tratándose de un supuesto de desaparición de la base del negocio, la
perturbación tendrá que ser de tal magnitud que la relación de
equivalencia, el equilibrio querido por las partes, resulte totalmente
destruída, de manera que el contrato confrontado con su sentido
originario ya no puede calificarse razonablemente de bilateral, ni pueda
hablarse de una contraprestación. Tal como lo decía la jurisprudencia
de los tribunales suizos, alemanes y británicos, la prestación se
convierte desde el punto de vista económico en otra completamente
distinta de lo que originariamente pensaron y quisieron las partes, la
relación pierde su sentido de negocio de cambio, su significado integral,
su fundamento, sus efectos son, pues, lo de “otro” contrato.”
Nuevamente, en estos casos de ruptura del equilibro contractual, de la
alteración de las circunstancias contractuales, surge la interrogante de
si se debe respetar el pacta sunt servanda o se debe optar por revisar
el contrato.
Para Manuel de la Puente, “(...) es justo que mediante la revisión o
resolución de la relación jurídica obligacional creada por el contrato se
alcance la recuperación del equilibrio original entre los intereses de las
partes, desde que la ausencia de ese equilibrio frustra el propósito
buscado al contratar. Es, además, contrario a la buena fe que, al
amparo del principio de la obligatoriedad del contrato, se pretenda
ejecutar éste de manera que no guarda una relación razonable con lo
previsto por las partes al celebrarlo.”25
Un importante sector de la doctrina considera que el fundamento por el
cual debe revisarse el contrato se debe a la existencia de la cláusula
implícita o tácita rebus sic stantibus. Según esta cláusula, el
cumplimiento de los contratos queda subordinado al mantenimiento del
25 Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. Cit., Tomo II, p. 575.
Filosofía del Derecho 23
estado de las cosas existentes al momento de la celebración del
contrato.
Sin embargo, tal como advierte Benavides, la cláusula rebus sic
stantibus tiene serias limitaciones, “(...) pues de dársele crédito habría
que liberar al obligado de su promesa cada vez que las circunstancias
contractuales cambien, sin preguntarnos siquiera por el carácter del
evento que motiva el cambio, sin tomar en cuenta siquiera los efectos
que produce en la relación, o los riesgos asumidos.”26 Por su parte,
Manuel de la Puente afirma: “No creo que en todo contrato, sea cual
fuere su clase, exista una cláusula implícita según la cual la
obligatoriedad de la relación jurídica creada por el contrato (pacta sunt
servanda) esté subordinada a que subsistan las circunstancias que
existieron cuando se celebró el contrato (rebus sic stantibus). Nada
hace suponer esto, ya que, si realmente las partes desearan que ello
fuera así, cuidarían que la cláusula fuera expresa, dada su excepcional
importancia, evitándose el riesgo de que se objetara el carácter
implícito de la misma.”27
La cláusula rebus sic stantibus es peligrosa si se aplica sin más
miramientos que un cambio en el estado o las circunstancias del
contrato. Más aún, todo en la vida cambia, y en el tráfico patrimonial, en
los negocios, las circunstancias siempre van a variar. Otros encuentran
el fundamento de la revisión del contrato en la teoría de la imprevisión.
Conforme a esta teoría, “(...) la necesidad de resolver un contrato o
modificar su cumplimiento cuando entre el momento de la celebración y
el de la ejecución sobreviene un acontecimiento imprevisible que hace
esa ejecución muy difícil.”28
La teoría de la imprevisión, si bien supera la teoría de la cláusula rebus
sic stantibus, también resulta incompleta, ya que solo se preocupa por
la presencia de un acontecimiento imprevisible, dejando de lado las
26 Cfr. BENAVIDES TORRES, Eduardo. Ob. Cit., p. 51.27 Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. Cit., Tomo II, p. 572.28 Cfr. BENAVIDES TORRES, Eduardo. Ob. Cit., p. 53.
Filosofía del Derecho 24
consecuencias de dicho acontecimiento, esto es, la mayor onerosidad
de una de las prestaciones. Esta teoría no toma en cuenta los efectos
que el acontecimiento imprevisible ha generado en la relación
contractual.29
Por último, existe la tesis de Eduardo Benavides de encontrar sustento
a la excesiva onerosidad de la prestación en la teoría de la desaparición
de la base objetiva del negocio. Este profesor sostiene que cuando en
una relación contractual de ejecución continuada, periódica o diferida, la
base objetiva del negocio desaparece, ya no estamos frente al contrato
en su “versión original”, por llamarlo de alguna manera; en tal sentido,
dicha relación contractual debería revisarse en sede judicial a fin de
reestablecer el equilibro, si ello no es posible se ordenará la resolución
del contrato.
Permitir la revisión del contrato, en los supuestos de la excesiva
onerosidad de la prestación, no conlleva de modo alguno una
vulneración del pacta sunt servanda, pues si bien existe un riesgo al
contratar, ese riesgo debe ser el que normal y razonablemente
esperaría un contratante prudente y diligente; sin embargo, si a causa
de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles (devaluación de la
moneda, inflación, guerras mundiales, desastres naturales, etc.) las
circunstancias contractuales se alterasen, tornando excesivamente
onerosa una de las prestaciones, es justo que el contrato sea revisado
excepcionalmente por las partes.
Desde luego, las propias partes pueden revisar el contrato, renegociar
las condiciones, pero si ello no es posible por la falta de decisión e
interés de una de ellas, el Estado debe otorgar, en forma excepcional,
acción al contratante perjudicado para solicitar la revisión judicial o
arbitral del contrato.
En palabras de Eduardo Benavides, que hago mías, “(...) la institución
de la revisión de los contratos por excesiva onerosidad acepta la plena 29 Cfr. BENAVIDES TORRES, Eduardo. Ob. Cit., p. 52-53.
Filosofía del Derecho 25
validez del principio de la autonomía de la voluntad dentro de la
contratación, pero condicionado y limitado por las exigencias de la vida
social, y reconoce, al mismo tiempo, que la fuerza obligatoria del
contrato debe seguir siendo afirmada como principio general y de
primer orden, aunque vinculada indisolublemente en su aplicación al
principio de la buena fe. Lejos de postular un enfrentamiento
irreconciliable entre los valores de seguridad y justicia, la excesiva
onerosidad entiende ambos valores como compatibles y
complementarios, procurando armonizarlos sin olvidar que la justicia,
valor fundante, se encuentra en el objeto mismo del Derecho.”30
FRUSTRACIÓN DEL FIN DEL CONTRATO
Los contratos, y en particular las relaciones jurídicas obligatorias
creadas por ellos, tienen un carácter instrumental, son vehículos que
permiten a las partes satisfacer sus intereses.
El derecho contractual moderno, en palabras de Eduardo Benavides,
“(...) considera a la obligación como vehículo para la actuación de los
intereses de los particulares. El acreedor no quiere simplemente recibir
un bien, una suma de dinero, un servicio. La interesa sobre todo el
“para qué”. Aquel destino al cual se pretende aplicar el bien, el dinero,
el servicio, adquiere valor esencial y es en función de esa finalidad que
ambas partes, y no solo una de ellas, deciden vincularse y establecer
una relación prestación-contraprestación.”31 El mencionado autor
agrega que: “A ambas partes les interesa que el dinero entregado en
mutuo lo es para construir una casa, que el local arrendado será usado
por el arrendatario como bodega, que los insumos suministrados lo son
para fabricar alimentos, que el servicio de outplacement intentará
reubicar a los trabajadores cesantes de una empresa en el mercado
laboral, etc.”32
30 Cfr. BENAVIDES TORRES, Eduardo. Ob. Cit., p. 384.31 Cfr. BENAVIDES TORRES, Eduardo. “Hacia una revalorización de la finalidad contractual”.
En: “Derecho Civil Patrimonial” (Editores: Alfredo Bullard y Gastón Fernández). Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1997, p. 173.
32 Cfr. BENAVIDES TORRES, Eduardo. Idem p. 173.
Filosofía del Derecho 26
En este contexto, la frustración del fin del contrato “se presenta cuando,
aún siendo posible de cumplir la prestación, ésta pierde su utilidad, su
interés, su sentido, su razón de ser. Este interés o utilidad, por ser
aceptado como básico y esencial por ambas partes, ha sido constituido
en fin del negocio. La frustración del fin ocurre tanto por imposibilidad
de alcanzar el fin del contrato como por satisfacción del interés
fundamental por la obtención del fin por otros medios.”33
El leading case sobre la frustración del contrato puede encontrarse en
el conocido Caso de la Coronación. Cuando Eduardo VII de Londres iba
a ser coronado, debía trasladarse con el cortejo real hasta el lugar de la
coronación. Con esta ocasión, muchos propietarios alquilaron sus
habitaciones, ventanas y hasta balcones, para que los interesados
pudiesen observar el paso del cortejo real. Pero Eduardo VII enfermó
repentinamente y el cortejo se suspendió. Ante este suceso, las Cortes
inglesas “establecieron que la posibilidad de esperar el desfile de
coronación del muy popular Príncipe de Gales era lo que una parte
vendía y la otra compraba, y no la simple entrega de una habitación en
arrendamiento por un par de días. Ambas partes habían contemplado
como razón determinante para contratar el que el bien tuviese la
característica esencial de permitir asistir al paso del desfile que tantas
expectativas y entusiasmo había generado. Tanto es así, que la renta
fue fijada en sumas bastante por encima de lo normal. Por lo tanto, al
suspenderse el desfile, el contrato resultaba frustrado por desaparecer
su fundamento. (“Chandler vs Webster”, “Krell vs Henry”, 1903).”34
En estos y otros supuestos de frustración del fin o finalidad del contrato,
el juez debería ordenar la ineficacia del contrato. En estos casos el
pacta sunt servanda se relativiza, ya que dicho contrato no se ejecutará
33 Cfr. BENAVIDES TORRES, Eduardo. Excesiva onerosidad de la prestación. Ob. Cit., p. 383.
34 Cfr. BENAVIDES TORRES, Eduardo. “Hacia una revalorización de la finalidad contractual”. Ob. Cit., pp 173-174.
Filosofía del Derecho 27
porque su finalidad no se puede alcanzar, porque las partes no pueden
alcanzar el propósito práctico y empírico que los llevó a contratar.
No debe confundirse el fin con el motivo. El motivo siempre es
subjetivo, es el interés que exclusivamente busca cada contratante.
Empero, el fin siempre es objetivo, es el propósito que persiguen ambas
partes al contratar.
CLÁUSULA PENAL: PENALIDAD CONVENCIONAL EXCESIVA
El Código Civil peruano no define a la cláusula penal. El artículo 1341
del Código Civil peruano regula los efectos que la cláusula penal
produce, estableciendo que el pacto por el cual se acuerda que, en
caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al
pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta
prestación y a que se devuelva la contraprestación, si la hubiere (...).
Para el legislador peruano, la cláusula penal cumple una función
indemnizatoria, resarcitoria. Nosotros no compartimos esta posición.
Para nosotros la cláusula penal cumple primordialmente dos funciones:
preventiva y punitiva.
Sin embargo, conforme a las funciones preventiva y punitiva, la cláusula
penal es la prestación -de dar, de hacer o de no hacer- libremente
pactada con el carácter de pena convencional, con la finalidad de
reforzar el cumplimiento de las obligaciones y, en caso de
incumplimiento total o de cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la
obligación principal, el deudor estará obligado al pago de la penalidad
pactada.
Adicionalmente, la cláusula penal también puede cumplir una función
indemnizatoria o resarcitoria cuando el incumplimiento del deudor
cause un daño al acreedor. En este caso, el acreedor ya no tendrá que
acudir a los tribunales para solicitar la indemnización de los daños y
perjuicios sufridos, con las complicaciones y costos que ello implica,
Filosofía del Derecho 28
pues los daños y perjuicios serán reparados mediante el cobro de la
penalidad pactada, si ello es posible.
Contrariamente a las funciones preventiva y punitiva que debe cumplir
la cláusula penal, el legislador peruano abre la posibilidad de reducir
judicialmente las penas convencionales. El texto del artículo que
permite la reducción judicial es el siguiente:
“Artículo 1346.- El juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida.”
De nuestra parte, no aceptamos que el legislador peruano permita que
el deudor que ha incumplido su obligación o que habiéndola cumplido
parcialmente, acuda al Poder Judicial para solicitar la reducción de la
penalidad que él acordó y aceptó en el contrato. En el fondo, este
hecho no es otro que la revisión de los acuerdos contractuales
libremente acordados, máxime en caso de haber negociado y celebrado
paritariamente el contrato.
La inmutabilidad o reducción de las cláusulas penales es un tema muy
discutido por la doctrina y casi todos los Códigos civiles admiten la
reducción judicial de la cláusula penal. El Código Civil peruano, como
hemos visto, no escapa a esta postura revisionista y proteccionista del
deudor.
En tal sentido, nos preguntamos: ¿la cláusula penal, o mejor dicho, las
penalidades convencionales deben revisarse en sede judicial y, en su
caso, reducirse el monto de la pena?
Basándonos en las funciones preventiva y punitiva de la cláusula penal
respondemos negativamente. Estamos convencidos del respeto a los
acuerdos contractuales y somos contrarios a la desnaturalización de la
cláusula penal.
Filosofía del Derecho 29
Por lo tanto, si mediante la inclusión de cláusulas penales en los
contratos los contratantes buscan reforzar el cumplimiento de sus
obligaciones y prevenir su posible incumplimiento, resulta
contraproducente que el deudor infiel que ha incumplido con sus
obligaciones y que faltó a su palabra empeñada, acuda al juez para
solicitar la reducción de la pena.
Los argumentos que se esgrimen para permitir la revisión de las
penalidades convencionales pueden resumirse en los siguientes:
i) Que el deudor es la parte débil de la relación obligacional.
ii) Que la pena sea manifiestamente excesiva.
iii) Que el deudor haya tenido la intención de cumplir, lo cual se
demuestra mediante el cumplimiento parcial o irregular.
iv) Que resulta injusto que el acreedor se beneficie con la pena,
cuando no ha sufrido daños o cuando los daños son inferiores a la
pena pactada.
La premisa de que el deudor es la parte débil de la relación obligacional
es un mito y no una realidad. La idea de la «parte débil» en la relación
contractual, denominada también como el «débil jurídico», es un
axioma que se viene arrastrando desde el Derecho romano. En el
Digesto, Labeón y Paulo señalan que cualquier oscuridad o
ambigüedad de los pactos en el contrato de compraventa, debían
interpretarse en contra del vendedor.35
Afirmar que el deudor es la parte débil de la relación obligatoria es
equivocado, ya que, por ejemplo, en un contrato de compraventa es
deudor tanto el comprador como el vendedor, con lo cual ambos serían
débiles, por lo que habría que preguntarse quién es el fuerte. Casi en
forma instintiva se dice que el comprador es la parte débil. Nada más
absurdo. Si una persona natural acude a comprar panetones a un
35 Labeón, en el D. 18,1,21 escribe que «[…] ante la oscuridad de un pacto antes que al comprador, debe perjudicar al vendedor, que lo ha expresado, pues pudo haberlo expresado con claridad desde el primer momento» y Paulo, en el D. 50, 17,172 afirma que «En la compraventa, el pacto ambiguo debe interpretarse en contra del vendedor».
Filosofía del Derecho 30
supermercado, entonces será la parte débil frente al fuerte empresario;
pero si el que acude a comprar los panetones es una empresa minera,
¿podemos decir que será una parte débil? Desde luego que no.
Entonces, el deudor no puede ser calificado per se como la parte débil.
En el ámbito de la contratación masiva o predispuesta se afirma que la
parte débil es el consumidor que no tiene la posibilidad de discutir las
condiciones redactadas unilateralmente por el empresario o proveedor.
En este caso, la preformulación de los contratos por una de las partes -
productores o empresarios- que normalmente ostentan un poder
económico y de información superior al de los clientes y consumidores,
les concede una superioridad al momento de contratar, ya que pueden
imponer sus condiciones. Pero nuevamente, un consumidor puede ser
un campesino como un reconocido abogado. No debemos pues, seguir
asimilando al deudor como la parte débil de la relación contractual. En
todo caso, cuando se contrata hay personas que tienen mayor
información que otras, contratantes que tienen mayor experiencia o
simplemente mayores habilidades que sus contrapartes.
Respecto a la reducción de la pena porque es manifiestamente
excesiva, enorme o desproporcionada frente a la obligación principal,
debemos decir que ello es normal. Si los contratantes pactan una
penalidad diminuta, ésta no serviría para nada, ya que no reforzaría
ningún cumplimiento de obligaciones. Si, por ejemplo, los contratantes
celebran un contrato de arrendamiento con una renta mensual de US$
200.00 e incorporan una penalidad de US$ 1.00 por cada día de retraso
en la devolución del bien arrendado, es lógico que el arrendatario no
tendrá ningún incentivo para devolver el departamento, sino que por el
contrario, tal vez opte por quedarse más tiempo en el departamento.
Indudablemente esto sería una injusticia para el acreedor. ¿Podría
afirmarse que el pobre deudor (arrendatario infiel) es una parte débil?
Claro que no. Las penalidades que se pacten siempre serán enormes, y
ello porque la naturaleza de la pena convencional es reforzar el
Filosofía del Derecho 31
cumplimiento de las obligaciones y desincentivar el incumplimiento de
parte del deudor.
Cabe recordar que los contratos son obligatorios sin necesidad que
exista una cláusula penal. Es decir, cuando se celebra voluntariamente
un contrato, las partes contratantes están obligadas a su fiel
cumplimiento, sin que sea necesario que existan penas convencionales.
Y ante el incumplimiento de cualquiera de ellos, el otro contratante tiene
expedito su derecho para solicitar el cumplimiento, resolver el contrato
o pedir la indemnización de los daños, sin que para ello se requiera de
una pena convencional en el contrato. Los contratantes están obligados
a cumplir con sus obligaciones por el solo hecho de haberse
comprometido a ello y porque el Estado garantiza el cumplimiento
otorgando la acción correspondiente al acreedor perjudicado.
Pero sabemos que la realidad es distinta. La realidad negocial nos
demuestra que en muchas ocasiones las personas no honran su
palabra, no cumplen con sus obligaciones. En estos casos, es natural
que se preocupen por evitar los incumplimientos, que busquen la
manera de reducir los riesgos de un incumplimiento y que por el
contrario, se preocupen por el cumplimiento oportuno.
Para el logro de tales objetivos, existen diversos mecanismos jurídicos,
denominados por la doctrina como medios compulsivos, que permiten
reforzar el cumplimiento de las obligaciones y los contratos. Estos
medios compulsivos son las arras penales, la excepción de
incumplimiento, el derecho de retención y las penas convencionales. A
ellos podemos agregar, desde luego, las garantías reales (prenda,
hipoteca) y las garantías personales (fianza, aval).
Con relación a las penas convencionales, como medios compulsivos
para garantizar el cumplimiento de los contratos, estas penas deben ser
elevadas por naturaleza, ya que teniendo por finalidad prevenir el
incumplimiento, la pena –que en el fondo no es otra cosa que una
Filosofía del Derecho 32
sanción, un castigo- debe ser enorme, debe agravar la situación del
deudor, casi conminándolo al cumplimiento (que en principio debiera
ser espontáneo) para que sea diligente y oportuno en el cumplimiento
de sus obligaciones.
En consecuencia, las penas convencionalmente pactadas siempre
serán enormes. Más aún, estas penas generalmente serán recíprocas,
ya que ambos contratantes tienen casi siempre la condición de
deudores y acreedores.
Con frecuencia se dice que las cláusulas penales que contengan una
pena excesiva deben ser reducidas por razones de justicia y equidad.
Frente a ello: ¿es el acreedor el que ha decidido que la penalidad se
aplique, o es el propio deudor el que ha determinado su aplicación?
Dicho de otra forma: ¿quién se encuentra en mejor posición de evitar la
aplicación de una penalidad: el deudor o el acreedor?
Sin lugar a dudas el deudor, ya que si él cumple con sus obligaciones
en forma diligente y oportuna, el acreedor no podrá exigirle el pago de
ninguna penalidad, pero si incumple es porque ha decidido, expresa o
tácitamente, asumir la penalidad.
Un sector de la doctrina considera que cuando el deudor ha cumplido
parcial o irregularmente su obligación la pena debe reducirse. Felipe
Osterling escribe que “[...] es lógico que así sea, porque en estos casos
el acreedor aceptó voluntariamente un pago parcial o defectuoso, no
estando obligado a ello”.36
CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS PREDISPUESTOS.
Denominamos contrato predispuesto al contrato que ha sido redactado,
total o parcialmente, y en forma previa y unilateral por una persona
natural o jurídica con la finalidad de imponer sus condiciones a
36 Cfr. OSTERLING PARODI, Felipe. “Obligaciones con cláusula penal”. En: Libro Homenaje a Mario AlzadoraValdez. Lima, Cultural Cuzco S.A., Editores, 1998, p. 319.
Filosofía del Derecho 33
personas que sólo podrán aceptar celebrar o no el contrato bajo las
condiciones impuestas.
Como en estos contratos predispuestos (masivos, estandarizados, en
masa, por adhesión) no existe la negociación de las condiciones del
contrato, ni la colaboración de una parte contratante en el diseño del
contenido contractual, se presentan casos en los que la parte
contratante (predisponente) que elabora unilateralmente el contrato por
adhesión o las cláusulas generales de contratación, abusa de la
posición jurídica de prediseñar el esquema contractual e incluye
condiciones que exclusivamente lo benefician o que perjudican
únicamente al contratante que se adhiere. Una forma usual, en nuestro
medio, es la exoneración o limitación de la responsabilidad de los
productores o proveedores. Existe pues un desequilibrio en dicha
relación contractual. Estas condiciones son conocidas en la doctrina
como “cláusulas abusivas”, “cláusulas vejatorias” o “cláusulas leoninas”.
Una cláusula es calificada de abusiva cuando en una relación
contractual específica reporta una ventaja indiscriminada en favor de
uno de los contratantes en menoscabo del otro.37 También son
vejatorias porque agravan la posición de un contratante que se adhiere
al contrato predispuesto.
Tomando en cuenta lo expresado, una cláusula será abusiva cuando en
la relación contractual exista:
a) Una desviación del principio de la buena fe contractual.
b) Un desequilibrio de la relación contractual.
c) Un detrimento o perjuicio en contra del adherente al esquema
contractual predispuesto.
d) Una atribución exorbitante en favor del predisponente del
esquema contractual.
37 Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Ob. Cit., Tomo III, p. 202.
Filosofía del Derecho 34
La doctrina sostiene que dichas cláusulas deben ser nulas o ineficaces,
pudiendo ocasionar, inclusive, la nulidad de todo el contrato si dicha
cláusula es esencial en la relación contractual.
Las cláusulas de un contrato no deben calificarse como abusivas en
abstracto, sino que deben interpretarse dentro del contexto de la
relación contractual. No es razonable solicitar la nulidad de una cláusula
que, por ejemplo, exonere o limite la responsabilidad del empresario o
proveedor, sin antes interpretar esa cláusula limitativa de
responsabilidad dentro de la relación contractual. Por ejemplo, puede
presentarse el caso que el proveedor de un bien limite su
responsabilidad una vez transcurrido el tiempo de la garantía ofrecida,
en consecuencia, esta cláusula no es abusiva por el único hecho de
limitar la responsabilidad del proveedor, debiendo analizarse en estos
casos si tal limitación de su responsabilidad es equitativa o no en dicha
relación contractual.
Para controlar o contrarrestar el uso y la inclusión de cláusulas
abusivas en los contratos predispuestos, las personas pueden
defenderse mediante el ejercicio de su propia libertad de contratación o
autonomía privada, o agrupándose en asociaciones de consumidores
(protección autónoma), las que les dirán no contraten con tales
empresarios o proveedores porque sus contratos son abusivos.
Pero el Estado también puede controlar los abusos en este sistema de
contratación masiva a través de mecanismos administrativos,
legislativos y/o judiciales (protección heterónoma).
La intervención judicial para controlar el uso de cláusulas abusivas
incorporadas en los contratos predispuestos es un control ex–post,
pues el contrato ya se celebró.
Mediante este control los jueces tienen la facultad de declarar la nulidad
o la ineficacia de las cláusulas que se consideren abusivas y aún la
Filosofía del Derecho 35
nulidad de todo el contrato si existe un claro desequilibrio de la relación
contractual.
El control judicial de las cláusulas abusivas en los contratos
predispuestos no está regulado o permitido por el ordenamiento jurídico
peruano. No existe norma expresa que autorice a los Jueces para
declarar la nulidad de cláusulas abusivas, a diferencia de lo que ocurre
en otros sistemas jurídicos, como en los Estados Unidos de
Norteamérica, Israel, España o Argentina.
Empero, pese a la ausencia de una norma expresa en el Código Civil
peruano que permita la intervención judicial para anular las cláusulas
abusivas en los contratos predispuestos, creemos que mediante una
correcta aplicación del principio general de la buena fe, el juez puede
revisar el contenido del contrato. Según el artículo 168, los negocios
jurídicos deben interpretarse según lo expresado por las partes y
conforme al principio de la buena fe; por su parte, el artículo 1362
establece que los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse
según el principio de la buena fe y la común intención de las partes. Si
bien los artículos mencionados no facultan expresamente al juez para
que revise el contenido contractual, ello no es óbice para que la parte
que considere que una cláusula del contrato predispuesto es abusiva o
vejatoria, solicite al Poder Judicial su intervención, a fin de que el juez
revise el contrato sobre la base del viejo y siempre vigente principio de
la buena fe. Como sabemos, la buena fe impone a las personas el
deber jurídico de comportarse leal y honestamente en toda las fases de
la contratación privada (negociación, celebración y ejecución). Este
comportamiento debe medirse con una regla de conducta, un estándar
jurídico de un prototipo de conducta social media (el buen padre de
familia, el buen contratante) dentro de un contexto determinado.
En suma, mediante la aplicación de la buena fe contractual el juez
puede declarar nulas o ineficaces las cláusulas abusivas en los
contratos predispuestos, pues no existe buena fe en el predisponente
Filosofía del Derecho 36
de las cláusulas generales de contratación que, por ejemplo, incorpora
condiciones que perjudican al otro contratante o desnaturalizan la
relación jurídica contractual, limitando o exonerando su responsabilidad.
En este sentido, nada impediría al adherente perjudicado por una
cláusula abusiva, solicitar al juez que, sobre la base del principio de la
buena fe, la declare nula o ineficaz y hasta ordene la nulidad de todo el
contrato si la cláusula abusiva constituye el núcleo del mismo.
2.4. MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS POR PARTE DEL ESTADO MEDIANTE LA DACIÓN DE NORMAS LEGALES.
¿Puede el Estado dictar leyes para modificar, directa o indirectamente,
los términos o condiciones de un contrato válidamente celebrado?
El Código Civil peruano, vigente desde el 14 de noviembre de 1984,
mediante el artículo 1355 permite que por consideraciones de interés
social, público o ético, el Estado dicte leyes para imponer reglas o
establecer limitaciones al contenido de los contratos. Como señaló en
su oportunidad el autor del proyecto de la parte general de los contratos
del Código Civil, doctor Max Arias-Schreiber Pezet, esta norma se
encuentra inspirada en un interés comunitario (social, público y ético) y
no se aplicará a “las condiciones de validez y forma de los contratos
celebrados antes de la vigencia del nuevo Código (1984), pues en caso
contrario se estaría infringiendo la norma constitucional sobre
irretroactividad de la ley. Esto no significa que este Código no se
aplique inclusive a las consecuencias de los contratos en ejecución.”38
Comentando este artículo, Manuel de la Puente y Lavalle ha
manifestado que: “No cabe duda que la razón de ser del artículo (1355)
es principalmente regular el intervensionismo del Estado en la
contratación.”39 En otro pasaje de su obra El Contrato en General, el
maestro peruano agrega que “las reglas y limitaciones a que se refiere
el artículo 1355 del Código Civil son aplicables tanto a los contratos 38 Cfr. Exposición de Motivos y Comentarios al Código Civil de 1984. Tomo VI. Compiladora:
Delia Revoredo. Lima, OKURA Editores S.A., 1985, p.19.39 Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. Cit., Tomo I. p. 234.
Filosofía del Derecho 37
celebrados antes de dictarse la ley que las imponga como a los
celebrados después.”40 Sin embargo, en la Constitución Política del
Perú de 1993 se incorporó un texto normativo tendiente a garantizar la
intangibilidad de los contratos. El artículo 62 de la Carta Política
prescribe que “los términos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase” y
que cualquier conflicto derivado de una relación contractual se deberá
solucionar en la vía arbitral o judicial y coato o contemplados en la Ley.
2.5. LA REVISION DE LOS CONTRATOS POR EL PODER JUDICIAL
40 Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. Cit., Tomo I. p. 238.
Filosofía del Derecho 38
CAPITULO 3
LA CONTRATACIÓN INTERNACIONAL
Los contratos internacionales son la parte fundamental del Derecho de los
Negocios Internacionales. Extendiéndose el concepto de Negocios
Internacionales a los procesos de exportación de capitales, de servicios, de
transferencia de tecnología y “know how”.
3.1. EVOLUCIÓN DE LOS NEGOCIOS INTERNACIONALES.
Desde la Revolución Industrial y Producción en Masa, en los países
industriales de Occidente, la empresa privada ha sido el principal
instrumento de desarrollo y cambio social. En virtud de su regulación en
forma autónoma, su mención en diversas disposiciones aisladas, o la
sistematización de los contratos vinculados a su actividad, la empresa
ha interrumpido en el mundo jurídico con su auge y protagonismo
insoslayable.
La producción en masa de millones de unidades de productos, que es
necesario fabricar y vender para seguir fabricando y vendiendo,
constituye efectivamente las características dominantes de la
civilización moderna. Los problemas que se plantean en el derecho
moderno son, en realidad, los que surgen de una producción industrial
en masa.
Si tenemos como norte, en nuestra disciplina, la organización del
comercio, es evidente que en ésta, le cabe un papel preponderante a la
organización jurídica de aquella.
A partir de las primeras décadas del siglo XX, se advierte un cambio en
la concepción objetiva, centrada fundamentalmente en el acto de
comercio. Se empieza a notar el predominio de una aproximación
nuevamente subjetiva, al mismo tiempo que comienza a imponerse una
Filosofía del Derecho 39
institución –la empresa–, merecedora de atención por parte de los
estudiosos.
Asimismo y como señalara Le Pera, somos testigos de la apariciond
eun nuevo derecho comercial, elaborado en el ámbito de las relaciones
internacionales, que presenta las características y evolución similares a
las que en su momento rodearon el surgimiento del derecho comercial
de origen corporativo.41
Al inicio de esta disciplina únicamente se integraba por el comercio
internacional, es decir, solo se contemplaban las exportaciones, la
compraventa internacional de mercaderías. Es a partir de la Segunda
Guerra Mundial y debido a la satisfacción y evolución de los sistemas
de comunicación, la reducción de riesgos por el aparecimiento de
instituciones y acuerdos, y la creación de oportunidades económicas en
los países extranjeros, es que se da la mayor evolución de los Negocios
Internacionales, adquiriendo un aire cosmopolita y autónomo de la
comunidad de países.
3.2. FORMAS BÁSICAS DE CONTRATACIÓN EN EL AMBITO DE LOS
NEGOCIOS INTERNACIONALES.
Podemos reducir a tres los tipos de contratación en la esfera de los
negocios internacionales: la exportación, la transferencia de Tecnología
y la Inversión Extranjera.
3.2.1. Procesos de Exportación
Se refieren a la compraventa internacional y tienen como
contrapartida los procesos de importación; estos procesos dan
lugar a dos tipos de contratos:
A. Compraventa Internacional de Mercaderías; y
41 Marzorati, Osvaldo J. Derecho del los Negocios Internacionales. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina. 1993. P. 7
Filosofía del Derecho 40
B. Contratos de Representación Comercial (Contrato de Agencia,
Contrato de Representación y Contrato de Distribución).
3.2.2. Transferencia de Tecnología
Se obtiene en virtud de un contrato de Licencia de Patente de
Invención, cuando el conocimiento o tecnología se encuentra
sujeto a una patente; caso contario, se transmiten por un
contrato de “nokw how”
3.2.3. Inversión Extranjera
Surge cuando el empresario extranjero invierte sus propios
recursos en un determinado país. Existen dos tipos de inversión
a saber, la directa y la de portafolio; pudiendo esta última darse
por dos formas, la adquisición de títulos de deuda y la
adquisición de acciones.
Por su parte, la inversión extranjera directa es una inversión de
capital que se traduce en adquisición de acciones pero se
diferencia de la de portafolio en que la empresa inversora
participa en la administración de la sociedad en la cual invierte, la
inversión extranjera directa se implemente de las siguientes
formas:
A. Estableciendo sucursales: en este caso matriz y sucursal, si
bien situadas en diferentes Estados, forman una sola persona
jurídica; considerándose a la última como una mera extensión
de la primera. Este tipo de inversión no es común debido,
principalmente, a que cualquier pérdida que la sucursal tenga
repercutirá, en última instancia en el patrimonio de la empresa
matriz.
B. Estableciendo Subsidiarias: en este caso se crea una nueva
sociedad en el país receptor, con personalidad jurídica propia,
teniéndose, en consecuencia, dos patrimonios distintos.
Filosofía del Derecho 41
C. Contratos de Colaboración: que son aquellos “en los que una
parte despliega su actividad en concurrencia con la actividad
ajena, si bien de manera independiente”.42 La mayoría de estos
casos implica la constitución de una nueva Sociedad Anónima,
formada tanto por el comerciante local como el extranjero, con
el cual participan en el mercado local del lugar donde haya
sido creada la nueva Sociedad.
Estas tres formas de contratación se interrelacionan entre sí de tal
forma que, un mismo negocio puede dar lugar a dos o más de estas
figuras.
42 Messineo, francesco. Derecho Civil y Comercial. Tomo IV. Citado por M. De Aguinis, Ana María. Contrato de Agencia Comercial. Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina. 1991. P. 14.
Filosofía del Derecho 42
CAPITULO 4
LA REGLA HARDSHIP EN LA CONTRATACIÓN INTERNACIONAL
4.1. HARDSHIP O EXCESIVA ONEROSIDAD EN EL DERECHO
COMPARADO.
La excesiva onerosidad o hardship, “uno de los más agudos problemas
del Derecho de contratos a lo largo del siglo XX”43, constituye una
situación diferente de los supuestos de imposibilidad o fuerza mayor,
incluida la imposibilidad económica u onerosidad extrema, si bien la
determinación de si la onerosidad es excesiva o extrema no deja de ser
una cuestión puramente relativa. Los supuestos de hardship hacen
referencia a acontecimientos o circunstancias sobrevenidas (guerras,
desastres económicos, disturbios políticos, etc.), igualmente
imprevisible y ajena a las partes, pero que no generan una
imposibilidad de cumplimiento, sino un desequilibrio económico del
contrato que puede conllevar cargas irrazonables para una de las
partes44.
En suma, aunque las circunstancias sobrevenidas tienen la misma
configuración en los supuestos de imposibilidad o fuerza mayor y en los
de excesiva onerosidad (inimputable, externa e imprevisible en el
momento de contratar), la diferencia radica en los efectos que producen
sobre la posibilidad de cumplir el contrato y, en consecuencia, sobre los
efectos del incumplimiento en la responsabilidad del deudor. En los
supuestos de excesiva onerosidad el contrato puede ser cumplido, pero 43 Vid. L. Díez Picazo, E. Roca Trías y A.M. Morales, Los principios del Derecho Europeo
de Contratos, Madrid, Cívitas, 2002., p. 291.44 El desequilibrio contractual no solo se produce por un cambio de circunstancias, sino
que responde asimismo a la propia naturaleza del contrato, como contrato de larga duración o referido a un sector sensible a determinadas circunstancias o cambios socioeconómicos, como, por ejemplo, los contratos de transferencia de tecnología (Ph. Fouchard, “L’adaptation des contrats à la conjoncture économique”, Revue de l’arbitrage, 1979, pp 1979).
Filosofía del Derecho 43
el deber de cumplir (pacta sunt servanda) puede oponerse a un buen
entendimiento de la buena fe como elemento esencial del cumplimiento
contractual. De hecho, la excesiva onerosidad no puede ser alegada,
por definición, respecto de prestaciones que ya han sido cumplidas45.
Evidentemente, no todo encarecimiento o devaluación de una
prestación genera una excesiva onerosidad, sino sólo aquélla que
produce un desequilibrio esencial del contrato. La dificultad estriba,
desde luego, en establecer en qué momento una mayor onerosidad
merece ser considerada como “excesiva”46.
La cláusula rebus sic stantibus es la justificación histórica del
tratamiento de la excesiva onerosidad en los sistemas romanistas47. A
tenor de esta doctrina, el contrato vincula a las partes al cumplimiento
en la medida en que, según la naturaleza y causa del contrato, no
hayan variado sustancialmente las circunstancias conforme a las cuales
se perfeccionó. Durante el siglo XIX los efectos de la cláusula apuntan
más a una reducción de las obligaciones del deudor que a la posibilidad
de resolver el contrato.
Pero la institución recibe asimismo una consagración legal en textos
como el art. 1.467 del C.c. italiano, que instaura la institución de la
45 Así lo refieren expresamente los Principios UNIDROIT, en las notas correspondientes (p. 160). De igual modo, el art. 1.440 del C.c. peruano prevé que en el caso de resolución del contrato en supuestos de excesiva onerosidad, se entiende generalmente que éste no se extiende a las prestaciones ya ejecutadas.
46 Para algunos autores, la onerosidad excesiva puede establecerse a través de criterios porcentuales. Así, D. Maskow (“Hardship and Force Majeure”, A.J.C.L., vol. 40, 1992, p. 662) estima como necesario un incremento del coste o alteración del valor de, al menos, un 50%, al igual que hacen los Principios UNIDROIT; pero sigue sin entenderse por qué no es excesiva un aumento en la onerosidad del 49%, ni tampoco existen criterios matemáticos para medir, más allá del precio, las oscilaciones de valor.
Asimismo, como hace ver M.C.A. Prado (“La théorie du hardship dans les principes de l’Unidroit rélatifs aux contrats du comerse international (une approche comparative des principes et les solutions adoptées par le droit français et par le droit américain”, Dir.comm.int., 1997, p. 366), cabe preguntarse si se trata de un umbral apropiado para cubrir todas las situaciones posibles (contrato de suministro, joint-ventures, de sociedades, de transferencia de tecnología...) en sectores tan dispares como el petrolífero, alimenticio, automovilístico, textil, etc.).
47 Una breve y buena exposición histórica del hardship desde el medioevo hasta hoy, desgranando las razones de su descarte durante el liberalismo decimonónico y su reaparición tras las guerras del siglo XX, se aprecia en P. Gallo, “Changed Conditions and Problems of Price Adjustment. An Historical and Comparative Analysis”, E.R.P.L., 1998, pp. 285-289.
Filosofía del Derecho 44
“excesiva onerosidad sobrevenida” para los contratos de ejecución
continuada, periódica o diferida48.
El modelo germánico presenta en este punto una acusada idiosincrasia.
La cláusula rebus sic stantibus pasó desde los glosadores a Grocio y
Pufendorf y fue contemplada en los Landsrecht bávaro y prusiano del
siglo XVIII, pero no lo fue en el BGB de 1900, ni se ha introducido en la
reforma del Derecho de obligaciones de 2002.
La construcción jurisprudencial de su doctrina parte, en realidad, de la
jurisprudencia inmediatamente posterior a la primera guerra mundial, y
entronca con las correcciones de los desequilibrios contractuales
provocados por incrementos inflacionistas absolutamente
insospechados al momento de celebrarse dichos contratos en período
de paz. Dicha jurisprudencia dio lugar a una formulación doctrinal,
iniciada por P. Oertmann, alumbrando la tesis conocida como “Wegfall
der Geschäftsgrundlage” o frustración de las bases negociales en 1921.
El cambio de circunstancias altera sustancialmente las bases sobre las
que se celebró el contrato, hecho que, unido al principio de buena fe
que preside la ejecución de las obligaciones (§ 242 BGB), exige una
48 Establece dicho artículo que “... si la prestación de una de las partes deviene excesivamente onerosa al acontecer circunstancias extraordinarias e imprevisibles, la parte obligada a dicha prestación puede instar la resolución del contrato, con los efectos previstos en el art. 1.458. No cabe instar la resolución si la onerosidad sobrevenida entra en el alea normal del contrato. La parte contra la que se insta la resolución puede evitarla ofreciendo una modificación equitativa de las condiciones del contrato”. El modelo legal italiano se encuentra igualmente en otros textos, incluso anteriores: Grecia (art. 388 C.c.: vid. P. Papanikolau, “Rebus sic stantibus und Vertragskorrektur auf Grund veränderter Umstände imgriechischen Recht”, E.R.P.L., 1998, pp. 303-317), Países Bajos (art. 6:258 C.c.); Portugal (art. 437 C.c.: vid. A. Pinto Montero y J. Gomes, “Rebus sic stantibus – Hardship Clauses in Protuguese Law”, E.R.P.L., 1998, pp. 319-332), Argentina (art. 1.198 C.c., inspirado expresamente en criterios de equidad y buena fe); Brasil (arts. 478-480 C.c.); Colombia (arts. 1.054 y 1.055 Proyecto de C.c. de 2001); Polonia (art. 269 C.c. 1933); Hungría (§ 241 C.c.); Checoslovaquia (§ 212 C.c.); Egipto (art. 147.2º C.c.); Etiopía (art. 3.183 C.c.); o Argelia (art. 107 C.c., que anula cualquier pacto en contrario), entre otros países. Pese a su éxito, el sistema italiano ha sido objeto de críticas: en primer lugar, por reducir el alcance de la excesiva onerosidad a los supuestos de variación del coste o del valor de la prestación; en segundo lugar, por hacer referencia únicamente a circunstancias “imprevisibles”. Finalmente, por negar al propio juez la iniciativa en la revisión o adaptación del contrato (A. Frigani, Il diritto del commercio internazionale (manuale teorico-pratico per la redazione dei contratti), Ipsoa Informatica, 1986, p. 72). La buena recepción de la institución en los sistemas latinoamericanos, aunque con criterios y efectos parcialmente diferentes al modelo italiano, queda acreditada asimismo por regímenes como el previsto en los arts. 1.440-1.446 del C.c. peruano.
Filosofía del Derecho 45
reconstrucción del contrato o, si no resulta posible, su resolución49. Bajo
la rúbrica más genérica y flexible de “Störung der Geschäftsgrundlage”
esta solución aparece positivizada en el nuevo §313 BGB50.
El sistema español viene a representar un modelo intermedio entre el
italiano o alemán, más generosos, y el francés. Con excepciones
singulares, como la Ley 493 de la Compilación Navarra51 o el art. 43 de
49 La incorporación histórica de la cláusula rebus sic stantibus al Derecho alemán se analiza en K. Zweigert y H. Kötz (Introduction to the Comparative Law (trad. del alemán de Tony Weir), 3ª. ed., Oxford, Clarendon Press, 1998. pp. 518-524). Originalmente, la doctrina de la “Wegfall der Geschäftsgrundlage” presenta una gran similitud con la doctrina inglesa de los “implied terms”. Pero la primera deja muy pronto de asociarse a una mera ficción de una condición tácita de naturaleza subjetiva, concibiéndose como una cuestión fáctica y objetiva de la transacción (elemento extracontractual), que refleja la función social del contrato, como instrumento de los intercambios comerciales, en que más allá de la mera autonomía de la voluntad, el principio de buena fe resulta esencial (P. Hay, “Frustration and Its Solution in German Law”, A.J.C.L., vol. 10, 1961, pp. 361-362; K. Larenz, Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos, Madrid, 1956, passim).
50 Vid. K.J. Albiez Dohrmann, “Un nuevo Derecho de obligaciones. La reforma 2002 del BGB”, Anuario de Derecho civil, t. LV, fasc. III, julio-sept. 2002, pp. 1.193-1195. La evolución del modelo alemán se reproduce con increíble fidelidad en otros sistemas lejanos, como el japonés. Sólo cuatro años después que P. Oertmann, Katsumoto Massaki incorpora en el Derecho japonés la idea del cambio de circunstancias en la teoría del Derecho civil (Minpö ni okeru jijö henkö no Gensoku, 1926), que sigue más bien la teoría de la imprevisión del Derecho administrativo francés que la impronta alemana. A partir de esta obra, el Derecho japonés despeja sus dudas sobre los efectos de la imposibilidad económica, la impracticabilidad o el hardship y asume en este último caso la opción entre resolución y adaptación del contrato, a raíz de la Sent. Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1944. De forma parecida a las propuestas del UCC, el Derecho japonés tiende hacia criterios de equidad y buena fe, utilizando cláusulas y conceptos abiertos para la reconstrucción del contrato (K. Iragashi y L.V. Rieke, “Impossibility and Frustration in Sales Contracts”, Washington L. Rev., vol. 42 (1966-1967), passim; A.K. Puelinckx, “Frustration, Hardship, Force Majeure, Imprévision, Wegfall der Geschäftsgrundlage, Unmöglichkeit, Changed Circumstances. A Comparative Study in English, French, German and Japanese Law”, Journ.Int.Arb., vol. 3, núm. 2, June 1986, pp. 62-63). En Austria, la doctrina se incorpora por aplicación analógica de los §§ 936, 1.052 y 1.170ª C.c. En el Derecho escandinavo, aunque la jurisprudencia tradicional se muestra contraria, se viene aceptando el hardship para los contratos de larga duración, invocando la teoría de la “condición implícita” y el § 36 Contract Act on Unconscionable Clauses.
51 “Cuando se trate de obligaciones a largo plazo o tracto sucesivo, y durante el tiempo de cumplimiento se altere fundamental y gravemente el contenido económico de la obligación o la proporcionalidad entre las prestaciones, por haber sobrevenido circunstancias imprevistas que hagan extraordinariamente oneroso el cumplimiento para una de las partes, podrá esta solicitar la revisión judicial para que se modifique la obligación en términos de equidad o se declare su resolución”.
Filosofía del Derecho 46
la Ley de Arrendamientos Rústicos52, se trata de un modelo de
recepción jurisprudencial de la cláusula rebus sic stantibus muy
restrictivo, por mucho que alguna decisión pretenda la acomodación de
dicha
jurisprudencia al concepto de hardship de los Principios UNIDROIT
(Sent. T.S. núm.
1.059/2000, de 17 de noviembre). Los requisitos exigidos por la
jurisprudencia española, siempre enmarcados en una interpretación
muy restrictiva, se cifran en: a) una alteración “extraordinaria” de las
circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las
previstas en el momento de su celebración; b) una imprevisibilidad
absoluta de dichas circunstancias; y c) una provocación de una
desproporción “inusitada y exorbitante”, fuera de todo cálculo, que
“aniquila” el necesario equilibrio de las prestaciones, y que en algunos
casos entronca el propio T.S. con el concepto de frustración de la causa
o de la “base negocial” (ad ex. Sent. T.S. núm. 129/2001, de 20 de
febrero)53.
52 “Cualquiera de las partes podrá solicitar revisión extraordinaria de la renta o participación por haber cambiado las circunstancias que influyeron en su determinación, dando lugar a una lesión superior al quince por ciento de la renta justa. Si se accede a la revisión extraordinaria a solicitud del arrendador, el arrendatario podrá optar por la cesación de la relación arrendaticia”.
53 El talante restrictivo de la doctrina jurisprudencial es manifiesto en otras muchas decisiones, desde las inicialmente decisivas Sents. T.S. de 14 de diciembre de 1940, 17 de mayo de 1941 y 17 de mayo de 1957:Sents. T.S. de 15 de marzo de 1972, 19 de abril de 1985, 17 de mayo de 1986, 6 de octubre de 1987, 19 de octubre de 1989, 21 de febrero de 1990, 10 de diciembre de 1990, 23 de abril de 1991, 6 de noviembre de 1992, 17 de noviembre de 1993, 14 de diciembre de 1993, 4 de febrero de 1994 15 de marzo de 1994, 4 de febrero de 1995, 29 de enero de 1996, 19 de junio de 1996. Entre las más recientes, la Sent. T.S. núm. 518/2002, de 27 de mayo, pone claramente de relieve que la cláusula no opera en los contratos de corta duración, aunque se haya experimentado un encarecimiento de los costes notable: “es cierto que hay que entender que los precios de la construcción del molde han sufrido un aumento, pero esta circunstancia está dentro de las previsiones normales de personas que se dedican a esta especie de trabajos; no hay que olvidar que Auximol S.A., la contratista, es matricera (hacedora de moldes), y por consiguiente está dentro de su ciencia profesional el estudiar los planos y determinar las piezas o tareas, si han de ser seis o diez, para la realización del molde; ciertamente que en ocasiones pueden fallar estos cálculos, pero estos errores están dentro de una previsión ordinaria; por lo tanto el cambio de las condiciones básicas del contrato no es extraordinario, ni es imprevisible la modificación de esas circunstancias; por consiguiente no es de apreciar esa cláusula”. Conviene recelar, sin embargo, de la solidez de la jurisprudencia española acerca de la cláusula rebus sic stantibus. Como bien aprecia M. Pasquau Liaño (“Art. 1.258”, Jurisprudencia Civil Comentada. Código Civil, t. II, Granada, Comares, 2000, p. 2.151), rara vez esta jurisprudencia aborda auténticas alteraciones extraordinarias de las circunstancias, y cuando éstas concurren
Filosofía del Derecho 47
La excepción entre los sistemas romano-germánicos, notable por otra
parte, viene dada por el sistema francés, al que se añaden el belga y el
luxemburgués. La fuerza obligatoria del contrato (art. 1.134 C.c.
francés) se encuentra particularmente santificada en el Derecho
francés, por lo que, al margen de los supuestos de verdadera
imposibilidad o fuerza mayor (art. 1.302 C.c.), la jurisprudencia no ha
admitido en modo alguno la incidencia de la excesiva o incluso extrema
onerosidad sobrevenida, si bien en una decisión reciente algunos
autores observan la primera y única brecha en tal doctrina54. El trasunto
de la regla rebus sic stantibus en el Derecho francés es la doctrina
semejante eventualidad, se requiera la introducción en el contrato de
“cláusulas de hardship”; sólo en este contexto convencional se concibe
en el Derecho angloamericano el término referido, desprovisto de
alcance legal más allá de dichos pactos. Incluso en el Derecho
norteamericano el concepto de impracticabilidad introducido en el UCC
no ha servido para extender el régimen de la imposibilidad a meros
supuestos de excesiva onerosidad.
4.2. HARDSHIP EN LOS TEXTOS INTERNACIONALES
Convenio de Viena de 1980
En los textos internacionales, la excesiva onerosidad ha tenido una
recepción generosa. Se duda, sin embargo, que el art. 79 del Convenio
de las Naciones Unidas sobre contratos de compraventa internacional
de mercaderías hecha en Viena el 11 de abril de 1980 extienda el
se resuelven en virtud de otros principios (buena fe, equidad, abuso de derecho...). De ahí que tal jurisprudencia se conciba como un “monumento en el aire”, pues en todos los casos dejaban de concurrir los presupuestos señalados.
54 La jurisprudencia francesa se asienta en el precedente conocido como “Canal de Craponne” resuelto por la Sent. Cour de Cassation de 6 de marzo de 1876: En 1560, el Sr. de Craponne se comprometió a construir un canal de irrigación a su costa, pudiendo los ribereños beneficiarse del agua a cambio de una contraprestación monetaria. Tres siglos después, los explotadores del canal, argumentando que las cantidades pactadas eran absolutamente insuficientes para cubrir los gatos, pidieron su actualización, que fue concedida por la Cour d’Appel d’Aix a través de una sentencia que fue casada sobre la base del art. 1.134 C.c., afirmando que “no corresponde a los Tribunales, por muy equitativa que pueda parecerles su decisión, tener en cuenta el tiempo y las circunstancias para modificar los acuerdos de las partes, sustituyendo por otras nuevas las cláusulas que los cocontratantes aceptaron libremente”. Entre los
Filosofía del Derecho 48
régimen de la imposibilidad de cumplimiento que contiene a supuestos
de excesiva onerosidad o, incluso, de imposibilidad económica. El
argumento esencial de quienes defienden la extensión radica en la
imprecisión del término “impedimento”, cuya interpretación acabaría
dependiendo en cierto modo de los Derechos nacionales, habilitando
una extensión hacia la impracticabilidad o el hardship allá donde estas
figuras se reconocen amplia e inequívocamente. Frente a este
planteamiento, abiertamente contrario a una interpretación uniforme del
Convenio, parece más convincentes las tesis favorables a un concepto
autónomo que restringe su acción a casos de fuerza mayor,
imposibilidad o frustración del contrato, tal y como avalan todos los
trabajos preparatorios del propio convenio, y el propio hecho de que en
modo alguno se haya ponderado una posible revisión o adaptación del
contrato.
Principios UNIDROIT
La reglamentación del hardship contenida en los arts. 6.2.1. a 6.2.3. de
los Principios sobre los contratos comerciales internacionales de
UNIDROIT de 1995 se fundamenta en la excepcionalidad del hardship
como excepción al principio pacta sunt servanda (art. 6.2.1). En el
concepto de hardship se hace referencia a los sucesos que alteran de
forma esencial el equilibrio del contrato, ya sea incrementando el coste
de una prestación de una parte o disminuyendo el valor de la prestación
de la otra (6.2.2.), y de hecho parecen incluir supuestos de frustración
de la causa al lado de los de excesiva onerosidad.
En la cualificación de los sucesos que generan excesiva onerosidad, los
Principios UNIDROIT, frente a la delimitación temporal que
generalmente se admite en el Derecho comparado y en los propios
PECL, asimilan los acontecimientos que concurrían en el momento de
celebración del contrato pero que son conocidos con posterioridad
(6.2.2. letra a). Por lo demás, los Principios recogen las tradicionales
características de imprevisibilidad en sentido débil (6.2.2. letra b),
Filosofía del Derecho 49
exterioridad (6.2.2. letra c), así como la condición de que el riesgo no
fuera asumido por la parte afectada (6.2.2. letra d). En general, la
concepción de los acontecimientos o eventos generadores de la
excesiva onerosidad parece abiertamente tributaria del modelo
norteamericano, acaso con la excepción del tratamiento de la
“imprevisibilidad”.
Es sintomático, asimismo, que los Principios admitan que los conceptos
de excesiva onerosidad y fuerza mayor (art. 7.1.7) puedan concurrir,
correspondiendo a la parte perjudicada la opción por el recurso que
estime oportuno, habida cuenta que la fuerza mayor únicamente admite
la resolución del contrato y no la adaptación o revisión que se
contemplan en los supuestos de hardship.
Los Principios de Derecho contractual europeo (PECL)
El art. 6.111 contiene la reglamentación de la excesiva onerosidad
(“cambio de circunstancias”) en los PECL. A diferencia de los Principios
UNIDROIT, únicamente se contemplan los efectos del cambio de
circunstancias posterior a la conclusión del contrato [art. 6.111. (2) a)].
Por lo demás, se recogen las exigencias de previsibilidad razonable y
riesgo no asumible contractualmente [art. 6.111 (2) b) y c)].
No obstante, no se hace referencia expresa a la exterioridad de las
circunstancias.
4.3. EFECTOS ESPECÍFICOS DEL HARDSHIP
En aquellos sistemas que admiten la incidencia jurídica en el contrato
de la excesiva onerosidad, sea cual fuere su grado o extensión, se
suscita el problema esencial de determinar sus efectos. Es dable, en
primer lugar, que el cambio de circunstancias provoque la resolución
del contrato, si no ipso iure -como puede resultar en los supuestos de
imposibilidad material o fuerza mayor-, sí, al menos, como un derecho
del deudor perjudicado por dicho cambio, pudiendo el acreedor, a su
Filosofía del Derecho 50
vez, liberarse de la contraprestación. En este caso, la extinción del
contrato se produce sin responsabilidad del deudor por incumplimiento,
de forma similar a como se predica en los casos de imposibilidad, esto
es, perdiendo el acreedor sus acciones de responsabilidad por daños y
perjuicios derivados del incumplimiento.
Una segunda alternativa pasa por considerar que el cambio de
circunstancias no lleva aparejada la extinción o resolución del contrato,
aunque el deudor resulte exonerado de su responsabilidad y de
responder por daños y perjuicios. En este caso, el acreedor puede tener
derecho a la terminación el contrato, y ambas partes podrían tener un
derecho a solicitar la modificación o adaptación del contrato. Admitida la
posibilidad de una adaptación o modificación del contrato, el Derecho
comparado arroja una gran diversidad en torno a la forma en que dicha
modificación debe producirse, ya sea ipso iure, a través de las
negociaciones de las partes, o mediante una intervención judicial que
admite a su vez un amplio margen de posibilidades.
Los Principios UNIDROIT siguen el modelo germánico al conferir
amplios poderes al juez y ampararse en criterios de equidad o buena fe,
si bien no acaba por configurar la revisión o adaptación del contrato
como una solución preferente.
Conforme al art. 6.2.3., la parte perjudicada puede solicitar la
renegociación del contrato, indicando los motivos o sucesos que la
motivan. Se trata de una posibilidad que debe llevar a cabo sin demora
injustificada, aunque las consecuencias de esta demora parecen
producirse más bien sobre la prueba que sobre la pérdida del recurso.
La solicitud no permite a la parte perjudicada suspender el
cumplimiento de sus obligaciones, y la iniciativa en la adaptación de las
partes corresponde inicialmente a las partes. Estas deben negociar de
buena fe, so pena de incurrir en responsabilidad “extracontractual”, y
sólo en caso de falta de acuerdo procede la intervención de un Tribunal.
Filosofía del Derecho 51
La intervención del Tribunal es el punto débil de la reglamentación del
hardship en los Principios UNIDROIT, no tanto porque es desconocida
en buena parte de los sistemas y en la propia práctica comercial
sustentada en las cláusulas de hardship, como por su propia y concreta
configuración. El Tribunal, según lo dispuesto en el art. 6.2.3 (4) tiene la
opción entre adaptar el contrato para restablecer su equilibrio (letra b) o
dar por terminado el contrato en una fecha determinada y con los
efectos que el propio Tribunal determine (letra a), esto es, sin seguir las
reglas generales rectoras de los supuestos típicos de terminación del
contrato. Sin embargo, esta alternativa atribuye una facultad al juez que
estime que existe un supuestos de “excesiva onerosidad” “siempre que
lo considere razonable”. Quiere ello decir que el intérprete puede
considerar irrazonable tanto la adaptación como la terminación, y, como
los propios Principios indican, ello abre nuevas posibilidades, a saber,
admitir la necesidad de que el contrato sea cumplido o instar a las
partes a una renegociación. Semejante situación produce notable
perplejidad, pues en el primer caso estaríamos ante una situación de
reconocida excesiva onerosidad en que el deudor se ve obligado a
cumplir, mientras que en el segundo volveríamos a una negociación
abocada a un segundo fracaso cuyas consecuencias no son fácilmente
perceptibles, pues ninguna de las partes tendrá confianza alguna de
que el juez vaya a asumir una decisión (terminación o adaptación) que
ya eludió en primera instancia. No parece que un régimen tan confuso e
inseguro vaya a ayudar ni a la unificación internacional del Derecho
contractual ni a la buena suerte del contrato en cuestión.
La reglamentación contenida en los PECL se nos antoja más acabada
técnicamente que la de los Principios UNIDROIT. Por una parte,
establece en primer lugar la obligación de las partes de entablar
negociaciones para adaptar el contrato o poner fin al mismo,
estableciendo la responsabilidad separada si una de las partes
incumple dicha obligación, negándose a renegociar o rompiendo dichas
negociaciones de forma contraria a la buena fe y a la lealtad [art. 6.111
Filosofía del Derecho 52
(2) y (3) in fine]. Si las partes no concluyen de forma positiva la
renegociación, dentro de un plazo razonable, el Tribunal puede dar por
terminado el contrato con el régimen singular establecido por el propio
Tribunal en cuanto a su alcance y fecha o bien proceder a su
adaptación art. 6.111 (3) a) y b)]. Los Principios conciben la adaptación
de una forma amplia, habilitando al juez pera modificar el plazo de
cumplimiento, reducir o aumentar el precio o la cantidad, estableciendo
cantidades compensatorias, etc. Con todo, el poder del juez se limita a
alterar algunas cláusulas, no ha redactar el contrato completo, por lo
que si estás modificaciones o labores de adaptación condujeran a una
modificación de tal entidad, lo procedente es dar por terminado el
contrato.
4.4. PRINCIPIOS COMUNES
Elementos comunes y diferenciales de los distintos regímenes
A) Common Law
Ni siquiera el modelo angloamericano relativo a la imposibilidad y al
hardship es un modelo uniforme al ciento por ciento. Contamos, de
un lado, con la doctrina de la “frustración del contrato” propia del
Derecho inglés, cuyo régimen puede considerarse extendido a
Australia, Nueva Zelanda y la mayor parte del Canadá. Una de las
primeras singularidades del Derecho inglés que podrían derivar en
un obstáculo a la convergencia es la propia inadmisibilidad, dentro
del régimen de la frustración del contrato, de los supuestos de
impracticabilidad débil o excesiva onerosidad. Aunque más
generoso que la rígida concepción francesa de los supuestos de
fuerza mayor, a priori dichos supuestos parecen descartables. Sin
embargo, si se mira bien, la doctrina de la “frustración” del contrato
ha evolucionado en el Derecho inglés hacia supuestos de
frustración de la causa (consideration) o finalidad del contrato que,
en realidad, distan bastante de la mera imposibilidad material o
Filosofía del Derecho 53
incluso económica, y podrían dar cabida a los supuestos de
excesiva onerosidad, aproximando enormemente el modelo inglés
al alemán o al italiano. Para ello, sin embargo, habría que
demostrar la superación de la concepción “subjetivista” o
“contractualista” que está en los orígenes de la doctrina de la
frustración del contrato.
En efecto, desde el precedente Taylor v. Caldwell (1863) la
jurisprudencia inglesa recurre de forma repetitiva al fundamento de
las “condiciones implícitas” (implied terms), que ha sido importada
asimismo por la jurisprudencia norteamericana (In Patch v. Solar
Corp., 1945). La pretensión de los jueces ingleses es proporcionar
una aproximación a la voluntad real de las partes, a su verdadera,
aunque hipotética, intención el caso de que hubieran previsto el
acontecimiento impeditivo. Esta cautela tiene mucho que ver con un
principio presuntamente básico del Common Law que prohíbe o
impide al juez la creación de una obligación contractual para las
partes. Sin embargo, desde concepciones más recientes, se trata
de desmitificar esta aproximación subjetivista.
Por una parte, la doctrina de la “condición implícita” resulta
sumamente artificial: el juez, enfrentado a las posiciones
contrapuestas de las partes en un litigio, es incapaz materialmente
de determinar su voluntad real para el caso de haber previsto
acontecimientos que, de hecho, eran imprevisibles. Cualquier
planteamiento que simule simplemente basarse en los hechos o en
la voluntad real de las partes es, sencillamente, hipócrita. En
realidad, la única respuesta razonable que puede ofrecer el
intérprete es interpretar el contrato (construction of the contract)
sobre criterios objetivos de razonabilidad y equidad. Desde este
punto de vista la frustración de la finalidad (purpose) o de la causa
(consideration) del contrato se convierte en una doctrina más
acertada, por cuanto hace referencia a la frustración del fin
económico-jurídico asumido por ambas partes del contrato, cuya
Filosofía del Derecho 54
inducción no cabe hacer sino a través de criterios objetivos de
razonabilidad económica. Partiendo de la buena fe, es decir,
descartando la posibilidad de que las partes puedan extraer del
acontecimiento imprevisto una utilidad no concebida al momento de
contratar, el juez debe intentar situarse en la posición de un
comerciante razonable, y justificar cuál habría sido la solución que
habrían dado las partes de haber previsto el acontecimiento, a partir
de criterios de objetiva razonabilidad. Semejante solución, en
consecuencia, es legal, no fáctica, y a través de ella no sólo cabe
admitir, al menos, la posibilidad de resolver el contrato en
supuestos de excesiva onerosidad, sino que confluimos en el modo
de operar de muchos sistemas romano-germánicos. De hecho, la
doctrina de la frustración de la causa acaba confluyendo en la
necesidad de construir el contrato por cauces objetivos de
desarrollo judicial, de cobertura de lagunas axiológicas. Por este
camino, la proximidad entre el modelo angloamericano y el
germánico será pura identidad.
Para llegar a esta convergencia, no parece que exista un obstáculo
insalvable entre la frustración y el hardship. Aparentemente,
supuestos de frustración como los resueltos en el asunto Davis
Contractors parecen estar muy cerca del concepto de hardship; sin
embargo, desde un punto de vista teórico habría una diferencia
esencial.
La frustración de la causa significa que el evento imprevisto altera
las bases negociales del contrato, por lo que el contrato original
desaparece y se resuelve. En los supuestos de hardship, el
contrato mantiene su causa y finalidad, pero se produce un
desequilibro del sinalagma, una mera alteración del equilibrio entre
prestaciones; de ahí que la excesiva onerosidad admita, como
solución alternativa a la resolución, la adaptación del contrato. Sin
embargo, la diferencia parece encontrarse más bien en los efectos
de la frustración que en el propio concepto de frustración. Dicho de
Filosofía del Derecho 55
otro modo, dentro del concepto de frustración, al menos tal y como
aparece enunciado por el juez Radcliffe en Davis Constractors,
caben perfectamente los supuestos de excesiva onerosidad.
Conviene no olvidar que el hardship sólo contempla un desequilibro
esencial en el contrato, no un mero incremento del coste de la
prestación. En tales casos es evidente que la circunstancia
sobrevenida convierte la prestación en algo “radicalmente diferente”
a lo que se pactó, alterando las bases negociales del contrato. No
es, pues, el concepto de frustración impermeable en sí mismo a los
supuestos de hardship, como vienen a demostrar el alcance del
nuevo § 313 BGB, y en este punto existe una posibilidad de
convergencia más que acusada. Donde nace la divergencia es
acerca de los efectos de este tipo singular de frustración; en este
punto, es más que posible que el Common Law no admita más
solución que la característica en cualquier tipo de frustración, es
decir, la pura resolución del contrato, sin concesión alguna a la
mínima posibilidad de revisión o adaptación.
La doctrina de la frustración en los EE.UU. finalmente también
desborda el principio de vinculación del contrato, de la
responsabilidad por daño o de la restitución por beneficios. Aunque
aparentemente las tesis norteamericanas reflejen una mayor
flexibilidad que las angloeuropeas (impracticabilidad), lo cierto es
que su jurisprudencia es tanto o más restrictiva que pueda serlo la
inglesa. El Second Restatement of Contracts ha tenido un reflejo
jurisprudencial más bien modesto, y de hecho hasta 1960 sólo
existían veintinueve casos judiciales declarando la resolución de un
contrato por frustración. Las situaciones a que hace referencia el
hardship, acaso precisan un principio diferente, en la línea
interpretativa propuesta para el Derecho inglés, pero la singular
doctrina de la “impracticabilidad” norteamericana sin duda abunda
aún más en la posibilidad de un reconocimiento legal y fáctico de la
excesiva onerosidad sobrevenida. En estas latitudes, sin embargo,
Filosofía del Derecho 56
la depuración de la frustration of purpose en el sentido expuesto,
favoreciendo la convergencia con los modelos romanogermánicos,
se enfrenta a un obstáculo adicional, a saber, la singular doctrina
científica.
B) El modelo continental dominante
La propuesta de sistemas como el alemán, el suizo, el italiano y
buena parte de los sistemas latinoamericanos u orientales, al que
podría sumarse sin dificultad modelos más timoratos como el
español, concibe la imposibilidad y la excesiva onerosidad desde un
punto de partida muy parecido al del modelo angloamericano,
entendido desde bases objetivistas o sociales.
El Derecho alemán recurre finalmente a un doble concepto de
imposibilidad material (§ 275 BGB) y de frustración de la base
negocial (§ 313 BGB), permitiendo englobar en este último tanto la
imposibilidad económica como el hardship. Poco importa que el
referente legal sea el principio de buena fe (Derecho alemán) o la
doctrina de la integración de lagunas, más propiamente de las
lagunas “axiológicas” (Lückenausfüllende Auslegung del Derecho
suizo). Básicamente de lo que se trata es de determinar, sobre la
base de criterios o estándares objetivos de razonabilidad, la
solución o resolución que merecería un contrato si unas partes
razonables hubieran podido prever la circunstancia sobrevenida o
en qué medida la causa del contrato ya no existe. El modelo se
inspira abiertamente en una reconstrucción legal del contrato y no
de la voluntad de las partes entendida como circunstancia fáctica, y
la dimensión objetiva y social se sobrepone a una dimensión
subjetiva que deviene inútil una vez que concurren, sin culpa de las
partes, circunstancias que no pudieron ser tenidas en consideración
al momento de contratar.
Filosofía del Derecho 57
En resumidas cuentas, el modelo alemán se construye sobre una
dimensión social sobre una base acaso histórica, pues sus
doctrinas acaban refiriéndose a experiencias jurídicas relativas a
calamidades y desastres en masa. Como contraste, el Derecho
inglés, que inspira a los modelos angloamericanos, se erige sobre
una práctica de los contratos comerciales internacionales,
singularmente vinculados al Derecho marítimo, hecho que
explicaría acaso su aversión a la terminación del contrato y su
defensa de los pactos establecidos. Las contradicciones del modelo
anglomericano ya las hemos puesto de relieve; pero el modelo
romano-germánico dominante tampoco escapa a todos los riesgos.
Como han destacado K. Zweigert y H. Kötz, las cláusulas o
conceptos generales del “modelo social” que caracteriza al Derecho
alemán pueden provocar un alejamiento poco saludable del
principio básico del “contrato”, de forma que debe atemperarse la
función creativa del juez, limitándola a la cobertura de verdaderas
lagunas, atribuyendo riesgos comerciales razonables según
estándares típicos.
C) El modelo continental excepcional
El modelo francés se aparta, sin duda alguna, de la posibilidad de
confluencia con el resto de sistemas jurídicos. La doctrina de la
force majeure se configura como una doctrina restrictiva desde
diversos puntos de vista, muy rígidamente configurada por una
jurisprudencia abundante. Exige, de un lado, una imposibilidad
material absoluta, por lo que no se compadece con eventuales
supuestos de frustración de la causa o de excesiva onerosidad.
Incluso no admite casos de imposibilidad económica u onerosidad
extrema. En suma, si admitimos que el modelo francés es encierra
una respuesta arcaica y descartable, nos encontramos reducimos el
espectro a dos grandes culturas: el modelo angloamericano y el
modelo germánico.
Filosofía del Derecho 58
4.5. EL CONTRATO INTERNACIONAL Y EL HARDSHIP
La relevancia de la frustración del contrato es acusadamente mayor en
el ámbito del comercio internacional, en comparación con el tráfico
doméstico, pues las operaciones transfronterizas se enfrentan con
mayor frecuencia a acontecimientos extraordinarios que impiden o
agravan el cumplimiento, tales como conflictos armados, intervenciones
públicas de lo más variadas, fluctuaciones monetarias, etc.
El Estudio del Derecho comparado revela no sólo diferencias muy
acusadas entre los sistemas jurídicos, sino, sobre todo, inconsistencias
e inseguridades que hacen muy poco realista un cálculo seguro acerca
del régimen jurídico resultante si sobreviene una circunstancia
imprevista o poco probable. Las soluciones que proporcionan sistemas
más aquilatados, incluso el propio Derecho inglés, no son, por lo
demás, reconfortantes, particularmente si se tiene en cuenta su rigidez
a la hora de admitir una revisión del contrato en caso de excesiva
onerosidad49. Como indica M. Fontaine cuando el contrato incluye una
sumisión a un Derecho estatal que no reconoce efectos legales a la
excesiva onerosidad sobrevenida es cuando las cláusulas de hardship
cobran toda su trascendencia, de forma que la autonomía material debe
corregir la autonomía conflictual. Hipotéticamente ello no debería ser
necesario si las partes someten el contrato a un régimen como el de los
Principios UNIDROIT o los PECL, aunque dicha remisión no sea
admitida como “autonomía conflictual”. En efecto, salvo casos aislados,
como el argelino, los ordenamientos estatales que pudieran regir el
contrato como lex causae permiten, de hecho, dicha autonomía
“material”, cuya eficacia quedaría igualmente garantizada.
En todo caso, las dificultades e inseguridades señaladas siguen
aconsejando que, en la medida de lo posible, las partes puedan
asegurar sus prestaciones y repartir sus riesgos mediante cláusulas de
hardship o de fuerza mayor, más eficaces cuanto más precisas. Las
cuestiones que exige su interpretación y aplicación no son sencillas.
Filosofía del Derecho 59
Por mucha prevención que hayan desplegado las partes, finalmente
juegan con eventos imprevisibles, cuyas lagunas deberán ser
cumplidas, cuyo acontecimiento habrá de ser constatado y, en su caso,
las propias obligaciones y el contrato en sí adaptado y revisado con
nuevos criterios. Desde luego, el arbitraje comercial internacional y las
técnicas de ADR están llamadas a desplegar en este punto un servicio
notable. Pero la sumisión a Arbitraje sin precisión del régimen legal no
está exenta de riesgos. La solución arbitral no es en sí misma una
solución a las divergencias e indefinición que revela un estudio del
Derecho comparado. De hecho, los propios árbitros revelan una
acusada disparidad de criterios a la hora de determinar la conveniencia
de reconocer los supuestos de imposibilidad o excesiva onerosidad si
deben resolver en equidad o conforme a los criterios generales de la
Lex Mercatoria. Si es cierto que en muchos laudos se detecta una
tendencia a admitir un concepto más generoso de la excesiva
onerosidad en los contratos internacionales55, también lo es que los
árbitros, tradicionalmente, se han mostrado muy partidarios de una
concepción subjetivista del contrato, reacia a alejarse excesivamente de
la letra del contrato y de su sanctity56.
En suma, hoy por hoy las partes deben ocuparse y preocuparse, al
redactar su contrato, en cerrar la suerte de los supuestos de
imposibilidad o hardship a través de cláusulas lo más precisas que sea
posible. Además, no deben descartar la conveniencia de designar un
régimen de cierre para los supuestos o contingencias no contempladas,
que bien puede ser el propio de los Principios UNIDROIT o de los
PECL, si, como es probable, ningún Derecho nacional les resulta
suficientemente seguro. Como colofón, la aplicación de estos principios
sólo aparece plenamente garantizada por la vía arbitral, aunque en el
punto que nos ocupa es menester reconocer que los sistemas
nacionales, y sus órganos jurisdiccionales, no pondrían
55 M.C.A. Prado, “Nuevas perspectivas de reconocimiento y aplicabilidad del hardship en la jurisprudencia arbitral internacional”, R.C.E.A., vol. XVIII, 2003, pp. 13-42.
56 P. Bernardini, loc.cit., op.cit.., p. 196.
Filosofía del Derecho 60
presumiblemente traba alguna a lo pactado o dispuesto por las partes,
incluida la incorporación de los Principios. La dificultad sólo nacería de
las propias limitaciones o deficiencias de estos regímenes y, en su
caso, en la acción de normas de intervención estatales a las que no
escaparán con facilidad ni los laudos arbitrales ni las decisiones
judiciales.
Filosofía del Derecho 61
PARTE ESPECIAL
CAPITULO 1
PRINCIPIO PACTA SUNT SERVANDA
1.1. CONSIDERACIONES CLASICAS DEL PRINCIPIO PACTA SUNT
SERVANDA.
1.2.
1.3. EL PRINCIPIO DE LA OBLIGATORIEDAD DEL CONTRATO O
“PACTA SUNT SERVANDA” EN EL CODIGO CIVIL PERUANO.
El artículo 1361 del Código Civil peruano establece que:
Filosofía del Derecho 62
“Los contratos son obligatorios en cuanto se haya
expresado en ellos.
Se presume que la declaración expresada en el contrato
responde a la voluntad común de las partes y quien niegue esa
coincidencia debe probarla”. (El resaltado es nuestro)
En esta norma encontramos positivizado el principio de la
obligatoriedad del contrato o pacta sunt servanda, conforme al cual los
contratos obligan a las partes contratantes y, por lo tanto, los pactos
deben cumplirse. Este principio es consustancial al origen del derecho
contractual, lo cual hace que no se cuestione su presencia.
Para referirse a la obligatoriedad del contrato, tradicionalmente, la
doctrina civil ha equiparado los efectos vinculantes del contrato con
los efectos de la ley, expresando que “los contratos son ley entre
las partes”. Así, los Códigos civiles, especialmente los promulgados
durante los siglos XIX y XX, prescriben que el contrato tiene fuerza de
ley entre las partes que lo han celebrado. Tal es el caso, por
mencionar algunos, de los Códigos civiles de Francia,57 Italia,58 Chile,59
57 Código Civil Francés de 1804: Artículo 1134.- Los acuerdos legalmente formados tendrán fuerza legal entre quienes los hayan efectuado. Podrán ser revocados por mutuo consentimiento, o por las causas que autoriza la ley. Deberán ser ejecutados de buena fe.”
58 Código Civil Italiano de 1942: “Artículo 1372.- El contrato tiene fuerza de ley entre las partes. No puede ser disuelto sino por mutuo consenso o por causas admitidas por la ley”.
59 Código Civil de la República de Chile de 1855: “Artículo 1545.- Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
Filosofía del Derecho 63
Argentina, 60 Uruguay,61
Bolivia,62 Colombia,63 Venezuela,64 Ecuador,65
Puerto Rico,66 Proyecto de Código Civil de Argentina,67 Anteproyecto
del Código Europeo de Contratos.68
Si bien la usual equiparación de la fuerza obligatoria del contrato con
la ley misma es producto de la tradición y costumbre jurídicas,
creemos que debe ser abandonada, pues desde la óptica jurídica
ambas categorías -obligatoriedad del contrato y de la ley- son
distintas. La expresión “fuerza de la ley” cumple una función más bien
retórica, y es utilizada con la finalidad de enfatizar el vínculo jurídico
entre los contratantes que han celebrado válidamente un contrato. El
maestro Manuel de la Puente y Lavalle69 presenta algunas diferencias
entre los efectos del contrato y la ley: 60 Código Civil de la República Argentina de 1869: “Artículo 1197.- Las convenciones
hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”.
61 Código Civil de la República Oriental del Uruguay de 1868: “Artículo 1291.- Los contratos legalmente celebrados forman una regla a la cual deben someterse las partes como a la ley misma”.
62 Código Civil de Bolivia de 1976: “Artículo 519.- El contrato tiene fuerza de ley entre las partes contratantes.No puede ser disuelto sino por consentimiento mutuo o por las causas autorizadas por ley”.
63 Código Civil de Colombia de 1873: “Artículo 1602.- Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
64 Código Civil de Venezuela de 1982: “Artículo 1159.- Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la ley”.
65 Código Civil de Ecuador de 1970: “Artículo 1588.- Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
66 Código Civil de Puerto Rico: “Artículo 1044.- Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de las mismas”.
67 Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio: “Artículo 964.- Contratos discrecionales.- Los contratos discrecionales obligan a las partes como la ley misma, y en sus estipulaciones prevalecen sobre las normas legales y los usos”.
68 “Artículo 42.- Efectos entre las partes y a favor de terceros.El contrato tiene fuerza de ley entre las partes y produce efectos a favor de terceros como se previene en las reglas del presente título”Este proyecto ha sido elaborado por la Academia de Iusprivatistas Europeos de Pavía, actualmente presidida por el jurista español José Luis de los Mozos y de los Mozos.
69 Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil. Tomo I. Segunda edición actualizada. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2001, p. 311.
Filosofía del Derecho 64
(i) El contrato reglamenta una situación jurídica particular y por regla
general sólo produce efectos entre las partes. En cambio, la ley
contempla un mandato, prohibición o permisión de carácter
general y abstracto, que alcanza a todos los ciudadanos que se
encuentren en los supuestos de hecho previstos en la norma.
(ii) El contrato es el producto del acuerdo de voluntades de dos o más
partes. La existencia de la ley no requiere de un acuerdo de
voluntades, pues ésta se forma por el ius imperium del Estado, a
través de un poder público, que en el Perú está a cargo del Poder
Legislativo.
(iii) El contrato a menudo tiene vida efímera, ya que se extingue
cuando se crea la relación jurídica contractual, y ésta cuando se
ejecutan las prestaciones correspondientes. Por su parte, la ley es
dictada con un sentido de perdurabilidad en el tiempo, ya que a
través del orden establecido persigue el logro del bien común de
toda la sociedad.
(iv) Un contrato puede quedar sin efecto por otro contrato o por un
acto unilateral o, excepcionalmente, por la intervención legislativa
del Estado. Pero una ley solo puede derogarse, expresa o
tácitamente, por otra ley.
Luego de establecer las diferencias entre los conceptos y los efectos
del contrato y la ley, cabe concluir que tanto el contrato como la ley
son figuras jurídicas que cumplen roles y tienen efectos distintos.
La idea de equiparar la obligatoriedad del acuerdo contractual a la
obligatoriedad de la ley es una tradición jurídica que viene desde el
derecho romano. Los jurisconsultos romanos querían indicar una idea
exacta y completa de la obligatoriedad del contrato y no encontraron
una frase más apropiada para expresarla que decir que el contrato
constituye una ley para las partes: legem contractus dedit.
Sin duda más de una persona se habrá preguntado por qué obligan
los contratos.
Filosofía del Derecho 65
Al respecto, existen varias teorías que intentan precisar el fundamento
de la obligatoriedad del contrato. Entre las teorías planteadas,
podemos destacar la teoría positivista-normativista, según la cual los
contratos obligan porque así lo dispone la ley; la teoría del imperativo
categórico que estima que los contratos son obligatorios en virtud de
un postulado de la razón, es decir, los contratos obligan porque
obligan; la teoría del poder de la voluntad que señala que el contrato
es obligatorio porque deriva del poder de la voluntad de la persona -
así, si uno contrata y promete algo, y luego cambia de parecer, la ley
lo obliga a cumplir lo prometido-; la teoría de la justicia correctiva, que
basándose en las ideas de justicia de Aristóteles señala que el
desplazamiento de un bien de un patrimonio a otro es lo que da lugar
a la restitución de un valor equivalente en lo posible, esta justicia
correctiva intenta equilibrar las situaciones de ambas personas; la
teoría utilitarista, que desde un punto de vista individual, señala que es
ventajoso para el contratante cumplir lo estipulado pues, de lo
contrario, en el futuro nadie contrataría con él; la teoría utilitarista,
desde un punto de vista social, ya que para la sociedad es útil que los
contratos se cumplan, puesto que si no se cumplen la sociedad sería
un caos.
También existen teorías religiosas y morales que se apoyan en los
mandatos divinos, donde un mandamiento de la ley divina es no faltar
a la palabra empeñada, y en el plano social, el amor al prójimo impide
violar lo prometido; teorías de la veracidad y la confianza, que
modernamente dicen que el contrato es obligatorio por la confianza
que la promesa genera en los demás, la misma que no debe ser
defraudada.
Individualmente, ninguna de las teorías responde satisfactoriamente al
carácter obligatorio de los contratos. Todas, en términos relativos, son
válidas, dependiendo de la posición ideológica de cada persona. Por
nuestra parte, creemos que si el Estado ha conferido autonomía y
libertad a las personas para que autorregulen sus intereses,
Filosofía del Derecho 66
celebrando toda clase de contratos dentro de los límites que ha
impuesto, resulta lógico concluir que también haya tenido que dotar de
fuerza vinculante y obligatoria a los contratos, ya que de lo contrario
no existiría seguridad jurídica en la contratación, fin supremo en todo
Estado de Derecho. En tal sentido, el legislador dicta normas expresas
para brindar seguridad jurídica a las personas, para que si mañana
celebran un contrato y una de las partes no cumple con sus
obligaciones, el contratante perjudicado tenga acción para exigir su
cumplimiento.
Bajo este contexto, si dos personas celebran un contrato, en ejercicio
de su autonomía privada y conforme a los mandatos de la buena fe,
dicho contrato será obligatorio. Así, si uno de los contratantes no
cumple con sus obligaciones asumidas en el contrato, el Estado
faculta al contratante perjudicado con el incumplimiento para que
solicite el cumplimiento (ejecución forzada), la resolución del contrato
y/o la indemnización por los daños que eventualmente ha sufrido.
Una consecuencia del pacta sunt servanda es la intangibilidad o
irrevocabilidad del contrato. Que el contrato sea intangible significa
que el contrato, una vez celebrado válidamente, no podrá ser
modificado o dejado sin efecto. La única forma de privar de efectos
jurídicos al contrato será por un nuevo acuerdo, por la vía de la
novación, la compensación (voluntaria), la condonación o el mutuo
disenso.
En este sentido, un contrato válidamente celebrado y no sujeto a
ningún vicio de voluntad o defecto extrínseco, no puede ser alterado
por un tercero o unilateralmente por una de las partes, tampoco por el
juez70 o por el legislador.
70 Salvo excepciones puntuales y referidas a situaciones específicas como la lesión, la desaparición de la base del negocio, la excesiva onerosidad de la prestación, la frustración del fin del contrato, la cláusula penal excesiva y las cláusulas abusivas en los contratos predispuestos, que comentaremos más adelante.
Filosofía del Derecho 67
Para que no existan dudas sobre el carácter intangible de un contrato,
la Constitución peruana de 1993, en su artículo 62, dispone lo
siguiente:
“Artículo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual solo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente.”
Según esta norma constitucional, los contratos no podrán ser
modificados legislativamente; por el contrario, el Estado tiene el deber
de garantizar la libertad contractual (términos y condiciones del
contrato) y el cumplimiento de los contratos.
1.4. SUPERVIVENCIA DEL PRINCIPIO PACTA SUNT SERVANDA.
CAPITULO 2
DOCTRINA REBUS SIC STANTIBUS
2.1. DEFINICION
Rebus sic stantibus es una expresión latina, que
puede traducirse como "estando así las cosas", que
hace referencia a un principio de Derecho, en virtud
del cual, se entiende que las estipulaciones
Filosofía del Derecho 68
establecidas en los contratos lo son habida cuenta de
las circunstancias concurrentes en el momento de su
celebración, esto es, que cualquier alteración
sustancial de las mismas puede dar lugar a la
modificación de aquellas estipulaciones.
La doctrina de la cláusula rebus sic stantibus et aliquo
de novo non emergentibus –literalmente, “mientras
las cosas sigan como eran [en el momento de la
celebración del contrato] y no surja algo nuevo”- tiene
su origen en el derecho canónico. Su sedis materiae,
han explicado Reinhard Zimmermann71 Jim Gordley72,
se encuentra en un pasaje de Cicerón73, citado
primero por San Agustín74 y recogido luego en el
Decretum (1140-42) de Graciano, en el cual se dice
que el deudor no está obligado a restituir la espada al
acreedor que, en el ínterin, ha perdido la razón (“Hic
ideo non habet duplex cor, quia ille, cui commendatus
est gladius, cum promit-tebat, se redditurum poscenti,
non cogitabat furentem posse repetere”75) y permitía
la modificación o resolución judicial de un contrato
por alteración sobrevenida de las circunstancias de su
celebración.sta doctrina, acogida por la Escuela del
Derecho Natural, cayó en descrédito durante el siglo
XIX, con el auge de las teorías de la voluntad (una
circunstancia o condición implícita no integra la 71 72 73 74 75
Filosofía del Derecho 69
voluntad común de los contratantes), fue
singularmente rechazada por el Code Civil francés de
1804, por la Escuela de la Exégesis y por la
jurisprudencia de la Cour de Cassation, circunstancias
que explican su ausencia en el Código Civil español de
1889: resultaba ajena al Zeitgeist.Mas las
circunstancias cambiaron con el fin de la bonanza
económica del largo siglo de la “Primera
Globalización” económica y comercial, que había
comenzado tras las Guerras Napoleónicas (1815) y
finalizó abruptamente con el estallido de la Primera
Guerra Mundial (1914).
Finalizadas las hostilidades (1918), la revisión
doctrinal siguió a la crisis económica de la Alemania
derrotada en la Guerra y arruinada tras ella con una
famosa monografía de Paul Oertmann (1865-1938),
publicada en 1921 sobre la base del negocio,(Paul
Oertmann (1921), Die Geschäftsgrundlage. Ein neuer
Rechtsbgriff, Leipzig und Erlangen. Oertmann,
continuador -y yerno- de Bernhard Windscheid (1817-
1892) adaptó a la coyuntura económicamente
pavorosa de la primera posguerra mundial alemana la
doctrina de la presuposición, Voraussetzung, ideada
por su maestro, pero cuyo intento de llevarla al
Código Civil alemán de 1896 había fracasado).
Antiguamente, en el Derecho consuetudinario francés,
se incluía expresamente en todos o casi todos los
Filosofía del Derecho 70
contratos de tracto sucesivo o con prestación diferida
en el tiempo. Posteriormente, su inclusión se
consideró innecesaria, por entender que estaba
implícita, por deducirse de la voluntad de los
contratantes: se estimaba que cada contrato contenía
una cláusula tácita que, en caso de que se cambiasen
las circunstancias presentes en el momento de la
celebración del mismo, llevaba a la disolución del
contrato. De ahí que a veces se diga cláusula rebus
sic stantibus, aunque ahora la opinión mayoritaria
contempla el principio como una norma objetiva,
permitiéndole a la parte contratante perjudicada por
el cambio de las circunstancias invocar la disolución
del contrato.
2.2. ORIGEN DE LA CLÁUSULA REB US SIC STANTIBUS
En, general, la doctrina hace referencia al Derecho Canónico y
medieval para hablar de la cláusula rebús sic stantibus76, la cual fue
posteriormente recogida por el iusnaturalismo y considerada como una
excepción al principio pacta sunt servanda. En efecto, el Derecho
canónico consideraba nocivo para el obligado pagar onerosamente el
contrato o recibir un daño, es decir, la existencia de una marcada
desproporción entre la cuantía a pagar, frente a la contraprestación.
EDAD MEDIA
En la Suma Teleológica, Santo Tomás de Aquino refiere que el hombre
se excusa de cumplir lo prometido cuando las circunstancias de las
76 GALINDO GARFIAS, Ignacio, Diccionario Jurídico mexicano, 12ª edición, México, Porrúa, IIJ-UNAM, 1998, pp. 1637-1638.
Filosofía del Derecho 71
personas y del los negocios han cambiado77. Incluso se condenaba
como usura la conducta tendiente a generar excesiva onerosidad a
alguna de las partes.
DERECHO CANÓNICO
La iglesia, siempre protectora y piadora, adoptó el papel de defensora
de los derechos de los débiles o necesitados frente a los poderosos.
Aprovecharse del prójimo llegó a constituir una falta ante Dios, un
pecado.
POST GLOSADORES.
Aquí, su mayor auge lo representaban dos juristas: Bartolo de
Sassoferrato y su discípulo Baldo de Ubaldis, donde la citada cláusula
resulta de una abreviación de contractus qui habent tractum
successivum vel dependentiam de futuros rebús sic stantibus
intelligunter, es decir, “los compromisos de desarrollo sucesivo que
dependen del futuro, deben entenderse que rigen mientras las
circunstancias permanezcan como estaban” (al celebrarse el contrato).
Son contratos de tracto sucesivo. Esta cláusula, al principio se aplicaba
sólo a renuncias y promesas, pero con posterioridad se extendió a
todos los actos de voluntad.
ILUSTRACIÓN
Por citar algunos ejemplos, tenemos el Código Civil bávaro de 1756, el
Código para los Estados Prusianos de 1794, donde se privilegiaba el
cumplimiento del contrato, siempre y cuando no cambiaran las
circunstancias.
2.3. EVOLUCIÓN EN EL DERECHO COMPARADO
77 TAPIA RAMIREZ, Javier, Teoría de la Imprevisión, Serie I, Estudios de Derecho, núm. 1, Puebla, Universidad Cuahtémoc- Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, 1998, p. 108.
Filosofía del Derecho 72
ALEMANIA
En su Código civil de 1900, contempla la posibilidad de revisar los
contratos por cambio de circunstancias.
SUIZA
Acepta la teoría de la imprevisión en el Código Federal de las
Obligaciones (artículo 24).
FRANCIA
Una ley de emergencia, como la Ley Faillot de 1918, propuso la
resolución de los contratos celebrados antes de la guerra. Su objetivo
fundamental: resolver situaciones insostenibles dando libertad a los
tribunales para ordenar la resolución de contratos generadores de
condiciones ruinosas.
ITALIA
Mediante fallo de la Corte de Casación de Turín del 16 de agosto de
191678, se introdujo la imposibilidad sobrevenida por circunstancias
imprevistas en los contratos de tracto sucesivo. Fue el primer país en
regular expresamente la teoría de la imprevisión.79
ESPAÑA
Debido a las consecuencias económicas sufridas por las guerras
mundiales, el alto Tribunal emitió una resolución el 11 de junio de 1951,
en la que se atenuaba el rigor de la obligatoriedad contractual.
AUSTRIA
El artículo 1447 de su Ley Civil considera la “excesiva exhorbitancia de
la prestación”.
78 En pleno desarrollado de la Primera Guerra Mundial.79 Véase. El Código Civil Italiano, en vigor en sus artículos 1467 y 1468.
Filosofía del Derecho 73
POLONIA
La admite expresamente en el artículo 269 de su Código de las
Obligaciones.
ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA
En su Restatement of Contracts se establece como causa de extinción
de los contratos, las circunstancias imprevistas que vuelven el
cumplimiento de la obligación “esencialmente diferente”.
CHINA
Únicamente hace referencia a la protección del deudor cuando sus
obligaciones aumentan desproporcionadamente.
BRASIL
Solo la doctrina y la jurisprudencia tratan sobre el tema, basándose en
la equidad. Sin embargo, si ha expedido leyes de emergencia para
regular los alquileres, la mora y el reajuste económico.
ARGENTINA
La admite expresamente en el artículo 1198 de su Código Civil.80
PERÚ
En vigor, es una de las legislaciones más completas de la imprevisión,81
pues contempla:
Ámbito de aplicación.
Requisitos de procedencia.
Facultades del juzgador.
80 Código Civil de la República Argentina, en vigor: http://campus.usal.es/~derepriv/refc-carg/ccargent/libro2_secc3_titulo1.htm#capitulo1, consulado el 23 de junio del 2014.
81 Código Civil del Perú, Libro VII. Fuentes de las Obligaciones, Sección Primera. Contratos en general, Título VIII. Excesiva onerosidad de la prestación, artículos 144-1446. Disponible en: http://spij.minjus.gob.pe/CLPcontenidos.dll?f=templates&fn=defaul-codcivil.htm&vid=Ciclope:CLPdemo, consulado el 23 de junio del 2014.
Filosofía del Derecho 74
Prestaciones que afecta
Facultades del perjudicado para ejercitar la acción.
Improcedencia de la acción por culpa o dolo.
Nulidad de la renuncia al ejercicio de la acción.
Plazo para ejercitar dicha acción.
Como es de observa, todos los países que admiten la cláusula se
fundamentan en los principio generales del Derecho, específicamente la
moral, la buena fe, la equidad, el equilibrio en las contraprestaciones y
el interés social.
2.4. EN EL DERECHO INTERNACIONAL MODERNO
Varios autores mencionan a Hugo Grocio, jurista holandés, y a Alberico
Gentilli, jurista italiano, como los introductores de esta cláusula en el
derecho internacional moderno. En la actualidad, se encuentra en la
“Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados”82 que, en su
artículo 62, expresa:
Cambio fundamental en las circunstancias
1. Un cambio fundamental en las circunstancias ocurrido con respecto a
las existentes en el momento de la celebración de un tratado y que no
fue previsto por las partes no podrá alegarse como causa para dar por
terminado el tratado o retirarse de él, a menos que:
a) la existencia de esas circunstancias constituyera una base esencial
del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado; y
b) ese cambio tenga por efecto modificar radicalmente el alcance de las
obligaciones que todavía deben cumplirse en virtud del tratado.
2. Un cambio fundamental en las circunstancias no podrá alegarse
como causa para dar por terminado un tratado entre dos o más Estados
82 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 1969. Disponible en: http://www.derechos.org/nizkor/ley/viena.html, consultada el 23 de junio del 2014.
Filosofía del Derecho 75
y una o más organizaciones internacionales o para retirarse de él si el
tratado establece una frontera.
3. Un cambio fundamental en las circunstancias no podrá alegarse
como causa para dar por terminado un tratado o para retirarse de él, si
el cambio fundamental resulta de una violación, por la parte que lo
alega, de una obligación nacida del tratado o de toda otra obligación
internacional con respecto a cualquier otra parte en el tratado.
4. Cuando, con arreglo a lo dispuesto en los párrafos precedentes, una
de las partes pueda alegar un cambio fundamental en las
circunstancias como causa para dar por terminado un tratado o para
retirarse de él, podrá también alegar ese cambio como causa para
suspender la aplicación del tratado.
2.5. DEFINICIÓN
2.6. ELEMENTOS: REQUISITOS DE PROCEDENCIA
2.7. EL REBUS SIC STANTIBUS PREVISTO EN EL CONTRATO EN
EJERCICIO DE LA AUTONOMÍA CONTRACTUAL.
2.8. EL REBUS SIC STANTIBUS CONTENIDO EN LA LEY ELEGIDA POR
LAS PARTES.
2.9. EL REBUS SIC STANTIBUS CONTENIDO EN LA LEX MERCATORIA.
CAPITULO 3
REBUS SIC STANTIBUS VS PACTA SUNT SERVANDA
CONCLUSIONES
Filosofía del Derecho 76
RECOMENDACIONES
BIBLIOGRAFIA
Filosofía del Derecho 77