overgang onderneming
DESCRIPTION
AvdR WebinarsTRANSCRIPT
WWW.AVDRWEBINARS.NL
WEBINAR 0300
OVERGANG ONDERNEMING SPREKER
MR. C. NEKEMAN, ADVOCAAT KENNEDY VAN DER LAAN MR. I.J. DE LAAT, ADVOCAAT KENNEDY VAN DER LAAN
4 JUNI 2013
15:00 – 17:15 UUR
Het Sociaal Akkoord praktisch toegelicht: wat verandert er voor
de HR-praktijk?
Magna Charta News Room powered by AvdR
N E W S R O O MW E B I N A R
Dies Siegers Marc Vogel
W W W . M A G N A C H A R T A . A V D R W E B I N A R S . N L
3
Inhoudsopgave
Mr. C. Nekeman
Mr. I.J. de Laat
Jurisprudentie
HvJ 17-12-1987, NJ 1989, 674 (NyRolle KRO) p. 3
HvJ 24-1-2002, JAR 2002/47 (Temco) p. 11
HvJ 20-11-2003, JAR 2003/289 (SODEXO) p. 21
HvJ 12-02-2009, JAR 2009/92 (klarenberg) p. 27
Hof A'dam 8-11-2011, JAR 2012/9 (ICT) p. 51
KLG Enschede 20-12-2012, JAR 2013/79 p. 76
HvJ 18-3-1986, NJ 1987, 502 (Spijkers) p. 85
HR 10-12-2004, JAR 2005/13 p. 93
HvJ 25-1-2001, JAR 2001/68 (Likenne) p. 148
HvJ 6-9-2011, JAR 2011/262 (Scattolon) p. 186
Ktg A'dam 10-11-2008, JAR 2008/302 (Astron) p. 216
HR 11-2-2005, JAR 2005/76 (Asito) p. 241
Hof A'dam 27-3-2012, JAR 2012/126 p. 253
Ktg A'dam 12-10-2011, JAR 2011/283 p. 263
Hoge Raad 5-4-2013 LJN: BZ1780 p. 275
4
NJ 1989, 674
Instantie: Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen Datum:
17 december 1987
Magistraten:
Moitinho de Almeida, Everling, Galmot
Zaaknr: 287/86
Conclusie: - LJN: AD0105
Noot: - Roepnaam: -
Wetingang: BW art. 1639aa; EG-Richtlijn nr. 77/187 art. 1; EG-Richtlijn nr.
77/187 art. 3
Behoud van de rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen. Niet
van belang, of de eigendom van de onderneming is overgedragen. Een bedrijf
kan ‗lopend‘ zijn, ook al is het bij de overgang tijdelijk gesloten en is personeel
afwezig. Toepasselijkheid CAO.
SamenvattingNaar boven
1. Art. 1 lid 1 Richtlijn 77/187 van de Raad van 14 febr. 1977 moet aldus worden
uitgelegd, dat de richtlijn van toepassing is wanneer de eigenaar de exploitatie
van een verpachte onderneming wegens wanprestatie van de pachter weer in
eigen hand neemt.
2. Art. 1 lid 1 Richtlijn 77/187 moet aldus worden uitgelegd, dat het betrekking
heeft op het geval dat een lopend bedrijf wordt overgedragen. Om te beoordelen
of dit het geval is, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke
omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, waaronder, in
voorkomend geval, de tijdelijke sluiting van de onderneming en de afwezigheid
van personeel op het tijdstip van de overgang. Deze omstandigheden kunnen
evenwel op zichzelf de toepasselijkheid van de richtlijn niet uitsluiten, met name
niet wanneer het gaat om een seizoenbedrijf.
3. Art. 3 lid 2 Richtlijn 77/187 moet aldus worden uitgelegd, dat de verkrijger
niet verplicht is de in een collectieve overeenkomst vastgelegde
arbeidsvoorwaarden te handhaven ten aanzien van werknemers die op het
tijdstip van de overgang niet bij de onderneming in dienst waren.
Partij(en)Naar boven
Landsorganisationen i Danmark
tegen
5
Ny Molle Kro
UitspraakNaar boven
2
Die vragen zijn gerezen in het kader van een geding dat door
Landsorganisationen i Danmark (algemeen werknemersverbond van
Denemarken), optredend voor Tjenerforbundet i Danmark (verbond van
bedienend personeel) aanhangig is gemaakt tegen Ella Marie Hannibalsen.
3
Laatstgenoemde had in 1980 het restaurant Ny Molle Kro verpacht aan Inger
Larsen, die op 1 okt. 1980 een toetredingsovereenkomst had gesloten met de
Hotel‑ og Restaurationspersonalets Samvirke (vakbond van hotel‑ en
restaurantpersoneel). Krachtens die overeenkomst was Larsen gehouden, de
door deze vakbond gesloten collectieve overeenkomsten na te leven.
4
In januari 1981 zegde Hannibalsen de pachtovereenkomst op en trok zij het
restaurant weer aan zich, op grond dat Larsen de pachtovereenkomst niet was
nagekomen. Het restaurant bleef echter gesloten tot eind maart 1981, waarna
Hannibalsen het zelf ging exploiteren. Blijkens het dossier wordt het betrokken
etablissement gewoonlijk enkel gedurende het zomerseizoen als restaurant
geexploiteerd, terwijl het buiten dat seizoen aan besloten gezelschappen wordt
verhuurd.
5
Het hoofdgeding betreft in wezen de verplichting van Hannibalsen om
achterstallig salaris te betalen aan een personeelslid van het restaurant, Ketty
Hansen, die er als serveerster had gewerkt van 12 mei tot 19 aug. 1983, dat wil
zeggen nadat Hannibalsen het etablissement weer had overgenomen.
Verzoekster in het hoofdgeding stelt, dat het aan Hansen uitbetaalde loon lager
was dan waarop zij recht had krachtens de collectieve overeenkomst waartoe
Larsen was toegetreden, en die, door de overgang van de onderneming, ook
voor Hannibalsen als verkrijgster verbindend was geworden, doordat deze
getreden was in de voor de vervreemdster uit de arbeidsovereenkomst
voortvloeiende verplichtingen.
6
Van oordeel dat de oplossing van het geschil afhing van de uitlegging van
sommige bepalingen van Richtlijn 77/187, heeft de Arbejdsret de behandeling
van de zaak geschorst en het hof de volgende prejudiciele vragen voorgelegd:
‗1.
6
Heeft het begrip ‗overgang van ondernemingen ... op een andere ondernemer
ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst, of een fusie‘ in de zin
van art. 1 lid 1 Richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 febr. 1979 inzake de
onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud
van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen,
vestigingen of onderdelen daarvan, ook betrekking op de situatie waarin de
eigenaar van een verpachte onderneming wegens wanprestatie van de pachter
de pachtovereenkomst opzegt om de exploitatie van de onderneming zelf voort
te zetten?
2.
Is de richtlijn van toepassing, indien de overgegane onderneming op het tijdstip
van de overgang tijdelijk gesloten was en er derhalve op het betrokken tijdstip
geen werknemers in de onderneming in dienst waren?
3.
Is het voor de beantwoording van vraag 2 van belang, dat het gaat om een
onderneming die regelmatig een paar maanden per jaar gesloten is, zoals een
hotel, pension of restaurant dat alleen in het zomerseizoen open is?
4.
Moet art. 3 lid 2 Richtlijn aldus worden uitgelegd, dat de verkrijger de
arbeidsvoorwaarden die ingevolge een collectieve overeenkomst voor de
vervreemder golden, moet handhaven, ook al waren er op het tijdstip van de
overgang geen werknemers in dienst van de onderneming?‘
7
(…)
De eerste vraag
8
Met de eerste vraag vraagt de nationale rechter in wezen, of art. 1 lid 1 Richtlijn
77/187 van de Raad van 14 febr. 1977 aldus moet worden uitgelegd, dat de
richtlijn van toepassing is wanneer de eigenaar de exploitatie van een verpachte
onderneming wegens wanprestatie van de pachter weer in eigen hand neemt.
9
De Dansk Arbejdsgiverforening (Deense werkgeversvereniging), interveniente in
de hoofdzaak, geeft in overweging deze vraag ontkennend te beantwoorden. In
zijn verhouding tot de werknemers van de onderneming zou de pachter niet op
een lijn zijn te stellen met een eigenaar en het weer in eigen hand nemen van de
onderneming door de eigenaar op grond van wanprestatie van de pachter zou in
7
elk geval een dwingend karakter hebben, zodat niet van vrijwillige overdracht
kan worden gesproken.
10
Daarentegen geven Landsorganisationen i Danmark, de Britse regering en de
Commissie in overweging de vraag bevestigend te beantwoorden. Zij wijzen
erop, dat de pachter in de zin van de richtlijn eigenaar is van de onderneming
zolang de pachtovereenkomst bestaat, en dat het feit dat de eigenaar de
exploitatie van het bedrijf wegens wanprestatie van de pachter weer aan zich
trekt, een uitvloeisel is van een overeenkomst tussen de eigenaar en de pachter.
11
Volgens haar considerans heeft Richtlijn 77/187 tot doel, ‗de werknemers bij
verandering van ondernemer te beschermen, in het bijzonder om het behoud van
hun rechten veilig te stellen.‘ Daartoe bepaalt zij o.m., dat de rechten en
verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit een
arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding, op de verkrijger overgaan (art. 3 lid
1), dat de verkrijger de in een collectieve overeenkomst vastgelegde
arbeidsvoorwaarden moet handhaven (art. 3 lid 2), en dat de overgang op
zichzelf voor de vervreemder of verkrijger geen reden tot ontslag vormt (art. 4
lid 1). Art. 1 lid 1 waarvan i.c. om uitlegging wordt verzocht, omschrijft de
werkingssfeer van de richtlijn door te bepalen dat deze van toepassing is ‗op de
overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan op een andere
ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst, of een
fusie.‘
12
Uit al deze overwegingen en bepalingen blijkt, dat de richtlijn beoogt te
verzekeren, dat de werknemers bij verandering van ondernemer hun rechten
zoveel mogelijk behouden, door het mogelijk te maken dat zij op dezelfde
voorwaarden als zij met de vervreemder waren overeengekomen, in dienst van
de nieuwe werkgever blijven. De richtlijn is dus van toepassing zodra er, door
overdracht krachtens overeenkomst of door fusie, wijziging optreedt in de
natuurlijke of rechtspersoon die de onderneming exploiteert en die uit dien
hoofde als werkgever verplichtingen heeft tegenover de in de onderneming
aangestelde werknemers; daarbij is niet van belang, of de eigendom van de
onderneming is overgedragen. De werknemers van een onderneming die van
ondernemer verandert zonder dat er eigendomsoverdracht plaatsvindt, bevinden
zich immers in een zelfde situatie als de werknemers van een vervreemde
onderneming en hebben dan ook behoefte aan gelijkwaardige bescherming.
13
Wanneer dus de pachter van een onderneming ingevolge een
pachtovereenkomst hoofd van de onderneming wordt in de hierboven bedoelde
8
zin, is die overgang te beschouwen als overgang van een onderneming op een
andere ondernemer ten gevolge van overdracht krachtens overeenkomst in de
zin van art. 1 lid 1 Richtlijn.
14
Hetzelfde geldt wanneer de eigenaar de exploitatie van de verpachte
onderneming weer in eigen hand neemt op grond van wanprestatie van de
pachter. Ook deze overname vindt plaats op basis van de pachtovereenkomst.
Voor zover zij tot gevolg heeft dat de pachter de hoedanigheid van
ondernemingshoofd verliest en de eigenaar deze wederom verkrijgt, moet zij
eveneens worden beschouwd als overgang van de onderneming op een andere
ondernemingshoofd ten gevolge van overdracht krachtens overeenkomst in de
zin van art. 1 lid 1 Richtlijn.
15
Mitsdien moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat ... (zie hierboven
cursieve kop sub 1).
De tweede en de derde vraag
16
Met de tweede en de derde vraag wenst de nationale rechter in wezen te
vernemen, of art. 1 lid 1 Richtlijn 77/187 aldus moet worden uitgelegd, dat het
betrekking heeft op het geval waarin de overgegane onderneming op het tijdstip
van de overgang tijdelijk gesloten is en dus geen werknemers in dienst heeft.
Deze vraag is met name gesteld in verband met het feit dat de i.c. bedoelde
onderneming gewoonlijk een deel van het jaar gesloten is en de overgang heeft
plaatsgevonden in de periode gedurende welke haar werkzaamheden
onderbroken was.
17
Landsorganisationen i Danmark betoogt dienaangaande, dat de omstandigheid
dat de onderneming op het tijdstip van de overgang tijdelijk gesloten is, de
toepasselijkheid van de richtlijn niet uitsluit wanneer het een seizoenbedrijf
betreft en de sluiting samenvalt met de periode waarin de onderneming haar
werkzaamheid steeds onderbreekt. Deze opvatting wordt bestreden door de
Dansk Arbejdsgiverforening, die stelt dat de richtlijn niet van toepassing kan zijn
indien de onderneming tijdelijk gesloten is en op het tijdstip van de overgang
geen werknemers in dienst heeft. De Britse regering en de Commissie nemen
een tussenstandpunt in: de richtlijn zou van toepassing zijn wanneer de
overgedragen onderneming haar identiteit behoudt, waarbij het niet van belang
is, of zij gedurende een zekere korte tijd geen personeel in dienst heeft.
18
9
De opvatting van de Britse regering en de Commissie moet worden aanvaard.
Gelijk het hof overwoog in zijn arrest van 18 maart 1986 (zaak 24/85, Spijkers,
Jurispr. 1986, p. 1119), ziet art. 1 lid 1 Richtlijn 77/187 op het geval dat de
identiteit van het bedrijf bewaard blijft, in die zin dat het gaat om de overgang
van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie
ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met
dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten.
19
Om vast te stellen of aan deze voorwaarden is voldaan, moet rekening worden
gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie
kenmerken. Dat de betrokken onderneming op het tijdstip van de overgang
tijdelijk gesloten was en dus geen werknemers in dienst had, is zeker een
element dat in aanmerking moet worden genomen bij de vraag of er een lopend
bedrijf is overgegaan. Het feit echter dat de onderneming tijdelijk gesloten was
en dat er in verband daarmee op het tijdstip van de overgang geen personeel
was, sluit op zichzelf niet uit, dat er i.c. sprake is van overgang van een
onderneming in de zin van art. 1 lid 1 Richtlijn.
20
Dit geldt m.n. in het geval van een seizoenbedrijf en meer in het bijzonder
wanneer, zoals i.c., de overgang plaatsvindt gedurende de periode waarin de
werkzaamheid van de onderneming is onderbroken. Een dergelijke sluiting maakt
immers in het algemeen geen einde aan het bestaan van de onderneming als
economische entiteit.
21
De feitelijke beoordeling die noodzakelijk is om vast te stellen of er al dan niet
sprake is van overgang in bovenbedoelde zin, behoort tot de bevoegdheid van de
nationale rechter, die daarbij rekening zal hebben te houden met voormelde
uitleggingsgegevens.
22
Mitsdien moet op de tweede en de derde vraag worden geantwoord, dat ... (zie
hierboven cursieve kop sub 2).
De vierde vraag
23
Met de vierde vraag vraagt de nationale rechter in wezen, of art. 3, lid 2 Richtlijn
77/187 aldus moet worden uitgelegd, dat de verkrijger verplicht is de in een
collectieve overeenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden te handhaven ten
aanzien van werknemers die op het tijdstip van de overgang niet bij de
onderneming in dienst waren.
10
24
Volgens Landsorganisationen i Danmark moet deze vraag bevestigend worden
beantwoord. De Dansk Arbejdsgiverforening, de Britse regering en de Commissie
stellen daartegenover, dat alleen de werknemers die op het tijdstip van de
overgang bij de onderneming in dienst waren, zich op de richtlijn kunnen
beroepen en niet zij die na de overgang in dienst zijn getreden.
25
Gelijk het hof o.m. reeds in zijn arrest van 11 juli 1985 overwoog (zaak 105/84,
Mikkelsen, Jurispr. 1985, p. 2646), beoogt de richtlijn een ongewijzigde
voortzetting van de arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met de verkrijger
zoveel mogelijk te verzekeren, ten einde te voorkomen dat de betrokken
werknemers uitsluitend ten gevolge van deze overgang in een minder gunstige
positie komen te verkeren. Het is derhalve in overeenstemming met het stelsel
van de richtlijn om deze zo uit te leggen, dat, tenzij uitdrukkelijk anders is
bepaald, er enkel een beroep op kan worden gedaan door werknemers die op het
tijdstip van de overgang een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding hebben,
mits de dwingende voorschriften van de richtlijn, die de werknemers beschermen
tegen ontslag om de enkele reden van de overgang, worden geeerbiedigd.
26
Art. 3 lid 2 Richtlijn moet derhalve verzekeren dat de verkrijger de ingevolge een
collectieve overeenkomst geldende arbeidsvoorwaarden handhaaft ten aanzien
van de werknemers die op het tijdstip van de overgang reeds bij de onderneming
werkzaam waren, doch niet ten aanzien van degenen die eerst na dat tijdstip in
dienst zijn genomen.
27
Mitsdien moet op de vierde vraag worden geantwoord dat ... (zie hierboven
cursieve kop sub 3).
11
LJN: BA5526,Sector kanton Rechtbank Arnhem , 469689 CV Expl. 06-
8923
Datum uitspraak: 21-05-2007
Datum publicatie: 23-05-2007
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig
Inhoudsindicatie: Overgang van onderneming ex artikel 7:662 BW in de
vervoerssector? Geen sprake van een overeenkomst tussen Bedrijf A en Meditaxi
en geen sprake van identiteitsbehoud van Bedrijf A. Meditaxi heeft geen
(materiele en immateriele) activa van Bedrijf A overgenomen. De onderneming
van Meditaxi kan niet als een arbeidsintensieve sector worden aangemerkt,
waarin de chauffeurs de belangrijkste productiefactoren vormen. Het
kenmerkende van de onderneming van Meditaxi is dat zij materiele activa heeft,
te weten dienstauto's met complete uitrusting, waaronder ook gekwalificeerde
chauffeurs. Dat Meditaxi op grond van de regeling "overgang
vervoerscontracten" chauffeurs van Bedrijf A in de gelegenheid heeft gesteld om
te solliciteren en een aantal van hen daadwerkelijk in dienst heeft genomen,
betekent niet dat daarmee "dus" een overgang van onderneming als bedoeld in
de wet is tot stand gekomen.
Vindplaats(en): RAR 2007, 104
Rechtspraak.nl
Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector kanton
Locatie Arnhem
12
zaakgegevens 469689 \ CV EXPL 06-8923 \ HB/180/TS
uitspraak van 21 mei 2007
Vonnis
in de zaak van
[eisende partij]
wonende te Arnhem
eisende partij
gemachtigde mr. W.J. van Eck
toevoegingsnummer 2CT9939
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Meditaxi B.V.
gevestigd te Badhoevedorp
gedaagde partij
gemachtigde mr. L.M. van der Sluis
Partijen worden hierna [eisende partij] en Meditaxi genoemd.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit
- de dagvaarding van 15 november 2006 met producties
13
- de conclusie van antwoord met producties
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek.
De feiten
De kantonrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
[eisende partij] is met ingang van 13 september 2002 op grond van een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden van [Bedrijf A]
(hierna: [Bedrijf A]) in de functie van chauffeur. Het salaris bedroeg laatstelijk €
1.016,08 bruto per maand op basis van 101 arbeidsuren per maand, inclusief
onregelmatigheidstoeslag en exclusief 8% vakantietoeslag en overige
emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst was de CAO voor het Taxivervoer van
toepassing.
Artikel 9.2.3. onder B. Overgang personeel bij overgang vervoerscontracten van
de CAO voor het Taxivervoer luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
―(…)
b. De verkrijgende vervoerder dient aan 75% van de werknemers (…) een
aanbod te doen in de vorm van een baangarantie. Voorwaarde daarbij is dat de
overkomende werknemer voldoet aan de kwalificaties, dus inclusief de eventuele
tijdruimte om aan de gestelde kwalificatie-eis te voldoen, die de opdrachtgever
heeft gesteld bij de aanbesteding van het betreffende vervoerscontract.
(…).‖
[Bedrijf A] is een onderneming die zich uitsluitend bezig houdt met het vervoer
van huisartsen door middel van personenauto‘s vanuit diverse huisartsenposten,
onder meer in de regio Arnhem. [Bedrijf A] heeft het vervoer tot 1 juli 2006
verzorgd in opdracht van de Coöperatieve Huisartsendienst Regio Arnhem
(hierna: CHRA). CHRA heeft de overeenkomst met [Bedrijf A] met ingang van 1
juli 2006 opgezegd en hiervoor in de plaats een overeenkomst gesloten met
Meditaxi. Meditaxi is ook huisartsenvervoerder. Zij verzorgt vanaf 1 juli 2006 het
huisartsenvervoer vanuit dezelfde huisartsenposten.
14
Meditaxi heeft de werknemers van [Bedrijf A] uitgenodigd om bij Meditaxi te
solliciteren ten behoeve van de functies die met ingang van 1 juli 2006 zijn
ontstaan. [eisende partij] heeft gesolliciteerd bij Meditaxi, maar Meditaxi heeft
hem te kennen gegeven dat zij hem geen dienstverband zal aanbieden.
[Bedrijf A] heeft bij verzoekschrift van 20 april 2006 aan de kantonrechter te
Arnhem verzocht de arbeidsovereenkomst met [eisende partij] (voorwaardelijk)
te ontbinden. De ontbinding is op 23 juni 2006 uitgesproken. De
arbeidsovereenkomst is met ingang van 15 juli 2006 ontbonden wegens
verandering in omstandigheden. Aan [eisende partij] is een neutrale vergoeding
toegekend welke slechts aan hem zal worden uitgekeerd voor zover mocht
komen vast te staan dat de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de
arbeidsovereenkomst tussen [eisende partij] en [Bedrijf A] niet op grond van
overgang van onderneming ex artikel 7:662 BW van rechtswege zijn overgegaan
naar Meditaxi op 1 juli 2006.
Bij brief van 11 augustus 2006, herhaald bij brief van 20 oktober 2006 heeft de
gemachtigde van [eisende partij] aan Meditaxi nogmaals en uitdrukkelijk een
beroep gedaan op overgang van onderneming ten gevolge waarvan [eisende
partij] met ingang van 1 juli 2006 van rechtswege in dienst is getreden van
Meditaxi, waarbij de gemachtigde van [eisende partij] loondoorbetaling heeft
gevorderd.
Het geschil
[eisende partij] vordert:
A. te verklaren voor recht dat hij op grond van overgang van onderneming zoals
bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW per 1 juli 2006 van rechtswege in dienst is
getreden bij Meditaxi;
B. Meditaxi te veroordelen om binnen 14 dagen na het vonnis over te gaan tot
betaling van het netto equivalent van het brutoloon van € 1.016,08 per maand
op basis van 104 arbeidsuren per maand, inclusief onregelmatigheidstoeslag en
exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten, en wel vanaf 1 juli 2006,
en ten aanzien van toekomstige termijnen tot aan de dag dat de
arbeidsovereenkomst rechtsgeldig beëindigd zal zijn;
C. Meditaxi te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel
7:625 BW over het onder B. gevorderde, met inachtneming van de door de wet
gegeven berekening daarvan tot een maximum van 50%;
15
D. Meditaxi te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over het onder B.
en C. gevorderde, met dien verstande dat deze steeds verschuldigd is vanaf het
moment dat de betalingen hadden moeten zijn geschied c.q. voor zover het de
toekomst betreft, moeten worden gedaan;
E. Meditaxi te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten
conform Rapport Voorwerk II;
F. Meditaxi te veroordelen om aan [eisende partij] binnen 14 dagen na
betekening van het vonnis salarisspecificaties af te geven voor de loontermijnen
die zijn verstreken sedert 1 juli 2006, alsmede voor de toekomstige termijnen,
op straffe van een dwangsom van 150,00 voor elke dat Meditaxi in gebreke blijft
daaraan te voldoen;
G. Meditaxi te veroordelen in de proceskosten.
Aan zijn (loon)vordering heeft [eisende partij] ten grondslag gelegd dat de
rechten en verplichtingen die voortvloeien uit zijn arbeidsovereenkomst met
[Bedrijf A] op grond van overgang van een onderneming ex artikel 7:662 BW op
1 juli 2006 van rechtswege zijn overgegaan op Meditaxi.
Meditaxi heeft gemotiveerd verweer gevoerd, zoals hierna, voor zo ver van
belang voor de beoordeling, aan de orde zal komen.
De beoordeling
Centraal in dit geschil staat de vraag of sprake is van overgang van een
onderneming ex artikel 7:662 BW. Voor de beantwoording van die vraag dienen
alle omstandigheden van het geval in de beoordeling te worden betrokken en
dienen, nu de wettelijke bepaling een Europees rechtelijke achtergrond heeft,
mede de in de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen (hierna: HvJ) ontwikkelde criteria te worden toegepast.
Volgens die criteria is voor het antwoord op de eerder gestelde vraag cruciaal of
er sprake is van een (samenstel van samenhangende) overeenkomst(en) en of
de (interne of externe) identiteit van de overgedragen onderneming behouden
blijft. De eis van identiteitsbehoud is in 2002 opgenomen in artikel 7:662 lid 2
sub a. BW.
Of sprake is van identiteitsbehoud moet (wederom) aan de hand van de feitelijke
omstandigheden worden beoordeeld, zoals de aard van de betrokken
onderneming of vestiging, het feit of de materiële activa (gebouwen en roerende
zaken) al dan niet worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa
op het tijdstip van de overdracht, het feit of (vrijwel) al het personeel door de
16
nieuwe ondernemer al dan niet wordt overgenomen, het feit of de klantenkring al
dan niet wordt overgedragen, de mate waarin de voor en na de overdracht
verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van de eventuele
onderbreking van die activiteiten. Deze factoren zijn slechts deelaspecten,
mogen niet afzonderlijk worden beoordeeld, maar moeten een globaal beeld
opleveren dat antwoord geeft op de vraag of sprake is van overgang van een
onderneming. In sommige sectoren zijn bepaalde factoren belangrijker dan in
andere sectoren. Zo is de overgang van materiële activa minder van belang in
arbeidsintensieve sectoren. Brengt de aard van de onderneming echter mee dat
het aanwezig zijn van materiële activa kenmerkend is voor de onderneming, dan
kan deze onderneming niet haar identiteit behouden indien zij zonder die
materiële activa overgaat.
[eisende partij] heeft voor zijn stelling, dat sprake is van overgang van een
onderneming ex artikel 7: 662 BW, de volgende feiten en omstandigheden
aangevoerd.
In de eerste plaats voert Meditaxi exact dezelfde werkzaamheden op exact
dezelfde huisartsenposten/routes uit als geregeld in (en sluit de voortzetting van
de werkzaamheden door Meditaxi direct aan op de datum van beëindiging van)
de overeenkomst tussen CHRA en [Bedrijf A].
In de tweede plaats heeft Meditaxi een groot deel (tenminste 75%) van de
chauffeurs van [Bedrijf A] in dienst genomen.
In de derde plaats vormen de chauffeurs de belangrijkste productiefactor van de
onderneming. De vervoerssector dient dan ook als een arbeidsintensieve sector
te worden aangemerkt, evenals de ICT sector en de schoonmaaksector. [eisende
partij] heeft een beroep gedaan op rechtspraak die betrekking heeft op overgang
van ondernemingen die tot een arbeidsintensieve sector behoren. Uit het arrest
van het Gerchtshof Leeuwarden van 30 augustus 2006, JAR 2006, 242 en uit het
arrest van het HvJ van 20 november 2003, JAR 2003, 298 (het ―Sodexho‖-
arrest) kan volgens [eisende partij] worden afgeleid dat de overname van een
wezenlijk deel van het personeel in een arbeidsintensieve sector doorslaggevend
is voor de vraag of sprake is van overgang van een onderneming. Ook uit het
vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Utrecht van 27 oktober 2004, JAR
2005, 6 kan dit volgens [eisende partij] worden afgeleid. In het arrest van het
HvJ van 24 januari 2002, JAR 2002, 47 (het ―Temco‖- arrest) heeft het HvJ in
arbeidsintensieve sectoren doorslaggevend geacht de vraag of de activiteiten
worden voortgezet en of een wezenlijk gedeelte van het personeel wordt
overgenomen. Wordt volgens het HvJ aan deze beide criteria voldaan, dan is er
al snel sprake van overgang van een onderneming wegens behoud van identiteit
en de feitelijke voortzetting van de onderneming, aldus [eisende partij].
17
Voor de beoordeling van deze zaak is het allereerst van belang vast te stellen dat
van een contractuele band tussen Meditaxi en [Bedrijf A] niet is gebleken.
Meditaxi heeft geen (materiële of immateriële) activa van [Bedrijf A]
overgenomen, ook niet via een overeenkomst met CHRA . De opzegging van de
overeenkomst tussen CHRA en [Bedrijf A] is buiten Meditaxi omgegaan en
Meditaxi heeft het vervoerscontract verworven via een openbare inschrijving.
Evenmin is gebleken van (het voortbestaan van) een herkenbare bedrijfseenheid
van (het voormalige) [Bedrijf A], zelfs niet indien in aanmerking wordt genomen
dat het hier gaat om de overname van een contract met één klant.
Niettemin zou, blijkens vaste rechtspraak van het HvJ, die eis van het bestaan
van een overeenkomst gerelativeerd kunnen worden indien sprake is van een
arbeidsintensieve onderneming.
Naar het oordeel van de kantonrechter behoort de onderneming van Meditaxi
niet tot een arbeidsintensieve sector, waarin de chauffeurs de belangrijkste
productiefactoren vormen. Het kenmerkende van de onderneming van Meditaxi
is dat zij materiële activa heeft, te weten dienstauto‘s met complete uitrusting,
waaronder ook gekwalificeerde chauffeurs, voor het vervoer en de ondersteuning
van visite afleggende huisartsen. Meditaxi is met deze eigen activa de
vervoersovereenkomst met CHRA gaan uitvoeren. Daarbij zijn chauffeurs die
eerder in dienst waren bij [Bedrijf A] aangeworven (waarover hieronder meer),
maar die chauffeurs zijn niet essentieel voor de uitvoering van het contract.
Een en ander wordt bevestigd in het arrest van het HvJ van 25 januari 2001, JAR
2001,68 (het ―Finse busvervoer‖- arrest). Daarin oordeelde het HvJ dat geen
sprake was van overgang van een onderneming, nu de nieuwe exploitant de
materiële activa, bussen, kenmerkend voor de onderneming, niet van de
voormalige exploitant had overgenomen. De stelling van [eisende partij] dat zijn
situatie niet kan worden gelijkgesteld met de feiten uit het ―Finse busvervoer‖-
arrest gaat niet op. Weliswaar ging het in het ―Finse busvervoer‖- arrest om de
exploitatie van streekbuslijnen naar aanleiding van een aanbestedingsprocedure,
het plaatsen van overheidsopdrachten en het gebruik van bussen in plaats van
auto‘s, dat neemt niet weg dat, net als in het ―Finse busvervoer‖- arrest, in de
onderhavige situatie de overdracht van materiële activa in relatie tot de
overgang van personeel centraal staat bij de beoordeling van de vraag of sprake
was van overgang van een onderneming. In het ―Finse busvervoer‖- arrest heeft
het HvJ daarop een duidelijk antwoord gegeven. De verdere rechtspraak is
hiermee in overeenstemming. Daarvoor kan worden gewezen op het arrest van
het HvJ van 20 november 2003, JAR 2003, 298 (het ―Sodexho‖- arrest) dat
betrekking had op een onderneming op het gebied van bedrijfscatering. Het HvJ
heeft bedrijfscatering niet als arbeidsintensieve sector aangemerkt, aangezien
daarvoor ―heel wat‖ uitrusting noodzakelijk is. Nu Sodexho de voor
18
cateringactiviteiten noodzakelijke materiële activa, zoals ruimten, water, energie
en keukenuitrusting, alsmede vrijwel de gehele klantenkring heeft overgenomen,
is niettemin sprake van overgang van een onderneming. Een en ander is recent
bevestigd in het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 10
januari 2007, JAR 2007, 23, waarin het er volgens de kantonrechter op aan komt
of de opvolgend ondernemer gebruik maakt van de essentiële materiële activa
die voorheen door de voorgaande ondernemer werden gebruikt.
Ook al vormen de chauffeurs niet de voornaamste productiefactor in de
onderneming van Meditaxi, wat wél speelt is dat Meditaxi gebonden is aan de
CAO voor het Taxivervoer. Op grond van artikel 9.2.3. B. Overgang personeel bij
overgang vervoerscontracten van de CAO voor het Taxivervoer diende Meditaxi
aan 75% van de werknemers van [Bedrijf A] een aanbod te doen in de vorm van
een baangarantie. Onder verwijzing naar deze in de CAO voor het Taxivervoer
opgenomen speciale regeling voor het personeel heeft [eisende partij] gesteld
dat dit, gelijk als bij de schoonmaaksector, betekent dat sprake is van overgang
van een onderneming, mede gelet op het aantal in dienst genomen werknemers
van [Bedrijf A].
Deze stelling van [eisende partij] gaat naar het oordeel van de kantonrechter
niet op.
Meditaxi heeft conform de CAO voor het Taxivervoer chauffeurs van [Bedrijf A] in
de gelegenheid gesteld om te solliciteren en een aantal chauffeurs daadwerkelijk
in dienst genomen. De ratio van de CAO-regeling is kennelijk gelegen in het feit
dat ook in een situatie waarin geen sprake is van een overgang van een
onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW, op grond waarvan de
arbeidsovereenkomsten van rechtswege mee overgaan, aan de werknemers van
de onderneming waarin de werkzaamheden vervallen een redelijke mate van
baanzekerheid dient te worden geboden. De regeling is ook alleen van
toepassing bij ―overgang vervoerscontracten‖. Het gaat dan niet aan om bij
naleving van de CAO te concluderen dat daarmee ―dus‖ een overgang van
onderneming als bedoeld in de wet is tot stand gekomen.
Voor zover [eisende partij] een beroep doet op het arrest van het HvJ van 24
januari 2002, JAR 2002, 47 (het ―Temco‖- arrest), dat betrekking heeft op een
onderneming in de schoonmaak-sector, ziet hij over het hoofd dat het HvJ
weliswaar oordeelde dat een schoonmaakbedrijf als een georganiseerd geheel
van werknemers die speciaal en duurzaam met een gemeenschap-pelijke taak
zijn belast, als economische eenheid kan worden aangemerkt, maar daaraan
toevoegt: ―wanneer er geen andere productiefactoren zijn‖. Van overgang van
een onderneming is in zo‘n situatie sprake als de overnemer een wezenlijk deel –
19
qua aantal en deskundigheid – van de werknemers van de overdragende
onderneming overneemt. Zoals uit het bovenstaande is gebleken zijn nu juist die
overige productiefactoren in het onderhavige geval wel aanwezig en zelfs
doorslaggevend.
Het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Utrecht van 27 oktober 2004,
JAR 2005, 4 had eveneens betrekking op een onderneming in de
schoonmaaksector. De kantonrechter oordeelde dat in een arbeidsintensieve
sector als de schoonmaakbranche de overname van een wezenlijk deel van de
werknemers – NB: zonder overdracht van enige materiële activa - met zich
meebrengt dat sprake kan zijn van overgang van een onderneming. Dat in
artikel 50 van de CAO voor de schoonmaakbranche een speciale regeling voor de
overname van personeel was getroffen, was voor de kantonrechter
doorslaggevend om te oordelen dat sprake was van overgang van een
onderneming. Overigens moet daarbij worden aangetekend dat deze CAO-
bepaling verschilt met die in de CAO voor het Taxivervoer omdat volgens de CAO
voor de schoonmaakbranch in beginsel aan het gehele bij het contract betrokken
personeel een arbeidsovereenkomst dient te worden aangeboden.
Het arrest van het Gerechtshof Leeuwarden van 30 augustus 2006, JAR 2006,
242 had betrekking op een onderneming in de ICT-sector. Het Hof heeft de ICT-
sector (zonder nadere motivering) als een arbeidsintensieve sector aangemerkt
en geoordeeld dat in een arbeidsintensieve sector de overname van een
wezenlijk deel van het personeel doorslag-gevend is voor de vraag of sprake is
van overgang van een onderneming. Gelet op de overige omstandigheden van
het in dat arrest berechte geval kan niet volgehouden worden dat de
onderhavige situatie daaraan identiek is.
Nu de onderneming van Meditaxi naar het oordeel van de kantonrechter niet tot
een arbeidsintensieve sector behoort heeft [eisende partij] ten onrechte een
beroep gedaan op rechtspraak over overgang van ondernemingen die wél tot een
arbeidsintensieve sector behoren.
Het voorgaande leidt tot het oordeel van de kantonrechter dat, nu er ook geen
behoud van bedrijfsidentiteit is vastgesteld en geen sprake is van overgang van
materiële activa, van een overgang van onderneming ex artikel 7:662 BW geen
sprake is zodat de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de
arbeidsovereenkomst tussen [eisende partij] en [Bedrijf A] niet op 1 juli 2006
van rechtswege op Meditaxi zijn overgegaan. Dat betekent dat de
(loon)vordering (met alle daaraan verbonden nevenvorderingen) van [eisende
partij] wordt afgewezen.
20
[eisende partij] wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten
dragen.
De beslissing
De kantonrechter
wijst de vordering af;
veroordeelt [eisende partij] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant
van Meditaxi begroot op € 400,00 aan salaris voor de gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. H.J.T. Blom en in het openbaar
uitgesproken op 21 mei 2007.
21
JAR 2003/289 Kantonrechter Rotterdam, 10-11-2003, 497852 VZ VERZ
03-5470
Ontbindingsverzoek tijdens tweede ziektejaar afgewezen, Herplaatsing niet
uitgesloten
Aflevering 2003 afl. 17
College Kantonrechter Rotterdam
Datum 10 november 2003
Rolnummer 497852 VZ VERZ 03-5470
Rechter(s) Mr. Geerdes
Partijen De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Etos
BV te Zaandam en kantoorhoudende te Beverwijk,
verzoekster,
gemachtigde: mr. M.C.M. Herters,
tegen
Naime Atalay-Ozkan te Dordrecht,
verweerster,
gemachtigde: mr. T.K.A.B. Eskes.
Trefwoorden Ontbindingsverzoek tijdens tweede ziektejaar afgewezen,
Herplaatsing niet uitgesloten
Regelgeving BW Boek 7 - 685
» Samenvatting
De werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst van de
werkneemster – 37 jaar oud, vier jaar in dienst, laatstelijk als verkoopster –
vanwege disfunctioneren en een verstoorde arbeidsverhouding. Van januari 2002
tot februari 2003 is de werkneemster (deels) arbeidsongeschikt geweest. Op 24
februari 2003 wordt zij arbeidsgeschikt verklaard, maar meldt zich opnieuw ziek.
Op 25 mei 2003 oordeelt het UWV dat de werkneemster op 24 februari 2003 nog
arbeidsongeschikt was. De werkgever bericht de werkneemster bij brief van 13
juni 2003 dat reïntegratie zal plaatsvinden in een ander filiaal zodra de
werkneemster weer kan werken. Kort daarop geeft de arbeidsdeskundige aan dat
herplaatsing van de werkneemster niet wenselijk is, gezien de verstoorde
arbeidsrelatie. De werkgever trekt daarop zijn toezegging omtrent plaatsing in
een ander filiaal in. In augustus 2003 laat de werkneemster weten weer aan het
22
werk te willen. Haar loonvordering wordt door de kantonrechter in kort geding
toegewezen («JAR» 2002/234). De werkgever vraagt ontbinding.
De kantonrechter acht het gestelde omtrent het disfunctioneren van de
werkneemster voor de beslissing op het ontbindingsverzoek van ondergeschikt
belang, nu het disfunctioneren van een paar jaar geleden dateert. Het gestelde
disfunctioneren heeft er verder niet aan in de weg gestaan dat de werkgever bij
brief van 13 juni 2003 aan de werkneemster heeft geschreven dat hij een
geschikt filiaal zou zoeken teneinde haar te laten reïntegreren. Dat de
arbeidsrelatie tussen de werkneemster en de operationeel manager en de
adviseur personeelszaken dermate verstoord is dat samenwerking niet meer
mogelijk is, zoals de werkgever heeft gesteld, acht de rechter niet aangetoond.
Van een operationeel manager en een adviseur personeelszaken mag worden
verwacht dat zij kunnen omgaan met een werknemer waar problemen mee zijn.
Bovendien heeft ook dit aspect niet in de weg gestaan aan de toezegging van 13
juni 2003. Het wijzen op risico‘s door de arbeidsdeskundige, door partijen
gevoerde onderhandelingen over beëindiging en het kort geding inzake
loondoorbetaling zijn naar het oordeel van de rechter ook geen omstandigheden
die tot ontbinding noodzaken. Het ontbindingsverzoek moet dan ook worden
afgewezen.
beslissing/besluit
» Uitspraak
De processtukken en de loop van het geding
(...; red.)
Het verzoek en de grondslag daarvan
Partijen worden aangeduid met Etos en Atalay.
Het verzoek strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande
arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen met veroordeling van
verweerster in de kosten van het geding. Aan het verzoek heeft verzoekster het
volgende ten grondslag gelegd:
23
Sedert aanvang van het dienstverband bestaan er problemen met het
functioneren van Atalay. Vanwege de ernst en frequentie van de gedragingen
krijgt Atalay tot twee maal toe een officiële waarschuwing en volgt er een
overplaatsing naar het filiaal Plaza-Rotterdam waarbij Etos uitdrukkelijk vermeldt
dat indien Atalay haar functioneren niet wijzigt er gestreefd zal worden naar een
beëindiging van het dienstverband.
In de periode van 14 januari 2002 tot 24 februari 2003 volgt een periode waarin
Atalay (deels) arbeidsongeschikt is en waarin Etos in augustus 2002 moet
constateren dat Atalay het met de verzuimregels niet zo nauw neemt.
Op 24 februari 2003 wordt Atalay arbeidsgeschikt verklaard maar meldt zij zich
opnieuw ziek. Etos heeft Atalay aangegeven dat zij een second-opinion diende
aan te vragen waarmee, ondanks herhaald aandringen door Etos, Atalay tot mei
2003 heeft gewacht.
Op 15 mei 2003 heeft Cadans geoordeeld dat Atalay arbeidsongeschikt was voor
haar eigen werk per 24 februari 2003.
Etos heeft toen bij schrijven van 13 juni 2003 aangegeven dat de reïntegratie
zou plaatsvinden in een ander filiaal zodra Atalay daar weer toe in staat zou zijn.
Tevens is daarbij uitdrukkelijk aangegeven dat dit voor Atalay, gezien haar
voorgeschiedenis, een laatste kans zou zijn.
Kort hierna is door de arbeidsdeskundige in het kader van de WAO beoordeling
vastgesteld dat Atalay op het beoordelingsmoment haar eigen werk nog niet kon
uitvoeren. Voorts heeft de arbeidsdeskundige expliciet aangegeven dat
herplaatsing van Atalay bij Etos niet wenselijk is, gezien de verstoorde
arbeidsrelatie, waarom Etos haar toezegging dat reïntegratie in een ander filiaal
zou plaatsvinden heeft ingetrokken.
Vervolgens hebben partijen onderhandeld over een wijze waarop de
arbeidsovereenkomst zou kunnen eindigen. Deze onderhandelingen hebben niet
tot enig resultaat geleid. Etos is van oordeel dat Atalay zich gedurende deze
onderhandelingen op geen enkel moment beschikbaar heeft gehouden voor eigen
of passende werkzaamheden, ook niet nadat de arbo-arts Atalay weer in staat
achtte gedeeltelijk het werk te hervatten. Mede daarom heeft Etos de
24
loonbetalingsverplichting na het eerste jaar van arbeidsongeschiktheid gestopt.
Atalay heeft pas op 20 augustus 2003 laten weten weer aan het werk te willen
en eerst toen aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon en vervolgens Etos in
kort geding gedagvaard en doorbetaling loon en wedertewerkstelling gevorderd.
Gezien de voorgeschiedenis en de opstelling van Atalay de afgelopen jaren kan
van Etos in redelijkheid niet gevergd worden dat zij de arbeidsovereenkomst laat
voortduren. Etos is van oordeel dat Atalay de nodige verwijten te maken zijn en
dat Atalay om die reden geen vergoeding toekomt.
Het verweer
Atalay heeft zich tegen het verzoek verweerd. Zij heeft daartoe het volgende
aangevoerd.
– Atalay is sinds 14 januari 2002 arbeidsongeschikt wegens zwangerschap en
ziekte. Na 14 januari 2002 heeft zij nagenoeg geen werkzaamheden meer voor
Etos verricht. Op grond daarvan meent dat zij dat er geen wijziging van
omstandigheden is die thans een ontbinding van de arbeidsovereenkomst
rechtvaardigt.
– Het functioneren van Atalay heeft er niet aan in de weg gestaan dat Etos op 13
juni 2003 nog haar vertrouwen in Atalay uitsprak. Etos schreef aan de
gemachtigde van Atalay: ―Gezien het feit dat de reden van de
arbeidsongeschiktheid van uw cliënte mede voortvloeit uit een arbeidsconflict
heeft Etos de bedoeling de reïntegratie van uw cliënte in een ander filiaal te laten
plaatsvinden. Etos gaat thans op zoek naar een geschikt filiaal‖.
– Op 26 juni 2003 wordt deze toezegging ingetrokken, kennelijk omdat de
arbeidsdeskundige van mening is dat terugkeer bij Etos niet wenselijk is.
– Atalay is thans arbeidsgeschikt en wil graag het werk hervatten. Zij vindt het
onbegrijpelijk dat haar vermeende disfunctioneren van 2 jaar geleden nu wordt
aangegrepen de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Zij verzoekt het verzoek af
te wijzen dan wel bij ontbinding haar een vergoeding toe te kennen waarbij de
factor C op 2 wordt gesteld.
25
De beoordeling van het verzoek
Aan genoemde processtukken kunnen de volgende feiten worden ontleend:
Atalay, geboren op 1 januari 1966, is sedert 28 november 1999 bij (de
rechtsvoorganger van) Etos in dienst, laatstelijk in de functie van verkoopster.
Het salaris van Atalay bedraagt thans € 1.176,12 bruto per periode van vier
weken, exclusief emolumenten.
Partijen hebben medegedeeld dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt
met een opzegverbod en er is geen aanleiding aan de juistheid van die
mededeling te twijfelen.
Etos heeft in het verzoekschrift omstandig uiteengezet waaruit het vermeende
disfunctioneren van Atalay bestaat. De kantonrechter acht het disfunctioneren
van Atalay voor de beslissing op het onderhavige verzoek van ondergeschikt
belang. Immers, het disfunctioneren dateert van een paar jaar geleden. Atalay
heeft al geruime tijd geen werkzaamheden voor Etos verricht. Het gestelde
disfunctioneren van Atalay heeft er niet aan in de weg gestaan dat Etos op 13
juni 2003 heeft toegezegd op zoek te gaan naar een geschikt filiaal teneinde
Atalay te laten reïntegreren.
Etos heeft deze toezegging ingetrokken naar aanleiding van de mening van de
arbeidsdeskundige dat terugkeer niet tot elke prijs wenselijk is. De
arbeidsdeskundige schrijft aan Etos: ―tijdens ons telefonisch onderhoud ben ik
tot de conclusie gekomen dat herplaatsing tot elke prijs, zowel voor werkgever
als werknemer niet wenselijk is gezien de verstoorde arbeidsrelatie‖. De
arbeidsdeskundige rapporteert dit na een telefoongesprek met Etos die daarin
kennelijk over een verstoorde arbeidsrelatie heeft gesproken. Wat voor Etos
anders dan de opmerking van de arbeidsdeskundige aanleiding is geweest om
haar standpunt zoals verwoord in de brief van 13 juni 2003 te wijzigen is niet
gebleken. Dat Atalay (zonder enig resultaat) heeft onderhandeld over een
eventueel einde van de arbeidsovereenkomst en Etos heeft gedagvaard in kort
geding kan haar niet worden tegengeworpen.
Etos heeft ter zitting aangevoerd dat de arbeidsverhouding dusdanig verstoord is
en dat dit met name geldt voor mevrouw Adelaar, de heer Krak en een aantal
26
winkelmanagers. Het is voor Etos niet eenvoudig een filiaal te zoeken waar
Atalay geplaatst zou kunnen worden. Niet alle Etos winkels zijn eigen filialen, er
zijn veel franchisers en er zijn momenteel geen geschikte vacatures. Bovendien
zou Atalay bij herplaatsing in de regio met dezelfde mensen waarmee thans de
werkverhouding is verstoord (waarbij met name gedoeld wordt op de heer Krak
(operationeel manager) en mevrouw Adelaars (adviseur personeelszaken))
geconfronteerd worden.
De kantonrechter acht dit geen valide argument. Van een operationeel manager
en een adviseur personeelszaken mag een zodanige professionaliteit worden
verwacht dat zij kunnen omgaan met een werknemer waar problemen mee zijn.
Op 13 juni 2003, ten tijde van de toezegging aan Atalay, was de situatie
bovendien niet anders.
Nu het vermeende eerdere disfunctioneren op 13 juni 2003 niet aan reïntegratie
in de weg stond dienen de door Etos geschetste ontwikkelingen van na 13 juni
2003 te worden beoordeeld.
De kantonrechter ziet in de brief van de arbeidsdeskundige, de mislukte
onderhandelingen en het door Atalay aangespannen kort geding geen
omstandigheden die een dusdanige verandering van omstandigheden met zich
meebrengen dat deze de ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt.
Evenmin is gebleken dat reïntegratie door middel van plaatsing op een ander
filiaal feitelijk tot de onmogelijkheden behoort. De enkele mededeling dat er geen
vacatures voorhanden zijn acht de kantonrechter in dit verband onvoldoende.
Het verzoek van Etos zal daarom worden afgewezen.
Gelet op de aard van de procedure zullen de proceskosten worden
gecompenseerd op de hierna te melden wijze.
De beslissing
De kantonrechter:
wijst het verzoek af;
compenseert de proceskosten in dier voege dat iedere partij de eigen kosten
draagt.
27
JAR 2009/92 HvJ EG, 12-02-2009, C-466/07
Overgang onderdeel onderneming, Richtlijn ook van toepassing als onderdeel
niet als organisatorische eenheid blijft bestaan
Aflevering 2009 afl. 5
College Hof van Justitie EG
Datum 12 februari 2009
Rolnummer C-466/07
Rechter(s) Mr. Lenaerts
Mr. Von Danwitz
Mr. Silva de Lapuerta
Mr. Arestis
Mr. Malenovský
Partijen Dietmar Klarenberg,
tegen
Ferrotron Technologies GmbH.
Noot Mr. E. Knipschild
Trefwoorden Overgang onderdeel onderneming, Richtlijn ook van toepassing als
onderdeel niet als organisatorische eenheid blijft bestaan
Regelgeving Richtlijn 2001/23/EG - 1 lid 1 onder a en b
» Samenvatting
Ferrotron heeft van het bedrijf ET alle rechten op de software, de octrooien,
octrooiaanvragen, de uitvindingen met betrekking tot deze producten, de rechten
op de productbenamingen, de technische knowhow, de ontwikkelingshardware,
inventaris van het productmateriaal en de hiermee verband houdende
leveranciers- en klantenlijst gekocht. Het ging hierbij om de producten van de
afdeling F+E/ET-Systeme/Netzwerk/IBS. Ferrotron heeft de adjunct-directeur
van de afdeling en drie bij de afdeling werkzame ingenieurs in dienst genomen,
maar niet de directeur, eiser in onderhavige procedure. Tegen ET is een
insolventieprocedure ingeleid. De directeur heeft zich op het standpunt gesteld
dat hij krachtens overgang van onderneming bij Ferrotron in dienst is gekomen.
Ferrotron heeft dit standpunt bestreden. Daartoe heeft zij gesteld dat de afdeling
F+E/ET-Systeme enz. bij haar niet als een organisatorische eenheid is blijven
voortbestaan, maar dat ze de activiteiten van deze afdeling heeft geïntegreerd in
28
haar bedrijf. De overgenomen werknemers zouden zich ook niet alleen met de
producten van de voormalige afdeling F+E/ET-Systeme bezighouden. De Duitse
rechter heeft het EG-Hof verzocht om aan te geven of Richtlijn 2001/23 in een
dergelijke situatie van toepassing is.
Het HvJ EG overweegt dat voor toepasselijkheid van de richtlijn is vereist dat
sprake is van een overgang van een economische eenheid die haar identiteit
behoudt, waaronder een geheel van organisatorische middelen wordt verstaan.
Deze eis moet echter beperkt worden uitgelegd om te voorkomen dat de
bescherming van Richtlijn 2001/23 teveel wordt ingeperkt. De redenering dat de
richtlijn niet van toepassing is als een verkrijger besluit om een overgenomen
onderdeel te ontbinden en in zijn eigen structuur te integreren, kan daarom niet
worden aanvaard. Wel moet de functionele band die voor de overgang bestond
tussen de onderling samenhangende en elkaar aanvullende (productie)factoren
ook na de overgang behouden blijven. De handhaving van een dergelijke
functionele band tussen de verschillende overgegane factoren biedt de verkrijger
immers de mogelijkheid om deze, zelfs na hun integratie, te gebruiken om
dezelfde of soortgelijke economische activiteit voort te zetten. Het is aan de
verwijzende rechter om in het kader van een omvattend onderzoek vast te
stellen of de identiteit van de economische eenheid op deze wijze is behouden.
» Uitspraak
1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 1,
lid 1, sub a en b, van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001
inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende
het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van
ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen
(PB L 82, blz. 16).
2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen D. Klarenberg en
Ferrotron Technologies GmbH (hierna: ―Ferrotron‖) inzake de vaststelling van
een overgang van de arbeidsbetrekkingen op deze vennootschap.
Toepasselijke bepalingen
Gemeenschapsregeling
3. Richtlijn 2001/23 heeft richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari
1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten
betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van
ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen
29
(PB L 61, blz. 26), zoals gewijzigd bij richtlijn 98/50/EG van de Raad van 29 juni
1998 (PB L 201, blz. 88; hierna: ―richtlijn 77/187‖), gecodificeerd.
4. Punt 8 van de considerans van richtlijn 2001/23 luidt als volgt:
―Het begrip overgang moet ter wille van de rechtszekerheid en de juridische
transparantie verduidelijkt worden in het licht van de jurisprudentie van het Hof
van Justitie. Een dergelijke verduidelijking vormt geen wijziging van de
werkingssfeer van richtlijn 77/187/EEG zoals uitgelegd door het Hof van Justitie.‖
5. Artikel 1, lid 1, sub a en b, van richtlijn 2001/23 bepaalt:
―a. Deze richtlijn is van toepassing op de overgang van ondernemingen,
vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen op een andere
ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of een
fusie.
b. Onder voorbehoud van het bepaalde sub a en van de hiernavolgende
bepalingen van dit artikel wordt in deze richtlijn als overgang beschouwd, de
overgang, met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk
economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt,
waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan.‖
6. Artikel 3, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2001/23 luidt als volgt:
―De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op
het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of
arbeidsbetrekking, gaan door deze overgang op de verkrijger over.‖
7. Artikel 4, lid 2, van de genoemde richtlijn bepaalt:
―Indien de arbeidsovereenkomst of de arbeidsbetrekking wordt verbroken omdat
de overgang een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele
30
van de werknemer ten gevolge heeft, wordt de arbeidsovereenkomst of de
arbeidsbetrekking geacht te zijn verbroken door toedoen van de werkgever.‖
8. Artikel 6, lid 1, eerste en vierde alinea, van deze richtlijn luidt als volgt:
―Indien de onderneming, de vestiging of een deel van de onderneming of de
vestiging als eenheid blijft bestaan, blijven de positie en de functie van de
vertegenwoordigers of vertegenwoordiging van de bij overgang betrokken
werknemers behouden onder dezelfde voorwaarden als krachtens de wettelijke
en bestuursrechtelijke bepalingen of een overeenkomst voor het tijdstip van
overgang bestonden, mits aan de voorwaarden ter zake van een
werknemersvertegenwoordiging is voldaan.
[...]
Indien de onderneming, de vestiging of een deel van de onderneming of de
vestiging niet als eenheid blijft bestaan, nemen de lidstaten de nodige
maatregelen om ervoor te zorgen dat de bij de overgang betrokken werknemers
die voor de overgang vertegenwoordigd waren, ook daarna gedurende de
periode die noodzakelijk is voor de totstandkoming van de nieuwe samenstelling
van de werknemersvertegenwoordiging of de nieuwe aanwijzing van
werknemersvertegenwoordigers volgens de nationale wetgeving of praktijk, naar
behoren vertegenwoordigd blijven.‖
9. Artikel 1, lid 1, van richtlijn 2001/23 is in wezen identiek aan artikel 1, lid 1,
van richtlijn 77/187.
Nationale regeling
10. Par. 613a, lid 1, eerste zin, van het Bürgerliche Gesetzbuch (Duits burgerlijk
wetboek; hierna: ―BGB‖) luidt als volgt:
―Wanneer een onderneming of een onderdeel daarvan bij rechtshandeling
overgaat op een andere ondernemer, treedt deze in de rechten en verplichtingen
voortvloeiend uit de ten tijde van de overgang bestaande arbeidsbetrekkingen.‖
31
Hoofdgeding en prejudiciële vraag
11. Klarenberg is sinds 1 januari 1989 werkzaam bij ET Electrotechnology GmbH
(hierna: ―ET‖), een vennootschap die is gespecialiseerd in de ontwikkeling en de
fabricage van producten op het gebied van de industriële automatisering en de
meet- en regeltechniek voor de staalindustrie.
12. Klarenberg werd met ingang van 1 mei 1992 benoemd als directeur van de
afdeling ―F+E/ET-Systeme/Netzwerk/IBS‖ (onderzoek & ontwikkeling/ET-
systemen/Netwerken/Interface en bussysteem) van ET. Deze afdeling was zelf
opgesplitst in drie groepen, meer precies ―F+E/ET-Systeme‖ (onderzoek &
ontwikkeling/ET-systemen), geleid door Klarenberg,
―EDV/Netzwerk/Serversysteme/Datensicherung‖
(EDV/Netwerken/Serversystemen/Gegevensopslag) en
―Produktion/Schaltschränke/Platinen‖ (Productie/Schakelkasten/Printplaten),
geleid door Neumann, die tevens adjunct-directeur van de hele afdeling was.
13. Ferrotron is gespecialiseerd in het ontwerp en de fabricage van producten op
het gebied van de meet- en regeltechnieken voor de staalindustrie.
14. Op 22 november 2005 sloot ET met Ferrotron en haar in de Verenigde
Staten van Amerika gevestigde moedermaatschappij een ―asset and business
sale and purchase agreement‖ (overeenkomst voor de aan- en verkoop van
activa en onderneming), met betrekking tot de volgende producten, welke
werden ontwikkeld door de afdeling ―F+E/ET-Systeme/Netzwerk/IBS‖ van ET, en
―ET-DecNT‖, ―ET-DecNT light‖, ―ET-DecNT Power Melt‖, ―ET-TempNet‖, ―ET-
OxyNet‖ en ―FT7000‖ worden genoemd.
15. Krachtens deze overeenkomst verwierf de moedermaatschappij van
Ferrotron alle rechten op de software, de octrooien, de octrooiaanvragen en de
uitvindingen met betrekking tot de hierboven vermelde producten, alsook de
rechten op de productbenamingen en de technische knowhow. Ferrotron verwierf
de aan ET toebehorende ontwikkelingshardware en inventaris van het
productmateriaal, alsook de hiermee verband houdende leveranciers- en
klantenlijst. Ferrotron heeft eveneens een aantal werknemers van ET
overgenomen, namelijk Neumann alsook drie ingenieurs van de groep ―F+E/ET-
Systeme‖.
32
16. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt eveneens dat Ferrotron naast de producten
die het voorwerp van de genoemde overeenkomst uitmaken, eveneens andere
producten op het gebied van de meettechniek voor de metallurgie ontwikkelt,
fabriceert en verdeelt, en dat de vroegere werknemers van ET werden
geïntegreerd in de door Ferrotron gecreëerde structuur. Voorts oefenen de
genoemde werknemers eveneens functies uit met betrekking tot andere
producten dan die welke Ferrotron bij ET heeft verworven.
17. Op 17 juli 2006 is er een insolventieprocedure tegen ET ingeleid.
18. Klarenberg heeft zich tot het Arbeitsgericht Wesel gericht met de eis dat
Ferrotron hem zou overnemen als directeur van de afdeling. Bij vonnis van 29
november 2006 heeft het Arbeitsgericht Wesel zijn verzoek evenwel afgewezen.
19. Klarenberg heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het
Landesarbeitsgericht Düsseldorf, waarmee hij eist dat Ferrotron hem overneemt
volgens de voorwaarden van de op 1 januari 1989 met ET gesloten
arbeidsovereenkomst. Subsidiair heeft Klarenberg deze rechter verzocht vast te
stellen dat er sinds 9 december 2005 een arbeidsbetrekking tussen de partijen
bestond.
20. De genoemde rechter stelt dat de door Klarenberg geleide afdeling ―F+E/ET-
Systeme/Netzwerk/IBS‖ een onderdeel van een onderneming is in de zin van
par. 613a, lid 1, eerste zin, BGB, dat werd overgedragen aan Ferrotron,
aangezien laatstgenoemde de noodzakelijke productiemiddelen van de betrokken
onderneming en de bijbehorende leveranciers- en klantenlijsten heeft verworven,
zij een deel van de werknemers met de knowhow heeft overgenomen, en haar
moedervennootschap de rechten op de voornaamste producten en technologieën
heeft verworven.
21. Het Landesarbeitsgericht Düsseldorf vraagt zich echter af of het een
overgang in de zin van richtlijn 2001/23 betreft. Volgens een aantal recente
beslissingen van het Bundesarbeitsgericht kan er immers geen sprake zijn van
een overgang van een onderdeel van een onderneming op een nieuwe
ondernemer wanneer de verkrijger het betrokken deel van de onderneming niet
in wezen ongewijzigd en met behoud van zijn identiteit in stand houdt. Uit deze
rechtspraak zou voortvloeien dat er slechts sprake is van overgang indien het
onderdeel van de onderneming bij de verkrijger als organisatorische eenheid
blijft bestaan. Een onderdeel van een onderneming wordt daarentegen niet
33
beschouwd als overgedragen wanneer dit onderdeel volledig wordt opgenomen in
de eigen organisatorische structuur van de andere onderneming of wanneer de
arbeid in een duidelijk grotere organisatorische structuur wordt uitgevoerd.
22. Volgens de verwijzende rechter heeft Ferrotron in het hoofdgeding de
organisatorische eenheid van het betrokken onderdeel van de onderneming niet
behouden, aangezien de overgenomen werknemers in verschillende afdelingen
werden geïntegreerd, en de overgenomen taken voortaan worden verricht in het
kader van een andere organisatorische structuur.
23. Daarop heeft het Landesarbeitsgericht Düsseldorf de behandeling van de
zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld:
―Is er enkel sprake van een overgang van een onderdeel van een onderneming
of vestiging op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht
krachtens overeenkomst in de zin van artikel 1, lid 1, sub a en b, van richtlijn
2001/23 [...] wanneer het onderdeel van de onderneming of de vestiging door
deze ondernemer als organisatorisch zelfstandig onderdeel van een onderneming
of vestiging wordt voortgezet?‖
Ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing
24. In haar opmerkingen heeft Ferrotron twijfels geuit inzake de
ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing, door te stellen
dat dit verzoek niet relevant is voor de beslechting van het hoofdgeding.
25. Dienaangaande zij erop gewezen dat volgens vaste rechtspraak de
krachtens artikel 234 EG ingestelde procedure een instrument is voor de
samenwerking tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties, dat het Hof
in staat stelt de nationale rechter de elementen voor uitlegging van het
gemeenschapsrecht te verschaffen die laatstbedoelde nodig heeft om uitspraak
te kunnen doen in het bij hem aanhangige geding (zie met name arresten van 5
februari 2004, Schneider, C-380/01, Jurispr. blz. I-1389, punt 20; 14 september
2006, Stradasfalti, C-228/05, Jurispr. blz. I-8391, punt 44, en 16 oktober 2008,
Kirtruna en Vigano, C-313/07, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt
25).
34
26. In het kader van deze samenwerking is het uitsluitend een zaak van de
nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de
verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet
op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële
beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de
vragen die hij aan het Hof voorlegt. Wanneer de vragen betrekking hebben op de
uitlegging van het gemeenschapsrecht, is het Hof derhalve in beginsel verplicht
daarop te antwoorden (arrest Schneider, reeds aangehaald, punt 21; arrest van
30 juni 2005, Längst, C-165/03, Jurispr. blz. I-5637, punt 31, en arrest Kirtruna
en Vigano, reeds aangehaald, punt 26).
27. Hieruit vloeit voort dat er een vermoeden van relevantie rust op de vragen
inzake de uitlegging van het gemeenschapsrecht die de nationale rechter heeft
gesteld binnen het onder zijn eigen verantwoordelijkheid geschetste feitelijke en
wettelijke kader, waarvan het Hof de juistheid niet behoeft na te gaan. Het
afwijzen van een verzoek van een nationale rechter door het Hof is slechts
mogelijk wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het
gemeenschapsrecht geen enkel verband houdt met een reëel geschil of met het
voorwerp van het hoofdgeding, of wanneer het vraagstuk van hypothetische aard
is of het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die
noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord te geven op de gestelde vragen (zie
met name arresten van 5 december 2006, Cipolla e.a., C-94/04 en C-202/04,
Jurispr. blz. I-11421, punt 25, en 7 juni 2007, Van der Weerd e.a., C-222/05-C-
225/05, Jurispr. blz. I-4233, punt 22, en arrest Kirtruna en Vigano, reeds
aangehaald, punt 27).
28. Dienaangaande blijkt uit de rechtspraak dat dit vermoeden van relevantie
niet kan worden weerlegd alleen doordat een van de partijen in het hoofdgeding
bepaalde feiten betwist, waarvan het niet aan het Hof is om de juistheid te
verifiëren en die bepalend zijn voor het voorwerp van het genoemde geding
(reeds aangehaalde arresten Cipolla e.a., punt 26, en Van der Weerd e.a., punt
23).
29. In de eerste plaats betoogt Ferrotron dat er helemaal geen sprake is van een
overgang in de zin van richtlijn 2001/23, aangezien niet is aangetoond dat de
door Ferrotron verworven elementen een eenheid vormden die het voorwerp van
een dergelijke overgang kon zijn. De onderhavige prejudiciële vraag is derhalve
niet relevant voor de beslechting van het hoofdgeding.
35
30. Vastgesteld moet evenwel worden dat de verwijzende rechter een op dit
punt afwijkende vaststelling heeft gedaan. Volgens hem is de afdeling ―F+E/ET-
Systeme/Netzwerk/IBS‖ immers een onderdeel van een onderneming in de zin
van par. 613a, lid 1, eerste zin, BGB, dat aan Ferrotron werd overgedragen,
aangezien laatstgenoemde de noodzakelijke productiemiddelen van de
onderneming en de bijbehorende leveranciers- en klantenlijsten heeft verworven,
zij een deel van de werknemers met de knowhow heeft overgenomen, en haar
moedervennootschap de rechten op de voornaamste producten en technologieën
heeft verworven. Gelet op de aldus door de verwijzende rechter aangevoerde
elementen, en op de conclusie waartoe deze onder zijn eigen
verantwoordelijkheid is gekomen, kan de relevantie van de door de genoemde
rechter gestelde prejudiciële vraag niet in twijfel worden getrokken.
31. In de tweede plaats merkt Ferrotron op dat, ook indien moet worden
aangenomen dat er een overgang van een onderneming heeft plaatsgevonden op
basis van richtlijn 2001/23, dit niet de overgang van de arbeidsovereenkomst
van verzoeker in het hoofdgeding met zich brengt, aangezien de door hem bij ET
verrichte functies grotendeels werden uitgeoefend in andere afdelingen dan de
afdeling ―F+E/ET-Systeme/Netzwerk/IBS‖, en zij derhalve niet met
laatstgenoemde afdeling konden worden verbonden.
32. Nochtans wordt in de verwijzingsbeslissing, in de beschrijving van het
feitelijk kader van de gestelde vraag, integendeel uitdrukkelijk vermeld dat
verzoeker in het hoofdgeding de leiding had over de afdeling ―F+E/ET-
Systeme/Netzwerk/IBS‖. Zoals blijkt uit punt 27 van het onderhavige arrest
wordt een dergelijke feitelijke beoordeling verricht onder de eigen
verantwoordelijkheid van de nationale rechter, en behoeft het Hof de juistheid
hiervan niet te onderzoeken.
33. In de derde plaats is verweerster in het hoofdgeding van mening dat
Klarenberg niet langer het recht heeft om zich te beroepen op de overgang van
zijn arbeidsovereenkomst omdat hij, nadat hij op de hoogte was gebracht van de
overeenkomst tussen verweerster en ET, niettemin heeft gewacht tot de
insolvabiliteit van laatstgenoemde om zijn aanspraken jegens haar te doen
gelden.
34. Het bestaan van een Duitse nationale regeling die voorziet in een uiterste
termijn waarna verzoeker in het hoofdgeding zich niet langer kan beroepen op de
overgang van zijn arbeidsovereenkomst, is, zoals blijkt uit punt 28 van het
36
onderhavige arrest, echter geen vraagstuk dat door het Hof kan worden
onderzocht.
35. Gelet op het voorgaande moet worden vastgesteld dat het verzoek om een
prejudiciële beslissing ontvankelijk is.
Beantwoording van de prejudiciële vraag
36. Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel
1, lid 1, sub a en b, van richtlijn 2001/23 aldus moet worden uitgelegd dat deze
richtlijn eveneens kan worden toegepast in een situatie waarin een nieuwe
ondernemer het overgedragen onderdeel van een onderneming of van een
vestiging niet als organisatorische eenheid behoudt.
37. Om te beginnen zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak voor de
uitlegging van een gemeenschapsrechtelijke bepaling niet enkel rekening moet
worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context en de
doelstellingen die de regeling waarvan zij deel uitmaakt, nastreeft (zie met name
arresten van 18 mei 2000, KVS International, C-301/98, Jurispr. blz. I-3583,
punt 21; 6 juli 2006, Commissie/Portugal, C-53/05, Jurispr. blz. I-6215, punt 20,
en 16 oktober 2008, Bundesverband der Verbraucherzentralen und
Verbraucherverbände, C-298/07, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt
15).
38. Blijkens de bewoordingen van artikel 1, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/23 is
deze richtlijn van toepassing op elke overgang van ondernemingen, vestigingen
of onderdelen van ondernemingen of vestigingen op een andere ondernemer ten
gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of een fusie.
39. Onder voorbehoud van de hiervoor vermelde voorwaarden, is voor de
toepasselijkheid van richtlijn 2001/23 evenwel nog vereist dat de overgang
voldoet aan de voorwaarden van artikel 1, lid 1, sub b, van deze richtlijn,
namelijk dat het gaat om de overgang, ―met het oog op voortzetting van een al
dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die
haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen
wordt verstaan‖.
37
40. Er zij meteen aan herinnerd, zoals blijkt uit punt 8 van de considerans van
richtlijn 2001/23, dat deze bepaling werd ingevoerd teneinde het begrip
overgang te verduidelijken in het licht van de jurisprudentie van het Hof (zie met
name arresten van 7 februari 1985, Botzen e.a., 186/83, Jurispr. blz. 519, punt
6, en 18 maart 1986, Spijkers, 24/85, Jurispr. blz. 1119, punt 11). Volgens deze
rechtspraak heeft richtlijn 2001/23 tot doel, ook bij verandering van eigenaar de
continuïteit van de in het kader van een economische eenheid bestaande
arbeidsbetrekkingen te waarborgen, en de werknemers bij een dergelijke
verandering aldus bescherming te bieden.
41. Uit artikel 1, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/23, juncto sub b van hetzelfde
lid 1, blijkt dat in het geval waarin de overgegane economische eenheid niet haar
identiteit behoudt, de voornaamste bepaling van artikel 1, lid 1, sub a, buitenspel
wordt gezet door de toepassing van artikel 1, lid 1, sub b. Hieruit vloeit voort dat
deze laatste bepaling de draagwijdte van artikel 1, lid 1, sub a, van richtlijn
2001/23 kan beperken en, zodoende, de draagwijdte van de door de genoemde
richtlijn geboden bescherming. Een dergelijke bepaling moet derhalve eng
worden uitgelegd.
42. Verweerster in het hoofdgeding betoogt echter dat de in artikel 1, lid 1, sub
b, van richtlijn 2001/23 omschreven ―economische eenheid‖ slechts haar
identiteit behoudt wanneer de organisatorische band die het geheel van personen
en/of elementen bindt, wordt gehandhaafd. De overgedragen economische
eenheid zou daarentegen niet haar identiteit behouden wanneer zij wegens de
overdracht niet langer als organisatorische eenheid zou bestaan, omdat de
verworven activa door de verkrijger in een geheel nieuwe structuur werden
geïntegreerd.
43. Gelet op met name het door richtlijn 2001/23 nagestreefde doel om, zoals
blijkt uit punt 40 van het onderhavige arrest, de werknemers tijdens een
overgang daadwerkelijke bescherming te bieden, kan een dergelijke, zoals door
verweerster in het hoofdgeding aangevoerde opvatting over de identiteit van de
economische eenheid – die louter is gebaseerd op een element inzake de
organisatorische eenheid – evenwel niet worden aanvaard. Zij zou er immers toe
leiden dat richtlijn 2001/23 niet toepasselijk is op het verworven onderdeel van
een onderneming of vestiging, en dat de betrokken werknemers derhalve niet
langer gebruik kunnen maken van de door deze richtlijn geboden bescherming,
enkel omdat de verkrijger besluit om dit onderdeel van een onderneming of
vestiging te ontbinden en in zijn eigen structuur te integreren.
38
44. Ofschoon het Hof, juist met betrekking tot de factor organisatie, eerder heeft
geoordeeld dat deze houvast biedt bij het definiëren van een economische
entiteit (zie in die zin arresten van 11 maart 1997, Süzen, C-13/95, Jurispr. blz.
I-1259, punt 15; 2 december 1999, Allen e.a., C-234/98, Jurispr. blz. I-8643,
punt 27; 26 september 2000, Mayeur, C-175/99, Jurispr. blz. I-7755, punt 53,
en 25 januari 2001, Liikenne, C-172/99, Jurispr. blz. I-745, punt 34), heeft het
eveneens geoordeeld dat een wijziging van de organisatorische structuur van de
overgedragen eenheid niet in de weg kan staan aan de toepassing van richtlijn
2001/23 (zie in die zin arrest van 7 maart 1996, Merckx en Neuhuys, C-171/94
en C-172/94, Jurispr. blz. I-1253, punten 20 en 21; arrest Mayeur, reeds
aangehaald, punt 54, en arrest van 13 september 2007, Jouini e.a., C-458/05,
Jurispr. blz. I-7301, punt 36).
45. Overigens wordt ook in artikel 1, lid 1, sub b, van richtlijn 2001/23 zelf een
definitie van de identiteit van een economische eenheid gegeven, doordat er
sprake is van ―met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk
economische activiteit, van een economische eenheid [...] waaronder een geheel
van georganiseerde middelen wordt verstaan‖, waarbij dus niet alleen de nadruk
wordt gelegd op het organisatorische element van de overgegane eenheid, maar
eveneens op de voortzetting van haar economische activiteit.
46. Gelet op het voorgaande dient de voorwaarde inzake het behoud van de
identiteit van een economische eenheid in de zin van richtlijn 2001/23 te worden
uitgelegd met inachtneming van beide elementen waarin is voorzien door artikel
1, lid 1, sub b, van richtlijn 2001/23, welke in hun geheel beschouwd deze
identiteit vormen, alsook van de door deze richtlijn beoogde doelstelling van de
bescherming van werknemers.
47. In de lijn van deze overwegingen en, teneinde de nuttige werking van
richtlijn 2001/23 niet gedeeltelijk ongedaan te maken, dient de genoemde
voorwaarde niet aldus te worden uitgelegd dat op grond hiervan de specifieke
wijze waarop de ondernemer de diverse overgegane productiefactoren had
georganiseerd, moet worden gehandhaafd, maar wel – zoals de advocaat-
generaal in de punten 42 en 44 van zijn conclusie heeft opgemerkt – in die zin
dat de functionele band die deze onderling samenhangende, elkaar aanvullende
factoren verenigt, moet worden behouden.
48. De handhaving van een dergelijke functionele band tussen de verschillende
overgegane factoren biedt de verkrijger immers de mogelijkheid om deze, zelfs
na hun integratie, na de overgang, in een nieuwe, verschillende organisatorische
39
structuur, te gebruiken om dezelfde of soortgelijke economische activiteit voort
te zetten (zie in die zin arrest van 14 april 1994, Schmidt, C-392/92, Jurispr. blz.
I-1311, punt 17).
49. Het staat aan de verwijzende rechter om, in het licht van het voorgaande, in
het kader van een omvattend onderzoek van alle feitelijke omstandigheden die
de in het hoofdgeding aan de orde zijnde transactie kenmerken (zie in die zin
arrest Spijkers, reeds aangehaald, punt 13; arrest van 19 mei 1992, Redmond
Stichting, C-29/91, Jurispr. blz. I-3189, punt 24; arresten Süzen, reeds
aangehaald, punt 14, en Allen e.a., reeds aangehaald, punt 26) vast te stellen of
de identiteit van de economische eenheid is behouden.
50. Zoals zowel de verwijzende rechter in zijn verzoek om een prejudiciële
beslissing als de Duitse regering en de Commissie van de Europese
Gemeenschappen in hun opmerkingen voor het Hof hebben gesteld, bevestigen
de bewoordingen van artikel 6, lid 1, eerste en vierde alinea, van richtlijn
2001/23 dat de gemeenschapswetgever de bedoeling heeft gehad dat de
genoemde richtlijn van toepassing moet zijn op elke overgang die voldoet aan de
voorwaarden van artikel 1, lid 1, van deze richtlijn, ongeacht of de overgegane
economische eenheid in de structuur van de verkrijger al dan niet als eenheid
blijft bestaan.
51. Ten slotte moet worden geantwoord op het door verweerster in het
hoofdgeding aangevoerde argument dat ingeval de overgedragen economische
eenheid niet als organisatorische eenheid blijft bestaan, de continuïteit van de
arbeidsbetrekkingen welke richtlijn 2001/23 beoogt te garanderen, hoe dan ook
niet kan worden verzekerd, aangezien voor de vroegere functie van Klarenberg
als afdelingshoofd, geen enkele gelijkwaardige functie kan worden gevonden in
de door de verkrijger gecreëerde nieuwe organisatie van de werkzaamheden.
52. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat
een eventuele verplichting om bij overgang van de activiteit op een
publiekrechtelijke rechtspersoon de privaatrechtelijke arbeidsovereenkomsten op
te zeggen, conform artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/23 moet worden
aangemerkt als een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten
nadele van de werknemer die rechtstreeks het gevolg is van de overgang, zodat
die arbeidsovereenkomsten in dat geval moeten worden geacht te zijn verbroken
door toedoen van de werkgever (arrest Mayeur, reeds aangehaald, punt 56).
Wanneer het eventueel volstrekt niet mogelijk is om bij een overgang een
werknemer in de door de verkrijger ingevoerde organisatorische structuur een
40
functie aan te bieden die gelijkwaardig is aan die welke hij bij de vervreemder
vervulde, en deze situatie leidt tot een aanmerkelijke wijziging van de
arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer, moet zij eveneens worden
gelijkgesteld met een verbreking van de arbeidsovereenkomst door toedoen van
de werkgever in de zin van deze bepaling.
53. Op de door de verwijzende rechter gestelde vraag dient dus te worden
geantwoord dat artikel 1, lid 1, sub a en b, van richtlijn 2001/23 aldus moet
worden uitgelegd dat deze richtlijn eveneens kan worden toegepast in een
situatie waarin het overgedragen onderdeel van de onderneming of de vestiging
niet als organisatorische eenheid blijft bestaan, op voorwaarde dat de functionele
band tussen de verschillende overgegane productiefactoren wordt gehandhaafd
en deze de verkrijger de mogelijkheid biedt om deze productiefactoren te
gebruiken om dezelfde of een soortgelijke economische activiteit voort te zetten,
hetgeen door de verwijzende rechter moet worden nagegaan.
Kosten
54. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een
aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie
over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun
opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in
aanmerking.
Het Hof van Justitie (Vierde kamer) verklaart voor recht
Artikel 1, lid 1, sub a en b, van richtlijn 2001/23/EG van de Raad inzake de
onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud
van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen,
vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, dient aldus te
worden uitgelegd dat deze richtlijn eveneens kan worden toegepast in een
situatie waarin het overgedragen onderdeel van de onderneming of de vestiging
niet als organisatorische eenheid blijft bestaan, op voorwaarde dat de functionele
band tussen de verschillende overgegane productiefactoren wordt gehandhaafd
en deze de verkrijger de mogelijkheid biedt om deze productiefactoren te
gebruiken om dezelfde of een soortgelijke economische activiteit voort te zetten,
hetgeen door de verwijzende rechter moet worden nagegaan.
» Noot
1. Overgang van onderneming
41
Wijziging van omstandigheden na overgang van onderneming
Artikel 7:665 BW bepaalt dat indien de overgang van onderneming een wijziging
van de omstandigheden ten nadele van de werknemer tot gevolg heeft en de
arbeidsovereenkomst deswege wordt ontbonden, de arbeidsovereenkomst
geacht wordt te zijn beëindigd wegens een reden welke voor rekening van de
werkgever komt. Met andere woorden: aan de werknemer zal een vergoeding
worden toegekend. Artikel 7:665 BW is de implementatie van artikel 4 lid 2 van
de Richtlijn inzake overgang van onderneming (de Richtlijn), zij het met twee
wijzigingen. Artikel 7:665 BW beperkt zich ten onrechte tot ontbinding van de
arbeidsovereenkomst. Het artikel verdient gelijke toepassing bij een vordering
van de werknemer wegens kennelijke onredelijke opzegging. Daarnaast geldt dat
waar in artikel 4 lid 2 van de Richtlijn is opgenomen dat sprake dient te zijn van
een ‗aanmerkelijke wijziging van arbeidsvoorwaarden‘, in artikel 7665 BW is
opgenomen dat sprake dient te zijn van een wijziging van omstandigheden ten
nadele van de werknemer. Artikel 4 lid 2 van de Richtlijn noch artikel 7:665 BW
regelt hoe hoog de vergoeding zou moeten zijn indien een rechter oordeelt dat
inderdaad sprake is van een nadelige wijziging. De hoogte van de vergoeding
kwam aan de orde in het Juure-arrest van het Europese Hof van Justitie (JAR
2009/20). Voor de overgang van onderneming was op de arbeidsovereenkomst
van de werkneemster de CAO voor de Metaalsector van toepassing. Deze cao liep
af op 31 januari 2003, de dag dat ook het restaurant waar de werkneemster
werkte overging op de verkrijger. De verkrijger wenste de op hem van
toepassing zijnde CAO voor de Horeca toe te passen op de arbeidsovereenkomst
met de werkneemster, maar de werkneemster weigerde dit te accepteren omdat
zij er in arbeidsvoorwaarden op achteruit zou gaan. De verkrijger beëindigde
haar arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang. De werkneemster beriep
zich op artikel 4 lid 2 van de Richtlijn en maakte aanspraak op een vergoeding
gelijk aan de vergoeding die betaald moest worden indien de werkgever de
arbeidsovereenkomst op onrechtmatige wijze had beëindigd. De Finse rechter
stelde vervolgens prejudiciële vragen aan het Europese Hof. Het Europese Hof
stelde vast dat artikel 4 lid 2 van de Richtlijn bepaalt dat de werkgever
verantwoordelijk wordt gehouden voor de beëindiging, maar niet de
rechtsgevolgen regelt. De bepaling voorziet evenmin in een verplichting voor de
lidstaten om een bepaalde vergoedingsregeling te waarborgen. De nationale
rechter moet waarborgen, aldus het Europese Hof, dat de verkrijger in een
dergelijk geval ten minste de gevolgen draagt die het toepasselijke nationale
recht aan de verbreking van de arbeidsovereenkomst of de arbeidsbetrekking
door toedoen van de werkgever verbindt, zoals de uitbetaling van het loon en
van andere voordelen die krachtens dit nationale recht zijn verbonden aan de
opzegtermijn die deze werkgever moet eerbiedigen. Ik lees dit arrest aldus dat
een werkgever in ieder geval de opzegtermijn in acht dient te nemen, althans
financiële compensatie dient te bieden die daaraan gelijk staat. In de
jurisprudentie tot nu toe blijkt dat als nadelige wijzigingen worden aangevoerd
42
een lange reistijd (JAR 2007/168), een andere cao (JAR 2007/259 en nu JAR
2009/20) en het niet kunnen aanbieden van een gelijkwaardige functie. Dit
laatste kwam ook aan de orde in het hierna verder te bespreken Klarenberg-
arrest, waarin het Europese Hof oordeelde dat de bescherming van de Richtlijn
niet kan worden gegarandeerd indien ‗geen enkele gelijkwaardige functie kan
worden gevonden in de door de verkrijger gecreëerde nieuwe organisatie van de
werkzaamheden‘ (JAR 2009/92). De twee Nederlandse uitspraken leidden niet tot
een hogere vergoeding dan de kantonrechtersformule met C = 1. De lange
reistijd van 5,5 uur leidde tot C =1. De overgang naar België waardoor de
Belgische CAO werd toegepast, de reistijd langer werd en weinig compensatie
werd geboden, leidde tot het toekennen van een vergoeding van iets meer dan
één maand salaris terwijl de kantonrechtersformule neer zou komen op 7,5
maandsalarissen. Mijns inziens zal het Juure-arrest geen verandering brengen in
deze praktijk. Het Europese Hof bevestigt immers dat geen recht bestaat op een
vergoeding en slechts de opzegtermijn dient te worden gerespecteerd.
CAO na overgang van onderneming
Het Juure-arrest (JAR 2009/20) is ook relevant voor de vraag welke cao geldt na
een overgang van onderneming. Het Europese Hof oordeelde dat artikel 3 lid 3
van de Richtlijn tot doel heeft te waarborgen dat, ondanks de overgang van
onderneming, alle arbeidsvoorwaarden worden gehandhaafd in overeenstemming
met de wil van de partijen bij de cao. De bepaling kan echter niet derogeren aan
de wil van deze partijen zoals die in de cao tot uitdrukking is gebracht. Zijn deze
partijen overeengekomen om bepaalde arbeidsvoorwaarden niet tot na een
bepaald tijstip te waarborgen dan is de verkrijger niet verplicht deze
voorwaarden na het in de cao overeengekomen tijdstip na te leven. De nationale
rechter zal deze situatie dienen te beoordelen, aldus het Europese Hof. De
werkneemster diende dan ook te dulden dat de CAO voor de Horeca van
toepassing zou worden op haar arbeidsovereenkomst. Naar Nederlands recht zou
deze zaak een andere uitkomst hebben gehad. Ervan uitgaande dat de
werkneemster geen lid was van een vakbond die partij is bij de Horeca-CAO en
de cao niet algemeen verbindend was verklaard, mocht zij toepasselijkheid van
de cao weigeren. In dat geval zou de CAO voor de Metaalsector nawerking
hebben gehad, ondanks het feit dat deze Horeca-CAO afliep. Het Europese Hof
wilde niet aan het oordeel dat bij de overgang van onderneming misbruik van
recht was gemaakt door de overgang te laten plaatsvinden de dag waarop de
CAO voor de Metaalsector afliep. In Nederland is een uitspraak bekend waarin
een werknemer stelde dat sprake was van misbruik bij contractswijziging (JAR
2005/95). Het Hof Amsterdam wees het beroep op misbruik af omdat niet
aannemelijk was dat van schoonmaakonderneming was gewijzigd omdat sprake
was van een avv-loze periode van de Schoonmaak-CAO. Het contract met het
schoonmaakbedrijf was juist opgezegd vanwege het slechte functioneren van de
43
werknemer. Het was dan ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar om toch geen nawerking van de avv-cao aan te nemen. Misbruik
lijkt derhalve, ook in Nederland, niet snel te worden aangenomen.
Overgang van onderneming in de uitzendbranche
In het Mayer-arrest (JAR 2007/252) heeft het Europese Hof geoordeeld dat de
Richtlijn ook geldt bij een overgang van onderneming in de uitzendbranche. Het
Europese Hof oordeelde dat dan echter een iets andere toetsing dient plaats te
vinden dan bij andere ondernemingen, nu kenmerkend is voor uitzendbureaus
dat gewoonlijk geen verschillende afzonderlijk over te dragen economische
eenheden zijn aan te wijzen. Daarom moet worden nagegaan of de door het
uitzendbureau overgedragen bedrijfsmiddelen een operationeel geheel vormen
waarmee zelfstandig diensten kunnen worden verricht die kenmerkend zijn voor
de economische activiteit van het uitzendbureau, zonder de inzet van andere
bedrijfsmiddelen van enige omvang of andere onderdelen van het bedrijf. Dit is
het geval als sprake is van een op zich staand geheel van met de bedrijfsvoering
(uitzenden) belaste werknemers, uitzendkrachten en knowhow en dit geheel een
eigen doel nastreeft, namelijk het ter beschikking stellen van uitzendkrachten.
Geldt het Mayer-arrest ook voor ondernemingen die geen uitzendbureau pur
sang zijn? In het vonnis van de voorzieningenrechter te Groningen (JAR
2009/82) ging het om de vraag of sprake was van een overgang van
onderneming nadat NPC de opdracht tot het leveren van conciërges in plaats van
aan ISS voortaan aan Start People gunde. ISS is geen uitzendbureau, maar een
facilitaire dienstverlener aldus haar website. De voorzieningenrechter paste het
Mayer-arrest toe en oordeelde – overigens zonder verdere motivatie – dat niet
voldaan was aan de toepasselijke criteria uit dit arrest. De werknemer was dan
ook niet van rechtswege in dienst getreden van Start People en ISS was verplicht
om passende werkzaamheden aan de werknemer aan te bieden. Uit deze
uitspraak zou kunnen worden afgeleid dat ook een beroep kan worden gedaan op
het Mayer-arrest door ondernemingen die zich bezig houden met het detacheren
van personeel.
Organisatorische eenheid
In het arrest Klarenberg/Ferrotron (JAR 2009/92) ging het om de vraag of
sprake kan zijn van een overgang van onderneming indien het overgedragen
onderdeel niet als organisatorische eenheid blijft bestaan. De verkrijger,
Ferrotron, had van de vervreemder alle rechten op de software, de octrooien,
octrooiaanvragen, de uitvindingen met betrekking tot deze producten, de rechten
44
op de productbenamingen, de technische knowhow, de ontwikkelingshardware,
inventaris van het productmateriaal en de hiermee verband houdende
leveranciers- en klantenlijst gekocht. Ferrotron had enkele werknemers in dienst
genomen, maar niet de directeur. De directeur vorderde in rechte dat sprake was
van overgang van onderneming. Ferrotron verweerde zich met het standpunt dat
de afdeling niet als een organisatorische eenheid was blijven voortbestaan, maar
dat de activiteiten van deze afdeling waren geïntegreerd in het bedrijf. De Duitse
rechter legde de situatie voor aan het Europese Hof. Hoewel voor de
toepasselijkheid van de Richtlijn vereist is dat sprake is van een overgang van
een economische eenheid die haar identiteit behoudt, moet deze eis beperkt
worden uitgelegd om te voorkomen dat de bescherming van de Richtlijn teveel
wordt ingeperkt, aldus het Europese Hof. De redenering dat de Richtlijn niet van
toepassing is als een verkrijger besluit om een overgenomen onderdeel te
ontbinden en in zijn eigen structuur te integreren, kan niet worden aanvaard.
Wel moet de functionele band die voor de overgang bestond tussen de onderling
samenhangende en elkaar aanvullende (productie)factoren ook na de overgang
behouden blijven. Alleen dan kunnen de overgegane factoren, zelfs na hun
integratie, worden gebruikt. De handhaving van een dergelijke functionele band
tussen de verschillende overgegane factoren biedt de verkrijger immers de
mogelijkheid om deze, zelfs na hun integratie na de overgang in een nieuwe
organisatorische structuur, te gebruiken om dezelfde of soortgelijke economische
activiteit voort te zetten. Kort en goed, het behoud van een eenheid is niet
doorslaggevend, de functionele band tussen de overgegane factoren wel. Het
arrest leidt ertoe dat identiteitsverlies niet langer kan worden gemanipuleerd.
Een goed voorbeeld waarin dit wel was gebeurd, is de uitspraak van de
Kantonrechter Utrecht waarin Sodexo werd verweten de situatie te regisseren
met als doel om de Richtlijn te omzeilen (JAR 2008/287). In mijn vorige JAR
Verklaard wees ik op het arrest van het Hof Den Haag (JAR 2008/222) waarin
het hof oordeelde dat geen sprake was van behoud van identiteit bij de overgang
nu ―door de werkgever onomwonden [was] gesteld dat de overgedragen
werkzaamheden bij de overdracht door Getronics op een andere organisatorische
wijze waren ondergebracht bij reeds bij Getronics in dienst zijnde werknemers‖.
Het Hof Den Haag concludeerde daarom dat geen sprake was van een overgang
van onderneming. Dit oordeel zou hoogstwaarschijnlijk, gezien het Klarenberg-
arrest, nu geen stand meer houden.
Overgang van onderneming bij overgang concessie
Ongeveer 1,5% van de omzet van Arriva Touring volgde uit werkzaamheden ten
behoeve van de concessie Zuid-Oost Friesland. In juni 2008 ging de concessie
over van Arriva naar Qbuzz. De werkgever beriep zich op artikel 37 lid 4 Wet
Personenvervoer 2000 (WVP) en stelde dat sprake was van een overgang van
onderneming en de werkneemster van rechtswege in dienst was getreden van
45
Qbuzz. De werkneemster vorderde wedertewerkstelling en doorbetaling van loon
van Arriva. Deze vordering werd toegewezen. Hoewel artikel 37 WVP het begrip
overgang van onderneming oprekt en niet de eis stelt dat het personeel in dienst
is van de voormalige concessiehouder of dat de werkzaamheden geheel of
grotendeels ten behoeve van het concessiegebied werden verricht, was 1,5%
omzet te weinig voor de toepasselijkheid van artikel 37 WVP. Er was dan ook
geen sprake van een overgang van onderneming. Het wisselen van P1 naar PCH
als beheerder van de Parkeerwinkel werd wel als een overgang van onderneming
aangemerkt (JAR 2009/107). De aard van de onderneming – parkeerbeheer –
was niet gewijzigd, PCH maakte gebruik van essentiële materiële activa van P1
en door de organisatorische wijzigingen was de identiteit van de onderneming
niet verloren gegaan. Het Hof Arnhem oordeelde overigens dat parkeerbeheer
geen arbeidsintensieve sector is, nu voor parkeerbeheer de benodigde uitrusting
noodzakelijk is. Ook de parkeerbranche kan derhalve worden afgevinkt in het
lijstje wel of niet arbeidsintensief, naast de schoonmaak (JAR 1996/91),
thuiszorg en beveiliging (JAR 1999/16), busvervoer (JAR 2001/68), catering (JAR
2003/298) en ICT (JAR 2006/242).
2. Medezeggenschapsrecht
Instemmingsplichtige wijzigingen
De kantonrechter te Rotterdam diende te beoordelen of een viertal besluiten bij
Unilever aan de OR ter instemming hadden moeten worden voorgelegd (JAR
2009/210). Het laten vervallen van ADV- en leeftijdsafhankelijke dagen en ter
compensatie verhogen van de salarisschalen, werd niet instemmingsplichtig
geoordeeld. De wijziging behelsde immers niet meer dan een verhoging van het
brutosalaris ter compensatie van het verlies aan dagen. Dit was een wijziging
van primaire arbeidsvoorwaarden en viel derhalve niet onder artikel 27 WOR.
Ook de vacaturestop was niet instemmingsplichtig, zoals ook het Hof Den Haag
had geoordeeld in 2003 (JAR 2003/15). De instemmingsplichtigheid van de
besluiten tot het bevriezen van het salaris en het wijzigen van het systeem van
variabele beloning werd beoordeeld aan de hand van de wetsgeschiedenis.
Daarin staat: ―Zoals in de memorie van toelichting is gesteld, is daarbij niet de
hoogte van de beloning zelf in het geding. Wij menen dan ook, dat dit onderwerp
niet onder de primaire arbeidsvoorwaarden valt. Een beloningssysteem is een
systeem volgens hetwelk beloningen worden berekend en aan bepaalde functies
worden toegekend; het heeft betrekking op de onderlinge rangorde van de
beloningen (bijvoorbeeld door indeling in loongroepen of salarisschalen).
Provisieregelingen en prestatietoeslagregelingen hebben in het algemeen wel
betrekking op de hoogte van de beloning, en vallen dan onder de primaire
arbeidsvoorwaarden en dus niet onder het instemmingsrecht van de
ondernemingsraad.‖ Een voorbeeld van een wijziging van het beloningssysteem
46
zou dan ook kunnen zijn, aldus de kantonrechter, wanneer een ondernemer
besluit om bepaalde functies in een lagere of hogere salarisschaal in te delen,
terwijl andere functies in hun oude salarisschaal ingedeeld blijven. Een
bevriezing van het salaris ziet echter puur op de hoogte van het salaris en is
derhalve niet instemmingsplichtig. Ten aanzien van de wijzigingen van de criteria
in het bonussysteem oordeelde de kantonrechter dat een bonusregeling gelijk
werd gesteld met provisie- en prestatietoeslagregelingen als bedoeld in de
wetsgeschiedenis. Nu de wijzigingen slechts betrekking hadden op de wijze
waarop binnen de onderlinge rangorde de bonus werd berekend, terwijl de
onderlinge rangorde tussen de verschillende functiegroepen gelijk bleef, waren
de wijzigingen niet instemmingsplichtig. Evenmin was instemmingsplichtig het
wijzigingen van het tijdstip van uitbetaling van eenmaal per jaar naar tweemaal
per jaar. De vorderingen van de OR werden dan ook afgewezen. De
kantonrechter te Den Haag (JAR 2009/6) en in hoger beroep het Hof Den Haag
(JAR 2009/199) kregen de vraag voorgelegd of een wijziging van het bonusbeleid
van KPN instemmingsplichtig was. In de CAO KPN NV was bepaald dat
medewerkers, ingedeeld in de groep Retail, in aanmerking kwamen voor
Payplan, een regeling die recht gaf op een extra beloning bij het behalen van een
bepaald percentage aan omzet. Tot 1 augustus 2008 moest minimaal 75% van
de omzettarget behaald worden om voor de extra beloning in aanmerking te
komen. KPN wijzigde deze grens per 1 augustus 2008 in 85%. Was deze
wijziging instemmingsplichtig? De kantonrechter oordeelde dat, net als voor 1
augustus 2008, de aanspraak op de bonus afhankelijk was van het behalen van
een percentage van de target. De wijziging van het percentage leidde op zich zelf
niet tot een systeemwijziging. De wijziging had wel directe gevolgen voor de
hoogte van de beloning, omdat de werknemers nu minder snel voor die extra
beloning in aanmerking zouden komen. Nu de wijziging op de hoogte van de
beloning betrekking had, was geen sprake van een instemmingsplichtig besluit.
Het hof bevestigde dit oordeel en oordeelde dat nu de wijziging geen gevolg had
voor een bepaalde groep werknemers, geen sprake was van een wijziging van de
onderlinge rangorde van de beloningen in de onderneming. Er was derhalve geen
sprake van een wijziging van het beloningssysteem. De Kantonrechter Tiel
diende te beoordelen of de OR een instemmingsrecht of recht op informatie had
ten aanzien van afvloeiingsregelingen van de individuele managementleden (JAR
2009/212). Het antwoord luidde ontkennend. Bij een instemmingsrecht geldt dat
het moet gaan om besluiten van algemene strekking die bedoeld zijn om ook in
de toekomst te worden toegepast. Het ging in casu om maatregelen ten aanzien
van individuele werknemers en derhalve had de OR geen instemmingsrecht,
aldus de kantonrechter. Ook gold geen informatierecht. De OR heeft geen taak
op het gebied van arbeidsvoorwaarden van individuele personeelsleden en
daarover gemaakte afspraken. De onderneming diende de OR slechts zodanige
informatie te verschaffen dat de invloed van de gemaakte afspraken op de
financiële positie van de onderneming duidelijk werd, zonder dat de informatie te
herleiden was naar individuele personen.
47
De adviesplichtigheid van pilots
Het UWV was voornemens het zogenaamde Klantproces WIA in te voeren en had
op 2 januari 2008 de OR om advies gevraagd over het uitvoeren van
proefimplementaties (pilots) in twee regio‘s. Na afloop van de pilots werd
geconcludeerd dat invoering risicovol was. Het UWV wilde het Klantproces WIA
desalniettemin invoeren en vroeg advies aan de OR. De OR adviseerde negatief.
Het UWV besloot daarop de definitieve invoering tot nader order aan te houden
maar wel per 1 mei 2009 tot eind 2009 een landelijke pilot te houden. De OR
wendde zich tot de Ondernemingskamer (OK) stellende dat nu het besluit afweek
van zijn advies de opschortingstermijn van een maand in acht had moeten
worden genomen, dan wel dat geen advies was gevraagd en derhalve dat het
besluit kennelijk onredelijk was. De OK oordeelde dat indien sprake zou zijn van
een nieuw besluit tot het houden van een pilot, dit besluit adviesplichtig was. Het
betoog van het UWV dat het besluit tot het houden van een pilot niet belangrijk
was in de zin van art. 25 WOR, werd verworpen. Niet alleen was het besluit tot
het houden van minder omvangrijke pilots wel ter advisering voorgelegd en had
het UWV niet aangegeven dat dit ten onrechte was gebeurd, ook was de enkele
omstandigheid dat een besluit niet onomkeerbaar was op zichzelf onvoldoende
om het te kunnen degraderen tot onbelangrijk. Evenmin was sprake van een
besluit met een ‗experimenteel karakter‘ nu het te diep ingreep in de organisatie
en veel werknemers waren betrokken. Ook was onduidelijk hoe de OR nog bij de
definitieve besluitvorming zou kunnen worden betrokken indien zich geen
ernstige problemen meer voor zouden doen. De OK oordeelde dan ook dat het
besluit tot het houden van een landelijke pilot adviesplichtig was (JAR
2009/162). Deze uitspraak is in lijn met de reeds gepubliceerde jurisprudentie.
De OK oordeelde in 2005 dat het houden van een pilot niet adviesplichtig was
omdat uit de toepasselijke wetgeving bleek dat het houden van een pilot was
toegestaan en de personele gevolgen nu juist uit de pilot moesten blijken (JAR
2005/79). Een tijdelijk besluit waar directeuren voor de duur van twee jaar
specifieke werkzaamheden werden opgedragen, was wel adviesplichtig (JAR
2004/234). De wijziging was zo omvangrijk, wat betreft het aantal directeuren
en ondernemingsonderdelen als ook het kwalitatieve belang ervan, dat het als
belangrijk werd aangemerkt in de zin van de WOR. Bovendien viel niet te
verwachten dat na twee jaar naar de oude situatie zou worden teruggekeerd.
Ook was relevant, aldus de OK in JAR 1992/146, dat het besluit een experiment
betrof en niet een belangrijke inkrimping of wijziging van de werkzaamheden van
de onderneming en slechts gevolgen had voor een zeer klein aantal van de in de
onderneming werkzame personen. Een pilot betreft dan juist de voorbereidende
fase van de besluitvorming.
Besluiten nemen zonder OR
48
Zijn voor een onderneming in de regel ten minste 50 personen werkzaam, dan is
de ondernemer verplicht een OR in te stellen. Toch zijn er vele ondernemingen
zonder OR, bijvoorbeeld omdat geen belangstelling bestaat onder de werknemers
of omdat zijdens de ondernemer geen actie wordt genomen tot het instellen van
een OR. Kan een ondernemer, zolang geen OR is ingesteld, besluiten nemen? Ja,
maar daar kan een aantal risico‘s aan zitten. Zo spelen de redelijkheid en
billijkheid uit artikel 2:8 BW een rol en deze kunnen bijvoorbeeld nog een
beroepsrecht creëren ex artikel 26 WOR voor een later ingestelde OR. De
werknemers kunnen voorts in rechte schorsing van een besluit vorderen totdat
een OR is ingesteld. De Kantonrechter Amsterdam oordeelde reeds in 2002 dat
de vordering zeer waarschijnlijk toewijsbaar was geweest, ware het niet dat de
werknemers inmiddels door overgang van onderneming uit dienst waren
getreden en derhalve geen belanghebbenden meer waren in de zin van artikel 36
WOR (JAR 2002/265). Bij de Kantonrechter Zutphen ging het om een vordering
van een zestal werknemers om een OR in te stellen en het in afwachting daarvan
opschorten van een reorganisatie en opzeggingshandelingen te beoordelen (JAR
2009/158). De kantonrechter oordeelde dat aan de verplichting tot het instellen
van een OR niet kon afdoen dat regelmatig een personeelsvergadering werd
belegd of dat het personeel nooit eerder had aangedrongen op instelling van een
OR en zeker niet dat de werkgever zich van die verplichting niet bewust zou zijn
geweest. De vordering van de werknemers werd afgewezen omdat de werkgever
financiële problemen had en bezuinigingen op korte termijn noodzakelijk waren.
Wel gebood de kantonrechter de ondernemer om een personeelsvergadering te
houden en daar het advies van het personeel te vragen en dit advies af te
wachten.
3. De statutair directeur
De bijzondere positie van de statutair directeur
In de afgelopen maanden zijn diverse uitspraken verschenen waarin bevestigd
werd dat van de statutair directeur meer mag en kan worden verwacht dan van
de ‗gewone werknemer‘. Zo oordeelde het Hof Leeuwarden (JAR 2009/164) dat
gelet op het salaris van de statutair directeur en op zijn functie als statutair
directeur, uit hoofde waarvan hij moest begrijpen hoe schadelijk het naar buiten
brengen van vertrouwelijke informatie voor de onderneming kon zijn, er geen
reden was om het boetebedrag te matigen. Het gevorderde bedrag van _
25.000,-, zijnde de totaalsom van vijf overtredingen van _ 5.000,-, werd dan ook
toegewezen. Voor ‗gewone werknemers‘ is het matigen van een boete heel
gebruikelijk (zie bijvoorbeeld JAR 2006/204). Dit arrest is verder reeds
besproken door Vegter in JAR Verklaard, afl. 2009/3. Ook kunnen bestuurders
49
persoonlijk aansprakelijk worden gesteld en gehouden voor het verzuim tot
afdracht van bijdragen voor het ouderdomspensioen en het vroegpensioen aan
de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Horecabedrijf (de Stichting) (JAR
2009/141). De drie bestuurders waren bestuurders geweest van AMS Hotel
Group B.V. (AMS), dat op 19 juni 2005 failliet was verklaard. AMS had verzuimd
onverwijld mededeling aan de Stichting te doen dat zij niet tot betaling van de
premies ouderdomspensioen en vroegpensioen in staat was, waartoe zij op grond
van artikel 23 lid 2 Wet Bpf 2000 verplicht was. De Stichting stelde zich op het
standpunt dat nu AMS deze mededeling niet onverwijld had gedaan, de
bestuurders hoofdelijk aansprakelijk waren voor de niet betaalde premies. Het
Hof Amsterdam bekrachtigde het vonnis van de rechtbank, waarin de drie
bestuurders hoofdelijk veroordeeld werden tot betaling aan de Stichting van
totaal _ 226.361,53 met rente en kosten. De Kantonrechter Amsterdam
oordeelde dat met een bestuurder gemaakte afspraken over de hoogte van de
ontslagvergoeding bij vertrek dienden te worden gerespecteerd (JAR 2009/26).
Met de bestuurder was overeengekomen dat bij ontslag de correctiefactor op 1,4
zou worden gezet, hetgeen neerkwam op _ 18 miljoen. ABN AMRO voerde aan
dat deze vergoeding maatschappelijk onaanvaardbaar was. De kantonrechter
oordeelde dat hoe hoog de beloning ook mocht zijn, ABN AMRO en Fortis die
kennelijk destijds gerechtvaardigd achtten. Juist gezien de maatschappelijke
opvattingen had de bestuurder aanleiding gezien om zijn contractuele aanspraak
te beperken tot _ 8 miljoen. In alle redelijkheid hoefde van de bestuurder niet
meer te worden verwacht, aldus de kantonrechter. Het door een bestuurder
eigenhandig verhogen van beloningen, het vroegpensioen, het gebruik van een
Maserati en het gebruiken van de zakelijke creditcard voor privédoeleinden is
reden voor een ontslag op staande voet. De bestuurder van de woningcorporatie
vernietigde de opzegging, maar werd (volledig) in het ongelijk gesteld door de
voorzieningenrechter te Amsterdam (JAR 2009/94).
Capita selecta
De Hoge Raad heeft in zijn 15 april-arresten bepaald dat een besluit van de AvA
tot ontslag van een bestuurder tevens de opzegging van de arbeidsovereenkomst
impliceert, tenzij sprake is van een opzegverbod of anders is overeengekomen.
Ook het opzegverbod uit artikel 104 lid 5 Pensioenwet kan daarbij een rol spelen
en het arbeidsrechtelijke ontslag blokkeren, aldus de voorzieningenrechter van
de Rechtbank Utrecht (JAR 2009/49). Uit de Pensioenwet en de memorie van
toelichting blijkt dat artikel 104 Pensioenwet bescherming biedt aan zowel
werknemers die in het bestuur optreden ter vertegenwoordiging van de
werknemers als aan werknemers die optreden ter vertegenwoordiging van de
werkgever. De uitzondering voor de directeur-grootaandeelhouder is hier niet
van toepassing. De loonvordering van de statutair directeur werd dan ook
toegewezen. Een ontslagbesluit van de AvA brengt niet het arbeidsrechtelijke
50
ontslag van de stichtingbestuurder mee (JAR 2009/138). Dit wordt niet anders
indien de stichting een grote onderneming in stand houdt, die op een lijn is vast
te stellen met de meerderheid van nv‘s en bv‘s die met min of meer grote
ondernemingen aan het maatschappelijk verkeer deelnemen. Hoewel die mate
van maatschappelijk functioneren zou kunnen pleiten voor het op een lijn stellen
van de nv, de bv en de stichting, heeft die opvatting te veel wetgevende
elementen in zich om thans ingang te doen vinden. De kantonrechter hield het er
dan ook voor dat ontslag door een bevoegd orgaan van de bestuurder van de
stichting niet meebracht dat daarmee tevens een einde was gemaakt aan de
arbeidsrechtelijke betrekking. De hoogte van de beloning was voor de Staat
reden om de benoeming van een bestuurder bij TNO tegen te houden. Hoewel de
voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag van oordeel was dat hij de
Staat niet kon veroordelen tot het nemen van een positief benoemingsbesluit,
verbood de voorzieningenrechter de Staat om de benoeming tegen te houden
uitsluitend vanwege de hoogte van het salaris (JAR 2009/32). De raad van
toezicht diende de bezoldiging vast te stellen. De minister van defensie kon zijn
bevoegdheid om een persoon voor te dragen voor benoeming dus niet
aanwenden om in te grijpen in het salarisbeleid van TNO.
51
JAR 2012/9 Gerechtshof Amsterdam, 08-11-2011, 200.089.877, LJN
BU4989
ICT-branche is een arbeidsintensieve sector, Aandelentransactie is overgang van
onderneming want voldaan aan ―Spijkers-criteria‖
Aflevering 2012 afl. 1
College Gerechtshof Amsterdam
Datum 8 november 2011
Rolnummer 200.089.877
LJN BU4989
Rechter(s) mr. Frankena
mr. Wefers Bettink
mr. Duitemeijer
Partijen 1. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
zSolutions BV te Vianen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid i3 Knowledge BV te
Vianen,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid i3 Solutions BV te
Vianen,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid i3 Nederland BV te
Vianen,
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
procesadvocaat: mr. F.A.M. Knüppe,
behandelend advocaat: mr. K.H. Bressers,
tegen
A te (...),
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. G.N.M. Groen,
en
52
B te (...),
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
procesadvocaat: mr. J.N. Huyzer,
behandelend advocaat: mr. P.F. Doornik,
en
C te (...),
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
procesadvocaat: mr. A.S. Rueb,
behandelend advocaat: mr. R.J. Henneman.
Trefwoorden ICT-branche is een arbeidsintensieve sector, Aandelentransactie is
overgang van onderneming want voldaan aan ―Spijkers-criteria‖
Regelgeving BW Boek 7 - 662
BW Boek 7 - 663
» Samenvatting
Drie werknemers zijn in de jaren 1999 tot 2003 in dienst getreden van een
vennootschap in de ICT-branche. Begin 2010 is de werkgever over een mogelijke
overname in onderhandeling getreden met een andere vennootschap, die ook in
de ICT-branche opereerde. Dit resulteerde in een overname van 100% van de
aandelen van de werkgever door deze vennootschap. In de loop van 2010 is de
omzet van de werkgever teruggelopen, waarna de werkgever op 8 februari 2011
failliet is verklaard. De curator heeft de arbeidsovereenkomsten tussen de
werkgever en de werknemers opgezegd. De werknemers hebben zich op het
standpunt gesteld dat deze opzegging geen effect sorteert, omdat zij op grond
van art. 7:663 BW bij één van de werkmaatschappijen behorend tot de groep
van de vennootschap in dienst zijn. De kantonrechter wijst de vorderingen van
de werknemers toe, waarna hoger beroep wordt ingesteld.
Het hof stelt vast dat uit de berichtgeving van de groep van de vennootschap kan
worden afgeleid dat in 2010 in ieder geval het voornemen bestond om de
werkgever over te nemen in de zin van art. 7:662 lid 2 onder a BW. In deze
berichtgeving treedt de groep als een eenheid naar buiten. Ook op grond van de
feitelijke situatie, onder meer het feit dat het personeel van de werkgever na de
53
aandelenovername werkzaamheden voor de groep is gaan verrichten, de
werkwijze van de werkgever na de aandelenovername vrijwel onmiddellijk
geïntegreerd in die van de groep en de aandelenovername consequenties heeft
gehad voor de klantenkring van de werkgever, gaat het voorgaande verder dan
de op een aandelentransactie volgende integratie, waarvan volgens de groep
sprake is. Zowel de schriftelijke berichtgeving, als de feitelijke omstandigheden
wijzen erop dat aan de ―Spijkers-criteria‖ is voldaan. Dat de groep niet of
nauwelijks materiële activa van de werkgever heeft overgenomen doet aan het
voorgaande niet af. Niet in geschil is dat de ICT-branche naar zijn aard een
arbeidsintensieve sector is. De economische activiteit van de werkgever is na de
aandelenovername op dezelfde voet voortgezet, met dien verstande dat daarbij
de naam van de groep is gehanteerd. Daarom is sprake van een overgang van
onderneming. Ook als daarvan geen sprake zou zijn, is de vordering toewijsbaar
nu de werknemers tevens stellen dat met de groep een arbeidsovereenkomst tot
stand is gekomen als gevolg van gewekt vertrouwen, hetgeen inderdaad het
geval is.
NB. In navolging van het Hof Leeuwarden («JAR» 2006/242) en het Hof ‘s-
Gravenhage («JAR» 2008/222) neemt ook het Hof Amsterdam aan dat de ICT-
branche een arbeidsintensieve sector is.
beslissing/besluit
» Uitspraak
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis
van 12 april 2011 dat de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton,
locatie Utrecht) tussen principaal appellanten (hierna gezamenlijk ook te
noemen: ―i3 Groep‖) als gedaagden en principaal geïntimeerden (hierna ook te
noemen: respectievelijk ―A.‖, ―B.‖ en ―C.‖, dan wel gezamenlijk: geïntimeerden)
als eisers heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
(...; red.)
54
3. De grieven
In het principaal hoger beroep
3.1. I3 Groep heeft in het principaal hoger beroep de volgende grieven
aangevoerd.
Grief I
Ten onrechte oordeelt de kantonrechter in rechtsoverweging 3.4 e.v. van haar
kortgedingvonnis het volgende:
―3.3. Desondanks (lees: zonder dat sprake is van een overgang van
onderneming) is de kantonrechter van oordeel dat de vordering van B., A. en C.,
voor zover die betrekking heeft op de wedertewerkstelling en de
loondoorbetaling, voor toewijzing in aanmerking komt. Daartoe wordt met
toepassing van artikel 25 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering het volgende
overwogen.
3.4. Uit het onder 1.2 genoemde persbericht, en meer specifiek de zinsnede dat
de twaalf medewerkers van ITAA allen zullen worden geïntegreerd in de i3
Groep, als ook de verklaring dat deze werknemers hun baan behouden, leidt de
kantonrechter af dat het de bedoeling van de i3 Groep was dat B., A. en C. vanaf
31 mei 2010 voor de i3 Groep werkzaam zouden zijn.
3.5. Ter zitting is voorts in voldoende mate komen vast te staan dat B., A. en C.
in de loop van 2010 meer en meer werkzaamheden voor de i3 Groep zijn gaan
verrichten. Dat dit voor de ene werknemer meer gold dan voor de andere, kan
hieraan niet afdoen.
3.6. De kantonrechter wijst verder op voormelde brief van 22 december 2010,
waarin is vermeld dat A. begin 2011 een arbeidsovereenkomst met de i3 Groep
zal ontvangen, en naar het bij die brief gevoegde – en hiervoor deels
weergegeven – document ‗Harmonisatie arbeidsvoorwaarden medewerkers ITAA
per 1 januari 2011‘.
55
3.7. Uit het vorenstaande volgt naar het oordeel van de kantonrechter dat B., A.
en C. er gerechtvaardigd op hebben kunnen vertrouwen dat zij op 31 mei 2010,
althans met ingang van 1 januari 2011, in dienst waren getreden van de i3
Groep.‖
Grief II
Ten onrechte oordeelt de kantonrechter in rechtsoverweging 3.7 e.v. van haar
vonnis in kort geding het volgende:
―3.7. De stelling van de i3 Groep dat niet duidelijk is bij welke rechtspersoon B.,
A. en C. in dienst zijn getreden en dat daarom de vordering niet kan worden
toegewezen, verwerpt de kantonrechter, nu in voormelde brieven en
documenten de i3 Groep zichzelf ook als zodanig noemt, zonder specifiek te
vermelden met welke besloten vennootschap de arbeidsovereenkomst zal
worden gesloten. Bovendien was i3 Groep tot 1 augustus 2010 de handelsnaam
van i3 Nederland B.V.
3.8. Voor dit oordeel vindt de kantonrechter verder steun in het volgende:
– B., A. en C. hebben inmiddels visitekaartjes en e-mailadressen van de i3
Groep;
– B., A. en C. hebben onweersproken gesteld dat zij de werkwijze van de i3
Groep moesten volgen;
– onweersproken hebben B., A. en C. gesteld dat hun leidinggevenden behoren
tot de i3 Groep;
– A. heeft zijn declaraties over januari en februari 2011 bij de i3 Groep
ingediend;
56
– uit de overgelegde nieuwsberichten van de website van het ‗i3 Groep intranet‘
en de daarbij gevoegde e-mailberichten blijkt dat A. samen met werknemers van
de i3 Groep orders en opdrachten hebben binnengehaald, maar dat enkel i3
Groep als opdrachtnemer dan wel als gegunde partij is vermeld;
– in het emailbericht van Van der Bruggen voornoemd, aan C. van 25 november
2010 is onder meer aangegeven dat C. tot eind februari 2011 in de even weken
vier dagen op kantoor in Vianen en een dag thuis zal werken en dat zij in de
oneven weken drie dagen op kantoor in Vianen en twee dagen thuis mag
werken.
3.9. Uit het vorenstaande volgt dan ook dat de ter zitting door de gemachtigde
van B., A. en C. gegeven conclusie, inhoudende dat B., A. en C. inmiddels in
dienst zijn van de i3 Groep, juist is. Voorshands is de kantonrechter van oordeel
dat in voldoende mate is komen vast te staan dat er sprake is van
arbeidsovereenkomsten, als bedoeld in artikel 7:610 BW, tussen de i3 Groep
enerzijds en B., A. en C. anderzijds.
3.10. Het gegeven dat op de loonstroken van B., A. en C. ITAA nog als
werkgever staat vermeld, maakt dit niet anders, nu ITAA als zodanig wel is
blijven bestaan, maar is geïntegreerd in de i3 Groep. Ook het gegeven dat in de
financiële overzichten 2010 ITAA afzonderlijk wordt genoemd, kan niet tot een
ander oordeel leiden, nu ITAA gedurende 2010 (op 31 mei 2010) is overgenomen
door de i3 Groep en daarvoor derhalve boekhoudkundige redenen zijn aan te
voeren.‖
Grief III
Ten onrechte oordeelt de kantonrechter in rechtsoverweging 3.11 van haar
vonnis in kort geding het volgende:
―3.11. In het geheel van feiten en omstandigheden ziet de kantonrechter
aanleiding om de gevorderde dwangsom ter zake de wedertewerkstelling
eveneens toe te wijzen, met dien verstande dat hieraan een maximum van €
50.000,= per persoon zal worden verbonden. Ten aanzien van de
wedertewerkstelling als zodanig zal de kantonrechter een termijn van twee
weken aanhouden.‖
57
Grief IV
Ten onrechter oordeelt de kantonrechter in rechtsoverweging 3.13 van haar
vonnis in kort geding het volgende:
―3.13. De gevorderde wettelijke verhoging zal worden toegekend, waarbij de
kantonrechter een percentage van 25, gelet op alle omstandigheden van het
geval, geraden voorkomt.‖
In het incidenteel hoger beroep
3.2. A. heeft in het incidenteel hoger beroep de volgende grieven aangevoerd.
Grief 1
De kantonrechter heeft in r.o. 3.2 overwogen dat:
―(...) op basis van de thans voorhanden zijnde gegevens in het kader van deze
procedure niet, althans in onvoldoende mate, kan worden vastgesteld of, en zo
ja, per wanneer er sprake is van een overgang van een onderneming, als
bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW.‖
Grief 2
Ten onrechte overweegt de kantonrechter in r.o. 3.12:
―De gevorderde vakantietoeslag die vanaf 1 juni 2010 is opgebouwd, zal de
kantonrechter afwijzen, nu de arbeidsovereenkomsten voortduren en deze
toeslag nog niet opeisbaar is geworden. In aanvulling hierop overweegt de
kantonrechter dat het spoedeisend belang van dit deel van de vordering ook niet
wordt ingezien. Dit laatste geldt eveneens voor de gevorderde bonus en
58
garantiecommissie, zodat ook dat deel van de vordering zal worden afgewezen.
B., A. en C. hebben ook onvoldoende aangevoerd om dit deel van de vordering in
de onderhavige procedure te kunnen beoordelen. Zo hebben zij niet aangevoerd
op grond waarvan deze bonus en garantiecommissie worden toegekend en of zij
daaraan hebben voldaan.‖
Met de overweging geeft de kantonrechter blijk van een onjuiste lezing van het
gevorderde in eerste aanleg.
3.3. B. heeft in het incidenteel hoger beroep de volgende grief aangevoerd.
Naar het oordeel van B. heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen in r.o.
3.1 en 3.2 van het vonnis van 12 april 2011:
―3.1. Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een voorziening zoals door B.,
A. en C. wordt gevorderd, het in hoge mate waarschijnlijk moet zijn dat een
gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden
toegewezen. Beoordeeld dient dus te worden of al dan niet aannemelijk is dat de
bodemrechter tot het oordeel zal komen dat B., A. en C. bij de i3 Groep in dienst
zijn.
3.2. De kantonrechter overweegt dienaangaande dat op basis van de thans
voorhanden zijnde gegevens in het kader van deze procedure niet, althans in
onvoldoende mate, kan worden vastgesteld of, en zo ja, per wanneer er sprake
is van een overgang van onderneming, als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW.‖
3.4. C. heeft in het incidenteel hoger beroep de volgende grief aangevoerd.
In het vonnis overweegt de kantonrechter in rechtsoverweging 3.1 en 3.2:
―3.1. Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een voorziening zoals door B.,
A. en C. wordt gevorderd, het in hoge mate waarschijnlijk moet zijn dat een
gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden
toegewezen. Beoordeeld dient dus te worden of al dan niet aannemelijk is dat de
59
bodemrechter tot het oordeel zal komen dat B., A. en C. bij de i3 Groep in dienst
zijn.
3.2. De kantonrechter overweegt dienaangaande dat op basis van de thans
voorhanden zijnde gegevens in het kader van deze procedure niet, althans in
onvoldoende mate, kan worden vastgesteld of, en zo ja, per wanneer er sprake
is van een overgang van onderneming, als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW.‖
4. De vaststaande feiten
4.1. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan vast
de door de kantonrechter in rechtsoverweging 1.1 tot en met 1.6 vastgestelde
feiten. Daaraan voegt het hof de volgende feiten toe.
4.2. Bij e-mailberichten van 7 februari 2011 hebben geïntimeerden i3 Groep
laten weten dat zij zich beschikbaar houden voor de voortzetting van hun
werkzaamheden.
4.3. A. heeft in de periode van 8 februari 2011 tot 11 mei 2011 geen arbeid voor
de i3 Groep verricht. Naar aanleiding van het bestreden vonnis is hij met ingang
van 11 mei 2011 de werkzaamheden van een pre-sales consultant bij i3 Groep
weer gaan verrichten en heeft i3 Groep het loon dat A. bij IT Alignment
Associates B.V. (hierna ook te noemen ―ITAA‖) verdiende over de periode van 8
februari 2011 tot 11 mei 2011 voldaan.
4.4. B. heeft in de periode van 8 februari 2011 tot 1 september 2011 geen arbeid
voor de i3 Groep verricht. Zij heeft de volgens haar bestaande
arbeidsovereenkomst met i3 Groep met ingang van 1 september 2011 opgezegd
en is sindsdien elders werkzaam. Naar aanleiding van het bestreden vonnis is de
ziektewet- en zwangerschapsuitkering over de periode van 8 februari 2011 tot 1
september 2011, waarop B. bij ITAA recht had, aan haar uitbetaald.
4.5. C. heeft in de periode van 8 februari 2011 tot 1 augustus 2011 geen arbeid
verricht. Zij heeft de volgens haar bestaande arbeidsovereenkomst met i3 Groep
met ingang van 1 augustus 2011 opgezegd en is sindsdien elders werkzaam.
Over de periode van 8 februari 2011 tot 1 augustus 2011 heeft zij geen loon van
i3 Groep ontvangen.
60
5. De motivering van de beslissing in hoger beroep
In het principaal en het incidenteel hoger beroep
5.1. A. heeft als eerste verweer aangevoerd dat i3 Groep niet-ontvankelijk is in
haar vordering in het principaal hoger beroep, dan wel dat het hof onbevoegd is
van die vordering kennis te nemen. Hij stelt daartoe dat i3 Groep:
1. heeft nagelaten het adres van het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats
Arnhem, in de dagvaarding te vermelden;
2. na het verwijzingsarrest van 31 mei 2011 ten onrechte drie weken heeft
gewacht met het doen oproepen van A. en
3. hem ten onrechte heeft doen oproepen voor het hof Arnhem in plaats van
voor het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem.
5.2. Het hof stelt ten aanzien van de eerste stelling voorop dat ingevolge artikel
111 lid 2 sub e in verbinding met de artikelen 120 lid 1 en 353 Wetboek van
Burgerlijke Rechtsvordering (hierna ook te noemen ―Rv‖) in een dagvaarding op
straffe van nietigheid het adres van het behandelende gerecht dient te worden
vermeld. Een beroep op nietigheid wordt op basis van artikel 122 lid 1 in
verbinding met artikel 353 Rv echter verworpen, indien de geïntimeerde in het
geding is verschenen en hij door het gebrek in de dagvaarding niet onredelijk in
zijn belangen is geschaad. In het onderhavige geval is aan die voorwaarden
voldaan. A. is zowel vóór als na het verwijzingsarrest van 31 mei 2011 in het
geding verschenen om zich tegen de vordering van i3 Groep te verweren. Dat hij
als gevolg van de onjuiste adresvermelding is benadeeld, is gesteld noch
gebleken. Het verzuim in de dagvaarding kan dan ook niet leiden tot nietigheid.
5.3. Wat betreft de tweede stelling overweegt het hof dat in de wet geen
bepaling is opgenomen die vereist dat een geïntimeerde na een verwijzingsarrest
binnen een bepaalde termijn wordt opgeroepen. In uitzonderingsgevallen kan het
wachten met het betekenen van een oproepingsexploot ertoe leiden dat de
appellant de voortgang van de procedure zozeer vertraagt dat deze in strijd met
de eisen van een goede procesorde handelt. Het nemen van een termijn van
ruim drie weken na het verwijzingsarrest kan echter niet als zodanig worden
61
aangemerkt. Deze termijn is niet onredelijk lang en niet onverenigbaar met de
spoedeisende aard van de kort geding procedure.
5.4. De derde stelling kan ook niet leiden tot onbevoegdheid van dit hof, dan wel
tot niet-ontvankelijkheid van i3 Groep. Bij arrest van 31 mei 2011 heeft het hof
Amsterdam onderhavige zaak naar dit hof verwezen. Dat i3 Groep geïntimeerden
nadien heeft oproepen voor het hof Arnhem te verschijnen, doet er niet aan af
dat de zaak reeds aanhangig was. Nu A., zoals reeds overwogen, voor dit hof is
verschenen, is hij door het ten onrechte niet vermelden van het feit dat het hof
Arnhem in dit geval fungeerde als nevenzittingsplaats van het hof Amsterdam,
niet in zijn belangen geschaad. Overeenkomstig hetgeen onder 5.2 is overwogen
komt het hof tot de conclusie dat het verzuim in het oproepingsexploot niet kan
leiden tot nietigheid van dat exploot en dus ook niet tot onbevoegdheid van het
hof en/of niet-ontvankelijkheid van de i3 Groep.
5.5. Nu het een kort geding procedure betreft, dient het hof te onderzoeken of
ook in hoger beroep sprake is van een zodanig spoedeisend belang dat een
voorziening in kort geding geboden is. Geïntimeerden vorderen voldoening van
loon, vakantietoeslag, garantiecommissie, bonus en onkostendeclaratie en A.
daarnaast ook een veroordeling tot wedertewerkstelling. De voorliggende
vorderingen dienen dus tot het levensonderhoud van geïntimeerden. Het
spoedeisend belang van de procedure is daarmee gegeven. Het hof zal daarom
op de vorderingen beslissen. Met de grieven in het principaal en incidenteel
hoger beroep wordt beoogd het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het
hof voor te leggen, zodat het hof de grieven gezamenlijk zal behandelen. Nu het
een kort geding procedure betreft, dient te worden beoordeeld of het al dan niet
aannemelijk is dat de bodemrechter de vorderingen zal toewijzen.
5.6. In deze zaak gaat het – kort weergegeven – om het volgende.
Geïntimeerden zijn in de jaren 1999 tot 2003 in dienst getreden van ITAA, een
vennootschap met twaalf werknemers, die blijkens het handelsregister als
bedrijfsomschrijving voerde: ―Het wederverkopen van hard- en software
oplossingen en het implementeren van bedoelde oplossingen in de meest ruime
zin.‖. ITAA was door IBM aangemerkt als ―IBM Premier Business Partner‖. Deze
certificering leidde tot naamsbekendheid, leverde inkoopvoordelen op en bood
ITAA de mogelijkheid bepaalde IBM-producten exclusief te verkopen. Begin 2010
is ITAA over een mogelijke overname in onderhandeling getreden met i3 Groep,
die evenals ITAA in de ICT-branche opereerde en als IBM Business Partner was
aangemerkt. Deze onderhandelingen hebben met ingang van 31 mei 2010
geresulteerd in een overname van 100% van de aandelen in ITAA door
zSolutions B.V. Bij persbericht van mei 2010, brief van mei 2010 en brief van 2
62
juni 2010 hebben ITAA en i3 Groep respectievelijk de buitenwereld, hun relaties
en hun werknemers van deze aandelenovername op de hoogte gesteld. De
werkwijze van ITAA is in de daaropvolgende periode op die van i3 Groep
afgestemd. In de loop van 2010 is de omzet van ITAA teruggelopen, waarna
ITAA op 8 februari 2011 failliet is verklaard. Bij brieven van 14 februari 2011
heeft de benoemde curator de arbeidsovereenkomsten tussen ITAA en
geïntimeerden opgezegd. In deze procedure stellen geïntimeerden dat deze
opzegging geen effect sorteert, omdat zij op de voet van artikel 7:663 van het
Burgerlijk Wetboek (hierna ook te noemen ―BW‖) bij één van de tot de i3 Groep
behorende vennootschappen in dienst zijn.
5.7. Het hof zal eerst beslissen op de meest verstrekkende grondslag die
geïntimeerden aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd. Zij stellen dat
in deze sprake is van overgang van onderneming als bedoeld in de artikelen
7:662 e.v. BW en de Richtlijn 77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van
de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de
werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen
daarvan, zoals nader geconcretiseerd in Richtlijn 2001/23/EG, in die zin dat i3
Groep als opvolgend werkgeefster van geïntimeerden heeft te gelden.
5.8. Ingevolge artikel 7:662 lid 2 sub a BW wordt onder overgang van een
onderneming verstaan: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een
fusie of een splitsing van een economische eenheid die haar identiteit behoudt.
In de jurisprudentie, met name in uitspraken van het Europese Hof van Justitie
te Luxemburg, is aan deze bepaling nader uitleg gegeven.
5.9. In de uitspraak van 18 maart 1986, zaak 24/85, LJN: AC8669 (Spijkers)
heeft het Hof van Justitie ten behoeve van de toetsing aan het begrip ―behoud
van identiteit‖ bepaald (rechtsoverwegingen 11 tot en met 13):
―11. (...) Voor het antwoord op de vraag, of er sprake is van een overgang in de
zin van de richtlijn, is dus het beslissende criterium, of de identiteit van het
bedrijf bewaard blijft.
12. Men kan derhalve niet reeds spreken van een overgang van onderneming,
een vestiging of een onderdeel daarvan, wanneer enkel de activa ervan zijn
vervreemd. In een geval als het onderhavige moet integendeel worden
onderzocht, of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met
name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe
63
ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke
bedrijfsactiviteiten.
13. Om vast te stellen of aan deze voorwaarden is voldaan, moet rekening
worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie
kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan
niet overdragen van materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen, de
waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan
niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al
dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de
overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een
eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel slechts
deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk
afzonderlijk worden beoordeeld.‖.
5.10. Het hof stelt vast dat uit de berichtgeving van i3 Groep kan worden
afgeleid dat i3 Groep in 2010 in ieder geval het voornemen had om ITAA over te
nemen in de zin van artikel 7:662 lid 2 sub a BW. In deze berichtgeving treedt i3
Groep als een eenheid naar buiten. Dit correspondeert met de handelsnaam, die
zij blijkens het uittreksel uit het handelsregister van 14 januari 2011 (productie
15 bij dagvaarding eerste aanleg), op die datum voerde. Van belang zijn
navolgende, grotendeels reeds door de kantonrechter geciteerde, passages:
– uit het persbericht van mei 2010:
―Door overname ITAA i3 groep één van de grootste IBM Business Partners.
ITAA en i3 groep zijn april 2010 overeengekomen om met ingang van 31 mei
2010 door te gaan als één bedrijf, waarbij i3 groep ITAA overneemt. (...) ‗De
missie en visie van i3 groep sluiten naadloos aan op de missie en visie van ITAA
en de synergie tussen beide bedrijven op het kennisgebied van ICT-
infrastructuur is opvallend. Het kan niet anders dat de klanten van ITAA zullen
profiteren van de aanvullende i3 groep kennis en vice versa‖, aldus D.
Bij ITAA werken nu 12 mensen, zij worden allen in i3 groep geïntegreerd
waardoor
64
iedereen zijn baan behoudt. (...)
Henk van der Bruggen, algemeen directeur van i3 groep verwoordt het als volgt:
‗De toegevoegde waarde van ITAA voor i3 groep is evident. Na integratie zal i3
groep wat omzet en kennis van IBM enterprise omgevingen betreft de grootste
IBM Business Partner in Nederland zijn‘.‖;
– uit de brief van mei 2010 aan de klanten:
―(...) Met ingang van 31 mei 2010 neemt i3 groep alle activiteiten en mensen
van IT Alignment Associates (ITAA) over. Door de overname wordt i3 groep één
van de grootste IBM Business Partners. De missie en visie van i3 groep sluiten
naadloos aan op de missie en visie van ITAA en de synergie tussen beide
bedrijven op het kennisgebied van ICT-infrastructuur is opvallend. Het kan niet
anders dat u als klant van ITAA zal profiteren van de aanvullende i3 groep
kennis.(...)‖;
– uit de brief van 2 juni 2010 aan de werknemers:
―Welkom bij i3 groep! Per 31 mei 2010 zijn i3 groep en ITAA officieel met elkaar
verbonden. (...) Voor ons is de overname van ITAA een strategische keuze en is
ITAA gevormd door mensen die er werken, jullie dus. Daar zit voor ons ook de
toegevoegde waarde en deze willen we graag behouden en uiteraard nog beter
uitnutten. Wij kijken daarbij zeker ook naar jullie persoonlijke groei.(...)‖;
– uit de brief van 22 december 2010 aan de werknemers:
―Zoals je weet zijn de voorbereidingen met betrekking tot integratie van ITAA in
i3 groep al geruime tijd gaande. (...) Op de datum van de integratie zullen de
arbeidsvoorwaarden van i3 groep van toepassing zijn. Bijgaand tref je het
document ‗Harmonisatie arbeidsvoorwaarden medewerkers ITAA‘ aan. In dit
document kun je lezen welke arbeidsvoorwaarden geharmoniseerd worden en
hoe de harmonisatie gaat plaatsvinden. Begin 2011 zul je – tijdens een gesprek
met HR – een arbeidsovereenkomst met i3 groep ontvangen waarin de voor jou
voornaamste arbeidsvoorwaarden zijn opgenomen. (...)‖;
65
en
– uit het stuk ―Harmonisatie arbeidsvoorwaarden medewerkers ITAA per 1
januari 2011‖:
―Algemeen
Per 31 mei 2010 zijn de activiteiten van ITAA met terugwerkende kracht van 1
januari 2010 overgedragen aan i3 groep. Alle medewerkers van ITAA zijn hierbij
van rechtswege overgegaan. I3 groep heeft haar eigen
arbeidsvoorwaardenpakket en zal deze met ingang van 1 januari 2011 gaan
toepassen op de overgekomen medewerkers. (...)
Artikel 1 Overgang werknemers
– Algemeen
De medewerkers zijn per 31 mei 2010 van rechtswege overgegaan naar i3
groep. Het karakter van de arbeidsovereenkomst met ITAA (onbepaalde tijd)
blijft bestaan. De voor de medewerker bij ITAA opgebouwde dienstjaren worden
door i3 groep overgenomen. (...)‖.
5.11. De inhoud van voornoemde berichtgeving van i3 Groep – en met name het
gebruik van de woorden ―overname‖, ―overnemen‖ en ―van rechtswege
overgegaan‖ – vormt een aanwijzing dat van een overgang van onderneming
sprake is, maar is onvoldoende om voorlopig vast te stellen dat die overgang
werkelijk heeft plaatsgevonden. Op basis van de onder 5.9 vermelde criteria uit
de uitspraak ―Spijkers‖ zal het hof toetsen of de feitelijke omstandigheden
eveneens steun daarvoor bieden.
5.12. Niet in geschil is dat het personeel van ITAA, waaronder geïntimeerden, na
31 mei 2010 werkzaamheden voor i3 Groep is gaan verrichten. A. heeft
66
deelgenomen aan projecten voor bestaande klanten van i3 Groep, zoals ATOS,
Ziggo en de Belastingdienst. Daarnaast heeft hij met collega‘s van i3 Groep grote
orders voor i3 Groep binnengehaald. Uit productie 14 bij de dagvaarding in
eerste aanleg volgt dat hij betrokken is geweest bij het verkrijgen van een
opdracht van Fortis/AAB in september 2010, van ASR Verzekeringen in december
2010 van € 3,4 miljoen en van de gemeente ‘s-Hertogenbosch in januari 2011
van € 1,3 miljoen. B. is met ingang van 1 november 2010 als office manager
overgeplaatst van de ITAA-vestiging in Amstelveen naar de i3 Groep-vestiging in
Vianen. Na deze overplaatsing is zij in een duobaan met een collega van i3 Groep
voor alle vennootschappen van i3 Groep werkzaam geweest. C. heeft blijkens
productie 5a bij de dagvaarding in eerste aanleg een individueel aanbod van i3
Groep gekregen om met ingang van 18 oktober 2010 in de i3 Groep-vestiging te
Vianen de functie ―Hoofd Administratie i3 Groep‖ te bekleden en is na
aanvaarding van dit aanbod als zodanig aan het werk gegaan.
5.13. De werkwijze van ITAA is na de aandelenovername op 31 mei 2010 vrijwel
onmiddellijk geïntegreerd in die van i3 Groep. De ITAA-werknemers hebben de
instructie gekregen om de werkwijze van i3 Groep te volgen, zijn de vanuit i3
Groep verstrekte business cards, e-mailadressen en e-mailsignatuur gaan
gebruiken en zijn onder leidinggevenden van de i3 Groep komen te vallen. D.,
algemeen directeur van ITAA, is op 31 december 2010 officieel uit dienst
getreden. Met ingang van 7 januari 2011 zijn de IBM-certificaten van het ITAA-
personeel overgezet naar i3 Groep. Als gevolg hiervan was het personeel met
ingang van die datum slechts in staat eventuele werkzaamheden uit naam van i3
Groep te verrichten.
5.14. De aandelenovername van 31 mei 2010 heeft consequenties voor de
klantenkring van ITAA gehad. Officieel zijn er geen klanten van ITAA aan i3
Groep overgedragen. Feitelijk heeft de klantenkring gevolgen van de overname
ondervonden. De werknemers van i3 Groep zijn ingezet om werkzaamheden voor
de ITAA-klanten te verrichten. De algemene voorwaarden van ITAA zijn met
ingang van 1 juni 2010 vervangen door de algemene voorwaarden van i3 Groep.
Zoals hiervoor onder 5.12 is overwogen, zijn ITAA-werknemers voor i3 Groep
klanten gaan werven. Hoewel i3 Groep heeft gesteld dat de uurtarieven voor die
werkzaamheden zijn doorberekend naar ITAA, is aannemelijk geworden dat de
omzet en de winstmarge aan i3 Groep toevielen. Het hof acht het daarom
aannemelijk dat de wervingsactiviteiten van het ITAA-personeel ten behoeve van
i3 Groep ten koste van ITAA zijn gegaan.
5.15. Gelet op het voorgaande is het hof vooralsnog van oordeel dat het
voorgaande verder gaat dan de op een aandelentransactie volgende integratie,
67
waarvan volgens i3 Groep sprake is. Zowel de schriftelijke berichtgeving, als de
feitelijke omstandigheden wijzen erop dat aan de criteria van de Spijkers-
uitspraak is voldaan. Het hof gaat er daarom vooralsnog vanuit sprake is van een
overgang van de onderneming van ITAA naar die van i3 Groep.
5.16. Dat i3 Groep niet of nauwelijks materiële activa van ITAA heeft
overgenomen, zoals i3 Groep stelt, doet aan voorgaande voorlopige conclusie
niet af. Niet in geschil is dat de ICT-branche naar zijn aard een arbeidsintensieve
sector is. In de onder 5.10 geciteerde berichtgeving, geeft i3 Groep ook aan dat
―de toegevoegde waarde van ITAA‖ voor haar is gelegen in de kennis van de
werknemers van ITAA en in de daarvoor afgegeven IBM-certificaten. Op basis
van de uitspraak van het Hof van Justitie van 11 maart 1997, zaak C-13/95, LJN:
AG1499 (―Süzen‖) kan in een dergelijk geval bij de beantwoording van de vraag
of van een overgang van onderneming al dan niet sprake is, meer waarde
worden gehecht aan de overname van een groot deel van het personeelsbestand,
dan aan de overname van activa. Het Hof verwoordt dit als volgt
(rechtsoverwegingen 18 en 21):
―18. (...) Het belang dat moet worden gehecht aan de diverse criteria die
bepalen of er sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn, verschilt
noodzakelijkerwijs naar gelang van de uitgeoefende activiteit, en zelfs van de
productiewijze of de bedrijfsvoering in de betrokken onderneming of vestiging of
onderdeel daarvan. Waar het in het bijzonder een economische entiteit in
bepaalde sectoren zonder materiële of immateriële activa van betekenis kan
functioneren, kan het behoud van de identiteit van een dergelijke entiteit na de
haar betreffende transactie per definitie niet afhangen van de overdracht van
dergelijke activa.
(...)
21. Voor zover in bepaalde sectoren, waarin de arbeidskrachten de voornaamste
factor zijn bij de activiteit, een groep werknemers die duurzaam een
gemeenschappelijke activiteit verricht, een economische entiteit kan vormen,
moet evenwel worden erkend dat een dergelijke entiteit haar identiteit ook na de
overdracht kan behouden, wanneer de nieuwe ondernemer niet alleen de
betrokken activiteit voortzet, maar ook een wezenlijk deel – qua aantal en
deskundigheid – van het personeel overneemt dat zijn voorganger speciaal voor
die taak had ingezet.(...)‖.
68
5.17. De stelling dat de integratie van i3 Groep en ITAA dermate is gevorderd
dat ITAA haar identiteit heeft verloren, die i3 Groep blijkens nummer 6 van de
pleitnota in hoger beroep van A. kennelijk in eerste aanleg naar voren heeft
gebracht, passeert het hof op basis van de uitspraak van het Hof van Justitie van
12 februari 2009, zaak C-466/07, LJN: BH3637 (―Klarenberg/Ferrotron‖). In deze
uitspraak heeft het Hof van Justitie ten behoeve van de reikwijdte van het begrip
―behoud van identiteit‖ overwogen (rechtsoverwegingen 43, 44 en 46 tot en met
48):
―43. Gelet op met name het door richtlijn 2001/23 nagestreefde doel om, zoals
blijkt uit punt 40 van het onderhavige arrest, de werknemers tijdens een
overgang daadwerkelijke bescherming te bieden, kan een dergelijke, zoals door
verweerster in het hoofdgeding aangevoerde opvatting over de identiteit van de
economische eenheid – die louter is gebaseerd op een element inzake de
organisatorische eenheid – evenwel niet worden aanvaard. Zij zou er immers toe
leiden dat richtlijn 2001/23 niet toepasselijk is op het verworven onderdeel van
een onderneming of vestiging, en dat de betrokken werknemers derhalve niet
langer gebruik kunnen maken van de door deze richtlijn geboden bescherming,
enkel omdat de verkrijger besluit om dit onderdeel van een onderneming of
vestiging te ontbinden en in zijn eigen structuur te integreren.
44. Ofschoon het Hof, juist met betrekking tot de factor organisatie, eerder heeft
geoordeeld dat deze houvast biedt bij het definiëren van een economische
entiteit (...), heeft het eveneens geoordeeld dat een wijziging van de
organisatorische structuur van de overgedragen eenheid niet in de weg kan
staan aan de toepassing van richtlijn 2001/23 (...).
(...)
46. Gelet op het voorgaande dient de voorwaarde inzake het behoud van de
identiteit van een economische eenheid in de zin van richtlijn 2001/23 te worden
uitgelegd met inachtneming van beide elementen waarin is voorzien door artikel
1, lid 1, sub b, van richtlijn 2001/23, welke in hun geheel beschouwd deze
identiteit vormen, alsook van de door deze richtlijn beoogde doelstelling van de
bescherming van werknemers.
47. In de lijn van deze overwegingen en, teneinde de nuttige werking van
richtlijn 2001/23 niet gedeeltelijk ongedaan te maken, dient de genoemde
voorwaarde niet aldus te worden uitgelegd dat op grond hiervan de specifieke
69
wijze waarop de ondernemer de diverse overgegane productiefactoren had
georganiseerd, moet worden gehandhaafd, maar wel – zoals de advocaat-
generaal in de punten 42 en 44 van zijn conclusie heeft opgemerkt – in die zin
dat de functionele band die deze onderling samenhangende, elkaar aanvullende
factoren verenigt, moet worden behouden.
48. De handhaving van een dergelijke functionele band tussen de verschillende
overgegane factoren biedt de verkrijger immers de mogelijkheid om deze, zelfs
na hun integratie, te gebruiken om dezelfde of soortgelijke economische activiteit
voort te zetten (zie in die zin arrest van 14 april 1994, Smidt, C-392/92, Jurispr.
Blz. I-1311, punt 17).‖
5.18. De overgang van ITAA naar i3 Groep voldoet voorshands aan de criteria
van de uitspraak ―Klarenberg/Ferrotron‖. Uit hetgeen onder 5.11 en 5.15 is
overwogen, blijkt dat de werknemers van ITAA ook na de aandelenovername
door i3 Groep konden worden ingezet om de ―core business‖ van ITAA, te
verrichten, te weten het verkopen en installeren van IBM-gecertificeerde
producten. De economische activiteit van ITAA is aldus op dezelfde voet
voortgezet, met dien verstande dat daarbij de naam i3 Groep is gehanteerd.
5.19. Op grond van de voorgaande overwegingen is naar het voorlopig oordeel
van het hof sprake van een overgang van onderneming in de zin van artikel
7:662 e.v. BW. Dat brengt naar het voorlopig oordeel van het hof mee dat de
rechten en de plichten die op 31 mei 2010 voor ITAA voortvloeiden uit de
arbeidsovereenkomsten tussen haar en geïntimeerden ingevolge artikel 7:663
BW van rechtswege op i3 Groep zijn overgegaan. Dat het juridisch gezien
onmogelijk is om bij de holding i3 Groep in dienst te treden, zoals i3 Groep stelt,
maakt dit niet anders. I3 Groep heeft zelf de indruk gewekt dat dit wel mogelijk
was door, zoals in 5.10 is overwogen, in haar berichtgeving als eenheid naar
buiten te treden. In het bij dagvaarding in eerste aanleg als productie 5a
overgelegde e-mailbericht van 15 oktober 2010, doet zij dit weliswaar niet, maar
dit bericht heeft de strekking medewerkers van i3 Groep te informeren over de
functie van C. en niet over de ondernemingstructuur van i3 Groep. Mede gelet op
de wijze waarop i3 Groep zichzelf heeft aangeduid, gaat het hof er dan ook
vanuit dat de rechten en de plichten uit de arbeidsovereenkomsten met ITAA op
één van de werkmaatschappijen van i3 Groep zijn overgegaan.
5.20. Het hof voegt aan het voorgaande toe dat, ook als zou moeten worden
geconcludeerd dat geen sprake is van een overgang van onderneming in de zin
van artikel 7:662 e.v. BW naar zijn voorlopig oordeel ook dan de vorderingen
70
van geïntimeerden toewijsbaar zijn. Geïntimeerden hebben zich immers
subsidiair op het standpunt gesteld dat tussen i3 Groep en geïntimeerden een
arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW tot stand is gekomen
als gevolg van een door i3 groep bij geïntimeerden gerechtvaardigd gewekt
vertrouwen.
5.21. Nu geïntimeerden de subsidiaire grondslag door middel van een, zoals in
2.12 is overwogen toelaatbare, eiswijziging aan hun vorderingen ten grondslag
hebben gelegd, heeft i3 Groep geen belang meer bij de behandeling van haar
klacht dat de kantonrechter artikel 25 Rv heeft toegepast.
5.22. Ingevolge artikel 3:35 BW kan, tegen hem die eens anders verklaring of
gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven
omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een door die
ander tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking, geen beroep
worden gedaan op het ontbreken van een met deze verklaring
overeenstemmende wil.
5.23. Het hof overweegt dat, zoals hiervoor onder 5.10 is overwogen, vast staat
dat i3 Groep meerdere malen tegenover verschillende partijen schriftelijk te
kennen heeft gegeven dat zij na de aandelentransactie op 31 mei 2010 alle
werknemers van ITAA zou overnemen. Op 22 december 2010 heeft i3 Groep
geïntimeerden een ―Harmonisatiedocument‖ voor hun arbeidsvoorwaarden
aangeboden en een arbeidsovereenkomst in het vooruitzichtgesteld. Vervolgens,
zo blijkt uit hetgeen onder 5.12 tot en met 5.14 is overwogen, heeft i3 Groep de
werkwijze van ITAA in die van I3 Groep geïntegreerd. Geïntimeerden zijn daarbij
werkzaamheden voor i3 Groep gaan verrichten. C. heeft zelfs een nieuwe functie
binnen i3 Groep gekregen. Voornoemde handelswijze van i3 Groep maakt naar
het voorlopig oordeel van het hof dat op basis van een door i3 Groep bij
geïntimeerden gerechtvaardigd gewekt vertrouwen met ingang van 31 mei 2010
een arbeidsovereenkomst tussen hen tot stand is gekomen en wel onder dezelfde
arbeidsvoorwaarden als de arbeidsovereenkomst die voorheen tussen ITAA en
geïntimeerden bestond. Zoals in 5.19 is overwogen doet aan dit voorlopig
oordeel niet af dat het juridisch gezien onmogelijk is om bij de holding i3 Groep
in dienst te treden. Op basis de formulering van de onder 5.10 vermelde
berichtgeving mochten geïntimeerden ervan uitgaan dat zij met ingang van 31
mei 2010 bij één van de werkmaatschappijen van i3 Groep in dienst waren.
5.24. Zowel op grond van de primaire, als de subsidiaire grondslag dient aldus
naar het voorlopig oordeel van het hof te worden aangenomen dat geïntimeerden
71
op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst zijn gekomen bij (één van de
werkmaatschappijen van) i3 Groep. De vordering van A. tot wedertewerkstelling
zal op deze grond worden toegewezen. B. en C. hebben hun hierop gerichte
vordering niet gehandhaafd, omdat zij inmiddels elders werkzaam zijn. I3 Groep
heeft niet betwist dat geïntimeerden op basis van hun arbeidsovereenkomst met
ITAA het recht op de door hen gevorderde vakantietoeslag toekwam. De
verplichting van ITAA om deze toeslag, voor zover opeisbaar, aan geïntimeerden
uit te betalen is dan ook met de arbeidsovereenkomst op i3 Groep overgegaan.
Dit geldt eveneens voor de door i3 Groep in hoger beroep niet betwiste door C.
gevorderde bonus en de door A. en C. gevorderde declaraties. De door A.
gevorderde garantiecommissie wordt eveneens toegewezen, nu i3 Groep de
commissie slechts ongemotiveerd heeft betwist en uit artikel 10 van de
arbeidsovereenkomst tussen ITAA en A. van 22 oktober 1999 volgt dat de
commissie een vaste component van het salaris van A. betreft.
5.25. Met de stelling dat de arbeidsovereenkomsten tussen i3 Groep en B. en C.
wegens dwaling, dan wel bedrog vernietigbaar zijn, gaat i3 Groep vooralsnog
naar het oordeel van het hof voorbij aan het gesloten stelsel van
beëindigingmogelijkheden van de arbeidsovereenkomst. Het door i3 Groep in dat
verband gedane beroep op vernietiging is niet met dit stelsel te rijmen. Het hof
verwerpt dit beroep op deze grond.
5.26. Het door i3 Groep in de dagvaarding in hoger beroep gedane aanbod haar
stellingen te bewijzen, passeert het hof, omdat de aard van deze procedure, een
kort geding, zich niet voor nadere bewijslevering leent.
5.27. Anders dan i3 Groep acht het hof het maximum van de aan veroordeling
tot de wedertewerkstelling van – thans alleen nog – A. verbonden dwangsom van
€ 50.000,= niet onredelijk hoog. Artikel 611b Rv biedt de rechter de
mogelijkheid een bedrag te bepalen waarboven geen dwangsom meer wordt
verbeurd. Nadere voorwaarden daaraan worden noch in dat artikel, noch in enig
andere wettelijke bepaling gesteld. De door i3 Groep beoogde koppeling met het
salaris van A., behoeft dan ook wettelijke gezien niet te worden gemaakt. Het
hof ziet geen aanleiding om die koppeling wel te maken. De dwangsom dient
slechts als pressiemiddel. Zolang i3 Groep A. in de gelegenheid stelt zijn
werkzaamheden te verrichten, zal i3 Groep deze niet verbeuren. Bovendien heeft
i3 Groep ten aanzien van A. inmiddels voldaan aan het vonnis van de
kantonrechter.
72
5.28. Ingevolge artikel 7:625 lid 1 BW kan de wettelijke verhoging worden
vastgesteld op maximaal 50% van de toegewezen loonvordering. De
kantonrechter heeft het redelijk geacht dat percentage tot 25% matigen. Nu i3
Groep haar stelling dat dit percentage substantieel te hoog is niet heeft
gemotiveerd en het hof de matiging tot 25% redelijk acht, zal het hof de
beslissing van de kantonrechter volgen.
Slotsom
In het principaal hoger beroep
De grieven falen.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal i3 Groep in de kosten van dat beroep
worden veroordeeld.
In het incidenteel hoger beroep
De grieven slagen, zodat de (gewijzigde) vorderingen van geïntimeerden
toewijsbaar zijn.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal i3 Groep in de kosten van dat beroep
worden veroordeeld.
In het principaal en incidenteel hoger beroep
Het hof zal om proceseconomische redenen het bestreden vonnis deels
vernietigen en opnieuw rechtdoen als na te melden.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
in het principaal en incidenteel hoger beroep:
in de zaak tegen A.:
73
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank
Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 12 april 2011, voor zover dit betreft
afwijzing van de garantiecommissie en de onkostenvergoeding, en doet opnieuw
recht:
veroordeelt i3 Groep hoofdelijk in die zin, dat wanneer de een betaalt de ander
tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, om aan A. tegen bewijs van
kwijting te betalen:
– € 4.160,= bruto ter zake van de garantiecommissie over januari 2011 en de
met ingang van 1 februari 2011 op grond van de arbeidsovereenkomst
verschuldigde garantiecommissie;
– € 159,60 netto ter zake van onkosten conform ingediende declaraties over
januari 2011;
– € 54,15 netto ter zake van onkosten conform ingediende declaraties over
februari 2011,
alles te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 25% en de wettelijke
rente met ingang van de data van de opeisbaarheid van de respectieve bedragen
tot de dag der voldoening;
bekrachtigt dat vonnis voor het overige;
veroordeelt i3 Groep in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze
uitspraak aan de zijde van A. begroot op € 1.788,= voor salaris overeenkomstig
het liquidatietarief en op € 284,= voor griffierecht;
veroordeelt i3 Groep in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze
uitspraak aan de zijde van A. begroot op € 894,= voor salaris overeenkomstig
het liquidatietarief;
74
in de zaak tegen B.:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank
Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 12 april 2011, behoudens ten
aanzien van de beslissing omtrent de proceskosten, en doet opnieuw recht:
veroordeelt i3 Groep hoofdelijk in die zin, dat wanneer de een betaalt de ander
tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, om aan B. tegen bewijs van
kwijting te betalen:
– € 1.575,= bruto per maand ter zake van loon, te vermeerderen met 8,33%
vakantietoeslag over de periode van 1 februari 2011 tot 1 september 2011,
alles te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 25% en de wettelijke
rente met ingang van de data van de opeisbaarheid van de respectieve bedragen
tot de dag der voldoening;
veroordeelt i3 Groep in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze
uitspraak aan de zijde van B. begroot op € 1.788,= voor salaris overeenkomstig
het liquidatietarief en op € 284,= voor griffierecht;
veroordeelt i3 Groep in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze
uitspraak aan de zijde van B. begroot op € 1.117,50 voor salaris overeenkomstig
het liquidatietarief;
in de zaak tegen C.:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank
Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 12 april 2011, behoudens ten
aanzien van de beslissing omtrent de proceskosten, en doet opnieuw recht:
75
veroordeelt i3 Groep hoofdelijk in die zin, dat wanneer de een betaalt de ander
tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, om aan C. tegen bewijs van
kwijting te betalen:
– € 4.200,= bruto per maand ter zake van loon, te vermeerderen met 8,33%
vakantietoeslag over de periode van 1 februari 2011 tot 1 augustus 2011;
– € 4.200,= bruto ter zake van de bonus over het tweede halfjaar van 2010;
– € 4.900,= bruto ter zake van de bonus over de periode van 1 januari 2011 tot
1 augustus 2011;
– € 93,11 netto ter zake van onkosten conform ingediende declaraties over
februari 2011,
alles te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 25% en de wettelijke
rente met ingang van de data van de opeisbaarheid van de respectieve bedragen
tot de dag der voldoening;
veroordeelt i3 Groep in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze
uitspraak aan de zijde van C. begroot op € 2.316,= voor salaris overeenkomstig
het liquidatietarief en op € 284,= voor griffierecht;
veroordeelt i3 Groep in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze
uitspraak aan de zijde van C. begroot op € 1.158,= voor salaris overeenkomstig
het liquidatietarief;
in de zaak tegen A., B. en C.:
wijst het meer of anders gevorderde af.
76
JAR 2013/79 Voorzieningenrechter Kantonrechter Enschede, 20-12-
2012, 424.095 CV EXPL 12-10758, LJN BZ0651
Overgang van onderneming, School is arbeidsintensieve sector, Merendeel
leerkrachten over, dus overgang van onderneming
Aflevering 2013 afl. 5
College Voorzieningenrechter Kantonrechter Enschede
Datum 20 december 2012
Rolnummer 424.095 CV EXPL 12-10758
LJN BZ0651
Rechter(s) mr. Valk
Partijen De werkneemster,
eisende partij,
gemachtigde: R.M. Pot te Amsterdam,
tegen
Stichting Neutraal Bijzonder Onderwijs Twente te Hengelo (O),
gedaagde partij,
gemachtigde: mr. M. van der Veen, advocaat te Enschede.
Noot mr. I.A. Haanappel-van der Burg
Trefwoorden Overgang van onderneming, School is arbeidsintensieve sector,
Merendeel leerkrachten over, dus overgang van onderneming
Regelgeving BW Boek 7 - 662
BW Boek 7 - 663
» Samenvatting
De werkneemster is sinds 1 januari 1999 in dienst van de school in de functie
van leraar. Sinds maart 2010 kampt de school met een dalend aantal leerlingen
en eind augustus 2012 heeft zij haar wettelijke registratie verloren. Op 30 maart
2012 is de gehele formatie ontslag aangezegd op grond van art. 3.8 lid 3 cao PO,
effectief per 1 augustus 2012. Sinds juli 2011 is het bestuur van de school actief
op zoek geweest naar een partij die op enigerlei wijze zorg kan dragen voor
continuering van de school. Veel kinderen zijn per 1 augustus 2012 ingestroomd
bij een andere bijzondere school, hierna: de stichting. De werkneemster tekent
op 10 mei 2012 beroep aan tegen het haar aangezegde ontslag en stelt dat er
77
sprake is van overgang van onderneming. Zij stelt dat zij vanaf 1 augustus 2012
van rechtswege in dienst is getreden van de stichting.
De kantonrechter is van oordeel dat sprake is van een overgang van
onderneming. De stichting heeft in haar ijver om de leerlingen en de leraren
―onder dak‖ te brengen, een situatie geschapen waaruit geconcludeerd kan
worden dat sprake is van een overgang van onderneming. Daarbij moet grote
waarde worden toegekend aan de wens van de school om ervoor te zorgen dat
de leerlingen hun lessen bij de vertrouwde leerkrachten in het vertrouwde
gebouw zullen volgen. Indien die situatie daadwerkelijk in vervulling gaat en de
school per 1 augustus 2012 is geliquideerd, is de ontstane situatie zeer
vergelijkbaar met de situatie in Sophie Redmond, NJ 1992, 476. In de
arbeidsintensieve sector, waartoe een school gerekend moet worden, vormt juist
de overdracht van het personeel, althans van een wezenlijk deel daarvan, de
―trigger‖ voor de overgang van een onderneming. Nu een groot deel van de
leerkrachten nu lesgeeft aan de leerlingen van de school in het oude gebouw van
de school, is sprake van een overgang van onderneming en dient de
loonvordering van de werkneemster vanaf 1 augustus 2012 te worden
toegewezen.
NB. Ook het onderwijs lijkt te behoren tot de arbeidsintensieve sectoren, zoals
de schoonmaak (o.a. HvJ EG, «JAR» 2002/47, Temco) en de ICT («JAR» 2013/84
in deze aflevering). Niet-arbeidsintensieve sectoren zijn onder meer de catering
(HvJ EG, «JAR» 2003/298, Sodexho) en het busvervoer (HvJ EG, «JAR»
2001/68, Oy Liikenne).
beslissing/besluit
» Uitspraak
De procedure
(...; red.)
De feiten, het geschil en de motivering van de beslissing
78
1. Bij de beoordeling van dit geschil wordt uitgegaan van de navolgende feiten.
Deze worden als vaststaand beschouwd omdat zij door een van partijen zijn
gesteld en door de andere partij onvoldoende of niet zijn betwist of zijn erkend.
1.1. De Hengelose Schoolvereniging (HSV) is een zogenoemde Bijzonder
Neutrale School.
De werkneemster is sinds 1 januari 1999 onafgebroken werkzaam geweest in de
functie van leraar in dienst van HSV. Sinds maart 2010 kampt HSV met een
dalend aantal leerlingen en heeft eind augustus 2012 haar wettelijke registratie
verloren met als consequentie dat zij geen ministeriële bekostiging meer
ontvangt, waardoor exploitatie onmogelijk is geworden.
Met ingang van juli 2011 wordt het gehele lerarenbestand van HSV in het Risico
Dragend Deel van de Formatie (RDDF) geplaatst en op 30 maart 2012 wordt de
formatie ontslag aangezegd op grond van artikel 3.8 lid 3 cao PO ―opheffing van
de instelling‖, effectief per 1 augustus 2012.
Sinds juli 2011 is het bestuur van HSV actief op zoek naar een partij die op
enigerlei wijze zorg kan dragen voor de continuering van HSV.
Na de liquidatie van HSV per 1 augustus 2012 stromen veel kinderen in bij SMO
en de door een naamsverandering gevormde stichting van gedaagde.
1.2. Op 10 mei 2012 tekent de werkneemster pro forma beroep aan tegen het
haar aangezegde ontslag wegens vermeende overgang van onderneming. Dit
beroep is behandeld op 11 september 2012. In de uitspraak van de Commissie
van Beroep wordt de werkneemster in het gelijk gesteld.
2. De werkneemster vordert, kort weergegeven, doorbetaling van haar salaris en
emolumenten over de periode vanaf 1 augustus 2012, te vermeerderen met de
wettelijke verhoging.
79
3. De stichting betwist dat er sprake is van een overgang van de onderneming,
zodat zij niet gehouden is het salaris door te betalen: per 1 augustus 2012 is zij
immers ontslagen.
4.1. Een beslissing in kort geding is per definitie een voorlopige voorziening. Een
dergelijke procedure, hoe zorgvuldig wellicht ook, kent nu eenmaal niet die
mogelijkheden welke een bodemprocedure heeft. Zo is het in beginsel niet de
bedoeling dat getuigen worden gehoord en wordt van de voorzieningenrechter
verwacht dat hij op korte termijn zich een oordeel vormt over de zaak. Dit alles
brengt met zich mee dat aan dit oordeel derhalve geen definitief karakter kleeft.
Dat neemt echter niet weg dat zo‘n procedure in bepaalde gevallen baanbrekend
werk verricht in die zin dat partijen daardoor enig inzicht krijgen in de denkwijze
van de rechter. Zo ook in deze op zichzelf lastige zaak.
4.2. Blijkens de wettelijke tekst van artikel 7:662 BW kan een overgang van
onderneming plaats hebben tengevolge van een overeenkomst, een fusie of een
splitsing van een economische eenheid die haar identiteit behoudt.
Op het eerste gezicht doet zich geen van die situaties voor.
Over een fusie is wel gesproken, maar daar is van afgezien toen bleek dat bij een
fusie alle leraren van HSV gelet op hun leeftijd en diensttijd, voor zouden gaan
op de leraren van andere scholen, waardoor er een situatie zou ontstaan dat de
eigen leraren van de school het veld zouden moeten ruimen.
Bij een overgang van een onderneming zou die situatie eveneens ontstaan, zodat
daarmee vast staat dat de stichting een overgang van onderneming niet heeft
gewild.
Dat brengt echter nog niet met zich mee dat er geen sprake is van een overgang
van onderneming, want ook ongewild kan daarvan sprake zijn.
4.3. Op 11 september 2012 heeft de Commissie van Beroep BO/SO/VSO,
ingesteld door de Verenigde Bijzondere Scholen voor onderwijs op algemene
grondslag, zich ook over deze kwestie gebogen, dit naar aanleiding van het door
de werkneemster ingestelde beroep tegen haar ontslag. Hierbij moet worden
80
opgemerkt dat het beroep zich richtte tegen HSV en de stichting derhalve geen
partij was.
Die uitspraak brengt goed beargumenteerd in kaart waar het in deze zaak om
draait: is de stichting op de keper beschouwd niet te ver gegaan in haar
bemoeienis met het vervolg van HSV, waardoor er op zijn zachtst gezegd de
indruk kan zijn gewekt dat de activiteiten van HSV door de stichting deels zijn
overgenomen.
4.4. De kantonrechter is van oordeel dat dit inderdaad het geval is. De stichting
heeft in haar ijver om de leerlingen en de leraren ―onder dak‖ te brengen een
situatie geschapen waaruit geconcludeerd kan worden dat er sprake is van een
overgang van een onderneming.
Daarbij moet grote waarde worden toegekend aan de wens van HSV om er voor
te zorgen dat de leerlingen hun lessen bij de vertrouwde HSV-leerkrachten in het
vertrouwde gebouw zullen volgen. Deze wens hebben zij al uitgesproken in een
schrijven van 23 maart 2012 aan de ouders van de leerlingen.
Indien die situatie dan ook daadwerkelijk in vervulling gaat en HSV per 1
augustus 2012 is geliquideerd, dan is de ontstane situatie zeer vergelijkbaar met
de situatie zoals deze is geschetst in het arrest van het Hof van Justitie EG 19
mei 1992, NJ 1992, 476 betreffende Sophie Redmond.
4.5. Recentere jurisprudentie maakt duidelijk dat er tot op zekere hoogte
onderscheid gemaakt moet worden tussen ondernemingen waar de factor arbeid
het meest wezenlijke element vormt en ondernemingen waar de factor kapitaal
vooral bepalend is. In de arbeidsintensieve sector, waartoe een school toch
gerekend moet worden, vormt juist de overdracht van het personeel, althans van
een wezenlijk deel daarvan, de ―trigger‖ voor de overgang van een onderneming.
Als we dat toepassen op de huidige casus dan zien we dat een groot deel van de
leerkrachten thans les geeft aan (een deel van de) leerlingen van HSV en dat ook
nog eens in het oude gebouw van HSV.
81
De kantonrechter acht dat voldoende onderbouwing voor de stelling dat er
sprake is van een overgang van de onderneming.
4.6. Dit brengt met zich mee dat de vordering van de werkneemster tot
doorbetaling van haar salaris vanaf 1 augustus 2012 zal worden toegewezen:
een gevolg van de overgang van een onderneming is immers dat zij in dienst is
van de stichting, zodat er geen sprake is van een ontslag. Zij is immers
ontslagen bij HSV, maar dat is haar werkgeefster niet meer!
De kantonrechter zal echter bepalen dat de verplichting tot doorbetaling van
haar salaris stopt op het moment dat er op enigerlei wijze een einde aan het
dienstverband zal zijn gekomen.
4.7. De kantonrechter zal de wettelijke verhoging matigen tot nihil. Er is geen
enkele reden om in deze zaak de stichting te straffen met de wettelijke sanctie
op het niet (tijdig) betalen van het salaris. Die sanctie is immers bedoeld voor
geheel andere situaties. Voor toekenning van de wettelijke rente is wel plaats.
4.8 De stichting zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze
procedure worden verwezen.
De beslissing in kort geding
I. Veroordeelt de stichting om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de
werkneemster haar loon met emolumenten te betalen vanaf 1 augustus 2012,
totdat er op enigerlei wijze een einde aan dat dienstverband zal zijn gekomen.
II. Veroordeelt de stichting in de kosten van deze procedure tot op heden aan de
zijde van de werkneemster begroot op € 565,17, waaronder € 400,= wegens het
salaris van de gemachtigde.
III. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
IV. Wijst af het meer of anders gevorderde.
82
» Noot
Uit artikel 1 lid 1 sub a en b van de richtlijn overgang van onderneming (Richtlijn
2001/23/EG) volgt dat de richtlijn van toepassing is als sprake is van een
economische eenheid, overdracht en identiteitsbehoud. De uitspraken van de
Kantonrechter te Enschede («JAR» 2013/79) en de Kantonrechter te Utrecht
(«JAR» 2013/84) zien beide op de vraag of sprake is van identiteitsbehoud.
Identiteitsbehoud blijkt met name uit het feit dat de exploitatie van het bedrijf in
feite wordt voortgezet of hervat. Hierbij moet rekening worden gehouden met
‗alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken‘ zoals de
aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van
materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van de
immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen
van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet
overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht
verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele
onderbreking van die activiteiten (HvJEG 18 maart 1986, NJ 1987, 502
(Spijkers/Benedik). Al deze zogeheten Spijkersfactoren zijn evenwel slechts
deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk
afzonderlijk worden beoordeeld.
De nationale rechter moet bij de beoordeling van de Spijkersfactoren onder meer
rekening houden met de aard van de betrokken onderneming of vestiging
(HvJEG 11 maart 1997, «JAR» 1997/91 (Süzen/Zehnacker). Het belang dat moet
worden gehecht aan de verschillende Spijkersfactoren verschilt met de
uitgeoefende activiteit, of zelfs de productiewijze of bedrijfsvoering in de
betrokken onderneming. Het HvJEU heeft bepaald dat in arbeidsintensieve
sectoren sprake kan zijn van identiteitsbehoud als de verkrijger niet alleen de
activiteit voortzet, maar ook een wezenlijk deel – qua aantal en deskundigheid –
van het personeel dat de vervreemder speciaal voor die taak had ingezet,
overneemt. Voor kapitaalintensieve sectoren heeft het HvJEU bepaald dat sprake
kan zijn van identiteitsbehoud als de verkrijger de voor de goede werking van de
economische eenheid onontbeerlijke activa van de vervreemder overneemt
(HvJEG 25 januari 2001, «JAR» 2001/68 (Oy Liikenne/Liskojärvi).
Voornoemde rechtspraak van het HvJEU bevat evenwel geen vereiste dat de aard
van de betrokken onderneming of vestiging altijd als arbeids- of kapitaalintensief
moet worden gekwalificeerd, als twee elkaar uitsluitende grootheden. De zaken
Süzen/Zehnacker en Oy Liikenne/Liskojärvi lijken veel eerder de uitersten van
83
een scala aan mogelijkheden te illustreren. Mijns inziens volgt uit de rechtspraak
van het HvJEU dat de nationale rechter in de eerste plaats rekening moet houden
met alle Spijkersfactoren om vervolgens het respectieve belang van de
Spijkersfactoren te beoordelen. Daartoe dient de rechter met name rekening te
houden met de bedrijfssector waarin de economische eenheid werkzaam is,
waarbij de rechter moet vaststellen welke elementen essentieel en onontbeerlijk
zijn voor de werking van de economische eenheid en nagaan of deze elementen
door de verkrijger zijn overgenomen (Conclusie AG Léger 12 oktober 2000 inz.
Oy Liikenne). Bestaan dergelijke elementen niet dan zijn alle Spijkersfactoren
van gelijk belang.
De Kantonrechter te Enschede oordeelt naar aanleiding van een zeer karig
feitenrelaas dat sprake is van overgang van onderneming omdat de SNBOT in
haar ijver om de leerlingen en de leraren ‗onder dak‘ te brengen een situatie
heeft geschapen waaruit geconcludeerd kan worden dat sprake is van overgang
van onderneming. Hierbij kent de Kantonrechter te Enschede grote waarde toe
aan de in vervulling gegane wens van HSV er voor te zorgen dat de leerlingen
van HSV hun lessen bij de vertrouwde HSV leerkrachten in het vertrouwde HSV
gebouw zouden kunnen blijven volgen. Vervolgens overweegt de Kantonrechter
te Enschede dat ―er tot op zekere hoogte onderscheid gemaakt moet worden
tussen ondernemingen waar de factor arbeid het meest wezenlijke element
vormt en ondernemingen waar de factor kapitaal vooral bepalend is‖. De
Kantonrechter te Enschede rekent een school tot een arbeidsintensieve sector en
vanwege het feit dat in de casus een groot deel van de leerkrachten van HSV les
geeft aan (een deel van) de leerlingen van HSV in het oude gebouw van HSV
onderbouwt dat volgens de Kantonrechter te Enschede de stelling dat sprake is
van een overgang van onderneming.
De Kantonrechter te Utrecht geeft allereerst een veelbelovende samenvatting
van de relevante rechtspraak van het HvJEU. Vervolgens oordeelt de
Kantonrechter te Utrecht dat dienstverlening in de ICT-branche in het algemeen
gekenmerkt wordt door een arbeidsintensief karakter. In dit specifieke geval zou
sprake kunnen zijn van een ‗gemengd karakter‘, waardoor de vraag moet worden
beantwoord op welk karakter, het arbeidsintensieve of kapitaalintensieve, de
nadruk ligt. Vervolgens komt de Kantonrechter te Utrecht aan de hand van een
uitgebreid feitenrelaas tot het oordeel dat in dit geval sprake is van een sector
waarin de arbeidskrachten de voornaamste factor zijn bij de activiteit. Voor zover
al geconcludeerd zou moeten worden dat er naast arbeidsintensieve aspecten
ook kapitaalintensieve aspecten zijn, geldt dat de nadruk duidelijk ligt op de
arbeidsintensieve aspecten. De Kantonrechter te Utrecht oordeelt dat, nu Ordina
geen personeel heeft overgenomen, op voorhand niet kan worden geconcludeerd
dat de identiteit van (een onderdeel van) de onderneming behouden is gebleven
en daarom geen sprake is van overgang van onderneming.
84
De Kantonrechter te Enschede toetst eerst (bijna) alle Spijkersfactoren om
vervolgens het respectieve belang van de Spijkersfactoren te beoordelen,
hetgeen in lijn is met de rechtspraak van het HvJEU. Dit geldt niet voor de
Kantonrechter te Utrecht, die zich slechts beperkt tot de vraag of sprake is van
een arbeids- of kapitaalintensieve sector, althans op welk karakter de nadruk
ligt. De Kantonrechter te Utrecht had mijns inziens allereerst rekening moeten
houden met alle Spijkersfactoren om vervolgens het respectieve belang van de
Spijkersfactoren te beoordelen. In dat kader had de Kantonrechter te Utrecht
kunnen volstaan met de constatering dat sprake is van een sector die noch
arbeids- noch kapitaalintensief is en waarin geen van de Spijkersfactoren dus
bepalend is (HR 10 december 2004, «JAR» 2005/14 (Wesselman/Veenman;
m.nt. R.M. Beltzer) en Hof Leeuwarden 26 april 2011, «JAR» 2011/153,
(Beenen/Klijnstra; m.nt. I.A. Haanappel-van der Burg). Wanneer de
Kantonrechter te Utrecht rekening had gehouden met alle Spijkersfactoren,
zonder daarbij aan één van de factoren bijzonder belang toe te kennen, had de
vraag of sprake is van overgang van onderneming heel goed anders beantwoord
kunnen worden.
Saillant detail: de SNBOT heeft vrijwel direct na de uitspraak van de
Kantonrechter te Enschede een ontbindingverzoek ingediend vanwege
tegenvallende leerlingenaantallen, forse exploitatietekorten en een
incompatibilité d‘humeur. Een andere Kantonrechter te Enschede heeft dit
verzoek afgewezen (LJN: BZ0652).
mr. I.A. Haanappel-van der Burg,
85
NJ 1987, 502
Instantie: Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen Datum:
18 maart 1986
Magistraten:
Everling, Joliet, Due, Galmst, Kakouris, Gordon Slynn
Zaaknr: 24/85
Conclusie: - LJN: AC8669
Noot: - Roepnaam: -
Wetingang: BW art. 1639aa lid 1 onder b; BW art. 1639bb; EG-Richtlijn nr.
77/187 art. 1 lid 1
Snel naar: EssentieSamenvattingVoorgaande uitspraakConclusie
EssentieNaar boven
Overgang van ondernemingen. Behoud van rechten door werknemers.
SamenvattingNaar boven
Art. 1 lid 1 richtlijn nr. 77/187 van 14 febr. 1977 moet aldus worden uitgelegd,
dat het begrip ‗overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan
op een andere ondernemer‘ ziet op het geval waarin de identiteit van het
betrokken bedrijf bewaard blijft. Bij de vraag of in een geval als waarop het
hoofdgeding betrekking heeft, er al dan niet sprake is van een overgang in
bedoelde zin, moet, gelet op alle feitelijke omstandigheden die de betrokken
transactie kenmerken, worden nagegaan of het gaat om de vervreemding van
een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan
in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of
soortgelijke bedrijfsactiviteiten.
Voorgaande uitspraakNaar boven
In zaak 24/85,
betreffende een verzoek aan het hof krachtens art. 177 EEG-Verdrag aan de HR
der Nederlanden, in het aldaar aanhangig geding tussen
J.M.A. Spijkers,
1
Gebr. Benedik Abattoir CV,
86
2
Alfred Benedik en Zonen BV,
om een prejudiciele beslissing over de uitlegging van richtlijn nr. 77/187 van de
Raad van 14 febr. 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der
lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij
overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (PB 1977, L
61, p. 26),
(…)
In rechte:
1
Bij arrest van 18 jan. 1985, (NJ 1987, 501; Red.), ingekomen ten hove op 25
jan. daaraanvolgend, heeft de HR der Nederlanden krachtens art. 177 EEG-
Verdrag drie prejudiciele vragen gesteld over de uitlegging van art. 1 lid 1
richtlijn nr. 77/187 van de Raad van 14 febr. 1977 inzake de onderlinge
aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de
rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of
onderdelen daarvan (PB 1977, L 61, p. 26).
2
Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen J.M.A. Spijkers enerzijds en Gebr.
Benedik Abattoir CV (hierna: Benedik CV) en Alfred Benedik en Zonen BV
(hierna: Benedik BV) anderzijds.
3
Naar door de nationale rechter feitelijk is vastgesteld, was Spijkers als assistent-
bedrijfsleider in dienst van Gebr. Colaris Abattoir BV (hierna: Colaris), te Ubach
over Worms (Nederland). Colaris had als ondernemingsactiviteit het exploiteren
van een slachthuis. Volgens het verwijzingsarrest werden op 27 dec. 1982, toen
de bedrijfsactiviteiten van Colaris 'volledig stil waren gelegd en ... met name
enige goodwill niet meer aanwezig was', het slachthuiscomplex met de
verschillende ruimten en kantoren, ondergrond en terrein en een aantal roerende
goederen gekocht door Benedik CV. Deze exploiteert 'sindsdien, doch feitelijk
sinds 7 febr. 1983' het slachthuis voor gemeenschappelijke rekening van Benedik
CV en Benedik BV. Alle werknemers van Colaris, met uitzondering van Spijkers
en een andere, werden door Benedik overgenomen. De verwijzende rechter gaat
er voorts van uit, dat de ondernemersactiviteit die Benedik in bedoeld
gebouwencomplex verricht, soortgelijk is aan die welke Colaris er voordien
verrichtte, dat de overdracht van de bedrijfsmiddelen Benedik de mogelijkheid
tot voortzetting van Colaris' activiteiten heeft gegeven, doch dat de klantenkring
van Colaris niet door Benedik is overgenomen.
87
4
Colaris is bij vonnis van de Rb. te Maastricht van 3 maart 1983 failliet verklaard.
Spijkers heeft Benedik CV en Benedik BV bij exploot van 9 maart 1983 in k.g.
gedagvaard voor de Pres. van de Rb. te Maastricht en gevorderd hen te
veroordelen om hem loon te betalen vanaf 27 dec. 1982, althans vanaf zodanige
datum als de Pres. van de Rb. juist zou achten, en hem werk te verschaffen
binnen twee dagen na het te wijzen vonnis. Spijkers voerde tot staving van zijn
vordering aan, dat sprake was van overgang van een onderneming in de zin van
de ter uitvoering van richtlijn nr. 77/187 vastgestelde Nederlandse wetgeving,
waardoor de uit de door hem met Colaris gesloten arbeidsovereenkomst
voortvloeiende rechten en verplichtingen van rechtswege op Benedik waren
overgegaan.
5
Nadat de vordering in k.g. door de Pres. van de Rb. te Maastricht was afgewezen
en dit vonnis in hoger beroep door het Hof te 's-Hertogenbosch was bekrachtigd,
heeft Spijkers tegen het arrest van het hof cassatieberoep ingesteld bij de HR.
Deze besloot de behandeling van de zaak te schorsen en het hof te verzoeken
om een prejudiciele beslissing over de volgende vragen:
'1.
Moet een overgang in de zin van art. 1 lid 1 van voornoemde richtlijn worden
aangenomen, indien gebouwen en inventaris worden overgedragen en daardoor
aan de 'overnemer' in feite de mogelijkheid wordt verschaft om de
bedrijfsactiviteiten van de 'overdrager' voort te zetten, en de 'overnemer'
vervolgens soortgelijke bedrijfsactiviteiten in het betreffende gebouwencomplex
verricht?
2.
Staat de omstandigheid dat ten tijde van de verkoop van gebouwen en inventaris
de bedrijfsactiviteiten van de verkoper volledig stil waren gelegd en dat met
name enige goodwill niet meer aanwezig was, eraan in de weg een 'overgang' als
in vraag 1 bedoeld aan te nemen?
3.
Staat het aan het aannemen van een zodanige overgang in de weg dat de
klantenkring niet is overgedragen?'
6
Voor een goed begrip van deze vragen moeten zij worden geplaatst in de context
van richtlijn nr. 77/187. Deze inzonderheid op art. 100 EEG-Verdrag gebaseerde
richtlijn heeft blijkens haar considerans ten doel, 'de werknemers bij verandering
van ondernemer te beschermen, in het bijzonder om het behoud van hun
88
rechten veilig te stellen'. Hiertoe bepaalt art. 3 lid 1 dat de rechten en
verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit een
arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding, door de overgang op de verkrijger
overgaan, terwijl volgens art. 4 lid 1 de overgang als zodanig voor de
vervreemder of de verkrijger geen reden vormt om de werknemers te ontslaan.
Art. 1 lid 1, waarvan i.c. uitlegging wordt verzocht, omschrijft het
toepassingsgebied van de richtlijn als volgt: 'Deze richtlijn is van toepassing op
de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan op een
andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst, of
fusie'.
7
Met zijn prejudiciele vragen wenst de nationale rechter dus blijkbaar opheldering
te verkrijgen over de strekking en de criteria van het in art. 1 lid 1 richtlijn
gebezigde begrip 'overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen
daarvan op een andere ondernemer', in een geval als omschreven in het
verwijzingsarrest. Die vragen moeten derhalve te zamen worden onderzocht.
8
Volgens Spijkers is er sprake van overgang van een onderneming in de zin van
art. 1 lid 1 richtlijn nr. 77/187, wanneer de produktiemiddelen en de activiteiten
van de onderneming als eenheid worden overgedragen van de ene ondernemer
op de andere, waarbij niet ter zake doet of op het tijdstip van de overgang de
activiteiten van de vervreemder waren onderbroken en de goodwill (klantenkring
en goede naam) al was verdwenen.
9
De Nederlandse en de Britse regering alsook de Commissie menen daarentegen,
dat de vraag of er al dan niet sprake is van overgang van een onderneming in
bovenbedoelde zin, moet worden beoordeeld aan de hand van alle
omstandigheden van het geval, zoals het al dan niet overdragen van de
materiele activa (gebouwen, roerende goederen, voorraden) en de immateriele
activa (know-how, goodwill), de aard van de voortgezette activiteiten en de
eventuele onderbreking van deze activiteiten op het tijdstip van de overgang.
Geen dezer elementen zou echter op zichzelf beslissend zijn.
10
De Britse regering en de Commissie merken dienaangaande op, dat men ter
bepaling van het wezenlijke element van dit begrip zou moeten nagaan of de
verkrijger in het bezit komt van een lopend bedrijf, waarvan hij de activiteiten, of
althans activiteiten van soortgelijke aard, kan voortzetten. De Nederlandse
regering beklemtoont dat, gelet op de sociale strekking van de richtlijn, het
begrip overgang onderstelt dat de verkrijger in feite de bedrijfsactiviteiten van de
vervreemder in het kader van dezelfde onderneming voortzet.
89
11
Deze laatste opvatting moet worden aanvaard. Uit de opzet van richtlijn nr.
77/187 en de bewoordingen van art. 1 lid 1 blijkt immers, dat de richtlijn ten
doel heeft, ook bij verandering van ondernemer de continuiteit van de in het
kader van een bedrijf bestaande arbeidsverhoudingen te waarborgen. Voor het
antwoord op de vraag, of er sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn,
is dus het beslissende criterium, of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft.
12
Men kan derhalve niet reeds spreken van overgang van een onderneming, een
vestiging of een onderdeel daarvan, wanneer enkel de activa ervan zijn
vervreemd. In een geval als het onderhavige moet integendeel worden
onderzocht, of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met
name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe
ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke
bedrijfsactiviteiten.
13
Om vast te stellen of aan deze voorwaarden is voldaan, moet rekening worden
gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie
kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan
niet overdragen van de materiele activa zoals gebouwen en roerende goederen,
de waarde van de immateriele activa op het tijdstip van de overdracht, het al
dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer,
het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de
overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een
eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel slechts
deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk
afzonderlijk worden beoordeeld.
14
De feitelijke beoordeling die noodzakelijk is om vast te stellen of er al dan niet
sprake is van een overgang in bovenbedoelde zin, behoort tot de bevoegdheid
van de nationale rechter, die daarbij rekening zal hebben te houden met
voormelde uitleggingsgegevens.
15
Mitsdien moet op de gestelde vragen worden geantwoord, dat art. 1 lid 1 richtlijn
nr. 77/187 van 14 febr. 1977 aldus moet worden uitgelegd, dat het begrip
'overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan op een andere
ondernemer' ziet op het geval waarin de identiteit van het betrokken bedrijf
bewaard blijft. Bij de vraag of in een geval als waarop het hoofdgeding
betrekking heeft, er al dan niet sprake is van een overgang in bedoelde zin,
90
moet, gelet op alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie
kenmerken, worden nagegaan of het gaat om de vervreemding van een lopend
bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite
door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of
soortgelijke bedrijfsactiviteiten.
Kosten
16
De kosten door de Britse regering, de Nederlandse regering en de Commissie van
de EG wegens indiening hunner opmerkingen bij het hof gemaakt, kunnen niet
voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de pp. in het
hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen,
zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.
Het HvJ (vijfde kamer),
uitspraak doende op de door de HR der Nederlanden bij arrest van 18 jan. 1985
gestelde vragen, verklaart voor recht: (enz., zie cursieve kop; Red.)
ConclusieNaar boven
Conclusie A-G Sir Gordon Slynn
(…)
Het is duidelijk dat het voornaamste doel van de richtlijn is, de werknemers bij
overgang van een bedrijf te beschermen. Evenals de Nederlandse regering, de
Britse regering en de Commissie — deze laatste in haar mondelinge
opmerkingen, niet in haar schriftelijke — ben ik van mening, dat bij de vraag of
er sprake is van een overgang in de zin van art. 1 lid 1 richtlijn, alle
omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen. Zuiver technische
regels moeten worden vermeden en de inhoud is belangrijker dan de vorm. De
kernvraag is, of de overnemer een onderneming, vestiging of onderdeel daarvan
heeft verkregen waarvan hij de werkzaamheden kan voortzetten.
De omstandigheid dat de onderneming op het tijdstip van de overgang nog in
bedrijf is, dat de machines in gebruik zijn, dat aan de afnemers wordt geleverd,
dat er werknemers in dienst zijn en dat alle activa alsmede de goodwill worden
verkocht, levert een sterk vermoeden op, dat er een overgang in de zin van het
artikel heeft plaatsgevonden. Maar het is niet in ieder geval nodig dat aan al
deze voorwaarden is voldaan; men moet een realistisch en stevig standpunt
innemen en met alle feiten rekening houden.
Dat bijv. op het tijdstip van de overgang de bedrijfsactiviteit is stopgezet of
drastisch verminderd, belet bijv. niet dat er sprake is van overgang van een
bedrijf wanneer de middelen om de bedrijfsuitoefening voort te zetten, bijv. een
fabriek, gebouwen en werknemers, voorhanden zijn en worden overgedragen.
91
Ook de omstandigheid dat de goodwill of bestaande contracten niet worden
overgedragen, betekent niet dat er geen overgang in de zin van het artikel is.
Het kan zijn dat de verkrijger het bedrijf wil overnemen om zijn eigen klanten te
bevoorraden of om een ander soort klanten aan te trekken, bijv. grossiers in
plaats van detailhandelaren, buitenlandse in plaats van binnenlandse.
Omgekeerd kan er, zoals het Verenigd Koninkrijk opmerkt, sprake zijn van een
overgang in gevallen waarin de goodwill of bestaande contracten of de
klantenkring worden verkocht zonder dat ook de bedrijfsmiddelen worden
vervreemd.
Dat er na de verkoop enige tijd verloopt voordat de bedrijfsuitoefening wordt
hervat, is stellig van belang, doch sluit niet uit dat er een overgang in de zin van
de richtlijn heeft plaatsgevonden. De verkrijger heeft wellicht tijd nodig voor
reorganisatie of voor vernieuwing van gebouwen of uitrusting. Wanneer voor dat
doel personeel wordt aangehouden en de bedrijfsuitoefening vervolgens wordt
hervat, mag een nationale rechter stellig tot de conclusie komen dat er een
overgang heeft plaatsgevonden. Ook het feit dat de onderneming op andere
wijze wordt voortgezet, behoeft de rechter niet te beletten een overgang aan te
nemen; nieuwe methoden, nieuwe machines en een nieuw soort klanten zijn
relevante factoren, doch op zich staan zij niet eraan in de weg dat er sprake is
van overgang van een bedrijf of onderneming.
Het is uiteraard mogelijk dat er enkel een verkoop van de bedrijfsmiddelen of
een gedeelte daarvan is geweest zonder dat het werkelijk de bedoeling was het
bedrijf nadien voort te zetten; men dient er echter op toe te zien, dat een
dergelijke verkoop niet gebruikt wordt als dekmantel om onder de uit de richtlijn
voortvloeiende verplichtingen tegenover de werknemers uit te komen.
Maar dit zijn allemaal feitelijke punten, die door de nationale rechter moeten
worden vastgesteld en waarvan de gevolgen door deze moeten worden
beoordeeld.
Ik geef dan ook in overweging, de gestelde vragen te beantwoorden als volgt:
1
'Bij de vraag of er een overgang van een onderneming, vestiging of onderdeel
daarvan op een andere ondernemer in de zin van art. 1 lid 1 richtlijn nr.
77/187/EEG van de Raad heeft plaatsgevonden, moeten alle feiten en
omstandigheden in aanmerking worden genomen.
2
De kernvraag is, of de verkrijger door de overdracht krachtens overeenkomst in
een positie is gebracht waarin hij de onderneming, de vestiging of het onderdeel
daarvan kan voortzetten.
3
92
De onderneming van gebouwen en voorraden, waardoor de verkrijger in staat
wordt gesteld de bedrijfsactiviteiten van de vervreemder voort te zetten, en
waarna hij inderdaad soortgelijke bedrijfsactiviteiten in de betrokken gebouwen
verricht, kan een overgang in de zin van dat artikel zijn.
4
De omstandigheid dat de vervreemder ten tijde van de verkoop de
bedrijfsactiviteiten volledig had stilgelegd, dat enige goodwill niet meer aanwezig
was, dat de klantenkring niet is overgedragen, dat enige tijd is verlopen voordat
de feitelijke bedrijfsuitoefening werd hervat en dat door de verkrijger wijzigingen
in het bedrijf zijn aangebracht, zijn alle factoren waarmee rekening moet worden
gehouden, doch die op zich niet beletten dat er sprake is van een overgang in de
zin van genoemd artikel.
Over de kosten van Spijker heeft de verwijzende rechter te beslissen.
De kosten van de Nederlandse en de Britse regering en die van de Commissie
komen niet voor vergoeding in aanmerking.
93
JAR 2005/13 Hoge Raad 's-Gravenhage, 10-12-2004, C03/241HR
Overgang van onderneming, Overnemen belangrijk deel personeel, Behoud
identiteit; voortzetting exploitatie
Aflevering 2005 afl. 1
College Hoge Raad
Datum 10 december 2004
Rolnummer C03/241HR
Rechter(s) Mr. Herrmann
Mr. Fleers
Mr. Aaftink
Mr. De Savornin Lohman
Mr. Kop
Partijen Johannes Verbeek te Wytgaard,
eiser tot cassatie,
advocaat: mr. S.F. Sagel,
tegen
Process House BV te Sneek,
verweerster in cassatie,
niet verschenen.
Conclusie A-G Verkade
Noot Mr. R.M. Beltzer/Mr. R.M. Beltzer
Trefwoorden Overgang van onderneming, Overnemen belangrijk deel personeel,
Behoud identiteit; voortzetting exploitatie
Regelgeving BW Boek 7 - 662
» Samenvatting
Werkgever voert een reorganisatie door. Een deel van de bedrijfsactiviteiten
wordt gestaakt, voor de 43 werknemers van de getroffen afdelingen wordt
collectief ontslag aangevraagd. Van de 43 ontslagen werknemers treden er 24 in
dienst bij de overnemende onderneming (overnemer), die voorts een aantal
activa overneemt en een aantal al door werkgever begonnen projecten afmaakt.
94
Een werknemer die niet door de overnemer in dienst is genomen stelt een
loonvordering in. Hij stelt dat er sprake is van overgang van onderneming van
zijn werkgever naar overnemer. Kantonrechter en rechtbank hebben zijn
vordering afgewezen.
De Hoge Raad overweegt het volgende. Het HvJ EG heeft in een aantal arresten
verduidelijkt onder welke omstandigheden overgang van een onderneming kan
worden aangenomen. Na in het Liikenne-arrest («JAR» 2001/68) zijn
belangrijkste voorafgaande rechtspraak samengevat te hebben weergegeven,
heeft dat hof deze uitspraak herhaald en bevestigd in het Abler-arrest («JAR»
2003/298).
Voor de beantwoording van de vraag of voldaan is aan de voorwaarden voor
overgang van een onderneming, kan van belang zijn dat vrijwel alle
personeelsleden door de nieuwe ondernemer zijn overgenomen (Abler-arrest,
punt 33). Onderdeel 1 betoogt terecht dat, anders dan waarvan de rechtbank in
rov. 5.2 klaarblijkelijk is uitgegaan, daarbij niet terzake doet dat aan de
indiensttreding van de desbetreffende werknemers een sollicitatie- en
selectieprocedure is voorafgegaan en of daarbij een aantal sollicitanten is
afgevallen.
Voor de vraag of sprake is van overgang van een onderneming kan mede van
belang zijn of de klantenkring wordt overgedragen (Abler-arrest, punt 33).
Anders dan de rechtbank in rov. 6.3 klaarblijkelijk heeft geoordeeld, staat de
omstandigheid dat de door werkgever aangevangen en door overnemer
afgemaakte projecten qua omzet slechts een klein deel vormen van alle
werkzaamheden van overnemer, niet eraan in de weg om tot het oordeel te
komen dat overnemer de activiteiten van werkgever heeft voortgezet.
Wil sprake zijn van overgang van een onderneming in de zin van art. 7:662
onder b BW (oud), dan moet de identiteit van de betrokken eenheid na de
overgang bewaard zijn gebleven, hetgeen met name kan blijken uit het feit dat
de exploitatie ervan in feite wordt voortgezet of hervat. Om vast te stellen of
hiervan sprake is, zijn bepalend de feitelijke omstandigheden die de betrokken
transactie kenmerken, waaronder de mate waarin de voor en na de overdracht
verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen (Abler-arrest, punten 29 en 33).
95
De motiveringsklacht gericht tegen het in het midden laten van de stelling dat de
werkzaamheden van werkgever en overnemer met name op locatie bij de
opdrachtgevers worden verricht, slaagt. Die stelling kan, indien juist, immers een
aanwijzing vormen dat de organisatie van de voor en na de overdracht verrichte
werkzaamheden overeenkomt en dat dit ertoe bijdraagt dat aangenomen moet
worden dat sprake is van overgang van (een onderdeel van) de onderneming
van werkgever naar overnemer.
Op 10 december 2004 heeft de Hoge Raad ook uitspraak gedaan in het
vergelijkbare geschil tussen overnemer en een andere werknemer, nr.
C03/242HR, LJN-nr.AR3297. De overwegingen van de Hoge Raad, de conclusie
van de A-G én het vonnis waarvan beroep zijn vrijwel identiek aan die uit de hier
afgedrukte zaak.
beslissing/besluit
» Uitspraak
Rechtbank Leeuwarden
21 mei 2003
(...; red.)
Beoordeling van de grieven
1. Het hoger beroep is tijdig ingesteld. Tegen het tussenvonnis van 14 juli 1999
zijn echter geen afzonderlijke grieven gericht, zodat het hoger beroep daartegen
niet-ontvankelijk zal worden verklaard.
2. De rechtbank stelt verder vast dat het eindvonnis van de kantonrechter van 3
november 1999 is gewezen tussen Verbeek en Process House, thans
geïntimeerde sub 1. De beoordeling in dat vonnis heeft zich daarmee – overigens
nadat Verbeek zich op verzoek van de kantonrechter uitdrukkelijk over de vraag
wie in de procedure in eerste aanleg als zijn wederpartij te gelden had – beperkt
tot het geschil tussen deze twee partijen. Het hoger beroep dat tegen het vonnis
is ingesteld, kan daarom niet mede worden gericht tegen Imoco, geïntimeerde
96
sub 2, nu deze geen partij bij de procedure in eerste aanleg is geweest. In
zoverre zal het hoger beroep dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard.
3. Op grond van de in eerste aanleg door de kantonrechter vastgestelde feiten,
waartegen als zodanig geen grieven zijn gericht, alsmede op grond van hetgeen
partijen in de onderhavige procedure over en weer hebben aangevoerd en niet of
onvoldoende hebben weersproken, kan onder meer van het volgende worden
uitgegaan.
Verbeek is in 1976 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) Hovap
International (Holland) B.V. (hierna: Hovap). In het voorjaar van 1998 heeft
Hovap in verband met de ontwikkelingen in haar belangrijkste afzetmarkt, de
voedings- en genotsmiddelenindustrie, een reorganisatie doorgevoerd, waarbij
besloten is een deel van de activiteiten (te weten die op het gebied van het
ontwerpen, verkopen, monteren en automatiseren van procesinstallaties) te
beëindigen en het collectief ontslag aan te vragen voor het op de getroffen
afdelingen werkzame personeel. In totaal ging het daarbij om 43 werknemers,
waaronder Verbeek. Na de toestemming van de regionaal directeur voor de
Arbeidsvoorziening Friesland te hebben verkregen, is de dienstbetrekking met
Verbeek tegen 30 april 1999 opgezegd. Hovap heeft haar afgestoten
bedrijfsactiviteiten medio juli 1998 daadwerkelijk beëindigd. Van de 43 getroffen
werknemers zijn er vervolgens, na sollicitatiegesprekken, 24 in dienst getreden
bij Process House (waarvan 23 uiteindelijk bij het later opgerichte vennootschap
Imoco zijn komen te werken en één bij Norde Boers B.V., beide onderdeel van de
Process House Group). Process House heeft bovendien een aantal activa, zoals
gereedschappen, werk- en tekentafels en montagewagens, van Hovap gekocht
en een aantal reeds door Hovap aangevangen projecten afgemaakt.
4.1. Tussen partijen is in geschil of, in het licht van de voorgaande feiten en
omstandigheden, gesproken kan worden van een overgang in de zin van artikel
7:662, tweede lid, BW van het door Hovap afgestoten deel van haar
onderneming naar Process House. Het Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen (HvJEG) heeft in haar jurisprudentie over de uitleg van
Richtlijn 77/187 van de Raad van de Europese Gemeenschap van 14 februari
1977, waarvan artikel 7:662 BW een uitvloeisel vormt, aangegeven dat het
beslissende criterium is of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft (onder meer
HvJEG 18 maart 1986, NJ 1987, 501). Daarbij dient volgens het HvJEG rekening
worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie
kenmerken, die echter slechts als deelaspecten van het te verrichten onderzoek
moeten worden bezien en derhalve alleen in samenhang en niet afzonderlijk
moeten worden beoordeeld.
97
4.2. De kantonrechter heeft de vraag of sprake is geweest van overgang van
onderneming in de zin van artikel 7:662 BW ontkennend beantwoord, daarbij
overwegend – kort gezegd – dat niet is gebleken dat Process House de
werknemers, de klantenkring of de immateriële activa van Hovap heeft
overgenomen, terwijl de activiteiten van Process House vanuit een ander
bedrijfspand worden verricht. De grieven van Verbeek richten zich tegen deze
overwegingen. De rechtbank zal deze grieven hieronder bespreken.
5.1. In zijn eerste en vierde grief heeft Verbeek zich gericht tegen de overweging
van de kantonrechter dat van de overname door Process House van de
werknemers van Hovap geen sprake is geweest. De eerste grief richt zich daarbij
in het bijzonder tegen de vaststelling door de kantonrechter dat Verbeek in
eerste aanleg onvoldoende heeft betwist dat Process House met de betreffende
werknemers nieuwe arbeidsovereenkomsten met andere voorwaarden en een
ander salaris heeft gesloten. Ter staving van zijn stelling dat dit niet het geval is
geweest heeft Verbeek bij de memorie van grieven een door de directeur van
Process House ondertekende notitie van 3 juli 1998 in het geding gebracht. Ter
toelichting van zijn vierde grief heeft Verbeek aangevoerd dat uit deze notitie en
uit een brief van Hovap van 29 juli 1998 blijkt dat beide ondernemingen zelf
spreken over overname van het personeel. Dat daarvan sprake is blijkt volgens
Verbeek ook uit het feit dat het deel van het personeel van Hovap dat zich
bezighield met de projectuitvoering in zijn geheel (althans de ruggengraat
daarvan) is overgegaan naar Process House. Process House heeft de stellingen
van Verbeek gemotiveerd betwist.
5.2. Naar het oordeel van de rechtbank kan ook uit de thans door Verbeek
aangevoerde feiten en omstandigheden niet worden opgemaakt dat Process
House het personeel van het door Hovap beëindigde deel van haar onderneming
heeft overgenomen. Ook in de onderhavige procedure heeft Verbeek immers niet
betwist dat Process House slechts 24 van de 43 door de reorganisatie getroffen
werknemers in dienst heeft genomen en evenmin dat daaraan
sollicitatiegesprekken met ongeveer 30 van deze werknemers, waaronder
Verbeek zelf, zijn voorafgegaan. Met name het feit dat eerst een
selectieprocedure heeft plaatsgevonden, die klaarblijkelijk tot gevolg heeft gehad
dat een aantal gegadigden niet zijn aangenomen, staat er aan in de weg om aan
te kunnen nemen dat van een overname van werknemers sprake is geweest.
5.3. Het enkele feit dat met de wel aangenomen werknemers vervolgens
hetzelfde salaris en dezelfde arbeidsvoorwaarden zou zijn afgesproken, hetgeen
overigens door Process House is betwist en bij gebreke aan het overleggen van
98
de oorspronkelijke contracten met Hovap niet kan worden vastgesteld, doet aan
het voorgaande niet af. Het behoud van salaris en andere rechten is niet
ongebruikelijk bij een overstap naar een andere werkgever. Dat met name het
personeel van de voormalige afdeling projectuitvoering van Hovap in dienst is
genomen kan evenmin tot een ander oordeel leiden. Het ligt immers voor de
hand dat Process House juist die werknemers van Hovap heeft aangenomen die
het beste aansloten bij de door haar gewenste uitbreiding van haar activiteiten
op het gebied van grote bouw- en installatieprojecten.
Gezien het voorgaande kan aan de omstandigheid dat in de notitie van 3
november 1998 en de brief van Hovap aan de Arbeidsvoorziening Friesland van
29 juli 1998 wel de term ―overname‖ wordt gehanteerd dan ook geen
doorslaggevende betekenis worden toegekend.
6.1. De tweede voorgedragen grief richt zich tegen het oordeel van de
kantonrechter dat geen sprake is geweest van overdracht van de klantenkring
van Hovap aan Process House. Verbeek heeft zich daarbij op het standpunt
gesteld dat Hovap geen vaste opdrachtgevers had, maar dat wel sprake was van
bestendige relaties en dat deze relaties door Hovap zijn gewezen op het feit dat
Process House dezelfde werkzaamheden zou gaan verrichten met het personeel
dat eerst bij Hovap in dienst was, hetgeen ook blijkt uit het feit dat Process
House deze opdrachtgevers aan zich heeft weten te binden en diverse door
Hovap gestarte projecten heeft afgemaakt.
6.2. De rechtbank overweegt dat uit de door Process House in het geding
gebrachte stukken, zoals de uittreksels uit het register van de Kamer van
Koophandel en het bedrijfsprofiel van Norde Veenendaal B.V., waarin een schets
is opgenomen van de activiteiten van de Process House Group, blijkt dat Process
House en de met haar verbonden vennootschappen zich al langere tijd in
hetzelfde marktsegment bewogen als Hovap. Process House heeft bovendien
onweersproken gesteld dat in het verleden diverse projecten in concurrentie met
Hovap zijn binnengehaald. Op grond van het voorgaande mag aangenomen
worden dat de activiteiten en kwaliteiten van Process House bekend waren bij de
opdrachtgevers binnen het betreffende marktsegment. Het feit dat Process
House deze opdrachtgevers thans aan zich zou hebben weten te binden (voor
zover daar al sprake van kan zijn gezien de projectmatige wijze van werken door
ondernemingen als Hovap en Process House) vormt dus nog geen aanwijzing
voor het feit dat de opdrachtgevers in kwestie door Hovap bij Process House
zouden zijn geïntroduceerd of overgedragen. Verbeek baseert zijn stelling dat
een dergelijke introductie zou hebben plaatsgevonden overigens uitsluitend op
vermoedens zijnerzijds, zonder daarvoor een nadere onderbouwing te geven.
99
Aannemelijker is de lezing van Process House dat zij de betreffende
opdrachtgevers na de reorganisatie bij Hovap heeft benaderd en met hen over
het verkrijgen van nieuwe projecten heeft onderhandeld.
6.3. Met betrekking tot de door Hovap aangevangen en door Process House
afgemaakte projecten overweegt de rechtbank dat, zo al zou moeten worden
geoordeeld dat hierbij wel sprake is geweest van een overdracht van relaties,
Process House onweersproken heeft gesteld dat deze projecten qua omzet
slechts een klein deel vormden van de totale door haar op dit gebied ontplooide
activiteiten. De overdracht van deze projecten betekent dus nog niet dat Process
House in zijn algemeenheid de activiteiten van Hovap heeft voortgezet. Zoals al
eerder overwogen ligt dat ook, gezien het feit dat de werkzaamheden op
projectbasis werden verricht en de opdrachtgevers na het beëindigen van het
project dus vrij zijn om bij een nieuw project een andere onderneming in te
schakelen, niet zonder meer voor de hand.
7. De derde grief van Verbeek richt zich tegen het overweging van de
kantonrechter dat de activiteiten van Process House vanuit een ander
bedrijfspand dan dat van Hovap plaatsvinden. Verbeek heeft dit op zich niet
betwist, maar stelt dat de thans door Process House uitgevoerde werkzaamheden
in ieder geval dezelfde zijn als de activiteiten die (het afgestoten deel van) Hovap
voorheen verrichtte en dat deze werkzaamheden overigens in beide gevallen met
name op locatie bij de opdrachtgever worden uitgevoerd. Wat er van dat laatste
ook zij, vast staat dat Process House vergelijkbare werkzaamheden ook voor de
reorganisatie bij Hovap zelf reeds uitvoerde. Het feit dat Process House deze
werkzaamheden thans ook in Sneek en met een aantal voormalige werknemers
van Hovap verricht, betekent dus nog niet dat zij de activiteiten van het door
Hovap beëindigde deel van de onderneming heeft voortgezet. De rechtbank
verwijst daarbij mede naar hetgeen zij hierboven onder rechtsoverweging 6.2 en
6.3 heeft overwogen. Aan het feit dat in de in eerste aanleg door Verbeek
overgelegde krantenartikelen uit de Leeuwarder Courant en het Sneeker Nieuws,
waarnaar hij in deze procedure opnieuw heeft verwezen, de termen ―verdergaan‖
en ―overdracht‖ worden gebruikt, komt dan ook verder geen doorslaggevende
betekenis toe, omdat deze woorden in het normale spraakgebruik niet de
juridische lading hebben die artikel 7:662 BW daaraan toekent.
8. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de slotsom dat, gezien
de feitelijke omstandigheden die de betreffende transactie kenmerken, van een
overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW geen sprake is
geweest. In feite heeft zich niets meer voorgedaan dan dat Process House haar
reeds bestaande marktaandeel op het gebied van grote bouw- en
100
installatieprojecten heeft kunnen uitbreiden door het in dienst nemen van een
aantal bij Hovap overbodig geworden werknemers en materiële activa. De
identiteit van het door Hovap afgestoten deel van haar onderneming is hierbij
niet behouden gebleven. Artikel 7:663 BW is in het onderhavige geval dan ook
niet van toepassing, zodat de verplichtingen van Hovap als voormalig werkgever
van Verbeek niet op Process House zijn overgegaan.
9. Nu geen van de aangevoerde grieven doel treft moet het vonnis van de
kantonrechter van 3 november 1999, waarvan beroep, worden bekrachtigd. Het
subsidiaire verweer van Process House, dat ziet op de hoogte van de vordering,
behoeft derhalve geen bespreking meer.
10. Als de in het ongelijk te stellen partij zal Verbeek worden veroordeeld in de
proceskosten van het hoger beroep.
(...; red.)
Conclusie Advocaat-Generaal
(mr. Verkade )
1. Inleiding
1.1. Om praktische redenen stel ik voorop dat ik heden tevens concludeer in de
zaak C03/242 en laat ik weten dat mijn conclusies vrijwel identiek zijn, net als de
vonnissen waarvan beroep en de cassatieschrifturen in beide zaken
overeenstemmend zijn. De verschillen zitten in de personalia en de duur van de
arbeidsverledens (hierna 2.1) van de eisers tot cassatie.
1.2. In cassatie wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat, gelet
op de feitelijke omstandigheden die de betreffende transactie kenmerken, niet
aangenomen kan worden dat er sprake is van een overgang van een
onderneming in de zin van art. 7:662 e.v. BW van een door Hovap International
(Holland) BV (hierna: Hovap) afgestoten deel van haar onderneming naar
Process House, zodat de verplichtingen van Hovap als voormalig werkgever van
Verbeek niet op Process House zijn overgegaan.
101
2. Feiten [noot:1]
2.1. Verbeek is in 1976 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) Hovap.
2.2. In het voorjaar van 1998 heeft Hovap in verband met de ontwikkelingen in
haar belangrijkste afzetmarkt, de voedings- en genotsmiddelenindustrie, een
reorganisatie doorgevoerd, waarbij besloten is een deel van de activiteiten (te
weten die op het gebied van het ontwerpen, verkopen, monteren en
automatiseren van procesinstallaties) te beëindigen en het collectief ontslag aan
te vragen voor het op de getroffen afdelingen werkzame personeel. In totaal ging
het daarbij om 43 werknemers, waaronder Verbeek.
2.3. Na de toestemming van de regionaal directeur voor de Arbeidsvoorziening
Friesland te hebben verkregen, is de dienstbetrekking met Verbeek tegen 30
april 1999 opgezegd.
2.4. Hovap heeft haar afgestoten bedrijfsactiviteiten medio juli 1998
daadwerkelijk beëindigd.
2.5. Van de 43 getroffen werknemers zijn er vervolgens, na
sollicitatiegesprekken, 24 in dienst getreden bij Process House (waarvan 23
uiteindelijk bij de later opgerichte vennootschap Imoco BV zijn komen te werken
en één bij Norde Boers BV, beide onderdeel van de Process House Groep).
2.6. Process House heeft bovendien een aantal activa, zoals gereedschappen,
werk- en tekentafels en montagewagens, van Hovap gekocht en een aantal reeds
door Hovap aangevangen projecten afgemaakt.
3. Procesverloop
3.1. Bij inleidende dagvaarding van 9 november 1998 heeft Verbeek Process
House [noot:2] gedagvaard voor de kantonrechter te Sneek en gevorderd bij
vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Process House te veroordelen tot betaling aan
Verbeek van het hem rechtsgeldig toekomende salaris vanaf 24 augustus 1998
tot aan de datum waarop het dienstverband tussen partijen rechtsgeldig zal zijn
geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW,
alsmede met de wettelijke rente, onder veroordeling van Process House in de
kosten van het geding.
102
3.2. Verbeek heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat sprake is van een
overgang van onderneming van de door Hovap in het kader van de reorganisatie
afgestoten bedrijfsactiviteiten naar Process House.
3.3. Process House heeft de vordering gemotiveerd bestreden.
3.4. Na een tweetal tussenvonnissen heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 3
november 1999 de vordering van Verbeek afgewezen, oordelende dat de
vaststaande feiten en omstandigheden onvoldoende zijn om te kunnen spreken
van een overgang van een onderneming van Hovap naar Process House.
3.5. Verbeek is van het tussenvonnis van 14 juli 1999 en het eindvonnis van 3
november 1999 in hoger beroep gekomen bij de rechtbank te Leeuwarden.
Process House heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.6. Bij vonnis van 21 mei 2003 heeft de rechtbank te Leeuwarden het hoger
beroep tegen het tussenvonnis van 14 juli 1999 niet-ontvankelijk verklaard, het
hoger beroep tegen het eindvonnis van 3 november 1999, voor zover gericht
tegen Imoco niet-ontvankelijk verklaard, en het eindvonnis voor het overige
bekrachtigd.
De in cassatie relevante overwegingen luiden als volgt:
―5.2. Naar het oordeel van de rechtbank kan ook uit de thans door Verbeek
aangevoerde feiten en omstandigheden niet worden opgemaakt dat Process
House het personeel van het door Hovap beëindigde deel van haar onderneming
heeft overgenomen. Ook in de onderhavige procedure heeft Verbeek immers niet
betwist dat Process House slechts 24 van de 43 door de reorganisatie getroffen
werknemers in dienst heeft genomen en evenmin dat daaraan
sollicitatiegesprekken met ongeveer 30 van deze werknemers, waaronder
Verbeek zelf, zijn voorafgegaan. Met name het feit dat eerst een selectieronde
heeft plaatsgevonden, die klaarblijkelijk tot gevolg heeft gehad dat een aantal
103
gegadigden niet zijn aangenomen, staat er aan in de weg om aan te kunnen
nemen dat van een overname van werknemers sprake is geweest.
5.3. Het enkele feit dat met de wel aangenomen werknemers vervolgens
hetzelfde salaris en dezelfde arbeidsvoorwaarden zou zijn afgesproken, hetgeen
overigens door Process House is betwist en bij gebreke aan het overleggen van
de oorspronkelijke contracten met Hovap niet kan worden vastgesteld, doet aan
het voorgaande niet af. Het behoud van salaris en andere rechten is niet
ongebruikelijk bij een overstap naar een andere werkgever. Dat met name het
personeel van de voormalige afdeling projectuitvoering van Hovap in dienst is
genomen kan evenmin tot een ander oordeel leiden. Het ligt immers voor de
hand dat Process House juist die werknemers van Hovap heeft aangenomen die
het beste aansloten bij de door haar gewenste uitbreiding van haar activiteiten
op het gebied van grote bouw- en installatieprojecten.
Gezien het voorgaande kan aan de omstandigheid dat in de notitie van 3
november 1998 en de brief van Hovap aan de Arbeidsvoorziening Friesland van
29 juli 1998 wel de term ‗overname‘ wordt gehanteerd dan ook geen
doorslaggevende betekenis worden toegekend.
(...)
6.2. De rechtbank overweegt dat uit de door Process House in het geding
gebrachte stukken, zoals de uittreksels uit het register van de Kamer van
Koophandel en het bedrijfsprofiel van Norde Veenendaal B.V., waarin een schets
is opgenomen van de activiteiten van de Process House Group, blijkt dat Process
House en de met haar verbonden vennootschappen zich al langere tijd in
hetzelfde marktsegment bewogen als Hovap. Process House heeft bovendien
onweersproken gesteld dat in het verleden diverse projecten in concurrentie met
Hovap zijn binnengehaald. Op grond van het voorgaande mag aangenomen
worden dat de activiteiten en kwaliteiten van Process House bekend waren bij de
opdrachtgevers binnen het betreffende marktsegment. Het feit dat Process
House deze opdrachtgevers thans aan zich zou hebben weten te binden (voor
zover daar al sprake van kan zijn gezien de projectmatige wijze van werken door
ondernemingen als Hovap en Process House) vormt dus nog geen aanwijzing
voor het feit dat de opdrachtgevers in kwestie door Hovap bij Process House
zouden zijn geïntroduceerd of overgedragen. Verbeek baseert zijn stelling dat
een dergelijke introductie zou hebben plaatsgevonden overigens uitsluitend op
vermoedens zijnerzijds, zonder daarvoor een nadere onderbouwing te geven.
Aannemelijker is de lezing van Process House dat zij de betreffende
104
opdrachtgevers na de reorganisatie bij Hovap heeft benaderd en met hen over
het verkrijgen van nieuwe projecten heeft onderhandeld.
6.3. Met betrekking tot de door Hovap aangevangen en door Process House
afgemaakte projecten overweegt de rechtbank dat, zo al zou moeten worden
geoordeeld dat hierbij wel sprake is geweest van een overdracht van relaties,
Process House onweersproken heeft gesteld dat deze projecten qua omzet
slechts een klein deel vormden van de totale door haar op dit gebied ontplooide
activiteiten. De overdracht van deze projecten betekent dus nog niet dat Process
House in zijn algemeenheid de activiteiten van Hovap heeft voortgezet. Zoals al
eerder overwogen ligt dat ook, gezien het feit dat de werkzaamheden op
projectbasis werden verricht en de opdrachtgevers na het beëindigen van het
project dus vrij zijn om bij een nieuw project een andere onderneming in te
schakelen, niet zonder meer voor de hand.
7. De derde grief van Verbeek richt zich tegen de overweging van de
kantonrechter dat de activiteiten van Process House vanuit een ander
bedrijfspand dan dat van Hovap plaatsvinden. Verbeek heeft dit op zich niet
betwist, maar stelt dat de thans door Process House uitgevoerde werkzaamheden
in ieder geval dezelfde zijn als de activiteiten die (het afgestoten deel van) Hovap
voorheen verrichtte en dat deze werkzaamheden overigens in beide gevallen met
name op locatie bij de opdrachtgever worden uitgevoerd. Wat er van dat laatste
ook zij, vast staat dat Process House vergelijkbare werkzaamheden ook voor de
reorganisatie bij Hovap zelf reeds uitvoerde. Het feit dat Process House deze
werkzaamheden thans ook in Sneek en met een aantal voormalige werknemers
van Hovap verricht, betekent dus nog niet dat zij de activiteiten van het door
Hovap beëindigde deel van de onderneming heeft voortgezet. De rechtbank
verwijst daarbij mede naar hetgeen zij hierboven onder rechtsoverweging 6.2 en
6.3 heeft overwogen. Aan het feit dat in de in eerste aanleg door Verbeek
overgelegde krantenartikelen uit de Leeuwarder Courant en het Sneeker Nieuws,
waarnaar hij in deze procedure opnieuw heeft verwezen, de termen ‗verdergaan‘
en ‗overdracht‘ worden gebruikt, komt dan ook verder geen doorslaggevende
betekenis toe, omdat deze woorden in het normale spraakgebruik niet de
juridische lading hebben die artikel 7:662 BW daaraan toekent.
8. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de slotsom dat, gezien
de feitelijke omstandigheden die de betreffende transactie kenmerken, van een
overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW geen sprake is
geweest. In feite heeft zich niets meer voorgedaan dan dat Process House haar
reeds bestaande marktaandeel op het gebied van grote bouw- en
installatieprojecten heeft kunnen uitbreiden door het in dienst nemen van een
105
aantal bij Hovap overbodig geworden werknemers en materiële activa. De
identiteit van het door Hovap afgestoten deel van haar onderneming is hierbij
niet behouden gebleven. Artikel 7:663 BW is in het onderhavige geval dan ook
niet van toepassing, zodat de verplichtingen van Hovap als voormalig werkgever
van Verbeek niet op Process House zijn overgegaan.‖
3.7. Van dit vonnis is Verbeek – tijdig [noot:3] – in cassatieberoep gekomen.
Tegen Process House is verstek verleend. Namens Verbeek is de zaak schriftelijk
toegelicht.
4. Enige inleidende opmerkingen
4.1. Titel 10 van het BW bevat in afdeling 8 (artt. 7:662-7:666) de Wet overgang
ondernemingen, welke wet uitvoering geeft aan de EG-richtlijnen 77/187
[noot:4] en 98/50, [noot:5] inzake het behoud van de rechten van de
werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen ervan.
[noot:6]
4.2. Krachtens overgangsrecht is ten deze toepasselijk art. 7:662 (oud) BW,
zoals dat luidde tot 1 juli 2002. [noot:7] Art. 7:662 (oud) BW geeft de materiële
werkingssfeer als volgt aan:
―Voor de toepassing van deze afdeling wordt
a. onder onderneming een dienst of instelling begrepen;
b. onder overgang van een onderneming verstaan: overgang van een
onderneming of een onderdeel daarvan ten gevolge van een overeenkomst,
inzonderheid een overeenkomst tot verkoop, verhuur, verpachting of uitgifte in
vruchtgebruik, of ten gevolge van een splitsing als bedoeld in art. 334a van boek
2.‖
4.3. Ik vermeld terzijde dat per 1 juli 2002 art. 7:662 lid 2 BW de materiële
werkingssfeer van de regeling als volgt omschrijft:
106
―Voor de toepassing van deze afdeling wordt verstaan onder:
a overgang: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een
splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt;
b economische eenheid: een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot
het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische
activiteit.‖
Deze nieuw geredigeerde bepalingen van art. 7:662 BW beogen intussen geen
inhoudelijke afwijking van de voorafgaande, naar uit de wetsgeschiedenis en uit
de onderliggende Richtlijn 98/50 van 29 juni 1998 [noot:8] blijkt. Voor de uitleg
van zowel de oude als de nieuwe aangehaalde tekst, blijft de ten deze eerder op
basis van Richtlijn 77/187 gegeven uitleg van het Hof van Justitie der EG
bepalend; de desbetreffende nieuwe (richtlijn- en) wetteksten beoogden aan te
sluiten bij inmiddels door het HvJ gegeven jurisprudentie, zonder dat enige
materiële wijziging beoogd is. [noot:9] De MvT bij het in 2002 gewijzigde art.
7:662 BW luidt (vanzelfsprekend) in dezelfde zin. [noot:10]
4.4. Art. 7:663 BW bepaalt vervolgens: [noot:11]
―Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die
op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een
arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van
rechtswege over op de verkrijger. (...)‖
Verder geeft art. 4 lid 1 van EEG-Richtlijn 77/197 (evenals art. 4 lid 1 van EG-
richtlijn 98/50) aan dat een ontslag door de vervreemder of de verkrijger, met
als reden de overgang van de onderneming niet geoorloofd is. [noot:12]
4.5. Aan het Hof van Justitie van de EG zijn veelvuldig prejudiciële vragen
voorgelegd teneinde tot een juiste uitleg van de richtlijn en met name een
correcte afbakening van de werkingssfeer van de richtlijn te komen.
Bij de beantwoording van die prejudiciële vragen heeft het Hof onder meer
bepaald dat de richtlijn (en daarmee afdeling 7.10.8 BW) toepasselijk is wanneer
de overgang betrekking heeft op een duurzaam georganiseerde economische
107
entiteit waarvan de activiteit niet tot de uitvoering van één bepaald werk is
beperkt. [noot:13]
Het begrip entiteit verwijst naar een georganiseerd geheel van personen en
elementen, waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan
worden uitgeoefend. [noot:14] Het feit dat de betreffende activiteit voor de
vervreemder slechts een ondergeschikte activiteit is zonder noodzakelijk verband
met haar statutair doel, staat niet direct aan toepasselijkheid van de richtlijn in
de weg. [noot:15]
4.6. In het Spijkers-arrest van 1986 [noot:16] heeft het Hof van Justitie een
aantal verdere – nadien veelvuldig herhaalde – belangrijke handvatten
aangereikt om te beoordelen of er sprake is van overgang van een onderneming
in de zin van de Richtlijn(en).
Ik geef de relevante overwegingen weer (de cursiveringen zijn van mijn hand):
―11. (...) Uit de opzet van richtlijn nr. 77/187 en de bewoordingen van art. 1 lid
1 blijkt immers, dat de richtlijn ten doel heeft, ook bij verandering van
ondernemer de continuïteit van de in het kader van een bedrijf bestaande
arbeidsverhoudingen te waarborgen. Voor het antwoord op de vraag, of er
sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn, is dus het beslissende
criterium, of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft.
12. Men kan derhalve niet reeds spreken van overgang van een onderneming,
een vestiging of een onderdeel daarvan, wanneer enkel de activa ervan zijn
vervreemd. In een geval als het onderhavige moet integendeel worden
onderzocht, of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met
name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe
ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke
bedrijfsactiviteiten.
13. Om vast te stellen of aan deze voorwaarden is voldaan, moet rekening
worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie
kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan
niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen,
de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al
108
dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer,
het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de
overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een
eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel slechts
deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk
afzonderlijk worden beoordeeld.
14. De feitelijke beoordeling die noodzakelijk is om vast te stellen of er al dan
niet sprake is van een overgang in bovenbedoelde zin, behoort tot de
bevoegdheid van de nationale rechter, die daarbij rekening zal hebben te houden
met voormelde uitleggingsgegevens.‖
4.7. In een aantal arresten is voorts bepaald dat de nationale (feiten)rechter niet
reeds op grond van de omstandigheid dat de vervreemder en de verkrijger
vergelijkbare diensten verrichten kan concluderen dat sprake is van een
overgang van een onderneming in de zin van de richtlijn. Een economische
eenheid is namelijk meer dan de activiteit waarmee zij is belast; haar identiteit
blijkt eveneens uit andere factoren, zoals de personeelssamenstelling, leiding,
taakverdeling, bedrijfsvoering of beschikbare productiemiddelen. [noot:17]
4.8. Het belang dat overigens moet worden gehecht aan de diverse in het
Spijkers-arrest genoemde criteria verschilt, zo heeft het Hof bepaald, naar
gelang de aard van de uitgeoefende activiteit, de productiewijze of de
bedrijfsvoering van de betreffende onderneming.
Zo kan, indien in een bepaalde sector een onderneming kan functioneren zonder
de aanwezigheid van materiële of immateriële activa van betekenis, de vraag
naar het behoud van de identiteit van een dergelijke economische eenheid niet
afhangen van de overdracht van dergelijke activa. [noot:18] Indien de materiële
activa evenwel voor een goede werking van de onderneming onontbeerlijk zijn,
kan het feit dat geen overgang van enig belang van dergelijke activa heeft
plaatsgevonden, tot de conclusie leiden dat de onderneming haar identiteit niet
heeft behouden. [noot:19] Ten slotte kan, wanneer de arbeidskrachten de
belangrijkste bijdrage leveren, sprake zijn van een overgang van onderneming,
indien de verkrijger niet alleen de betrokken activiteit voortzet, maar ook een
qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel overneemt.
[noot:20]
109
4.9. Ik wijs er nog op dat het Hof in HvJEG 25 januari 2001 (C-172/99), Jur.
2001, p. I-745, JAR 2001, 68 (Liikenne) en HvJEG 20 november 2003 (C-
340/01), JAR 2003, 298 (Abler e.a./Sodexho) de hierboven aangehaalde (en
andere) regels in een soort ―restatement‖ op overzichtelijke wijze heeft
weergegeven.
4.10. Wil de richtlijn (en afdeling 7.10.8 BW) van toepassing zijn, dan moet ten
slotte de overgang als gevolg van een overeenkomst, fusie of splitsing
plaatsvinden.
Het Hof van Justitie heeft in dit verband ook het ―overeenkomst‖-begrip ruim
uitgelegd, teneinde het doel van de richtlijn – bij verandering van ondernemer de
continuïteit van de in het kader van een bedrijf bestaande arbeidsverhoudingen
te waarborgen – tot zijn recht te laten komen. [noot:21] Zo heeft het Hof
bepaald dat er geen rechtstreeks contractuele band hoeft te bestaan tussen de
vervreemder en de verkrijger. [noot:22] Voldoende is dat de overgang
plaatsvindt in het kader van zogenaamde ―contractuele betrekkingen‖. [noot:23]
5. Bespreking van het cassatiemiddel
5.1. Het middel bevat een zestal onderdelen die zich richten tegen rov. 5.2 t/m 8
van het bestreden vonnis.
5.2. Bij de bespreking van het cassatiemiddel doet zich in deze zaak de
bijzonderheid voor dat aan de vraag naar gegrondheid van iedere klacht tegen
iedere (aangevochten) overweging van de rechtbank eigenlijk de vraag vooraf
behoort te gaan of Verbeek bij die klacht wel voldoende belang heeft, in het licht
van de – door het HvJ voorgeschreven – globale totaalbeoordeling, waarbij de
door de rechtbank onderzochte deelaspecten – zoals nu in cassatie aan de orde –
―slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek‖ zijn en ―daarom
niet elk afzonderlijk [mogen] worden beoordeeld‖. [noot:24]
De rechtbank is in rov. 4.1 terecht hiervan uitgegaan. Zij is per saldo (in rov. 8)
tot het globale totaaloordeel gekomen dat van een overgang van de
onderneming in de zin van art. 7:662 BW geen sprake is. Tegen het
uitgangspunt in rov. 4.1 richt zich (terecht) geen klacht in cassatie. Integendeel:
de s.t. van mr. Sagel onder 6.1 onderstreept de juistheid van dit uitgangspunt.
Het middel bestrijdt in onderdeel 6 wél de totaaluitkomst van het oordeel van de
rechtbank. Onderdeel 6 doet dat met het in andere zaken bekende stramien dat
110
uit gegrondbevinding van één of meer voorafgaande onderdelen gegrondheid van
het tegen het eindoordeel gerichte onderdeel volgt. Maar dat is in een 7:662 BW-
zaak als deze nu juist niét zo.
5.3. Het vorenstaande kan echter niet betekenen dat daarom de voorafgaande
deelklachten niet voor beoordeling in aanmerking zouden kunnen komen. De
vraag of, in het licht van het bovenstaande, gegrondheid van één of meer
deelklachten tot vernietiging van het in cassatie bestreden arrest (of hier:
vonnis) dient te leiden, zal – bij gebrek aan desbetreffende tegenspraak, die ik in
deze cassatieprocedure wel gemist heb – m.i. ambtshalve ―aan het eind van de
rit‖ gesteld moeten worden. In nr. 5.17 zal ik dan ook daarop terugkomen.
Overigens zal de ―belang‖-vraag ook al eerder aan de orde komen, maar dan
binnen het beperkter kader van een tot een bepaald aspect beperkt
middelonderdeel.
5.4. Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 5.2,
gelezen in samenhang met rov. 8, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat, nu
Process House voorafgaande aan de indienstneming van 24 van de 43
werknemers van Hovap, met 30 van deze werknemers sollicitatiegesprekken
heeft gevoerd, er geen sprake is van een overname van werknemers die zou
kunnen wijzen op een overgang van een onderneming als bedoeld in artt. 7:662
e.v. BW. Ik citeer nogmaals (een deel van) rov. 5.2 van het bestreden vonnis:
―Met name het feit dat eerst een selectieronde heeft plaatsgevonden, die
klaarblijkelijk tot gevolg heeft gehad dat een aantal gegadigden niet zijn
aangenomen, staat er aan in de weg om aan te kunnen nemen dat van een
overname van werknemers sprake is geweest.‖
De rechtbank is daarmee volgens het onderdeel uitgegaan van een onjuiste –
want te beperkte – rechtsopvatting, aangezien blijkens het Spijkers-arrest bij de
beantwoording van de vraag of sprake is van een overgang van onderneming
mede rekening moet worden gehouden met ―het al dan niet overnemen van
vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer‖ en, anders dan de
rechtbank klaarblijkelijk meent, van een dergelijke personeelsovername ook
sprake kan zijn wanneer de overgenomen werknemers voorafgaand aan hun
indiensttreding bij de verkrijger een sollicitatieprocedure hebben doorlopen.
111
De tegenovergestelde, door de rechtbank gehanteerde, benadering leidt, aldus
het onderdeel, tot het ongerijmde resultaat dat de vervreemder en verkrijger de
werking van artt. 7:662 e.v. BW zouden kunnen omzeilen door af te spreken dat
het personeel van de vervreemder een sollicitatieprocedure bij de verkrijger
moet doorlopen, alvorens daar in dienst te treden, welk resultaat zich niet met
de beschermingsgedachte van artt. 7:662 e.v. BW verdraagt.
5.5. Gelet op mijn uiteenzetting in par. 4.5-4.8 (zie met name de daar geciteerde
rechtsoverwegingen uit het Spijkers-arrest), neemt het onderdeel terecht tot
uitgangspunt dat tot de feitelijke omstandigheden die in aanmerking moeten
worden genomen bij de vraag of aan de voorwaarden voor een overgang van een
onderneming is voldaan, ook behoort het al of niet overnemen van vrijwel al het
personeel. Ik meen voorts, met het onderdeel, dat hierbij irrelevant is of aan de
indienstneming van de betreffende werknemers bij de vermeende verkrijger al
dan niet een selectieprocedure is voorafgegaan en of daarbij een aantal
sollicitanten is afgevallen. Het gaat er niet om hóe het personeel is overgegaan,
doch dát het personeel is overgegaan. Aan het doel dat met de richtlijn wordt
beoogd – het behoud van de rechten van werknemers in geval van wijziging van
de ondernemer (Spijkers-arrest, rov. 11) – wordt afbreuk gedaan indien door
een dergelijke omstandigheid de personeelsovername niet als factor zou kunnen
meewegen.
De rechtbank heeft dit miskend. Ik acht de klacht dan ook gegrond.
5.6. Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 5.3, gelezen in samenhang met rov. 8.
Daarin heeft de rechtbank, aldus het onderdeel, beslist dat ook de omstandigheid
dat met de werknemers van Hovap die door Process House in dienst zijn
genomen, dezelfde arbeidsvoorwaarden en hetzelfde salaris zijn afgesproken als
bij Hovap voor hen golden, niet kan afdoen aan de juistheid van het oordeel dat
van een overname van werknemers die duidt op het bestaan van een overgang
van onderneming geen sprake is, zulks omdat behoud van salaris en andere
rechten ―niet ongebruikelijk‖ is bij een overstap naar een andere werkgever. Dit
oordeel zou rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd zijn.
5.7. Deze klacht kan m.i. niet tot cassatie leiden, en wel wegens gebrek aan
belang. De rechtbank heeft in rov. 5.3 immers óók geoordeeld dat Verbeek‘s
stelling dat de werknemers van Hovap onder hetzelfde salaris en onder dezelfde
arbeidsvoorwaarden bij Process House in dienst zijn getreden, niet als vaststaand
kan worden aangenomen aangezien Process House het gestelde heeft betwist en
112
Verbeek heeft verzuimd de oorspronkelijke contracten met Hovap te overleggen.
Dáártegen richt zich in cassatie geen klacht.
5.8. Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 6.2 waarin de rechtbank de stelling van
Verbeek, dat Hovap opdrachtgevers bij Process House heeft geïntroduceerd en
aan Process House heeft overgedragen, heeft verworpen. De overweging van de
rechtbank in rov. 6.2 i.f. dat de stelling van Verbeek uitsluitend zou zijn
gebaseerd op vermoedens en niet nader onderbouwd zou zijn, is volgens het
onderdeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van
hetgeen Verbeek bij conclusie van repliek (onder 3, met verwijzing naar
productie 2 bij die conclusie) heeft gesteld, namelijk dat de directeur van Hovap,
de heer Ourensma, in een interview met het Sneeker Nieuwsblad heeft verklaard
dat er in zekere zin sprake was van een overdracht van relaties.
5.9. De aangevochten deeloverweging in rov. 6.2 wordt voorafgegaan door rov.
6.1, waarin aan de orde is, kort gezegd, of er sprake is geweest van overdracht
van de klantenkring van Hovap aan Process House. Dat is – voor de vraag of er
sprake is van een overgang in de zin van art. 7:622 BW – niet alleen volgens de
rechtbank zelf (zie rov. 6.1) van belang, maar ook naar luid van Richtlijn 77/187
(en evenzo Richtlijn 98/50) en de daaraan door het HvJEG gegeven uitleg.
[noot:25]
Vervolgens constateer ik dat de door de rechtbank in rov. 6.2, eerste t/m vierde
volzin gegeven redenen, noch stuk voor stuk, noch tezamen, een (sluitende)
weerlegging vormen van de stelling van Verbeek dat er sprake zou zijn van een
overdracht van de klantenkring van Hovap aan Process House, zoals de
rechtbank m.i. trouwens ook zelf onderkent.
Binnen het kader van rov. 6.1 en 6.2 heeft Verbeek bij deze klacht dus
voldoende belang. Na de vraag van het belang bij deze klacht, rijst de vraag naar
de gegrondheid daarvan. Ook die vraag zal ik bevestigend beantwoorden.
Ter onderbouwing van de stelling dat er sprake is geweest van overdracht van de
klantenkring van Hovap aan Process House, is, in de desbetreffende context van
de conclusie van repliek, de verwijzing naar uitlatingen van de directeur van
Hovap in een krant, inhoudende ―Wel is het zo dat er in zekere zin sprake is van
overdracht van relaties‖, zonder twijfel te beschouwen als een essentiële stelling,
waarop de rechtbank had behoren te responderen. Zonder motivering – die
ontbreekt – is aldus niet begrijpelijk het oordeel van de rechtbank dat de stelling
113
van Verbeek uitsluitend zou zijn gebaseerd ―op vermoedens zijnerzijds, zonder
daarvoor een nadere onderbouwing te geven‖. Ook deze klacht is dus terecht
voorgesteld.
5.10. In onderdeel 4 wordt opgekomen tegen rov. 6.3, gelezen in samenhang
met rov. 8, waarin de rechtbank, aldus het onderdeel, heeft geoordeeld dat ook
de omstandigheid dat Process House door Hovap aangevangen projecten heeft
overgenomen, niet meebrengt dat sprake is van een overgang van onderneming,
omdat die overgenomen projecten in termen van omzet slechts een klein deel
vormden van de totale door Process House op dit gebied ontplooide activiteiten.
De overdracht van deze projecten aan Process House betekent volgens de
rechtbank dan ook niet dat Process House in zijn algemeenheid de activiteiten
van Hovap heeft voortgezet.
Deze beslissing gaat, aldus het onderdeel, ten dele uit van een onjuiste
rechtsopvatting en is voor het overige onbegrijpelijk. De rechtbank geeft volgens
het onderdeel onder nr. 7 blijk van een onjuiste rechtsopvatting door haar
beslissing in rov. 8, dat geen sprake is van overgang van onderneming, blijkens
rov. 6.3 mede te baseren op de omstandigheid dat de door Hovap overgedragen
werkzaamheden slechts een klein percentage vormen van alle werkzaamheden
van de verkrijger Process House. De opvatting van de rechtbank leidt, aldus de
klacht, tot het ongerijmde gevolg dat een overname van een onderneming met
een – ten opzichte van de totale omzet van de verkrijger na de overname –
geringe omzet, minder snel zal worden aangemerkt als een overgang van
onderneming in de zin van art. 7:662 e.v. BW dan een overname waarbij geldt
dat de omzet van de overgedragen onderneming – afgezet tegen de totale omzet
van de verkrijger na de overname – substantieel is, welk gevolg ongerijmd,
onbillijk en daarmee rechtens onjuist is.
Het onderdeel betoogt verder (onder nr. 8) dat, voor zover de rechtbank in rov.
6.3 uit de omstandigheid dat de door Hovap overgedragen werkzaamheden
slechts een klein deel vormden van de totale activiteiten van Process House heeft
afgeleid dat Process House niet in zijn algemeenheid de activiteiten van Hovap
heeft voortgezet, deze beslissing onbegrijpelijk, althans onvoldoende is
gemotiveerd, nu zonder nadere motivering – die ontbreekt – niet valt in te zien
waarom uit het feit dat de overgenomen werkzaamheden een klein deel vormen
van de totale werkzaamheden van Process House voortvloeit dat niet alle
(althans een groot deel van de) activiteiten van Hovap zijn overgenomen.
114
5.11. Ik acht ook dit onderdeel gegrond. Anders dan de rechtbank heeft gedaan,
mag bij de beantwoording van de in het kader van artt. 7:662 e.v. BW relevante
vraag of Process House de activiteiten van Hovap heeft voortgezet, geen
doorslaggevend belang worden toegekend aan de omstandigheid dat de door
Hovap aangevangen en door Process House afgemaakte projecten qua omzet
slechts een klein deel vormen van alle werkzaamheden van Process House. Niet
kan worden aangenomen dat de vraag of de over te nemen onderneming voor de
verkrijger qua omzet van marginaal dan wel van substantieel belang is, hier ter
zake doet. Een andere visie zou de bescherming die de richtlijn beoogt te bieden,
uithollen. In zoverre is de rechtbank dan ook uitgegaan van een onjuiste
rechtsopvatting.
5.12. Onderdeel 5 keert zich tegen rov. 7, gelezen in samenhang met rov. 8,
waarin de rechtbank ingaat op de derde grief die Verbeek tegen het vonnis van
de kantonrechter heeft aangevoerd. Die grief betoogde, aldus het onderdeel, dat
bij de beoordeling of sprake is van overgang van onderneming, geen gewicht
moet worden toegekend aan de omstandigheid dat de activiteiten van Process
House worden verricht vanuit een ander bedrijfspand dan van waaruit Hovap
haar activiteiten ondernam, zulks omdat de werkzaamheden op locatie (bij de
opdrachtgevers) werden en worden verricht, en omdat uit HvJEG 7 maart 1996
[noot:26] en HvJEG 11 maart 1997 [noot:27] voortvloeit dat zolang de
overgedragen activiteiten hun identiteit behouden, sprake kan zijn van overgang
van onderneming ook wanneer die activiteiten vanuit een ander bedrijfspand
worden verricht.
De rechtbank heeft volgens het onderdeel overwogen dat, nu vaststaat dat
Process House vóór de reorganisatie al vergelijkbare werkzaamheden verrichtte
als Hovap, voor de beoordeling of sprake is van een overgang van onderneming
in het midden kan blijven of de werkzaamheden van Process House en Hovap op
locatie werden verricht en dat het feit dat Process House diezelfde
werkzaamheden thans ook in Sneek en met een aantal werknemers van Hovap
verricht, nog niet betekent dat zij de werkzaamheden van Hovap heeft
overgenomen.
De klacht betoogt dat de rechtbank daarmee aangeeft in de omstandigheid dat
Process House vóór de reorganisatie bij Hovap vergelijkbare werkzaamheden
verrichtte als Hovap, een aanwijzing te zien dat geen sprake is van overgang van
onderneming, hetgeen onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk
is, nu blijkens het Spijkers-arrest de mate waarin de voor en na de overdracht
verrichte werkzaamheden overeenkomen één van de omstandigheden is aan de
hand waarvan kan worden vastgesteld of sprake is van overgang van
115
onderneming. Zijn de voor en na de overgang verrichte werkzaamheden gelijk,
dan spreekt dat vóór het aannemen van een overgang en niet – zoals de
rechtbank klaarblijkelijk meent – daartegen, aldus het onderdeel.
Het onderdeel vervolgt dat, mocht de rechtbank niet hebben miskend dat de
mate waarin de voor de reorganisatie bij Hovap verrichte werkzaamheden
overeenkomen met de werkzaamheden van Process House een aanwijzing vormt
dat sprake is van overgang van onderneming, haar beslissing dat in het midden
kan blijven of de werkzaamheden van Hovap en Process House op locatie [bij de
opdrachtgevers, A-G] werden en worden verricht, onbegrijpelijk is. Die
omstandigheid vormt immers een aanwijzing dat de voor en na de overdracht
verrichte werkzaamheden overeenkomen en pleit daarmee voor het aannemen
van een overgang van onderneming. De rechtbank had de juistheid van die
stelling dan ook niet in het midden mogen laten, aldus het onderdeel.
5.13. Wil er sprake zijn van een overgang van een onderneming in de zin van
afd. 7.10.8 BW, dan moet, blijkens het Spijkers-arrest van het HvJEG, de
identiteit van het bedrijf na de overgang bewaard zijn gebleven, hetgeen met
name kan blijken uit het feit dat de exploitatie van de onderneming door de
nieuwe ondernemer wordt voortgezet. Om vast te stellen of hiervan sprake is,
zijn bepalend de feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie
kenmerken, waaronder de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte
activiteiten met elkaar overeenkomen (zie par. 4.6).
De rechtbank heeft een en ander mijns inziens niet miskend.
De rechtbank heeft het belang van deze specifieke factor – de mate waarin de
voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen – op
nihil gesteld, gelet op de omstandigheid dat Process House vóór de vermeende
overgang reeds vergelijkbare werkzaamheden verrichtte. Dit getuigt niet van een
onjuiste rechtsopvatting, en tot zover is dit oordeel ook niet onbegrijpelijk. In
zoverre wordt het onderdeel tevergeefs voorgesteld.
Naar mijn mening slaagt echter wél de motiveringsklacht, gericht tegen het in
het midden laten door de rechtbank van de stelling dat de werkzaamheden van
Hovap en Process House met name op locatie (bij de opdrachtgevers) worden
verricht. Die m.i. essentiële stelling kan, indien juist, immers een aanwijzing
vormen (net als in het geval waarin activiteiten in hetzelfde bedrijfspand zouden
worden uitgevoerd) dat de voor en na de overdracht verrichte werkzaamheden
116
overeenkomen daarmee voor het aannemen van een overgang van
onderneming. Die stelling laat zich niet (begrijpelijk) weerleggen met de
overweging dat Process House ook vóór de reorganisatie bij Hovap vergelijkbare
werkzaamheden verrichtte. In zoverre acht ik de klacht dan ook gegrond.
5.14. Onderdeel 6 voert ten slotte aan dat de beslissing als vervat in rov. 8 van
het bestreden vonnis niet in stand kan blijven, aangezien de overwegingen die
tot deze beslissing hebben geleid, blijkens onderdeel 1-5 van het cassatiemiddel
ten dele rechtens onjuist en onvoldoende gemotiveerd zijn.
5.15. Ik citeer nogmaals rov. 8, met een cursivering mijnerzijds:
―8. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de slotsom dat, gezien
de feitelijke omstandigheden die de betreffende transactie kenmerken, van een
overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW geen sprake is
geweest. In feite heeft zich niets meer voorgedaan dan dat Process House haar
reeds bestaande marktaandeel op het gebied van grote bouw- en
installatieprojecten heeft kunnen uitbreiden door het in dienst nemen van een
aantal bij Hovap overbodig geworden werknemers en materiële activa. De
identiteit van het door Hovap afgestoten deel van haar onderneming is hierbij
niet behouden gebleven. Artikel 7:663 BW is in het onderhavige geval dan ook
niet van toepassing, zodat de verplichtingen van Hovap als voormalig werkgever
van Verbeek niet op Process House zijn overgegaan.‖
5.16. Het ―voorgaande‖, waarnaar de rechtbank in de aanhef van rov. 8 verwijst,
betreft (en kan niet anders betreffen dan):
i. het door de rechtbank in rov. 4.2 tot uitgangspunt genomen oordeel van de
kantonrechter dat, – kort gezegd – niet is gebleken dat Process House (i.i) de
werknemers, (i.ii) de klantenkring of (i.iii) de immateriële activa van Hovap heeft
overgenomen, terwijl (i.iv) de activiteiten van Process House vanuit een ander
bedrijfspand worden verricht, en
ii. hetgeen de rechtbank naar aanleiding van daartegen gerichte grieven heeft
overwogen, waarbij alle desbetreffende grieven verworpen zijn.
117
5.17. Vat ik vervolgens het resultaat van de tot dusverre beoordeelde
middelonderdelen samen, dan blijkt ten aanzien van
i.i. de werknemers:
i.ii. de klantenkring, en
i.iv. het verrichten van de activiteiten van Process House vanuit een ander
bedrijfspand,
dat op elk van deze punten het oordeel van de rechtbank wegens het uitgaan
van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel een ontoereikende motivering,
cassabel voorkomt.
In het licht van de ingevolge de door het HvJEG voorgeschreven globale
totaalbeoordeling, [noot:28] meende ik, zoals aangekondigd onder 5.3, deze
extra toets te moeten uitvoeren. Welnu, het zal niet verbazen dat het resultaat
van die toets is dat het geheel van gegrond te bevinden klachten van zodanige
aard is, dat het vonnis van de rechtbank niet in stand kan blijven.
5.18. Daaraan kan niet afdoen het overeind gebleven punt dat door mij
hierboven is aangegeven met (i.iii): dat Process House geen immateriële activa
van Hovap heeft overgenomen (daartegen richtte zich immers geen grief, en dit
staat dus ook in cassatie vast). In het licht van de hoger geciteerde HvJ-
jurisprudentie is zulks, ook bij een globale beoordeling, immers onvoldoende
dragend om niét tot overgang in de zin van art. 7:662 BW te kunnen
concluderen.
5.19. Per saldo bestaat bij (het geheel van) de onderdelen 1, 3, 4 en 5
voldoende belang, en dienen deze onderdelen en daarmee ook het evenzeer
gegrond te bevinden onderdeel 6 tot cassatie te leiden.
6. Conclusie
118
Mijn conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en verwijzing van
de zaak naar het gerechtshof te Leeuwarden.
Hoge Raad
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiser tot cassatie – verder te noemen: Verbeek – heeft bij exploot van 9
november 1998 verweerster in cassatie – verder te noemen: Process House –
gedagvaard voor de kantonrechter te Sneek en – na wijziging van eis –
gevorderd Process House te veroordelen aan Verbeek te betalen het aan hem
rechtens toekomend salaris vanaf 24 augustus 1998 tot en met 31 oktober 1998,
te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW, alsmede met de
wettelijke rente.
Process House heeft de vordering bestreden.
De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 19 mei 1999 een comparitie van
partijen gelast, welke heeft plaatsgevonden op 16 juni 1999. Na een tweede
tussenvonnis van 14 juli 1999 heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 3
november 1999 de vordering van Verbeek afgewezen.
Tegen het tussenvonnis van 14 juli 1999 alsmede het eindvonnis van 3
november 1999 heeft Verbeek hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te
Leeuwarden.
Bij vonnis van 21 mei 2003 heeft de rechtbank het hoger beroep tegen het
tussenvonnis van 14 juli 1999 niet-ontvankelijk verklaard, het hoger beroep
tegen het eindvonnis van 3 november 1999, voor zover gericht tegen Imoco,
niet-ontvankelijk verklaard, en het eindvonnis van 3 november 1999 bekrachtigd
voor het overige.
(...; red.)
2. Het geding in cassatie
(...; red.)
119
3. Beoordeling van het middel
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
i. Verbeek is in 1976 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) Hovap.
ii. In het voorjaar van 1998 heeft Hovap in verband met de ontwikkelingen in
haar belangrijkste afzetmarkt, de voedings- en genotsmiddelenindustrie, een
reorganisatie doorgevoerd, waarbij besloten is een deel van de activiteiten (te
weten die op het gebied van het ontwerpen, verkopen, monteren en
automatiseren van procesinstallaties) te beëindigen en collectief ontslag aan te
vragen voor het op de getroffen afdelingen werkzame personeel. In totaal ging
het daarbij om 43 werknemers, onder wie Verbeek.
iii. Nadat de toestemming van de regionaal directeur voor de Arbeidsvoorziening
Friesland was verkregen, is de dienstbetrekking met Verbeek tegen 30 april 1999
opgezegd.
iv. Hovap heeft haar afgestoten bedrijfsactiviteiten medio juli 1998 daadwerkelijk
beëindigd.
v. Van de 43 werknemers zijn er vervolgens, na sollicitatiegesprekken, 24 in
dienst getreden bij Process House (van wie 23 uiteindelijk bij de later opgerichte
vennootschap Imoco B.V. zijn komen te werken en één bij Norde Boers B.V.,
beide onderdeel van de Process House Groep).
vi. Process House heeft bovendien een aantal activa, zoals gereedschappen,
werk- en tekentafels en montage-wagens, van Hovap gekocht en een aantal
reeds door Hovap aangevangen projecten afgemaakt.
3.2. Aan haar onder 1 vermelde vordering heeft Verbeek ten grondslag gelegd
dat sprake is van overgang in de zin van art. 7:662 BW van het door Hovap
afgestoten deel van haar onderneming naar Process House. Process House heeft
de vordering gemotiveerd bestreden. Na een tweetal tussenvonnissen heeft de
kantonrechter bij eindvonnis van 3 november 1999 de vordering van Verbeek
120
afgewezen, oordelende dat de vaststaande feiten en omstandigheden
onvoldoende zijn om te kunnen spreken van een overgang van een onderneming
van Hovap naar Process House. Op het hoger beroep van Verbeek heeft de
rechtbank het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 14 juli 1999 niet-
ontvankelijk verklaard, het hoger beroep tegen het eindvonnis van 3 november
1999, voor zover gericht tegen Imoco niet-ontvankelijk verklaard, en het
eindvonnis voor het overige bekrachtigd.
3.3. De rechtbank heeft – in cassatie terecht niet bestreden – in rov. 4.1
vooropgesteld dat voor de vraag of sprake is van overgang van een onderneming
in de zin van richtlijn 77/178 (en art. 7:662 BW) volgens de jurisprudentie van
het HvJEG beslissend is of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft en dat
daarbij rekening gehouden moet worden met alle feitelijke omstandigheden die
de betrokken transactie kenmerken, die echter slechts als deelaspecten van het
te verrichten onderzoek moeten worden bezien en derhalve alleen in samenhang
en niet afzonderlijk moeten worden beoordeeld. In rov. 8 is de rechtbank ―[o]p
grond van het voorgaande tot de slotsom gekomen dat, gezien de feitelijke
omstandigheden die de betreffende transactie kenmerken, van een overgang van
onderneming in de zin van art. 7:662 BW geen sprake is geweest‖. Het middel
bestrijdt deze slotsom en de daarvoor gebezigde redengeving met een reeks
klachten.
3.4. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.
Het gaat in het onderhavige geval om de vraag of sprake is van overgang van
een onderneming als bedoeld in het ter uitvoering van richtlijn 77/178 (Pb 1977,
L 061, p. 26) vastgestelde art. 7:662, onder b, (oud) BW. Opmerking verdient
hierbij nog dat de nadien vastgestelde richtlijn 98/50 (Pb 1998, L 201, p. 88),
het ter uitvoering van die richtlijn vastgestelde nieuwe lid 2 van art. 7:662 BW
en de nadien vastgestelde richtlijn 2001/23 (Pb 2001, L 82, p. 26) niet beogen
inhoudelijk af te wijken van de voordien geldende regels; vgl. ook hetgeen wordt
opgemerkt in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.1-4.4.
Het HvJEG heeft in een aantal arresten verduidelijkt onder welke
omstandigheden overgang van een onderneming kan worden aangenomen. Na in
zijn arrest van 25 januari 2001, zaak C-172/99 (Liikenne), Jurispr. 2001, p. I-
745, zijn belangrijkste voorafgaande rechtspraak samengevat te hebben
weergegeven, heeft dat hof deze uitspraak herhaald en bevestigd in zijn arrest
van 20 november 2003, zaak C-340/01 (Abler e.a, hierna: het Ablerarrest), NJ
2004, 265).
121
3.5. Voor de beantwoording van de vraag of voldaan is aan de voorwaarden voor
overgang van een onderneming, kan van belang zijn dat vrijwel alle
personeelsleden door de nieuwe ondernemer zijn overgenomen (het Ablerarrest,
punt 33). Onderdeel 1 betoogt terecht dat, anders dan waarvan de rechtbank in
rov. 5.2 klaarblijkelijk is uitgegaan, daarbij niet terzake doet dat aan de
indiensttreding van de desbetreffende werknemers een sollicitatie- en
selectieprocedure is voorafgegaan en of daarbij een aantal sollicitanten is
afgevallen. Aan het doel dat met richtlijn 77/178 wordt beoogd – het behoud van
rechten van werknemers in geval van verandering van eigenaar (het Ablerarrest,
punt 29) – zou op onaanvaardbare wijze afbreuk worden gedaan, indien de
evenvermelde omstandigheden in de weg zouden staan aan het meewegen van
de overneming van de desbetreffende personeelsleden bij de beantwoording van
de vraag of hier sprake is van overgang van een onderneming in de zin van art.
7:662, onder b, (oud) BW. Het onderdeel slaagt dus.
3.6.1. Onderdeel 2 acht het oordeel van de rechtbank dat ook de omstandigheid
dat met de werknemers van Hovap die door Process House in dienst zijn
genomen, dezelfde arbeidsvoorwaarden en hetzelfde salaris zijn afgesproken als
bij Hovap voor hen golden, niet kan afdoen aan de juistheid van het oordeel dat
van een overname van werknemers die duidt op het bestaan van overgang van
een onderneming geen sprake is, zulks omdat behoud van salaris en andere
rechten ―niet ongebruikelijk‖ is bij een overstap naar een andere werkgever,
onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.
3.6.2. Deze klacht kan wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu de
rechtbank in rov. 5.3 immers óók heeft geoordeeld – zakelijk weergegeven – dat
Verbeek‘s stelling dat de werknemers van Hovap onder hetzelfde salaris en onder
dezelfde arbeidsvoorwaarden bij Process House in dienst zijn getreden, niet als
vaststaand kan worden aangenomen aangezien Process House die stelling heeft
betwist en Verbeek heeft verzuimd de oorspronkelijke contracten met Hovap
over te leggen, en hiertegen geen klacht is gericht.
3.7. Voor de vraag of sprake is van overgang van een onderneming kan mede
van belang zijn of de klantenkring wordt overgedragen (het Ablerarrest, punt
33). De rechtbank heeft in rov. 6.2 de stelling van Verbeek dat Hovap
opdrachtgevers bij Process House heeft geïntroduceerd en aan Process House
heeft overgedragen, verworpen. Een essentiële schakel in de redenering van de
rechtbank vormt de overweging dat Verbeek zijn stelling dat een dergelijke
introductie zou hebben plaatsgevonden, uitsluitend heeft gebaseerd op
vermoedens zijnerzijds, zonder daarvoor een nadere onderbouwing te geven.
122
Naar onderdeel 3 terecht betoogt, is deze overweging onbegrijpelijk in het licht
van hetgeen bij conclusie van repliek onder 3, blz. 3, eerste alinea, is
aangevoerd. Daar is immers erop gewezen dat de directeur van Hovap,
Ourensma, in een interview met het Sneeker Nieuwsblad, dat als productie 2 bij
die conclusie in het geding is gebracht, heeft verklaard dat er in zekere zin
sprake was van een overdracht van relaties.
3.8. Anders dan de rechtbank in rov. 6.3 klaarblijkelijk heeft geoordeeld, staat
de omstandigheid dat de door Hovap aangevangen en door Process House
afgemaakte projecten qua omzet slechts een klein deel vormen van alle
werkzaamheden van Process House, niet eraan in de weg om tot het oordeel te
komen dat Process House de activiteiten van Hovap heeft voortgezet. Onderdeel
4 dat hierop gerichte klachten bevat, slaagt dus.
3.9. Wil sprake zijn van overgang van een onderneming in de zin van art. 7:662,
onder b, (oud) BW, dan moet de identiteit van de betrokken eenheid na de
overgang bewaard zijn gebleven, hetgeen met name kan blijken uit het feit dat
de exploitatie ervan in feite wordt voortgezet of hervat. Om vast te stellen of
hiervan sprake is, zijn bepalend de feitelijke omstandigheden die de betrokken
transactie kenmerken, waaronder de mate waarin de voor en na de overdracht
verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen (het Ablerarrest, punten 29 en
33). De rechtbank heeft dit een en ander niet miskend. De rechtbank heeft in
rov. 7 het belang van deze specifieke factor – de mate waarin de voor en na de
overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen – op nihil gesteld,
gelet op de omstandigheid dat Process House vóór de gestelde overgang reeds
vergelijkbare werkzaamheden verrichtte. Dit getuigt niet van een onjuiste
rechtsopvatting, en in zoverre is dit oordeel ook niet onbegrijpelijk. In zoverre
wordt onderdeel 5 dus tevergeefs voorgesteld.
De motiveringsklacht gericht tegen het in het midden laten door de rechtbank
van de stelling dat de werkzaamheden van Hovap en Process House met name
op locatie bij de opdrachtgevers worden verricht, slaagt evenwel. Die stelling
kan, indien juist, immers een aanwijzing vormen dat de organisatie van de voor
en na de overdracht verrichte werkzaamheden overeenkomt en dat dit ertoe
bijdraagt dat aangenomen moet worden dat sprake is van overgang van (een
onderdeel van) de onderneming van Hovap naar Process House Die stelling laat
zich niet (begrijpelijk) weerleggen met de overweging dat Process House ook
vóór de reorganisatie bij Hovap vergelijkbare werkzaamheden verrichtte.
123
3.10. De (gedeeltelijke) gegrondbevinding van de onderdelen 1, 3, 4 en 5
brengt, naar onderdeel 6 terecht betoogt, mee dat de slotsom waartoe de
rechtbank in rov. 8 is gekomen, geen stand houdt.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden, behoudens voor zover de
rechtbank het hoger beroep tegen het tussenvonnis van de kantonrechter te
Sneek van 14 juli 1999 niet-ontvankelijk heeft verklaard en het hoger beroep
tegen het eindvonnis van die kantonrechter van 3 november 1999, voor zover
gericht tegen Imoco, niet-ontvankelijk heeft verklaard;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Leeuwarden ter verdere behandeling
en beslissing;
veroordeelt Process House in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze
uitspraak aan de zijde van Verbeek begroot op € 236,38 aan verschotten en €
1.590,= voor salaris.
» Noot
Overgang van onderneming
Opzegverbod art. 7:670 lid 8 BW
De Richtlijn overgang van onderneming bepaalt in artikel 4 lid 1 dat de overgang
van een onderneming op zichzelf voor de vervreemder of verkrijger geen reden
voor ontslag van de werknemer mag zijn. Die bepaling vormt geen beletsel voor
ontslagen wegens economische, technische of organisatorische redenen. Het Hof
van Justitie bepaalde in 1988 in het arrest Bork (HvJ EG 15 juni 1988, NJ 1990,
247) dat de werknemer die in strijd met de richtlijn voor de overgang is
ontslagen, geacht moet worden op het moment van overgang nog in dienst te
zijn. In navolging hiervan, en van een arrest van de Hoge Raad (HR 29 december
1995, JAR 1996/29) is in 2002 een achtste lid aan artikel 7:670 BW toegevoegd,
dat een opzegverbod wegens overgang van onderneming heeft geïntroduceerd.
De werknemer heeft twee maanden de tijd een beroep te doen op deze
vernietigingsgrond (art. 7:677 lid 5 BW). De bepaling dat nochtans ontslagen
wegens economische, technische of organisatorische redenen doorgang mogen
124
hebben, is niet geïmplementeerd. De reikwijdte van deze uitzondering is niet
helder, nu gepubliceerde rechtspraak van het Hof van Justitie of van Nederlandse
rechters ontbreekt. Dit jaar zijn twee uitspraken gewezen waarin het
opzegverbod een rol speelde. De kantonrechter te Leiden weigerde in zijn
uitspraak van 28 juni 2006 (JAR 2006/180) de gevraagde ontbinding omdat
sprake was van een duidelijk verband met het opzegverbod van artikel 7:670 lid
8 BW. De verkrijger had weliswaar de werknemer, een 58-jarige autospuiter,
met het bedrijf van de vervreemder overgenomen ingevolge de artikelen 7:662
e.v. BW, maar had de werknemer direct na overname gedetacheerd. Na
anderhalve maand meldde hij de werknemer dat er geen werk meer voor hem
was. Hoewel nog wel spuiters nodig waren, kon de werknemer volgens de
verkrijger niet blijven, omdat hij niet op de hoogte zou zijn van de nieuwste
spuittechnieken. Op basis van deze bewering oordeelde de kantonrechter dat
genoegzaam was gebleken dat het verzoek verband hield met een opzegverbod.
Omdat er geen andere omstandigheden waren die een gewichtige reden
meebrachten, werd het verzoek afgewezen. Het opzegverbod lijkt alleen te
gelden ten aanzien van werknemers die op basis van de artikelen 7:662 e.v. BW
overgaan. Het is niet de bedoeling geweest reeds zittende werknemers een
beroep op het opzegverbod te laten doen, ofschoon de wettekst zulks niet
uitdrukkelijk verbiedt. De kantonrechter te Amsterdam oordeelde in zijn
uitspraak van 23 juni 2006 (JAR 2006/194) dat een 56-jarige werkneemster
geen beroep op artikel 7:670 lid 8 BW toekwam, omdat er weliswaar een
overgang van onderneming door middel van een fusie had plaatsgevonden, maar
zij zelf niet door deze fusie was overgegaan: zij was reeds in dienst bij de
fuserende rechtspersoon. De kantonrechter overwoog daarbij ten overvloede dat
ook het bestaan van het opzegverbod niet in de weg zou staan aan ontslag
wegens economische, technische of organisatorische redenen, omdat de
onderneming in bedrijfseconomische moeilijkheden zat. Dat oordeel lijkt mij
juist.
Identiteitsbehoud onderneming: arbeidsintensief of niet
Voor het antwoord op de vraag of een onderneming is overgegaan, dient de
identiteit van de onderneming behouden te blijven. Voor het antwoord op de
vraag of de identiteit van de onderneming behouden is gebleven zijn de volgende
elementen van belang:
1. de aard van de betrokken onderneming;
2. of materiële activa zijn overgedragen;
3. wat de waarde is van de immateriële activa;
4. of vrijwel al het personeel is overgenomen door de verkrijger;
125
5. of de klantenkring is overgedragen;
Mr. R.M. Beltzer
Overgang van onderneming
Werknemersbegrip: wie gaat over?
De regel bij overgang van onderneming is, dat een werknemer op het moment
van overgang in dienst moet zijn bij de onderneming die overgaat als hij
aanspraak wil maken op de bescherming die de artikelen 7:662 e.v. BW bieden.
Dus: is een werknemer gedetacheerd door de moedermaatschappij, maar gaat
de dochtermaatschappij waar hij feitelijk werkt over, dan gaat hij niet mee over.
Een voorbeeld hiervan biedt een uitspraak van de Voorzieningenrechter Den
Haag van 22 februari dit jaar (JAR 2005/63). Deze uitspraak lijkt mij juist en is in
lijn met HvJEG 2 december 1999, JAR 2000/31. Hetzelfde lot treft de ex-
werknemer, wiens arbeidsovereenkomst reeds geëindigd is vóór de datum van
overgang. Dan is er op het moment van overgang geen arbeidsovereenkomst
meer in de zin van art. 7:663 BW en gaat dus niets over. Dit is voor de verkrijger
van belang, bijvoorbeeld indien de vervreemder is veroordeeld tot het betalen
van een vergoeding aan de werknemer en vervolgens niet thuis geeft. De ex-
werknemer kan dan niet bij de verkrijger aankloppen. Anders ligt dat indien de
arbeidsovereenkomst weliswaar is opgezegd, maar de opzegtermijn nog loopt op
het moment van overgang. Op dat moment is art. 7:663 BW zonder restrictie
van toepassing en draait de verkrijger op voor handelen van de vervreemder. De
vraag is of deze overwegingen van belang zijn bij schorsing van de werknemer.
Gaat een geschorste werknemer mee over? In principe is dat het geval indien hij
op het moment van overgang nog in dienst is. Als het criterium zou zijn dat
feitelijke werkzaamheid vereist is, dan zouden bijvoorbeeld zieke werknemers
ook niet mee overgaan en tussen wal en schip vallen. Daarom oordeelde het Hof
‘s-Gravenhage in de zaak Memedovic/Asito (HR 11 februari 2005, JAR 2005/67)
dat Memedovic, hoewel geschorst, was overgegaan. Daarmee zat het hof op het
verkeerde spoor. De casus was namelijk een bijzondere. Memedovic was eerder
naar aanleiding van klachten van de opdrachtgever (de politie Rotterdam) door
haar werkgever Asito (een schoonmaakbedrijf) geschorst. Tijdens haar schorsing
(en haar inmiddels ingetreden arbeidsongeschiktheid) werd de betreffende
schoonmaakopdracht overgenomen door schoonmaakbedrijf City Service. Op
grond van art. 46 lid 3 van de CAO voor het schoonmaakbedrijf is de verkrijger
van een opdracht onder zekere voorwaarden (onder andere dat de werknemer
―werkzaam is op het project‖) verplicht al het personeel van de vorige
opdrachtnemer over te nemen. Asito stelde zich op het standpunt dat de
werkneemster op grond van overgang van onderneming was overgegaan naar
City Service. De kantonrechter volgde deze stelling niet, het hof, zoals gezegd,
wel. De Hoge Raad casseerde de uitspraak van het hof. Hij oordeelde dat
Memedovic niet gezien kon worden als werknemer in de zin van art. 7:663 BW,
126
nu zeker was dat zij nooit zou terugkeren op het betreffende, overgedragen
project. Dit is als volgt te verklaren. Het criterium dat de werknemer in dienst
moet zijn om over te gaan, wordt irrelevant indien alle werknemers bij dezelfde
werkgever in dienst zijn en vervolgens een onderdeel van de onderneming
overgaat. Dan wordt een ander criterium belangrijk, en dat criterium heeft het
HvJEG in het arrest Botzen uit 1987 (7 februari 1985, NJ 1985, 902)
geformuleerd: uitgemaakt moet worden wie ―behoren bij‖ het betreffende
onderdeel dat overgaat. Dat is niet altijd een uitgemaakte zaak. Denk hierbij aan
de situatie dat een werknemer voor verschillende onderdelen tegelijk werkt en
één of meer van deze onderdelen overgaan. Noch het arrest Botzen, noch enige
andere mij bekende uitspraak biedt hier voldoende houvast. In de zaak
Memedovic/Asito kon de Hoge Raad het Botzen-criterium (―behoren bij de
overgedragen onderneming‖) wel toepassen. De Hoge Raad overweegt dat de
werkneemster, nu zij is geschorst en terugkeer is uitgesloten, niet bij de
overgedragen onderneming behoort. Let wel: het gaat hier om overgang van een
onderdeel – de schoonmaakklus bij de betreffende opdrachtgever. Was Asito in
haar geheel overgegaan, dan wordt het Botzen-criterium irrelevant, nu de vraag
naar wie bij welk onderdeel hoort geen rol speelt (iedereen gaat dan immers
over). Het hof had dit onderscheid niet gemaakt en oordeelde dat nu Memedovic
in dienst was bij Asito op het moment van overgang, de automatische overgang
van haar arbeidsovereenkomst naar City Service het gevolg was. De Hoge Raad
heeft om die reden het arrest van het hof, mijns inziens terecht, gecasseerd. De
vraag is echter of de Hoge Raad dit onderscheid exact voor ogen had. Wat
cryptisch is immers de volgende overweging: ―Hierbij zij aangetekend dat aan de
feitelijke status van de betrokken werknemer – zij is blijvend van het project
gehaald – in dit verband meer gewicht toekomt dan aan diens formele status.‖
Interessant in deze uitspraak is de link die de Hoge Raad legt met het
ondernemingsbegrip. De Hoge Raad haalt rechtspraak van het Hof van Justitie
aan, waaruit blijkt dat schoonmaakwerkzaamheden hun kwalificatie als
(onderdeel van een) onderneming ontlenen aan de als economische eenheid te
beschouwen groep van werknemers die de betrokken werkzaamheden duurzaam
als een gemeenschappelijke activiteit verrichten. Een dergelijke onderneming
gaat pas over in de zin van de richtlijn, indien de verkrijger niet alleen de
betrokken activiteit voortzet, maar daarbij tevens een wezenlijk deel van het
personeel overneemt dat de vervreemder speciaal voor die taak had ingezet. Zie
hierover onder meer JAR Verklaard juli – november 2004. ―In zulk een geval‖,
aldus de Hoge Raad, ―stelt ook de bijzondere aard van dat onderdeel van de
onderneming eisen aan de band tussen dat onderdeel en het daarbij betrokken
personeel. Memedovic, die zonder enig vooruitzicht op terugkeer in haar oude
functie was geschorst, maakt daardoor niet langer deel uit van de als
economische eenheid te beschouwen groep van werknemers, die, speciaal
daartoe ingezet door de oude ondernemer, duurzaam, dat wil zeggen: met een
zekere continuïteit , een gemeenschappelijke activiteit verrichten.‖ Zie over deze
zaak tevens mijn artikel in ArbeidsRecht 2005, 27 (―Overgang van onderneming,
wie gaat mee, wie blijft achter, wie valt tussen wal en schip?‖).
127
Ondernemingsbegrip
Na arresten als Süzen (HvJEG 11 maart 1997, JAR 1997/91), Finse
Busmaatschappijen (HvJEG 25 januari 2001, JAR 2001/68) en Sodexho (HvJEG 6
november 2003, JAR 2003/298) is duidelijk dat het voor de praktijk van belang
is geworden vast te stellen in welke sector een overgang van onderneming
plaatsvindt. Is de sector als arbeidsintensief te kenschetsen, dan zal de
overname van een gering deel van het personeel veelal geen overgang van
onderneming bewerkstelligen. Omgekeerd is een overname van een onbeduidend
deel van de materiële activa in de niet-arbeidsintensieve sector een belangrijke
aanwijzing dat geen sprake is van een overgang van onderneming. In die situatie
kan het feit dat de verkrijger vrijwel al het personeel heeft overgenomen het
niet-overgenomen personeel in principe niet baten. Het onderscheid tussen
arbeidsintensief en niet-arbeidsintensief is overigens niet eenvoudig te maken.
Hoe pakt de tweedeling uit ten aanzien van een garagebedrijf, een bloemen- en
plantenexporteur, een cateraar? Wat de bloemen- en plantenexporteur betreft is
te wijzen op het arrest Wesselman Bloemenexport/Veenman van HR 10
december 2004 (JAR 2005/14). Volgens A-G Verkade ging het in deze zaak niet
om een sector ―waarin de materiële of immateriële activa voor de activiteit
zonder belang zijn, noch een sector waarin (inkoop-)arbeid de meest belangrijke
factor is‖(r.o. 3.19 van de conclusie). De Hoge Raad ging op dit punt niet
expliciet in en concludeerde dat een overgang van onderneming had
plaatsgevonden.
Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie, beginnend bij de zaak Spijkers
(HvJEG 18 maart 1986, NJ 1987, 502), blijkt dat de overname van een wezenlijk
deel van het personeel dan wel materiële activa van betekenis niet de enige
factoren zijn die er toe doen. In het arrest Verbeek/Process House (HR 10
december 2004, JAR 2005/13) kwam een van deze factoren expliciet aan de
orde. De casus was als volgt. Werknemer Verbeek was in 1976 in dienst
getreden van (de rechtsvoorganger van) Hovap International (Holland) BV
(verder: Hovap). In het voorjaar van 1998 voerde Hovap in verband met
ontwikkelingen in haar belangrijkste afzetmarkt, de voedings- en
genotmiddelenindustrie, een reorganisatie door. Hierbij werd besloten de
activiteiten op het gebied van het ontwerpen, monteren en automatiseren van
procesinstallaties te beëindigen en collectief ontslag aan te vragen voor de 43 op
deze afdelingen werkzame werknemers. Verbeek behoorde tot deze groep. Na
toestemming van de RDA werd de dienstbetrekking van Verbeek tegen 30 april
1999 opgezegd. In juli 1998 had Hovap inmiddels de afgestoten
bedrijfsactiviteiten daadwerkelijk beëindigd. Kort daarna werden van de 43
ontslagen werknemers 24, na sollicitatiegesprekken, in dienst genomen door
Process House. Process House nam bovendien een aantal activa over van Hovap,
zoals gereedschappen, werk- en tekentafels en montagewagens. Voorts heeft
128
Process House een aantal door Hovap aangevangen projecten afgerond. Volgens
Verbeek bewerkstelligden deze handelingen een overgang van onderneming in
de zin van de artikelen 7:662 e.v. BW. Voor de kantonrechter te Sneek vorderde
hij van Process House het loon vanaf 24 augustus 1998 (de volgens Verbeek
geldende datum van overgang) tot het moment dat aan de arbeidsovereenkomst
een rechtsgeldig einde zou zijn gekomen. De kantonrechter oordeelde in zijn
eindvonnis van 3 november 1999 dat geen sprake was geweest van een
overgang van onderneming, nu niet was gebleken dat Process House de
werknemers, de klantenkring of immateriële activa van Hovap had overgenomen.
Bovendien werden de door Process House overgenomen activiteiten vanuit een
ander pand verricht. In hoger beroep bij de Rechtbank Leeuwarden had Verbeek
evenmin succes. Enkele door de rechtbank behandelde grieven zijn de moeite
van het vermelden waard. Ten aanzien van de grief van Verbeek dat de
kantonrechter had miskend dat Process House wel degelijk (een wezenlijk deel
van) het personeel van Hovap had overgenomen, oordeelde de rechtbank dat
Verbeek niet had betwist ―dat Process House slechts 24 van de 43 door de
reorganisatie getroffen werknemers in dienst heeft genomen en evenmin dat
daaraan sollicitatiegesprekken met ongeveer dertig van deze werknemers,
waaronder Verbeek zelf, zijn voorafgegaan. Met name het feit dat eerst een
selectieprocedure heeft plaatsgevonden, die klaarblijkelijk tot gevolg heeft gehad
dat een aantal gegadigden niet zijn aangenomen, staat er aan in de weg om aan
te kunnen nemen dat van een overname van werknemers sprake is geweest.‖ De
tweede grief van Verbeek hield in dat de kantonrechter had miskend dat Process
House de klantenkring van Hovap had overgenomen. Een dergelijke overname is
een aanwijzing (een van de factoren uit het arrest Spijkers) dat sprake is van
een overgang van onderneming. De rechtbank stelde, onder andere, dat Process
House en Hovap al langer in hetzelfde marktsegment opereerden en elkaars
concurrenten waren geweest. Bovendien hechtte de rechtbank waarde aan de
stelling van Process House dat deze zelf de betreffende opdrachtgevers van
Hovap had benaderd en met hen over het verkrijgen van nieuwe opdrachten had
onderhandeld – van een overdracht van de klantenkring zou dus geen sprake zijn
geweest. Wat de afgemaakte projecten betrof: volgens de rechtbank maakten
die slechts een klein onderdeel uit van de omzet van de totale door Process
House uitgevoerde activiteiten. De overdracht van deze activiteiten betekende
dus niet dat Process House in zijn algemeenheid de activiteiten van Hovap had
voortgezet. Op grond van deze en andere, hier niet besproken, overwegingen
kwam de rechtbank tot de conclusie dat ―gezien de feitelijke omstandigheden die
de betreffende transactie kenmerken, van een overgang van onderneming in de
zin van artikel 7:662 BW geen sprake is geweest. In feite heeft zich niets meer
voorgedaan dan dat Process House haar reeds bestaande marktaandeel op het
gebied van grote bouw- en installatieprojecten heeft kunnen uitbreiden door het
in dienst nemen van een aantal bij Hovap overbodig geworden werknemers en
materiële activa. De identiteit van het door Hovap afgestoten deel van haar
onderneming is hierbij niet behouden gebleven. Artikel 7:663 BW is in het
onderhavige geval dan ook niet van toepassing, zodat de verplichtingen van
129
Hovap als voormalig werkgever van Verbeek niet op Process House zijn
overgegaan.‖ Verbeek stelde beroep in cassatie in. De Hoge Raad casseert de
uitspraak van de rechtbank. Hij stelt vast dat voor het antwoord op de vraag of
een onderneming is overgegaan van belang kan zijn dat vrijwel alle
personeelsleden door de verkrijger zijn overgenomen. Onderdeel 1 van het
middel betoogt daarom terecht dat daarbij niet terzake doet dat aan de
indiensttreding van de 24 werknemers een sollicitatie- en selectieprocedure is
voorafgegaan en of daarbij een aantal sollicitanten (onder wie Verbeek) is
afgevallen. Aan het doel dat met de Richtlijn overgang van ondernemingen wordt
beoogd – het behoud van de rechten van werknemers bij verandering van
eigenaar – zou op onaanvaardbare wijze afbreuk worden gedaan indien deze
omstandigheden in de weg zouden staan aan het meewegen van de overneming
van de desbetreffende werknemers bij de beantwoording van de vraag of hier
sprake is van een overgang van onderneming. Dat lijkt mij logisch, omdat er
anders van de bescherming weinig overblijft. Het feit dat de verkrijger na een
selectie- en sollicitatiefase heeft besloten bepaalde personeelsleden uit te
zonderen van overname, is dus op zichzelf beschouwd niet van belang voor het
antwoord op de vraag of een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden.
Zoals A-G Verkade stelt (r.o. 5.5): Het gaat er niet om hóé het personeel is
overgenomen, doch dát het personeel is overgegaan. ―Aan het doel dat met de
richtlijn wordt beoogd (…) wordt afbreuk gedaan indien door een dergelijke
omstandigheid de personeelsovername niet als factor zou kunnen meewegen.‖
Wel had de rechtbank volgens de Hoge Raad terecht overwogen dat het belang
dat moet worden gehecht aan het feit dat de voor en na overgang verrichte
activiteiten met elkaar overeenkomen – in het algemeen een aanwijzing dat een
overgang van onderneming heeft plaatsgevonden (ook een Spijkers-factor‖) – in
casu op nihil moest worden gesteld, gelet op het feit dat Process House voor de
overgang reeds vergelijkbare activiteiten verrichtte. Het uitgangspunt van de
Hoge Raad dat het belang van de mate waarin de ondernemingsactiviteiten voor
en na de overgang met elkaar overeenkomen in een situatie dat vervreemder en
verkrijger in hetzelfde marktsegment opereren ―op nihil‖ moet worden gesteld,
lijkt mij juist. In die situatie is immers vrijwel altijd sprake van een hoge mate
van overeenstemming tussen de voor en na overgang verrichte activiteiten,
waarmee de werknemer die wenst te zijn overgegaan een argument in de schoot
wordt geworpen. Uiteraard is ook dan denkbaar dat de verkrijger alsnog geheel
andere activiteiten gaat ontplooien met de door hem overgenomen activa; in een
dergelijke situatie zal deze factor alsnog moeten worden meegewogen.
Overgangsgbegrip
Twee arresten verdienen bespreking, een uitspraak van het Hof Amsterdam van
18 november 2004 (JAR 2005/95) en een uitspraak van het EG-Hof (HvJEG 26
mei 2005, JAR 2005/205). Het Amsterdamse Hof oordeelde ten aanzien van een
contractswisseling in de schoonmaakbranche dat geen sprake was geweest van
130
een overgang van onderneming, nu tussen de verliezer en de verkrijger van de
opdracht geen overdracht krachtens overeenkomst had plaatsgevonden.
―Integendeel‖, aldus het hof, ―in haar brief (…) vraagt Maas & Waal (degene die
de opdracht verloor, RMB) te worden bekend gemaakt met de naam van de
nieuwe aannemer.‖ Een letterlijke interpretatie van de term ―overgang krachtens
overeenkomst‖ zou inderdaad tot die conclusie leiden. Maar het hof had behoren
te weten dat een zogenaamde overgang in twee fasen, zoals een
contractswisseling, door het EG-Hof al meerdere malen als overgang krachtens
overeenkomst is betiteld. Nergens wordt de eis gesteld dat vervreemder en
verkrijger elkaar kennen, als de tussenliggende schakel maar met beide partijen
contact heeft gehad. Zie o.a. HvJEG 10 februari 1988, NJ 1990, 423, HvJEG 25
januari 2001, JAR 2001/68 en HvJEG 24 januari 2002, JAR 2002/47. Zie ook het
hiervoor behandelde arrest Memedovic/Asito, waar evenzeer sprake was van een
overgang in twee fasen.
In de zaak Celtec/Astley e.a. (HvJEG 26 mei 2005, JAR 2005/205) stond de
vraag centraal op welk moment werknemers bij een overgang van onderneming
overgaan. Is dat tegelijk met de overname van de onderneming (die dan, op
zichzelf beschouwd, uiteraard niet vooral uit het personeel bestaat, zoals bij
schoonmaakondernemingen) of kan dat ook op een eerder of later moment zijn,
al naar gelang de wensen van vervreemder en verkrijger? Het Hof verwijst naar
eerdere rechtspraak en stelt dat de overgang van de arbeidsovereenkomsten
noodzakelijkerwijs plaatsvindt op hetzelfde tijdstip als dat van de overgang van
de onderneming en niet naar goeddunken van de vervreemder of de verkrijger
naar later kan worden verschoven. Dat lijkt redelijk, omdat anders de
bescherming van de werknemers in het gedrang kan komen. Denk hierbij aan de
aansprakelijkheidsregel van art. 7:663, laatste zin BW, die geheel zou kunnen
worden ontlopen door het tijdstip van overgang van werknemers op een jaar
vóór de overgang van de onderneming te stellen. Een verkrijger zou zelfs in de
arbeidsintensieve sector een overgang van onderneming kunnen tegenhouden
door in het geheel geen personeel over te nemen, althans niet op het moment
van overgang. De vraag is echter of dat tijdstip niet kan worden verschoven met
instemming van de werknemer, bijvoorbeeld door af te spreken dat hij nog enige
tijd in dienst blijft van de vervreemder en op detacheringsbasis bij de verkrijger
werkzaam zal zijn. Vooral in deze zaak was een dergelijke afspraak goed
denkbaar. In casu was namelijk sprake van privatisering van een
overheidsdienst. Deze privatisering vond plaats in 1990, doch het betrokken
personeel had gebruik gemaakt van de mogelijkheid bij de vervreemder
aangesteld te blijven als ambtenaar en gedetacheerd te worden bij de verkrijger.
Een dergelijke afspraak leek mij tot dit arrest zowel in de private als publieke
sector geldig, mits vervreemder en personeel het daar over eens waren: de
overgang van het personeel naar de verkrijger is immers niet een verplichting.
Na de overgang behield het personeel derhalve volgens afspraak de
ambtenarenstatus en was de vervreemder nog immer hun werkgever. Dat was
131
voor het personeel waarschijnlijk de beste oplossing. Een privatisering
bewerkstelligt immers geen overgang van onderneming indien de betrokken
ambtenaren onder een ―publiek statuut‖ vallen. Hun wordt daarmee de
bescherming van Richtlijn 2001/23 onthouden (zie HvJEG 14 september 2000,
JAR 2000/225). In sommige gevallen kan het aantrekkelijker zijn de
ambtenarenstatus te behouden. Na drie jaren trad het personeel alsnog als
werknemer in dienst van de verkrijger. De kwestie betrof in feite de vraag of het
dienstverband van het personeel als ononderbroken moest worden beschouwd of
niet. De prejudiciële vragen gingen echter veeleer over het tijdstip van overgang.
Het Hof lijkt voormelde detacheringsafspraken onmogelijk te maken. Het tijdstip
van overgang kan immers niet door een afspraak opzij worden gezet, ook niet
door de werknemer (of, in casu: de ambtenaar), zelfs niet met instemming van
de werknemersvertegenwoordigers (r.o. 37 van het Hof). De bescherming die de
werknemer wordt geboden is immers van openbare orde. Door de uitspraak van
het Hof ontstaat een merkwaardige situatie: als de detacheringsafspraak niet
mogelijk was, ging het personeel waarschijnlijk ten tijde van de privatisering in
het geheel niet over, want als ambtenaar hadden zij überhaupt niet kunnen
overgaan. De beantwoording van de prejudiciële vraag biedt geen oplossing voor
dit probleem, nu hiervoor niet de juiste vraag is gesteld. Het arrest roept ook de
vraag op welke waarde moet worden gehecht aan onze nationale rechtspraak,
waarin de mogelijkheid van permanente detachering van ambtenaren eerst niet,
maar later wel mogelijk werd geacht (zie HR 20 juni 1997, JAR 1997/154, CRvB
22 februari 2001, TAR 2002, 77 en CRvB 31 januari 2002, TAR 2002, 89). In het
kader van een overgang van onderneming lijkt een permanente detachering bij
de verkrijger niet langer mogelijk te zijn.
Mr. R.M. Beltzer
1. Statutair directeur
Uitzondering op de 15-aprilarresten
De (uitzonderingen op de) 15-aprilarresten blijven de rechtspraak bezighouden.
Een vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit heeft tevens beëindiging van de
arbeidsovereenkomst tot gevolg (JAR 2005/117 en JAR 2005/153), maar dat
wordt anders indien er een bijzonder opzegverbod speelt dan wel partijen anders
zijn overeengekomen. In de Seebregts-zaak nuanceerde A-G Timmerman de
striktheid van beide uitzonderingen door te oordelen dat er zeer bijzondere
omstandigheden kunnen zijn die een splitsing tussen beide betrekkingen
mogelijk maken. Hij gaf daarbij het voorbeeld van een bestuurder-werknemer
wiens taken bij het ontstaan van het statutaire bestuurderschap niet wezenlijk
wijzigen (JAR 2006/66). Een andere uitzonderingssituatie deed zich voor in de
132
zaak die leidde tot Vzngr. Rb. Amsterdam 16 mei 2007 (JAR 2007/176). De
betreffende werknemer werd na circa vijf jaar dienstverband statutair directeur
van twintig rechtpersonen binnen de groep; twee jaar later verdient hij de titel
‗‗vice-president‘‘. Wat er precies daarna gebeurt, blijkt niet uit de casus, wel is
duidelijk dat de werknemer – in de ogen van de CEO – een half jaar na zijn
nieuwe verworvenheid niet langer voldoet. Beide banden worden door de
algemene vergadering van aandeelhouders geslaakt, waarbij een (door Boek 7
geëiste) opzegtermijn van twee maanden in acht wordt genomen. De werknemer
vorderde wedertewerkstelling. De rechtbank verwees naar de conclusie van A-G
Timmerman bij het Seebregts-arrest en oordeelde dat een scheiding tussen de
vennootschapsrechtelijke en de arbeidsrechtelijke betrekking in casu redelijk is,
nu het statutaire directeurschap beperkt was tot enkele formele
verantwoordelijkheden (zoals het ondertekenen van de jaarrekening), nagenoeg
de volledige dagtaak opgaat aan werkzaamheden als ‗‗werknemer‘‘ die hij vóór
zijn statutair directeurschap reeds verrichtte en de vennootschap zelf in haar
handelen onderscheid maakte tussen beide betrekkingen. De uitkomst lijkt mij
zeer te billijken. Zoals ik in de vorige JAR Verklaard reeds stelde, lijken mij de
uitzonderingen van de 15 aprilarresten te beperkt om recht te doen aan de
specifieke omstandigheden van het geval. Zo lijkt het mij evenzeer niet in alle
gevallen wenselijk dat een werknemer die twintig jaren als werknemer
uitstekend heeft gefunctioneerd en daarvoor ‗‗beloond‘‘ wordt met een statutair
bestuurderschap, moet constateren dat hij beide betrekkingen met zijn
werkgever verloren heeft indien de algemene vergadering van aandeelhouders
heeft besloten dat het bestuurderschap wellicht toch wat te hoog gegrepen blijkt
te zijn geweest en ontslag – zonder andersluidende afspraak: uit beide
betrekkingen – de aangewezen weg is.
2. Medezeggenschapsrecht
Uitbreiding ex art. 32 WOR
Art. 32 van de WOR maakt het mogelijk de bevoegdheden van de
ondernemingsraad uit te breiden. Zo kunnen ondernemingsraad en ondernemer
schriftelijk overeenkomen dat de ondernemingsraad meer advies- of
instemmingsrechten heeft, of kan een adviesrecht tot een instemmingsrecht
worden ‗‗versterkt‘‘. De vraag is wanneer een dergelijke uitbreiding plaatsheeft
en, meer in het bijzonder, of de ondernemer die een ondernemingsraad eenmalig
advies vraagt zonder dat een adviesbevoegdheid uit art. 25 WOR is af te leiden,
zich daarmee heeft gebonden in die zin, dat een eventueel toekomstig besluit
van gelijke strekking (of: een intrekking dan wel wijziging van het vorige besluit)
evenzeer adviesplichtig is. Met andere woorden: betekent één keer advies
vragen altijd advies vragen? Men hoede zich voor algemeenheden, maar feit is
dat de ondernemer zeer voorzichtig dient te zijn indien hij zijn handen vrij wil
133
houden in situaties dat deWOR hemdie vrijheid biedt. Het ‗‗voor de zekerheid‘‘
advies vragen is niet zonder risico. Ktr. Wageningen 9 mei 2007 (JAR 2007/137)
is in dit verband vermeldenswaardig. De bestuurder besloot op enig moment de
ziektekostenregeling aan te passen, daarbij het instemmingsrecht passerend
waarop de ondernemingsraad zich beriep. Hoewel de betreffende regeling niet
onder de in art. 27 WOR genoemde lijst valt, verwees de ondernemingsraad ter
ondersteuning van zijn stelling dat hem niettemin instemmingsrecht toekwam
naar het verleden (de ondernemer vroeg voorheen immers instemming van de
ondernemingsraad bij wijziging van de regeling waar de ziektekostenregeling
deel van uitmaakt) en naar een e-mail van de ondernemer waarin deze stelt dat
de regeling een ‗‗levend document‘‘ is dat alleen na instemming van de COR
(bedoeld wordt: OR) wordt aangepast. De kantonrechter volgde de lezing van de
ondernemingsraad en oordeelde voorts dat art. 32 van de WOR schriftelijkheid
niet als bestaansvoorwaarde voor een uitbreiding van de rechten van de
ondernemingsraad stelt. De ondernemer had inmiddels de uitbreiding van het
instemmingsrecht opgezegd, indien mocht blijken dat de ondernemingsraad
inderdaad een instemmingsrecht zou hebben. Deze opzegging kwalificeerde de
kantonrechter als prematuur en ongeldig, nu geen voorafgaand overleg hierover
met de ondernemingsraad had plaatsgevonden. De ondernemer die de
ondernemingsraad in twijfelgevallen toch om advies of instemming vraagt, kan,
indien hij zich niet wil binden voor de toekomst, er beter voor kiezen
uitdrukkelijk bij zijn contact met de ondernemingsraad te vermelden dat de
gevraagde instemming of het gevraagde advies, indien hij tot het vragen
daarvan op grond van de wet niet verplicht zou zijn, eenmalig is dan wel slechts
geldt voor de zittingsperiode van de huidige ondernemingsraad.
Nova?
Indien zich na het advies van de ondernemingsraad feiten of omstandigheden
voordoen die het besluit van de ondernemer in een ander licht plaatsen – lees:
de ondernemingsraad zou anders hebben geadviseerd – kan de
ondernemingsraad beroep tegen het inmiddels genomen besluit instellen bij de
Ondernemingskamer van het Amsterdamse gerechtshof. De vraag is hoe
belangrijk dergelijke nova moeten zijn. Indien de ondernemer een besparing van
_ 750.000,= in het vooruitzicht stelt indien zestien mensen worden ontslagen, en
later, na het positieve advies van de ondernemingsraad blijkt het om _
635.000,= te gaan, kan de ondernemingsraad dan met recht stellen dat hij
anders had geadviseerd als hij van dat getal op de hoogte was geweest en dat de
ondernemer daarom het besluit dient in te trekken? Geldt hetzelfde indien de
besparing _ 838.000,= wordt? De Ondernemingskamer kon in haar uitspraak van
20 juni 2007 (JAR 2007/255) deze vraag laten voor wat zij was, nu de
ondernemingsraad naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet anders zou
hebben geadviseerd bij kennis van het werkelijke bedrag. Een positief advies had
134
hij immers laten afhangen van de bereidheid van de werkgever het te ontslane
personeel een vergoeding op basis van C = 1,5 te betalen. Het werkelijke bedrag
van de besparingen kon hem, maar het oordeel van de Ondernemingskamer,
klaarblijkelijk minder schelen. Het is voor de ondernemingsraad dus zaak
duidelijk op verschillende aspecten van het voorgenomen besluit in te gaan, wil
hij de mogelijkheid zijn advies te herroepen niet prijsgeven.
3. Overgang van onderneming
‗‗Terug‘‘-overgang
Het in- en outsourcen van diensten kan een overgang van onderneming
bewerkstelligen, ook in die situatie dat men een dienst eerst outsourct, om deze
vervolgens weer in eigen beheer te gaan verrichten. Dit blijkt reeds uit een
uitspraak van het Hof van Justitie inzake de verpachting van een restaurant,
gevolgd door een verbreking van die pachtovereenkomst: hier had zich tweemaal
een overgang van onderneming voorgedaan (HvJ EG 17 december 1987, NJ
1989, 674). In zijn uitspraak van 22 februari 2007 (JAR 2007/146) oordeelde de
Amsterdamse kantonrechter dat de verbreking van een exploitatieovereenkomst
geen overgang van onderneming had bewerkstelligd. Werknemer Wiedeman,
‗‗hiker‘‘, werkte bij autoverhuurbedrijf Sixt. Zijn arbeidsovereenkomst werd me´t
de onderneming overgedragen aan een derde, Autoreset, die vervolgens de
exploitatieovereenkomst met Sixt niet nakwam, waarop de laatste deze
overeenkomst ontbond. Was de werknemer teruggekeerd of was hij in dienst
gebleven van het inmiddels failliete Autoreset? Het belang van Wiedeman bij
beantwoording van deze vraag moge duidelijk zijn. De kantonrechter overwoog
dat een insourcing na outsourcing inderdaad een overgang van onderneming kan
zijn. Niettemin was hier geen sprake geweest van een ‗‗terug‘‘-overgang, en wel
omdat de identiteit van de onderneming na de overgang van Sixt naar Autoreset
niet bewaard was gebleven; de onderneming was als het ware ‗‗verstrooid‘‘,
omdat er twee andere ondernemingen aan waren toegevoegd. De werknemers
die voorheen bij Sixt werkten, werden bij Autoreset namelijk tevens ingezet op
auto‘s van andere ‗‗bloedgroepen‘‘; de werknemers die voorheen voor deze
andere bloedgroepen werkten, werkten na overgang evenzeer ten behoeve van
de auto‘s van Sixt: in feite ging het dus bij Autoreset om drie groepen hikers die
ten behoeve van meerdere klanten tegelijk werkten. Is dit oordeel te billijken, de
kantonrechter lijkt in de fout te gaan in r.o. 11, waar hij oordeelt dat het enkele
feit dat een contractspartij een overeenkomst wegens wanprestatie ontbindt,
onvoldoende reden is aan te nemen dat het personeel (weer) naar hem
overgaat. Zulks was precies aan de orde in de hierboven genoemde uitspraak
van het Hof van Justitie. De uitspraak roept voorts een aantal vragen op.
Regieomwerknemersbescherming te ontlopen ligt op de loer. Duidelijk is, dat het
uit elkaar trekken van de onderneming, door deze over verschillende verkrijgers
135
te verspreiden of te vermengen met andere ondernemingen, tot gevolg kan
hebben dat de onderneming haar identiteit kan verliezen. Draagt men de
onderneming met al het personeel dan over aan een non-valeur en verbreekt
men deze overeenkomst omdat de verkrijger – uiteraard – niet betaalt, dan zou
men zo, indien de verbreking op zichzelf geen overgang van onderneming
‗‗terug‘‘ zou zijn – omdat sprake is geweest van de hiervoor bedoelde
verstrooiing, of, zoals de kantonrechter mijns inziens ten onrechte stelt, de
verbreking op zichzelf geen terug-overgang bewerkstelligt – de onderneming
terugkrijgen zonder het personeel, dat achterblijft bij de waardeloze, want geen
verhaal biedende, verkrijger. Binnen concerns is een dergelijke handelwijze niet
moeilijk te construeren. Een tweede vraag is wat, indien we´l een terug-
overgang kan worden aangenomen, de rechtspositie is van werknemers die na
het sluiten van de exploitatieovereenkomst in dienst zijn gekomen van
Autoreset: gaan zij, indien de overeenkomst wordt ontbonden, automatisch mee
naar de oorspronkelijke exploitant? Van deze werknemers kan niet gezegd
worden dat zij ‗‗terug‘‘ gaan naar hun oude werkgever. Hoe groter de groep van
werknemers is die na de initiële overgang bij de exploitant-verkrijger in dienst is
gekomen, des te minder waarschijnlijk wordt het mijns inziens dat de
onderneming haar identiteit behoudt. Hetzelfde geldt indien een grote groep
werknemers na de initiële overgang juist bij de verkrijger uit dienst is gegaan.
Deze vaststelling is vooral van belang in de zogenoemde arbeidsintensieve
sector, waar het overnemen van een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel
van het personeel een belangrijke aanwijzing vormt voor het aannemen van een
overgang van onderneming. Het tijdstip van overgang In Ktr. Utrecht 16 mei
2007 (JAR 2007/191) ging het om de vraag of binnen een groepsstructuur een
overgang van onderneming had plaatsgevonden. Onderneming CIE werd
ingevolge een overeenkomst met LUM d.d. 11 juni 2003 per 1 juli 2003
overgedragen. LUM ging eind 2004 failliet, waarop de werknemers een verklaring
voor rechte vorderden, inhoudende dat geen overgang had plaatsgevonden. Bij
de kantonrechter vonden zij gehoor. Bij de vaststelling van de feiten (r.o. 4.2)
stelde de kantonrechter onder a dat het contract op grond waarvan de
activiteiten waren overgedragen was gedateerd op 11 juni 2003 terwijl LUM
(pas) op 3 juli 2003 was opgericht. Dit aspect, dat voor de kantonrechter een
reden was geen overgang van onderneming aan te nemen, kan weliswaar van
belang zijn voor de vraag wanneer een overgang van onderneming heeft
plaatsgevonden, doch niet voor het antwoord op de vraag óf deze heeft
plaatsgevonden. Met andere woorden: een foutieve datering is irrelevant voor
het antwoord op de vraag of een overgang van onderneming heeft
plaatsgevonden. Reeds in het hiervoor al genoemde arrest Ny M⊘lle Kro van het
Hof van Justitie (17 december 1987, NJ 1989, 674) is naar voren dat het
moment van overgang kan afwijken van het moment van contractsluiting. De
overgang kan eerder, maar ook later plaatsvinden. Het moment waarop de
verkrijger de beschikking krijgt over het georganiseerde geheel van elementen
dat de onderneming vormt is doorslaggevend. Het is op dit moment dat de
overgang van onderneming plaatsvindt en het is op dit moment dat het
136
personeel ingevolge de artikelen 7:662 e.v. BW overgaat (zie ook HvJ EG 26 mei
2005, JAR 2005/205). De kantonrechter had dus in casu moeten vaststellen op
welk moment LUM de beschikking kreeg over de onderneming: dat was het
moment van overgang. Het feit dat deze datum niet overeenstemde met wat
daarover in de stukken is terug te vinden maakt de vaststelling wellicht wat
lastiger, maar kan nimmer een argument zijn voor de stelling dat in het geheel
geen overgang heeft plaatsgevonden: feit ís immers dat LUM op enig moment de
onderneming van CIE heeft voortgezet.
Identiteitsbehoud
Een belangrijk vereiste voor overgang van een onderneming is dat de
onderneming haar identiteit behoudt. In de zaak van de overgang van CIE naar
LUM speelde ook dit aspect een rol. De kantonrechter baseerde zijn stelling dat
geen overgang van onderneming van CIE naar LUMheeft plaatsgevonden op een
aantal feiten (zie r.o. 4.2 onder b tot en met o): zo was de administratie nog
lange tijd bij CIE gebleven, had CIE voor LUM bepaalde rekeningen betaald en
waren enkele zaken die de administratie en het optreden naar buiten van CIE
betreffen, dezelfde gebleven, zoals de e-mailadressen, de visitekaartjes en het
briefpapier. Voorts hadLUM aan de werknemers van CIE een
arbeidsovereenkomst aangeboden, ‗‗iets wat niet nodig was geweest in geval van
een overgang van onderneming‘‘, aldus de kantonrechter. Opmerkelijk is dat de
kantonrechter in deze zaak op geen enkele wijze ingaat op de elementen die in
de rechtspraak normalerwijze een rol spelen, in het bijzonder op de vraag of de
verkrijger een wezenlijk deel van het personeel heeft overgenomen en/of
materiële activa van betekenis zijn overgegaan. De feiten die de kantonrechter
noemt, zijn nimmer van doorslaggevend belang geweest voor het antwoord op
de vraag of een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. De
kantonrechter wijst op administratieve taakverdeling (sub b, j, m en o) en op het
feit dat de bij de presentatie van LUM gebruik is gemaakt van de middelen die
CIE daartoe reeds inzette (sub d tot en met i). Dergelijke feiten zijn echter
volstrekt gebruikelijk binnen groepsstructuren, zoals die waarvan CIE en LUM
deel uitmaken: het concern zal zich als zodanig willen manifesteren, en daar
horen één e-mailadres, hetzelfde briefpapier etc. normalerwijze bij. Een situatie
als deze heeft zich overigens bij het Hof van Justitie voorgedaan: het Hof
oordeelde dat ook binnen een concern een overgang van onderneming mogelijk
is (HvJ EG 2 december 1999, JAR 2000/31). Het feit dat de directie dezelfde is
gebleven (ziemen o) is zowel binnen als buiten concerns geheel gebruikelijk en
kan derhalve geen aanwijzing opleveren dat geen overgang van onderneming
heeft plaatsgevonden. Ten overvloede zij erop gewezen dat het feit, dat na
overgang de presentatie van de onderneming vergelijkbaar is aan daarvóór juist
een aanwijzing is dat de identiteit van de onderneming behouden is gebleven –
de kantonrechter overweegt echter het tegenovergestelde, zonder dat mij
137
duidelijk wordt om welke reden een dergelijke omkering hier redelijk zou zijn.
Ten slotte kan het feit dat LUM aan het personeel een arbeidsovereenkomst heeft
aangeboden, in het geheel geen aanwijzing zijn dat geen overgang van
onderneming heeft plaatsgevonden. Zulks heeft de Hoge Raad bepaald (HR 10
december 2004, JAR 2005/13). Zoals A-G Verkade in zijn conclusie bij het arrest
stelt (r.o. 5.5): Het gaat er niet om hóé het personeel is overgenomen, doch
da´t het personeel is overgegaan. ‗‗Aan het doel dat met de richtlijn wordt
beoogd (...) wordt afbreuk gedaan indien door een dergelijke omstandigheid de
personeelsovername niet als factor zou kunnen meewegen.‘‘
Identiteitsbehoud speelde ook een rol in de zaak die leidde tot Vzngr. Rb. Den
Bosch 4 mei 2007 (JAR 2007/172). De ondernemingsraad van de
vervoersconcessies De Meijerij en Brabant-Oost eisten bestaansrecht bij de
verkrijger van deze concessie, Arriva. De laatste verweerde zich met de stelling
dat Arriva drie eigen ondernemingsraden heeft, verspreid over drie
bedrijfsonderdelen, en dat het personeel van de verworven concessie door deze
ondernemingsraad kon worden vertegenwoordigd. Juridisch interessant is het feit
dat art. 6 van de Richtlijn overgang van ondernemingen (2001/ 23) inderdaad
voorschrijft dat, kort gezegd, leden van de ondernemingsraad in functie blijven
na de overgang. De rechter behoefde dit punt echter niet te behandelen, nu naar
zijn oordeel in het geheel geen overgang van onderneming had plaatsgevonden:
Arriva had immers geen bussen overgenomen, zodat niet was voldaan aan het in
deze sector geldende vereiste dat de verkrijger materiële activa van betekenis
overneemt van de vervreemder (zie in dit verband de Finse Busmaatschappijen-
zaak, HvJ EG 25 januari 2001, JAR 2001/68). Ook in deze zaak speelt het
probleem van de mogelijkheid de onderneming uit elkaar te trekken, zoals
hiervoor behandeld in de zaak van de hikers: de voorzieningenrechter overwoog
deze zaak, ten overvloede, dat zelfs bij overname van de bussen de identiteit
van de onderneming verloren zou zijn gegaan als gevolg van de verdeling van de
verworven concessie over drie locaties van Arriva.
Ook geen overgang van onderneming had volgens de Hoge Raad plaatsgehad in
de zaak die leidde tot zijn uitspraak van 8 juni 2007 (JAR 2007/213). ISS maakte
schoon met 400 werknemers bij KLM (maar ook bij Northwest dat een joint
venture met KLM was aangegaan en niet als contractspartij met ISS werd
genoemd), Transavia en Martinair, op basis van drie contracten. ISS beëindigde
deze werkzaamheden eind 2002 en Lavos nam het contract met KLM over:
Northwest werd nu expliciet als partij genoemd. Transavia en Martinair kozen
een andere partij. Lavos nam vervolgens 41 ex-schoonmakers van ISS bij KLM
en Northwest over. In het bijzonder was in de procedure de vraag aan de orde of
twaalf werknemers – chauffeurs en bijrijders – die zich met andere
werkzaamheden dan schoonmaken bezighielden bij vooral Northwest, moesten
overgaan ingevolge art. 43 van de Cao voor het Schoonmaak- en
138
Glazenwassersbedrijf. Dit artikel brengt mee dat bij heraanbesteding de
opdrachtnemer het personeel overneemt dat degene die de opdracht heeft
verloren voor die opdracht had ingezet. Het hof oordeelde dat deze bepaling niet
van toepassing was, omdat het bij de heraanbesteding om andere partijen ging
dan de oorspronkelijke. De cao spreekt over ‗‗de opdrachtgever‘‘, en het zou, vrij
vertaald, niet de bedoeling zijn KLM, Transavia en Northwest gelijk te stellen
aan, later, KLM en Northwest. In cassatie stelde ISS dat het hof een uitleg had
gehanteerd die tot onaannemelijke gevolgen zou leiden, omdat zij
misbruikgevoelig is. Bij heraanbesteding zou de opdrachtgever een dochter
kunnen inzetten en zo art. 43 van de cao kunnen omzeilen. De Hoge Raad
overwoog in r.o. 3.5.2, dat niet vaststaat dat zich misbruik voordoet, noch dat
tussen KLM en Northwest dan wel tussen Northwest en Lavos overleg heeft
plaatsgevonden om art. 43 van de cao te omzeilen. Er zijn geen onaannemelijke
gevolgen van de uitleg van het hof, omdat bij de door ISS gegeven voorbeelden
van misbruik dient te worden bedacht dat daarbij telkens wordt verondersteld
dat het schoonmaakbedrijf dat het project overneemt bereid is mee te werken
aan een constructie die erop is gericht de cao-bepaling te omzeilen. Het
overnemende schoonmaakbedrijf is evenwel, anders dan de aanbestedende
opdrachtgever, aan de cao gebonden, zodat het hem niet is toegestaan aan een
dergelijke constructie mee te werken, aldus de Hoge Raad (hierbij merk ik op dat
dat wel de toepasselijkheid van 7:662 e.v BW voorkomt). Gebeurt dat toch, dan
bestaan volgens de Hoge Raad verschillende oplossingen. Een zijdelings bij het
beëindigde contract betrokken partij kan in feite als partij worden beschouwd
(Northwest). Ook is het mogelijk de oude en de nieuwe aanbesteder te
vereenzelvigen. Daarmee lijkt de kou voor een deel uit de lucht, al valt mij op
hoe gemakkelijk de Hoge Raad het altijd omzichtig te benaderen leerstuk van
vereenzelviging van stal haalt. De tweede klacht in cassatie is dat de uitleg van
het hof zich niet verdraagt met de kennelijke strekking van art. 43 cao. Doel is
dat werkgelegenheid behouden blijft voor alle werknemers die niet in de cao zijn
uitgezonderd. Van een heraanbesteding kan ook sprake zijn wanneer een deel
van een specifiek project wordt aanbesteed door een andere opdrachtgever dan
de opdrachtgever die het project voordien had aanbesteed, indien de
werkzaamheden voor en na de heraanbesteding materieel ten behoeve van
dezelfde onderneming wordt verricht, aldus ISS. Ook deze klacht faalt bij de
Hoge Raad, zoals blijkt uit r.o. 3.6.2: ‗‗art. 43 is bedoeld tegemoet te komen aan
de moeilijkheid dat blijkens de rechtspraak van het Europese Hof de regeling
inzake overgang van onderneming tekort schiet in sectoren, zoals de
schoonmaakbranche, waarin een contractswisseling veelal niet kan worden
beschouwd als een overgang van onderneming, doordat daarbij geen materie le
activa of ondernemingsactiviteiten van betekenis worden overgedragen. Aan
deze moeilijkheid wordt reeds in belangrijke mate tegemoet gekomen door de in
art. 43 cao opgenomen bepaling waarin de eis is opgenomen dat het om dezelfde
heraanbesteder moet gaan.‘‘ Een ruimere uitleg voor derden kenbare stukken
(de bekende cao-norm). In de laatste alinea van 3.6.2 slaat de Hoge Raad de
plank mijns inziens mis, waar hij vaststelt dat een verdergaande bescherming
139
dan art. 43 cao een keerzijde heeft, namelijk dat de verkrijger mogelijk meer of
anders geschoold personeel in dienst krijgt. Dat is nu precies de reeds door de
Europese wetgever voorziene keerzijde van de artikelen 7:662 e.v. BW, en het is
mede om die reden dat het de werkgever vrijstaat om economische, technische
of organisatorische redenen te ontslaan.
Nadelige wijziging en ontbinding
De arbeidsomstandigheden kunnen na een overgang van onderneming drastisch
wijzigen. Denk aan het gemis aan reële promotiekansen en het moeten afleggen
van een grotere reisafstand voor het woon-werkverkeer. Verzoekt de werknemer
om die reden ontbinding ex art. 7:685 BW, dan zou art. 7:665 BW hem een
steun in de rug kunnen bieden. Veel meer dan een geringe steun is het niet,
zoals blijkt uit het handjevol mij bekende uitspraken. In Ktr. Amsterdam 24 mei
2007 (JAR 2007/168) leverde het beroep van de werknemer op art. 7:665BW
een uitkomst gelijk aan C = 1 (_ 175.000,=) op. Nu verdiende de werknemer in
kwestie – hij was 34 jaar oud – ongeveer _ 20.000,= bruto per maand, dus zeer
bezwaarlijk behoeft deze ‗neutrale‘ afrekening niet te zijn geweest. In casu
bestond de achteruitgang er voor hem in dat hij dagelijks 5,5 uur reistijd kwijt
zou zijn. Het contrast met Ktr. Tilburg 26 juli 2007, (JAR 2007/259) is mijns
inziens wel erg groot. De werkneemster, 38 jaar, salaris circa _ 1.600,= per vier
weken, verzocht ontbinding van haar arbeidsovereenkomst met haar werkgever
die van Tilburg naar Bree (België) zou verhuizen. 23 werknemers gingen mee,
zes verzochten ontbinding en een deel had reeds voor overgang opgezegd. De
kantonrechter overwoog dat als uitgangspunt bij art. 7:665 BW geldt dat een
vergoeding ex art. 7:685 lid 8 BW wordt toegekend indien van werknemers niet
kan worden gevergd dat zij mee overgaan. Het feit dat art. 7:665 BW van
arbeidsomstandigheden spreekt, en Richtlijn 2001/23 – waarop de nationale
regeling is gebaseerd – van ‗‗arbeidsvoorwaarden‘‘ is geen belemmering. Naar
het – terechte – oordeel van de kantonrechter bestaat er geen bezwaar tegen
een ruimere, voor de werknemer gunstigere, uitleg. Begint de kantonrechter
hoopvol, voor de werkneemster loopt de procedure uiteindelijk matig af. Naar
het oordeel van de kantonrechter is in een situatie als deze de
kantonrechtersformule niet van toepassing: ‗‗dat zou unfair zijn in de richting van
de blijvers en evenmin billijk ten opzichte van degenen die, geconfronteerd met
dezelfde omstandigheden die men kon zien aankomen, wel tijdig proactief zijn
geweest.‘‘ De achtergrond van die redenering ontgaat mij. Vervolgens oordeelde
de kantonrechter dat in casu een suppletie op een (fictief) sociaal plan redelijk
zou zijn geweest, wat neerkomt op _ 1.850,=. Opmerking verdient dat het
beroep van de werkgever op de Habe wenig-exceptie door de kantonrechter
uitdrukkelijk is meegewogen.
140
Personeel mee?
Indien een onderdeel van een onderneming, zelf te beschouwen als een
onderneming in de zin van art. 7:662 BW, overgaat, dient te worden vastgesteld
wie tot dat onderdeel behoren en dus mee overgaan. Een werknemer die voor
verschillende bedrijfsonderdelen werkt zal niet overgaan met een dezer
bedrijfsonderdelen, indien de andere bedrijfsonderdelen bij zijn werkgever
achterblijven. Dat wordt slechts anders indien hij het grootste deel van zijn tijd
voor het over te dragen onderdeel heeft gewerkt. Zie HvJ EG 7 februari 1985, NJ
1985, 902. In de zaak Ktr. Amsterdam (Vzngr.) 12 juni 2007 (JAR 2007/169)
speelde de vraag of de werknemer was overgegaan naar de verkrijger van drie
contracten met drie seniorenflats. De werknemer werkte bij zijn werkgever – die
de opdrachten had verloren – in de backoffice voor alle drie de projecten. De
kantonrechter oordeelde dat de contractsovername geen overgang van
onderneming had bewerkstelligd, ook al waren de werkzaamheden voor de drie
flats dezelfde gebleven. In casu was geen duidelijke verkrijger aan te wijzen,
omdat de verschillende uit te voeren taken voor de flats waren verspreid over
verschillende verkrijgers – dezelfde ‗‗verstrooiing‘‘ van de onderneming die al in
twee eerder behandelde uitspraken aan de orde is geweest. De backoffice, waar
de werknemer werkte, was na de overgang verdwenen. Zelfs indien duidelijk zou
zijn welke verkrijger welke, voorheen in de backoffice uitgevoerde, taak zou zijn
gaan verrichten, dan nog zou de werknemer niet zijn overgegaan, nu zijn
arbeidsovereenkomst niet gesplitst kan worden. Hier bestaat een parallel met
art. 2:334j BW, dat, in geval van juridische splitsing van de rechtspersoon,
splitsing van de arbeidsovereenkomst evenzeer uitsluit.
Ook in Ktr. Rotterdam (Vzngr.) 9 oktober 2007 (JAR 2007/274) ging het om de
vraag of een werknemer die werkzaamheden verrichtte voor meerdere
ondernemingen was overgegaan. Deze werknemer, verzekeringsadviseur, was in
dienst van de moeder, maar gedetacheerd bij een 100%-dochter. Hij werkte
50% van zijn werktijd bij deze dochter en 50% aan een project van de moeder.
Toen de verzekeringsportefeuille van de dochter werd overgenomen, stelde de
werkgever stelt zich eerst op standpunt dat werknemer in dienst was gebleven,
maar hij wijzigde dat standpunt later. De werkgever had echter aan twee
vergelijkbare werknemers een exit-regeling aangeboden – waaruit blijkt dat de
werkgever wel degelijk gedurende een zekere tijd moet hebben gedacht dat het
personeel bij hem in dienst was gebleven. De verkrijger van de portefeuille bood
de werknemer in kwestie een arbeidsovereenkomst aan. Naar het oordeel van de
kantonrechter was de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de
moedermaatschappij in stand gebleven. Op welke grond de kantonrechter nu
precies tot die conclusie komt, is mij niet duidelijk. De kantonrechter wees op het
feit dat de arbeidsovereenkomst met de moeder ‗‗geen lege huls‘‘ was, nu de
werknemer nog voor 50% aan het project werkte. Dat hij daar van was
141
afgehaald, kwam voor rekening van de werkgever. De kantonrechter had
uiteraard ook kunnen overwegen dat de werknemer überhaupt niet kon
overgaan, nu hij niet in dienst was van de rechtspersoon wiens onderneming was
overgedragen – de werknemer was immers in dienst van de moeder, niet van de
(overgedragen) onderneming van de dochter.
Ontslagbescherming
Een werknemer die twijfelt of hij ingevolge de artikelen 7:662 e.v. BW is
overgegaan, bevindt zich soms in een gevaarlijk niemandsland: de vervreemder
stelt dat de werknemer niet langer bij hem in dienst is, terwijl de verkrijger
meent dat de werknemer nooit bij hem in dienst is getreden. De werknemer kan
in een dergelijke situatie maar het beste een loonvordering tegen beide
‗‗werkgevers‘‘ instellen. Wat een gevaarlijke optie is, is duidelijk kiezen voor een
der werkgevers – het risico bestaat dan dat men op het verkeerde paard heeft
gewed. In het bijzonder bestaat gevaar wanneer de werknemer halsstarrig
weigert te accepteren dat zijn arbeidsovereenkomst is overgegaan. Dit kan,
indien de weigering ondubbelzinnig is, ertoe leiden dat de werknemer tussen wal
en schip valt. De onderneming is overgegaan, met als gevolg dat hij niet langer
in dienst is van zijn oude werkgever, maar hij is evenmin meegegaan naar de
verkrijger, nu hij dat heeft geweigerd. De arbeidsovereenkomst eindigt in een
dergelijk geval van rechtswege, aldus de Hoge Raad (26 mei 2000, JAR
2000/152). Op deze gang van zaken is door verschillende auteurs kritiek
geleverd, omdat een einde van rechtswege zich in een situatie als deze slecht
zou verdragen met het beschermende karakter van het ontslagrecht. Van een
benevolente aanpak getuigt Ktr. Amersfoort (Vzngr.) 24 mei 2007 (JAR
2007/182). In casu was een schoonmaakopdracht op grond van de inmiddels
bekende schoonmaak-cao overgegaan. De verkrijger (D) bood het personeel aan
in dienst te treden, maar voegde daaraan toe dat dit ‗‗vrijblijvend‘‘ is voor het
geval men bij de oude werkgever (V) zou willen blijven. Hierop stelt de
werkneemster ‗‗niet geïnteresseerd te zijn‘‘ in contractsovername door D. V
stelde in de procedure werkneemster erop te hebben gewezen dat zij gebruik
moest maken van het aanbod en beschouwde de weigering als een opzegging
van de werkneemster. Volgens de kantonrechter was sprake geweest van een
overgang van onderneming naar D, die daarmee automatisch werkgever was
geworden. De weigering van werkneemster was niet ondubbelzinnig geweest, nu
deze weigering was gekoppeld aan de door D voorgespiegelde mogelijkheid
achter te blijven bij V, terwijl een dergelijke weigering – zoals de kantonrechter
terecht opmerkt – het einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege
impliceert.
142
Behoud arbeidsvoorwaarden
In JAR Verklaard van 29 juni van dit jaar behandelde ik reeds de Astron-zaak
(Vzngr. Rb. ‘s-Hertogenbosch 5 maart 2007, JAR 2007/83). Kern van het geschil
was de vraag of de werknemers van DockING hun rechten uit de
arbeidsovereenkomst konden behouden bij hun overgang naar Astron. Inmiddels
heeft het Hof ‘s-Hertogenbosch in appel een genuanceerd oordeel gegeven (17
juli 2007, JAR 2007/211). Het hof oordeelde dat als uitgangspunt heeft te gelden
dat alle rechten en verplichtingen overgaan – dus ook faciliteiten. De advocaat
van ING (ING had zich als belanghebbende in de zaak gevoegd), stelde dat een
onderscheid dient te worden gemaakt tussen faciliteiten en regelingen: de eerste
soort, die zich kenmerkt door het feit dat de werkgever deze naar believen kan
aanbieden en intrekken, zou niet mee overgaan naar de verkrijger. Het hof
volgde deze beoogde tweedeling niet. Een niet-nakoming door de verkrijger van
bepaalde regelingen vormt naar het oordeel van het hof een tekortkoming in de
nakoming van de arbeidsovereenkomst, maar een eis tot onverkorte nakoming
van alle oude rechten kan tot strijd met artikel 7:611 BW (goed
werknemerschap) leiden. Zo oordeelde het hof dat het eisen van nakoming van
de aandelenoptieregeling – welke regeling voorziet in opties op ING-aandelen –
op gespannen voet staat met artikel 7:611 BW. Voorts rekende het hof af met
het oordeel van de voorzieningenrechter dat een andere fiscale behandeling van
bepaalde arbeidsvoorwaarden een overgang in de weg zou staan. Ten aanzien
van de specifieke personeelsregelingen van ING die Astron niet zelf voert
oordeelde het hof dat werknemers daarvan geen nakoming kunnen vorderen, nu
Astron die producten zelf niet voert. Van belang is hetgeen het hof in r.o. 4.8
overweegt: ‗‗Ook ING heeft aangegeven groot principieel belang te hechten aan
de mogelijkheid omten behoeve van outsourcing (uitbesteding) van niet tot haar
kernactiviteit behorende diensten met name de door haar als tertiair aangeduide
voorwaarden ‗af te kopen‘ met een regeling als door haar getroffen (afkoop op
basis van drie jaar, eenmalige uitkering). Zij acht dit ook niet onredelijk gelet op
de praktijk die in Nederland kennelijk bij outsourcing wordt gevolgd waarin haar
voorstellen op positieve wijze passen en gelet op de instemming van de OR, de
vakbonden en het merendeel van de betrokken werknemers. Als overwogen
dient dit echter niet het uitgangspunt bij de overgang van onderneming te zijn.
Zonder bijkomende omstandigheden als hiervoor overwogen valt niet in te zien
waarom werknemers met het verlies van een deel van hun aanspraken – hoezeer
daar ook een vorm van een gedeeltelijke en gelet op de praktijk mogelijk royale
compensatie tegenover staat – genoegen moeten nemen. Denkbaar is dat in de
uitwerking van de overgenomen arbeidsvoorwaarden – gelet op het verschil in
aard tussen de onderneming van de overdragende partij vergeleken met die van
de overnemende partij – een aanpassing van en/of vervangende (schade-
)vergoeding voor sommige arbeidsvoorwaarden nodig kan zijn, maar dit doet aan
het uitgangspunt niet af.‘‘ Deze genuanceerde behandeling van het hof acht ik
om persoonlijke redenen prijzenswaardig, en ik hoop dat bovenstaande
143
vingerwijzing duidelijk maakt dat als uitgangspunt immer heeft te gelden dat bij
overgang van onderneming alle ‗‗rechten en verplichtingen‘‘ uit de
arbeidsovereenkomst overgaan. Het ‗‗dealen en wheelen‘‘ dat zich in de praktijk
met regelmaat voordoet, is dus niet zonder gevaar. De uitspraak van het hof
leidt uiteraard tot (enige) rechtsonzekerheid. Zie in dit verband een uitspraak
van de Amsterdamse kantonrechter die, in tegenstelling tot wat het Bossche hof
heeft beweerd, oordeelde dat een aandelenoptieregeling bij de vervreemder
ongewijzigd naar de verkrijger kan overgaan (Ktr. Amsterdam 11 maart en 2
november 1999, JAR 2000/1). Dat kan dan tot de opmerkelijke situatie leiden
dat de verkrijger aan zijn overgekomen werknemers de mogelijkheid moet
bieden tegen een relatief gunstige prijs aandelen aan te schaffen in een andere
onderneming dan zijn eigen – misschien gaat het zelfs om de onderneming van
een concurrent, hetgeen, gezien het feit dat veel overgangen van
ondernemingen in dezelfde bedrijfstak plaatsvinden, goed voorstelbaar is.
Informatieverplichting
De spanning die bestaat tussen het belang van de werkgever een overgang zo
soepel mogelijk te laten verlopen en het belang van de werknemers volledig
geïnformeerd te zijn omtrent hun rechtspositie (wat kan meebrengen dat de
soepele overgang juist wordt getraineerd of gefrustreerd) kwam tot uiting in HR
26 oktober 2007 (JAR 2007/285). De reisactiviteiten van de Rabobank werd eind
2003 overgedragen aan Globe. Dit was een overgang van onderneming.
Pogingen een sociaal plan op te stellen hadden gefaald. Op 1 augustus 2003
ontvingen werknemers van de Rabobank die werkzaam waren bij de reisafdeling
een brief waarin zij werden opgeroepen af te zien van het behoud van hun Rabo-
arbeidsvoorwaarden, omdat Globe anders de reisactiviteiten niet zou willen
overnemen. De werknemers kregen een maand bedenktijd (midden in de
zomervakantie) wel of niet in te gaan op het aanbod bij Globe in dienst te
treden. De brief vermeldde verder dat indien een werknemer niet voor overgang
naar Globe zou kiezen, ontslag zou volgen (na maximaal twee maanden zoeken
naar een andere functie). De vergoeding zou twee maanden loon bedragen (de
werkneemster om wie het in deze procedure gaat, was 22 jaar in dienst). Voorts
had de Rabobank op een mogelijk WW-gevaar gewezen indien werknemers
zouden weigeren over te gaan. Na de overgang eiste een van de werkneemsters
een schadevergoeding van _ 12.000,= wegens schending door de Rabobank van
het goed werkgeverschap, hierin bestaande, dat de Rabobank het ten onrechte
had doen voorkomen dat zij slechts uit twee mogelijkheden kon kiezen, te weten
mee overgaan naar Globe tegen aanzienlijk slechtere arbeidsvoorwaarden
tezamen met een door de Rabobank aangeboden compensatieregeling, hetzij
niet mee overgaan, waarna indien niet binnen twee maanden een andere functie
zou zijn gevonden, ontslag zou volgen met gevaar dat een WW-uitkering zou
worden gewijzigd. Het hof oordeelde dat de Rabobank om die redenen in strijd
144
had gehandeld met art. 7:611 BW. Het had op de weg van de Rabobank gelegen
openheid van zaken te geven. Dat een en ander in overleg met vakbonden was
geschied, en dat de werknemers juridische bijstand hadden gehad, maakte dit
niet anders. In zijn conclusie onderschreef A-G Langemeijer dit oordeel,
verwijzend naar een volgens hem door Schoordijk verzonnen zin: ‗‗Gij zult een
ander niet op het foute been zetten‘‘. Naar het oordeel van de Hoge Raad had
het hof hiermee blijk gegeven van een juiste opvatting omtrent hetgeen in een
situatie als deze van een goed werkgever mag worden gevergd. Vooral de brief
deed de Rabobank de das om: ‗‗In die brief werd de werkneemster immers voor
beide keuzegevallen een ingrijpende wijziging in de rechtspositie voorgespiegeld
welke in strijd was met genoemde bepaling en welke beoogde haar de door die
bepaling geboden bescherming te ontnemen. Daarmee werd de werkneemster op
onvolledige en onjuiste gronden tot een keuze bewogen, waartoe in de
slotpassage van die brief onmiskenbaar druk op haar werd uitgeoefend door haar
te plaatsen voor een dilemma dat niet het hare was, maar dat van de Rabobank,
die de overgang van dit onderdeel van haar onderneming wenste te
bewerkstelligen en voor de personele gevolgen daarvan verantwoordelijk was.
Een en ander was in strijd met het gedrag waartoe een goed werkgever in een
dergelijke situatie verplicht is, ongeacht de op zichzelf wellicht verdedigbare
bedoelingen en oogmerken van de Rabobank met de overdracht aan Globe, zoals
door haar gesteld.‘‘ De uitspraak van de Hoge Raad heeft tot gevolg dat in het
kader van een overgang van activiteiten het van extra groot belang is
werknemers volledig te informeren. Doen alsof er slechts ‗‗two evils‘‘ (overgang
met verlies van arbeidsvoorwaarden of ontslag) zijn waarbij de werknemer maar
beter het door vervreemder en verkrijger gewenste ‗‗lesser evil‘‘ kan kiezen, leidt
tot strijd met art. 7:611 BW. Een werkgever mag er daarbij niet van uitgaan dat
werknemers zich wel goed zullen laten voorlichten, dan wel dat vakbonden in
voldoende mate voor hun belangen zullen opkomen.
Mr. R.M. Beltzer
» Voetnoten
[1]
Ontleend aan rov. 3 van het bestreden vonnis
[2]
Gedagvaard was Process House BV h.o.d.n. Imoco BV i.o., doch de kantonrechter
heeft, na comparitie van partijen en aktewisseling, bij eindvonnis geoordeeld dat
Process House en niet Imoco als werkgever van Verbeek heeft te gelden voor het
145
geval geoordeeld zou moeten worden dat er sprake is van een overgang van een
onderneming
[3]
De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 21 augustus 2003
[4]
PbEG 1977, L61, p. 26. Deze richtlijn werd bij wet van 15 mei 1981, Stb. 1981,
400 in artt. 7A:1639aa-1639dd BW (oud) geïmplementeerd
[5]
PbEG 1998, L201, p. 88. Met deze richtlijn werd – voor zover hier van belang –
onder meer beoogd de oorspronkelijke richtlijn in het licht van de jurisprudentie
van het Hof van Justitie van de EG te verduidelijken. De wijzigingen van Richtlijn
98/50 zijn bij wet van 18 april 2002, Stb. 2002, 215 in afdeling 7.10.8 BW
geïmplementeerd
[6]
De latere Richtlijn 2001/23, PbEG 2001, L82, p. 16 behelst niet meer dan een
―hercodificatie‖ met vernummeringen ten opzichte van Richtlijnen 77/187 en
98/50
[7]
De wet van 18 april 2002, Stb. 2002, 215, houdt ten deze geen specifieke
overgangsbepaling in, zodat i.v.m. art. 68a Overgangswet NBW uitgegaan kan
worden van toepasselijkheid indien de overgang plaatsvond na 1 juli 2002
(onmiddellijke werking). In casu had de door Verbeek bedoelde overgang plaats
vóór 1 juli 2002
[8]
Vgl. voetnoot 5
146
[9]
De considerans (sub 4) van Richtlijn 98/50 verwoordt dat als volgt: ―O. dat het
begrip overgang ter wille van de rechtszekerheid en de juridische transparantie
verduidelijkt moet worden in het licht van de jurisprudentie van het Hof van
Justitie; dat een dergelijke verduidelijking geen wijziging vormt van de
werkingssfeer van Richtlijn 77/187 zoals uitgelegd door het Hof van Justitie.‖ Dit
is herhaald in de considerans sub (8) van Richtlijn 2001/23, die op haar beurt
een ―hercodificatie‖ gaf van Richtlijn 77/187 en latere aanpassingen t/m Richtlijn
98/50
[10]
Vgl. Kamerstukken II (2000/2001), 27.469, nr 3, p. 8. Vgl. voorts
Arbeidsovereenkomst (losbl.), aant. 3.1 en 4 bij art. 7:662 (Christe). Voor een
bespreking van richtlijn 98/50, zie M. Holtzer, De gewijzigde richtlijn overgang
ondernemingen, Sociaal Recht 1999/7/8, pp. 189-195. Zie voorts M. Holtzer,
Wet overgang ondernemingen (2003), p. 16
[11]
Zowel in de versie van vóór als die van na 1 juli 2002
[12]
De bepaling werd tot 1 juli 2002 niet met zo veel woorden in de Nederlandse
wetgeving geïmplementeerd. Bij de implementatie van Richtlijn 98/50 is dat wél
gebeurd, in art. 7:670, (nieuw) lid 8 BW. Vgl. Kamerstukken II (2000/2001),
27.469, nr. 3, p. 15
[13]
HvJEG 19 september 1995 (C-48/94), Jur. 1995, p. I-2745, NJ 1996, 520
(Rygaard), rov. 20. Het vereiste duurzame karakter ontbreekt, zo blijkt uit rov.
21 en 22 van het arrest, indien een onderneming één van haar opdrachten ter
voltooiing aan een andere onderneming overdraagt en tot dat doel bepaalde
werknemers en materiaal ter beschikking stelt
[14]
147
HvJEG 11 maart 1997 (C-13/95), Jur. 1997, p. I-1259, NJ 1998, 377, JAR 1997,
91 (Süzen), rov. 13
[15]
HvJEG 12 november 1992 (C-209/91), Jur. 1992, p. I-5755, JAR 1993, 15
(Watson Rask), rov. 17 en HvJEG 14 april 1994 (C-392/92), Jur. 1994, p. I-
1311, NJ 1995, 149 (Schmidt), rov. 11
[16]
HvJEG 18 maart 1986 (24/85), Jur. 1986, p. 1119, NJ 1987, 502
[17]
Süzen-arrest, rov. 15, en HvJEG 2 december 1999 (C-234/98), Jur. 1999, p. I-
8643, NJ 2000, 252 (Allen), rov. 27
[18]
Süzen–arrest, rov. 18
[19]
Zie bijv. HvJEG 25 januari 2001 (C-172/99), Jur. 2001, p. I-745, JAR 2001, 68
(Liikenne), rov. 42. Vgl. (omgekeerd) HvJEG 20 november 2003 (C-340/01), JAR
2003, 298 (Abler e.a./Sodexho), rov. 36 en 37
[20]
Süzen–arrest, rov. 21 en Allen–arrest, rov. 29
[21]
Vgl. Spijkers–arrest, rov. 11. Zie voorts bijv. HvJEG 10 februari 1988 (324/86),
Jur. 1988, p. 739, NJ 1990, 423 (Daddy‘s Dance Hall), HvJEG 5 mei 1988
(144/87 en 145/87), Jur. 1988, p. 2559, NJ 1989, 712 (Berg en
Busschers/Besselen), HvJEG 15 juni 1988 (101/87), Jur. 1988, p. 3057, NJ 1990,
148
247 (Bork), HvJEG 19 mei 1992 (C-29/91), Jur. 1992, p. I-3189, NJ 1992, 476
(Sophie Redmond Stichting)
[22]
Zie bijv. HvJEG 7 maart 1996 (C-171/94 en C-172/94), Jur. 1996, p. I-1253, NJ
1997, 172 (Merckx en Neuhuys), rov. 30
[23]
Zie bijv. arrest Abler e.a./Sodexho, rov. 39
[24]
Zie met name de reeds aangehaalde arresten Spijkers, rov. 13, Süzen, rov. 14,
en Liikenne, rov. 33
[25]
Zie bijv. Spijkers-arrest, rov. 13, Süzen-arrest, rov. 14, en Liikenne-arrest, rov.
33
[26]
HvJEG 7 maart 1996 (C-171/94 en C-172/94), Jur. 1996, p. I-1253, NJ 1997,
172 (Merckx en Neuhuys)
[27]
HvJEG 11 maart 1997 (C-13/95), Jur. 1997, p. I-1259, NJ 1998, 377, JAR 1997,
91 (Süzen)
[28]
Vgl bijv. Spijkers-arrest, rov. 13
149
JAR 2001/68 HvJ EG, 25-01-2001, C-172/99
Overdracht van exploitatie van buslijnen middels aanbesteding overgang van
onderneming?, Geen overdracht materiële activa
Aflevering 2001 afl. 5
College Hof van Justitie EG
Datum 25 januari 2001
Rolnummer C-172/99
Rechter(s) Mr. Gulmann
Mr. Skouris
Mr. Puissochet
Mr. Schintgen
Mr. Colneric
Partijen Oy Liikenne Ab,
en
P. Liskojärvi,
P. Juntunen.
Noot Mr. R.M. Beltzer
Mr. R.M. Beltzer
Trefwoorden Overdracht van exploitatie van buslijnen middels aanbesteding
overgang van onderneming?, Geen overdracht materiële activa
Regelgeving Richtlijn 77/187/EEG - 1
» Samenvatting
Het Samenwerkingsorgaan van het hoofdstedelijk gebied te Finland heeft, na
daartoe een aanbestedingsprocedure te hebben gevolgd, de exploitatie van
zeven streekbuslijnen voor drie jaar in concessie gegeven aan werkgeefster.
Voorheen werd de exploitatie uitgeoefend door HL. HL heeft 45 chauffeurs
ontslagen. Werkgeefster heeft de 33 chauffeurs die vervolgens bij haar hebben
gesolliciteerd, in dienst genomen. Werkgeefster heeft geen materiële activa,
zoals bussen, van HL overgenomen. De arbeidsvoorwaarden bij werkgeefster zijn
ongunstiger dan die bij HL. Twee chauffeurs vorderen toepassing van de oude
arbeidsvoorwaarden omdat er volgens hen sprake is van overgang van
onderneming. De Finse rechter verwijst deze vraag naar het HvJ EG.
150
Het HvJ EG stelt vast dat er geen sprake is van een zuivere overheidstaak,
aangezien het personenvervoer per autobus niet tot de uitoefening van het
overheidsgezag behoort. Het feit dat de exploitatie van de buslijnen is
overgedragen na een aanbestedingsprocedure staat niet aan toepasselijkheid
van richtlijn 77/187/EEG in de weg. Noch richtlijn 77/187/EEG, noch
aanbestedingsrichtlijn 92/50/EEG bevatten een specifieke regeling in dit opzicht.
In geval van aanbesteding dienen de mededingende ondernemingen de relevante
sociale wetten na te leven. Zij dienen zich ook op de hoogte te stellen van de
effecten daarvan. Daartoe behoort het vragen van informatie omtrent eventueel
over te nemen werknemers. Van een overgang van onderneming is sprake als de
economische eenheid van de uitgeoefende activiteit bewaard blijft. Het bestaan
van een contractuele band tussen overdrager en verkrijger is daarbij niet vereist.
Een overgang kan ook plaatsvinden als een derde een opdracht aan een andere
onderneming gunt, zoals in casu. Evenmin is in de regel vereist dat materiële
activa worden overgedragen. Dit ligt echter anders in geval van de overdracht
van exploitatie van buslijnen zoals in onderhavig geval. Van een overgang van
onderneming kan dan geen sprake zijn indien de bijbehorende bussen niet
worden overgedragen.
» Uitspraak
Uitspraak
1. Bij beschikking van 27 april 1999, ingekomen bij het Hof op 7 mei
daaraanvolgend, heeft de Korkein oikeus (Hooggerechtshof) krachtens artikel
177 EG-Verdrag (thans artikel 234 EG), een prejudiciële vraag gesteld over de
uitlegging van artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14
februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten
betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van
ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (PB L 61, blz. 26).
2. Die vraag is gerezen in een geding tussen de busonderneming Oy Liikenne Ab
(hierna: Liikenne) en twee van haar chauffeurs, P. Liskojärvi en P. Juntunen,
over haar weigering om hun dezelfde arbeidsvoorwaarden toe te kennen als hun
vorige werkgever.
Het rechtskader
3. Volgens artikel 1, lid 1, is richtlijn 77/187 van toepassing op de overgang van
ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan op een andere ondernemer
151
ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst, of een fusie. Luidens
artikel 1, lid 3, is de richtlijn niet van toepassing op zeeschepen.
4. Richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie
van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor
dienstverlening (PB L 209, blz. 1), heeft blijkens de twintigste overweging van
haar considerans tot doel, voor de dienstverleners de toegang tot de procedures
voor het plaatsen van opdrachten te vergemakkelijken om een einde te maken
aan praktijken die in het algemeen de mededinging en in het bijzonder de
deelneming van onderdanen van andere lidstaten aan aanbestedingen beperken.
5. Volgens artikel 1, sub a, van richtlijn 92/50 wordt onder overheidsopdrachten
voor dienstverlening verstaan: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende
titel, die zijn gesloten tussen een dienstverlener enerzijds en een aanbestedende
dienst anderzijds. Volgens artikel 1, sub b, worden als aanbestedende diensten
beschouwd: de staat, de territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en
verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen.
6. Artikel 3, lid 1, van richtlijn 92/50 bepaalt met name, dat de aanbestedende
diensten bij het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening aan de
bepalingen van de richtlijn aangepaste procedures toepassen. Luidens lid 2
zorgen de aanbestedende diensten ervoor dat tussen verschillende
dienstverleners niet wordt gediscrimineerd.
7. Volgens bijlage I A, waarnaar artikel 8 verwijst, is richtlijn 92/50 onder meer
van toepassing op diensten voor vervoer over land.
Het hoofdgeding
8. Na een verzoek om indiening van offertes wees de Pääkaupunginseudun
yhteistyövaltuuskunta (Samenwerkingsverband van het hoofdstedelijk gebied;
hierna: YTV) de exploitatie van zeven streekbuslijnen die voordien aan Hakunilan
Liikenne Oy (hierna: Hakunilan Liikenne) in concessie waren gegeven, voor drie
jaar toe aan Liikenne.
9. Hakunilan Liikenne, die deze lijnen met zesentwintig bussen exploiteerde,
ontsloeg daarop vijfenveertig chauffeurs, waarvan er drieëndertig – al degenen
die hadden gesolliciteerd – door Liikenne zijn aangeworven. Liikenne nam ook
152
achttien andere chauffeurs in dienst. De voormalige chauffeurs van Hakunilan
Liikenne werden aangeworven tegen de in de nationale collectieve
arbeidsovereenkomst van de sector voorziene arbeidsvoorwaarden, die evenwel
over het algemeen minder gunstig zijn dan die bij Hakunilan Liikenne.
10. Bij de overgang van Hakunilan Liikenne naar Liikenne zijn geen voertuigen
overgedragen noch andere activa die met de exploitatie van de betrokken
buslijnen verband houden. In afwachting van de levering van tweeëntwintig
nieuwe bussen die zij had besteld, huurde Liikenne alleen twee lijnbussen van
Hakunilan Liikenne voor 2 à 3 maanden. Verder kocht zij van Hakunilan Liikenne
de dienstuniformen over van de van laatstgenoemde afkomstige chauffeurs die
zij in dienst had genomen.
11. Liskojärvi en Juntunen zijn twee van de drieëndertig chauffeurs die door
Hakunilan Liikenne zijn ontslagen en door Liikenne zijn aangeworven. Van
mening dat er sprake was van overgang van een economische eenheid tussen de
twee ondernemingen en dat zij derhalve recht hadden op dezelfde
arbeidsvoorwaarden als bij hun vorige werkgever, stelden zij bij de Vantaan
käräjäoikeus (Rechtbank van eerste aanleg te Vantaa) een vordering in tegen
Liikenne. Liikenne betwistte dat een dergelijke overgang had plaatsgehad.
12. Bij vonnis van 17 juni 1996 wees de Vantaan käräjäoikeus de vordering van
Liskojärvi en Juntunen toe. Nadat de Helsingin hovioikeus (Hof van Beroep te
Helsinki) bij arrest van 23 oktober 1997 het hoger beroep van Liikenne tegen dit
vonnis had verworpen, stelde Liikenne bij de Korkein oikeus cassatieberoep in.
13. In zijn verwijzingsbeschikking overweegt de Korkein oikeus, dat het begrip
overgang van onderneming onduidelijk blijft, met name in gevallen zoals het
onderhavige, waarin de overname van bedrijfsactiviteiten niet op een
overeenkomst tussen partijen berust en niet gepaard gaat met een overdracht
van activa van enig belang. Verder is de aanhangige zaak een gevolg van een
overeenkomstig richtlijn 92/50 georganiseerde aanbestedingsprocedure. De
toepassing van richtlijn 77/187 in een dergelijke context beschermt weliswaar de
rechten van de werknemers, maar kan de mededinging tussen ondernemingen
belemmeren en de door richtlijn 92/50 nagestreefde doeltreffendheid in gevaar
brengen. De Korkein oikeus vraagt zich dan ook af, hoe de twee richtlijnen in
elkaar grijpen.
153
14. Van oordeel dat de beslechting van het geschil dus afhankelijk is van de
uitlegging van artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187, heeft de Korkein oikeus de
behandeling van de zaak ge- schorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag
gesteld:
Is er sprake van een overgang van onderneming in de zin van artikel 1, lid 1,
van richtlijn 77/187/EEG wanneer de exploitatie van autobuslijnen van de ene
vervoersonderneming op een andere overgaat na een aanbestedingsprocedure
overeenkomstig richtlijn 92/50/EEG betreffende het plaatsen van
overheidsopdrachten voor dienstverlening?
De prejudiciële vraag
15. Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of de
overname door een onderneming van activiteiten inzake niet-maritiem openbaar
vervoer – zoals de exploitatie van de geregelde streekbuslijnen – die voordien
door een andere onderneming werden verricht, na een overeenkomstig richtlijn
92/50 georganiseerde aanbetedingsprocedure, binnen de materiële
werkingssfeer van richtlijn 77/187, zoals omschreven in artikel 1, lid 1, kan
vallen.
16. Volgens Liikenne kan de vraag van de Korkein oikeus slechts ontkennend
worden beantwoord. In de eerste plaats kwam bij de aanbesteding geen enkele
contractuele band tussen Hakunilan Liikenne en haarzelf tot stand; zij hadden
zich de overgang van de exploitatie ook niet tot doel gesteld. Het Hof heeft
weliswaar erkend, dat een overgang in twee fasen kan geschieden via een derde,
bijvoorbeeld de eigenaar of verhuurder, maar YTV is niet een dergelijke derde,
aangezien het niet de eigenaar is van de lijnen die het in concessie geeft, en
evenmin de eigenaar is van de voor de exploitatie daarvan benodigde activa. In
de tweede plaats moet een overgang betrekking hebben op een economische
eenheid, en een buslijn of zelfs een geheel van buslijnen vormt duidelijk geen
dergelijke eenheid. In de derde plaats heeft Liikenne de activa die Hakunilan
Liikenne voor de exploitatie van de betrokken lijnen gebruikte, niet
overgenomen. In de vierde plaats heeft Liikenne de chauffeurs van Hakunilan
Liikenne op hun verzoek aangeworven; zij had eender welke werknemer die dat
beroep mag uitoefenen, in dienst kunnen nemen. In de laatste plaats zou de
toepassing van richtlijn 77/187 op de aanbesteding van wegvervoerdiensten
ernstige ongemakken meebrengen, daar de onderneming die de opdracht in de
wacht sleept, verplichtingen moet aangaan die zij niet kent.
154
17. Volgens Liskojärvi en Juntunen, de Finse en de Nederlandse regering, de
regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie is voor het antwoord op
de vraag of er sprake is van een overgang beslissend, of de identiteit van de
economische eenheid waarop de transactie betrekking heeft, bewaard blijft, wat
met name blijkt doordat de exploitatie ervan wordt voortgezet of wordt hervat.
Het is in dat verband niet van belang, dat de overgang geschiedt bij wege van
een aanbestedingsprocedure, dat er geen rechtstreekse contractuele band
bestaat tussen de vervreemder en de verkrijger en dat de overgang het gevolg is
van een eenzijdig besluit van de overheid.
18. Liskojärvi en Juntunen menen derhalve, dat de vraag van de Korkein oikeus
bevestigend moet worden beantwoord. De drie regeringen die krachtens artikel
20 van ‘s Hofs Statuut-EG opmerkingen hebben ingediend, en de Commissie
stellen, dat de verwijzende rechter aan de hand van de feitelijke omstandigheden
van de transactie in de hoofdzaak moet uitmaken, of er in casu sprake was van
een overgang.
19. Er zij aan herinnerd, dat richtlijn 77/187 tot doel heeft, ook bij verandering
van eigenaar de continuïteit van de in het kader van een economische eenheid
bestaande arbeidsverhoudingen te waarborgen. Dat een publiekrechtelijk lichaam
de door een dergelijke eenheid uitgeoefende activiteit achtereenvolgens aan
verschillende ondernemingen heeft toegewezen, sluit de toepassing van richtlijn
77/187 niet uit, aangezien het personenvervoer per autobus niet tot de
uitoefening van het overheidsgezag behoort (zie, in die zin, arrest van 10
december 1998, Hidalgo e.a., C-173/96 en C-247/96, Jurispr. blz. I-8237,
punten 21 en 24).
20. Zo heeft het Hof geoordeeld, dat richtlijn 77/187 van toepassing is op een
situatie waarin een publiekrechtelijk lichaam dat de thuishulp aan
hulpbehoevenden dan wel de bewaking van enkele lokalen aan een eerste
onderneming had uitbesteed, bij de afloop of na de opzegging van de
overeenkomst met deze onderneming besluit de opdracht aan een tweede
onderneming te gunnen (arrest Hidalgo e.a., reeds aangehaald, punt 34).
21. Daaraan kan niet worden afgedaan door de omstandigheid dat de betrokken
opdracht voor busvervoer is geplaatst na een overeenkomstig richtlijn 92/50
georganiseerde aanbestedingsprocedure. Richtlijn 77/187 voorziet immers niet in
een dergelijke uitzondering op haar werkingssfeer en ook richtlijn 92/50 bevat
geen dergelijke bepaling. Dat een transactie onder richtlijn 92/50 valt, sluit dus
als zodanig de toepassing van richtlijn 77/187 niet uit (zie, in dezelfde zin,
155
adviezen van het Hof van de Europese Vrijhandelsassociatie van 25 september
1996, E-2/95, Eilert Eidesund/Stavanger Catering A/S, Report of the EFTA Court
1 juli 1995–31 december 1996, blz. 1, punt 50, en van 14 maart 1997, E-3/96,
Tor Angeir Ask and Others/ABB Offshore Technology AS and Aker Offshore
Partner AS, Report of the EFTA Court 1997, blz. 1, punt 33).
22. Dat richtlijn 77/187 in voorkomend geval kan worden toegepast op een
transactie die onder richtlijn 92/50 valt, kan de doelstellingen van deze laatste
niet in gevaar brengen. Richtlijn 92/50 heeft geenszins tot doel de
aanbestedende diensten en de ondernemingen die hun diensten voor de
betrokken opdrachten aanbieden, vrij te stellen van de wetten en regelingen die
op die activiteiten van toepassing zijn, met name op sociaal gebied of op gebied
van de veiligheid, zodat bij de offertes met geen enkele beperking rekening zou
moeten worden gehouden. Richtlijn 92/50 strekt ertoe, de marktdeelnemers,
mits zij die wetten of regelingen naleven, onder de in de richtlijn gestelde
voorwaarden gelijke kansen te verlenen, met name om hun recht van vestiging
en van vrije dienstverrichting uit te oefenen.
23. Binnen dat kader behouden de marktdeelnemers speelruimte voor onderlinge
concurrentie en voor het indienen van verschillende offertes. Wat het geregeld
openbaar vervoer per autobus betreft, kunnen zij bijvoorbeeld concurrentie
voeren op gebied van uitrusting van de voertuigen, het energieverbruik van de
voertuigen en de mate waarin deze het milieu belasten, de efficiëntie van de
organisatie en de wijze waarop het publiek wordt benaderd, en zoals bij elke
onderneming het geval is, de gewenste winstmarge. Een marktdeelnemer die
een offerte indient, moet ook kunnen beoordelen, of hij er ingeval zijn offerte
wordt uitgekozen, belang bij heeft, activa van betekenis van de huidige
opdrachtnemer over te kopen en diens personeel geheel of ten dele over te
nemen, dan wel of hij verplicht zal zijn dat te doen, en of er eventueel sprake zal
zijn van overgang van een onderneming in de zin van richtlijn 77/187.
24. Deze beoordeling en die van de kosten van de verschillende mogelijke
oplossingen speelt ook mee bij de mededinging en kan, anders dan Liikenne
stelt, niet als een blijk van schending van het rechtszekerheidsbeginsel worden
beschouwd. Aan elk mededingingsinitiatief is immers onzekerheid over een
aantal parameters verbonden, en het staat aan de marktdeelnemers, realistische
analysen te maken. Anders dan haar concurrenten kent de onderneming die de
opdracht voordien uitvoerde, inderdaad nauwkeurig de kosten van de dienst. Dit
is evenwel inherent aan het stelsel en kan niet rechtvaardigen dat de sociale
wetgeving niet wordt toegepast. Ook wordt dat voordeel waarschijnlijk meestal
tenietgedaan door de omstandigheid dat die onderneming, in vergelijking met
156
concurrenten die zonder voorgeschiedenis een offerte indienen, grotere
moeilijkheden ondervindt om haar exploitatiewijze te veranderen teneinde ze aan
te passen aan de nieuwe voorwaarden in de offerteaanvraag.
25. Derhalve moet aan de verwijzende rechter in de eerste plaats worden
geantwoord, dat de overname door een onderneming van activiteiten inzake
niet-maritiem openbaar vervoer – zoals de exploitatie van geregelde
streekbuslijnen – die voordien door een andere onderneming werden verricht, na
een overeenkomstig richtlijn 92/50 georganiseerde aanbestedingsprocedure,
binnen de materiële werkingssfeer van richtlijn 77/187, zoals omschreven in
artikel 1, lid 1, kan vallen.
26. Gelet op de mogelijke toepassing van richtlijn 77/187 op een situatie als die
waarover de verwijzende rechter dient te oordelen, moeten aan de verwijzende
rechter vervolgens de uitleggingsgegevens worden verstrekt die hij nodig heeft
om uit te maken, of er in casu sprake was van een overgang in de zin van artikel
1, lid 1, van die richtlijn. De verwijzende rechter wijst er in dat verband op, dat
de overname van de autobuslijnen niet op een overeenkomst tussen de vorige en
de nieuwe opdrachtnemer berust, en dat tussen hen geen activa van enig belang
zijn overgedragen.
27. Voor het antwoord op de vraag, of er sprake is van een overgang in de zin
van richtlijn 77/187, is beslissend, of de identiteit van de betrokken eenheid
bewaard blijft, wat met name blijkt doordat de exploitatie ervan daadwerkelijk
wordt voortgezet of wordt hervat (arresten van 18 maart 1986, Spijkers, 24/85,
Jurispr. blz. 1119, punten 11 en 12, en 2 december 1999, Allen e.a., C-234/98,
Jurispr. blz. I-8643, punt 23).
28. Dat er geen contractuele band bestaat tussen de vervreemder en de
verkrijger of, zoals in casu, tussen de twee ondernemingen waaraan
achtereenvolgens de exploitatie van buslijnen is opgedragen, kan, zo dit al een
aanwijzing kan vormen dat er geen overgang in de zin van richtlijn 77/187 heeft
plaatsgevonden, hierbij niet van doorslaggevend belang zijn (arrest van 11
maart 1997, Süzen, C-13/95, Jurispr. blz. I-1259, punt 11).
29. Richtlijn 77/187 is immers van toepassing telkens wanneer in het kader van
contractuele betrekkingen een wijziging plaatsvindt van de natuurlijke of
rechtspersoon die verantwoordelijk is voor de exploitatie van de onderneming en
die als werkgever verplichtingen aangaat jegens de werknemers van de
157
onderneming. Voor de toepasselijkheid van de richtlijn is het derhalve niet
noodzakelijk, dat er rechtstreekse contractuele betrekkingen tussen de
vervreemder en de verkrijger bestaan: de overgang kan ook in twee fasen
geschieden via een derde, bijvoorbeeld de eigenaar of verhuurder (zie met name
arrest van 7 maart 1996, Merckx en Neuhuys, C-171/94 en C-172/94, Jurispr.
blz. I-1253, punten 28–30, en arrest Süzen, reeds aangehaald, punt 12).
30. Richtlijn 77/187 kan dus worden toegepast wanneer er geen rechtstreekse
contractuele band bestaat tussen twee ondernemingen waaraan een
publiekrechtelijk rechtspersoon achtereenvolgens, bij wege van een
overeenkomstig richtlijn 92/50 georganiseerde procedure voor het plaatsen van
een overheidsopdracht voor dienstverlening, een concessie voor een niet-
maritieme openbaarvervoerdienst, zoals de exploitatie van geregelde
streekbuslijnen, heeft verleend.
31. Richtlijn 77/187 kan evenwel slechts worden toegepast wanneer de overgang
betrekking heeft op een duurzaam georganiseerde economische entiteit waarvan
de activiteit niet tot de uitvoering van een bepaald werk is beperkt (arrest van 19
september 1995, Rygaard, C-48/94, Jurispr. blz. I-2745, punt 20). Het begrip
entiteit verwijst dus naar een georganiseerd geheel van personen en elementen,
waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden
uitgeoefend (arrest Süzen, reeds aangehaald, punt 13).
32. Derhalve dient de verwijzende rechter in voorkomend geval tegen de
achtergrond van deze uitleggingsgegevens uit te maken, of de exploitatie van de
buslijnen die in het hoofdgeding aan de orde is, vóór zij aan Liikenne werd
toegewezen, binnen Hakunilan Liikenne als een economische eenheid was
georganiseerd.
33. Om vast te stellen of aan de voorwaarden voor een overgang van een entiteit
is voldaan, moet evenwel rekening worden gehouden met alle feitelijke
omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de
betrokken onderneming of vestiging, het feit dat de materiële activa zoals
gebouwen en roerende zaken al dan niet worden overgedragen, de waarde van
de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het feit dat vrijwel al het
personeel door de nieuwe ondernemer al dan niet wordt overgenomen, het feit
dat de klantenkring al dan niet wordt overgedragen, de mate waarin de voor en
na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van
de eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel
slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom
158
niet elk afzonderlijk worden beoordeeld (zie, met name, arresten Spijkers en
Süzen, reeds aangehaald, punt 13, respectievelijk 14).
34. Zo kan niet reeds op grond van de omstandigheid dat de vorige en de nieuwe
opdrachtnemer vergelijkbare diensten verrichten, worden geconcludeerd, dat er
sprake is van een overgang van een economische entiteit van de eerste naar de
tweede onderneming. Een dergelijke entiteit kan namelijk niet worden
gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast. Haar identiteit blijkt eveneens
uit andere factoren, zoals de personeelssamenstelling, de leiding, de
taakverdeling, de bedrijfsvoering of, in voorkomend geval, de beschikbare
productiemiddelen (reeds aangehaalde arresten Süzen, punt 15; Hidalgo e.a.,
punt 30, en Allen e.a., punt 27; zie ook arrest van 10 december 1998,
Hernández Vidal e.a., C-127/96, C-229/96 en C-74/97, Jurispr. blz. I-8179, punt
30).
35. Zoals in punt 32 van dit arrest is opgemerkt, moet de nationale rechter bij de
beoordeling van de feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie
kenmerken, onder meer rekening houden met de aard van de betrokken
onderneming of vestiging. Het belang dat moet worden gehecht aan de diverse
criteria die bepalen of er sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn,
verschilt noodzakelijkerwijs naar gelang van de uitgeoefende activiteit, en zelfs
van de productiewijze of de bedrijfsvoering in de betrokken onderneming of
vestiging of een onderdeel daarvan (reeds aangehaalde arresten Süzen, punt 18;
Hernández Vidal e.a., punt 31, en Hidalgo e.a., punt 31).
36. Dienaangaande stelt de Commissie onder verwijzing naar het arrest Süzen,
dat de omstandigheid dat geen activa zijn overgegaan van de vorige naar de
nieuwe opdrachtnemer, verwaarloosbaar is, en dat integendeel het feit dat de
nieuwe opdrachtnemer een belangrijk deel van het personeel van zijn
voorganger heeft overgenomen, beslissend is.
37. Het Hof heeft erop gewezen, dat een economische entiteit in bepaalde
sectoren zonder materiële of immateriële activa van betekenis kan functioneren,
zodat het behoud van de identiteit van een dergelijke entiteit na de haar
betreffende transactie in dat geval niet kan afhangen van de overdracht van
dergelijke activa (reeds aangehaalde arresten Süzen, punt 18; Hernández Vidal
e.a., punt 31, en Hidalgo e.a., punt 31).
159
38. Zo overwoog het Hof, dat voorzover in bepaalde sectoren, waarin de
arbeidskrachten de voornaamste factor zijn bij de activiteit, een groep
werknemers die duurzaam een gemeenschappelijke activiteit verricht, een
economische entiteit kan vormen, moet worden erkend dat een dergelijke
entiteit haar identiteit ook na de overdracht kan behouden, wanneer de nieuwe
ondernemer niet alleen de betrokken activiteit voortzet, maar ook een wezenlijk
deel – qua aantal en deskundigheid – van het personeel overneemt dat zijn
voorganger speciaal voor die taak had ingezet. In dat geval verwerft de nieuwe
ondernemer namelijk het georganiseerde geheel van elementen waarmee de
activiteiten of bepaalde activiteiten van de overdragende onderneming duurzaam
kunnen worden voortgezet (reeds aangehaalde arresten Süzen, punt 21;
Hernández Vidal e.a., punt 32, en Hidalgo e.a., punt 32).
39. Busvervoer kan evenwel niet worden aangemerkt als een activiteit waarin de
arbeidskrachten de voornaamste factor zijn, aangezien het een belangrijke inzet
van materieel en middelen vereist (zie voor dezelfde vaststelling inzake het
boren van mijnschachten, arrest Allen e.a., reeds aangehaald, punt 30). Dat voor
de exploitatie van de betrokken buslijnen geen materiële activa van de vorige
naar de nieuwe opdrachtnemer zijn overgedragen, is dan ook een omstandigheid
waarmee rekening moet worden gehouden.
40. Ter terechtzitting heeft de raadsman van verweerders in het hoofdgeding de
economische waarde van de overeenkomst tussen YTV, de aanbestedende
dienst, en Liikenne beklemtoond, waarbij hij erop wees, dat het om belangrijke
immateriële activa ging. Deze waarde staat buiten kijf; bij de vernieuwing van
een overheidsopdracht wordt de waarde van dergelijke immateriële activa bij het
verstrijken van de overeenkomst met de vorige opdrachtnemer evenwel tot nul
herleid, aangezien de opdracht juist opnieuw wordt aanbesteed.
41. Wanneer bij een aanbestedingsprocedure als die in het hoofdgeding is
bepaald, dat de nieuwe opdrachtnemer de bestaande overeenkomsten met de
klanten moet overnemen, of wanneer de meeste klanten geen andere keuze
hebben, moet evenwel worden aangenomen dat er sprake is van een overdracht
van de klantenkring.
42. In een sector als het geregeld openbaar vervoer per autobus, waarin
materiële activa in belangrijke mate bijdragen aan de activiteit, moet het feit dat
geen overgang van enig belang van dergelijke, voor de goede werking van de
eenheid onontbeerlijke activa van de vorige naar de huidige opdrachtnemer heeft
160
plaatsgevonden, evenwel tot de conclusie leiden, dat de eenheid haar identiteit
niet heeft behouden.
43. Daaruit volgt, dat in een situatie als die van het hoofdgeding richtlijn 77/187
niet van toepassing is wanneer geen materiële activa van enig belang van de
vorige naar de nieuwe opdrachtnemer zijn overgedragen.
44. Derhalve moet aan de verwijzende rechter in de tweede plaats worden
geantwoord, dat artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187 aldus moet worden
uitgelegd, dat:
de richtlijn kan worden toegepast wanneer er geen rechtstreekse contractuele
band bestaat tussen twee ondernemingen waaraan een publiekrechtelijk
rechtspersoon achtereenvolgens, bij wege van een overeenkomstig richtlijn
92/50 georganiseerde procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht
voor dienstverlening, een concessie voor een niet-maritieme
openbaarvervoerdienst, zoals de exploitatie van geregelde streekbuslijnen, heeft
verleend;
in een situatie als die van het hoofdgeding richtlijn 77/187 niet van toepassing is
wanneer tussen die ondernemingen geen materiële activa van enig belang zijn
overgedragen.
Kosten
45. De kosten door de Finse en de Nederlandse regering, alsmede door de
regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie wegens indiening van hun
opmerkingen bij het Hof gemaakt, komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar
gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de
kosten heeft te beslissen.
Het Hof van Justitie (Zesde kamer),
uitspraak doende op de door de Korkein oikeus bij beschikking van 27 april 1999
gestelde vraag, verklaart voor recht:
161
1 De overname door een onderneming van activiteiten inzake niet-maritiem
openbaar vervoer – zoals de exploitatie van geregelde streekbuslijnen – die
voordien door een andere onderneming werden verricht, na een overeenkomstig
richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van
de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening,
georganiseerde aanbestedingsprocedure, kan binnen de materiële werkingssfeer
vallen van richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de
onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud
van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen,
vestigingen of onderdelen daarvan, zoals omschreven in artikel 1, lid 1.
2 Artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187 moet aldus worden uitgelegd, dat:
de richtlijn kan worden toegepast wanneer er geen rechtstreekse contractuele
band bestaat tussen twee ondernemingen waaraan een publiekrechtelijk
rechtspersoon achtereenvolgens, bij wege van een overeenkomstig richtlijn
92/50 georganiseerde procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht
voor dienstverlening, een concessie voor een niet-maritieme
openbaarvervoerdienst, zoals de exploitatie van geregelde streekbuslijnen, heeft
verleend;
in een situatie als die van het hoofdgeding richtlijn 77/187 niet van toepassing is
wanneer tussen die ondernemingen geen materiële activa van enig belang zijn
overgedragen.
» Noot
Overgang van onderneming
Opzegverbod art. 7:670 lid 8 BW
De Richtlijn overgang van onderneming bepaalt in artikel 4 lid 1 dat de overgang
van een onderneming op zichzelf voor de vervreemder of verkrijger geen reden
voor ontslag van de werknemer mag zijn. Die bepaling vormt geen beletsel voor
ontslagen wegens economische, technische of organisatorische redenen. Het Hof
van Justitie bepaalde in 1988 in het arrest Bork (HvJ EG 15 juni 1988, NJ 1990,
247) dat de werknemer die in strijd met de richtlijn voor de overgang is
ontslagen, geacht moet worden op het moment van overgang nog in dienst te
zijn. In navolging hiervan, en van een arrest van de Hoge Raad (HR 29 december
1995, JAR 1996/29) is in 2002 een achtste lid aan artikel 7:670 BW toegevoegd,
dat een opzegverbod wegens overgang van onderneming heeft geïntroduceerd.
De werknemer heeft twee maanden de tijd een beroep te doen op deze
vernietigingsgrond (art. 7:677 lid 5 BW). De bepaling dat nochtans ontslagen
wegens economische, technische of organisatorische redenen doorgang mogen
hebben, is niet geïmplementeerd. De reikwijdte van deze uitzondering is niet
helder, nu gepubliceerde rechtspraak van het Hof van Justitie of van Nederlandse
rechters ontbreekt. Dit jaar zijn twee uitspraken gewezen waarin het
opzegverbod een rol speelde. De kantonrechter te Leiden weigerde in zijn
162
uitspraak van 28 juni 2006 (JAR 2006/180) de gevraagde ontbinding omdat
sprake was van een duidelijk verband met het opzegverbod van artikel 7:670 lid
8 BW. De verkrijger had weliswaar de werknemer, een 58-jarige autospuiter,
met het bedrijf van de vervreemder overgenomen ingevolge de artikelen 7:662
e.v. BW, maar had de werknemer direct na overname gedetacheerd. Na
anderhalve maand meldde hij de werknemer dat er geen werk meer voor hem
was. Hoewel nog wel spuiters nodig waren, kon de werknemer volgens de
verkrijger niet blijven, omdat hij niet op de hoogte zou zijn van de nieuwste
spuittechnieken. Op basis van deze bewering oordeelde de kantonrechter dat
genoegzaam was gebleken dat het verzoek verband hield met een opzegverbod.
Omdat er geen andere omstandigheden waren die een gewichtige reden
meebrachten, werd het verzoek afgewezen. Het opzegverbod lijkt alleen te
gelden ten aanzien van werknemers die op basis van de artikelen 7:662 e.v. BW
overgaan. Het is niet de bedoeling geweest reeds zittende werknemers een
beroep op het opzegverbod te laten doen, ofschoon de wettekst zulks niet
uitdrukkelijk verbiedt. De kantonrechter te Amsterdam oordeelde in zijn
uitspraak van 23 juni 2006 (JAR 2006/194) dat een 56-jarige werkneemster
geen beroep op artikel 7:670 lid 8 BW toekwam, omdat er weliswaar een
overgang van onderneming door middel van een fusie had plaatsgevonden, maar
zij zelf niet door deze fusie was overgegaan: zij was reeds in dienst bij de
fuserende rechtspersoon. De kantonrechter overwoog daarbij ten overvloede dat
ook het bestaan van het opzegverbod niet in de weg zou staan aan ontslag
wegens economische, technische of organisatorische redenen, omdat de
onderneming in bedrijfseconomische moeilijkheden zat. Dat oordeel lijkt mij
juist.
Identiteitsbehoud onderneming: arbeidsintensief of niet
Voor het antwoord op de vraag of een onderneming is overgegaan, dient de
identiteit van de onderneming behouden te blijven. Voor het antwoord op de
vraag of de identiteit van de onderneming behouden is gebleven zijn de volgende
elementen van belang:
1. de aard van de betrokken onderneming;
2. of materiële activa zijn overgedragen;
3. wat de waarde is van de immateriële activa;
4. of vrijwel al het personeel is overgenomen door de verkrijger;
5. of de klantenkring is overgedragen;
6. in welke mate de ondernemingsactiviteiten voor en na de overgang met elkaar
overeenkomen;
163
7. of die activiteiten zijn onderbroken en zo ja, hoelang die onderbreking heeft
geduurd.
In de praktijk was reeds gebleken, dat het tweede en het vierde element het
belangrijkste waren. Vooral in het kader van een contractswissel (waar de andere
elementen nu eenmaal minder onderscheidend zijn) is van belang of ófwel
materiële activa van betekenis, ófwel een qua aantal en deskundigheid wezenlijk
deel van het personeel is overgedragen. Welke van de twee elementen van
belang is, hangt af van het antwoord op de vraag of voor de onderneming het
personeel dan wel de materiële activa het meest wezenlijke onderdeel vormen.
Bij een busmaatschappij gaat het blijkbaar om de bussen (HvJ EG 25 januari
2001, JAR 2001/68, Oy Liikenne), bij een schoonmaakbedrijf juist om het
personeel (HvJ EG 24 januari 2002, JAR 2002/47, Temco). In JAR Verklaard
december 2003-april 2004 is de zaak Abler/Sodexho besproken. In deze zaak
oordeelde het Hof van Justitie ten aanzien van cateringactiviteiten in een
ziekenhuis dat deze niet tot de arbeidsintensieve sector behoren, nu voor
catering ‗heel wat uitrusting noodzakelijk is‘, zoals in casu ruimten, water,
energie en keukenuitrusting. Nu had de verkrijger die ook overgenomen, dus
was sprake van een overgang van onderneming. Wellicht kende de Amsterdamse
voorzieningenrechter deze uitspraak niet (hij noemt hem immers nergens),
wellicht interpreteert hij deze uitspraak op een wijze die niet direct in de
Europese uitspraak te vinden is. In een zeer vergelijkbare casus – de overdracht
van cateringactiviteiten vanuit dezelfde locatie – oordeelde deze
voorzieningenrechter dat geen sprake was van een overgang van onderneming
(JAR 2006/123). De verkrijger maakte gebruik van dezelfde ruimte, dezelfde
keukenuitrusting en overige inventaris als zijn voorganger. De aard van de
diensten (catering verzorgen) en de klantenkring (her personeel van de
onderneming die de opdracht had verstrekt) waren dezelfde als voorheen.
Interessant is hetgeen de kantonrechter hieromtrent overweegt in r.o. 11 (p.
725): ―Bovenbedoelde omstandigheden zijn aanwezig bij de meeste, zo niet bij
vrijwel elke overgang van een cateringscontract ten behoeve van een
bedrijfskantine of soortgelijke instelling. Aan die omstandigheden kan daarom
minder onderscheidend vermogen worden toegekend dan aan andere
omstandigheden. Voor de beoordeling van het al dan niet behouden van de
identiteit van de cateringonderneming komt derhalve meer gewicht toe aan
andere omstandigheden, zoals de samenstelling en variëteit van de gevoerde
producten, de wijze van bereiding daarvan, de aankleding van de kantine en de
presentatie van de eetwaren, en de (financiële) bedrijfsvoering.‖ De
voorzieningenrechter hecht vervolgens een groot belang aan zeer feitelijke
omstandigheden, zoals het feit dat de verkrijger een andere productiewijze had
dan zijn voorganger (met name omdat de warme maaltijden niet meer zoals
voorheen ter plaatse werden bereid), hij een ander, eigen menusysteem had, en
dat hij eigen producten had die onderscheidend zijn van die van vervreemder,
―met name ten aanzien van de warme maaltijden, dagsnacks, fruitsalades en
soepen‖ en het feit dat de inrichting en presentatie duidelijk anders waren, ―met
name waar het betreft de kamerschermen met aankondigingen,
164
presentatiemateriaal, saladebar en materialen daarbij.‖ Dit brengt mee dat
gerede twijfel bestaat of een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden.
De kantonrechter weigert dus de werknemer die stelt te zijn overgegaan naar de
nieuwe cateraar een argument in de schoot te werpen door te stellen dat de voor
en na overgang verrichte activiteiten, alsmede de klantenkring dezelfde zijn
gebleven. Iets soortgelijks deed de Hoge Raad in het arrest Verbeek/Process
House (HR 10 december 2004, JAR 2005/13, behandeld in JAR Verklaard 22
september 2005) toen hij het oordeel van de rechtbank bevestigde, inhoudende
dat het belang dat moet worden gehecht aan het feit dat de voor en na overgang
verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen – in het algemeen een aanwijzing
dat een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden – ‗op nihil‘ moet
worden gesteld indien vervreemder en verkrijger in hetzelfde marktsegment
opereren. Een ander voorbeeld van hoe rechters omgaan met de eis van
identiteitsbehoud biedt een uitspraak van de Kantonrechter Haarlem
(Voorzieningenrechter) van 16 juni 2006 (JAR 2006/198). De werknemer was in
1986 in dienst getreden bij zijn werkgever, een rozenkwekerij. Met ingang van 1
maart 2006 verhuurde de werkgever zijn bedrijfsruimte (bestaande uit een kas
van ongeveer 9.700 m2 inclusief rozengewas). De bedrijfsruimte zou uitsluitend
als kas voor het opkweken van planten en bloemproductie worden gebruikt. Naar
het oordeel van de kantonrechter kon niet gezegd worden dat sprake was van
behoud van de identiteit van de onderneming. De bedrijfsactiviteiten van de
verkrijger waren namelijk van een andere aard, omdat verkrijger zich met
veredeling en show bezighoudt en niet met het produceren van bloemen. Het
enkele feit dat de werknemer voor de vervreemder wel werkzaamheden
verrichtte die vergelijkbaar zijn met zijn werkzaamheden bij zijn ‗vorige‘
werkgever, ―moet worden bezien in het licht van het opruimen van de
rozenplanten van X, waarin de huurovereenkomst voorziet.‖ Ook de vermelding
in de huurovereenkomst van bloemproductie was van onvoldoende gewicht om
slechts op basis daarvan tot die overgang te kunnen concluderen. Ten slotte wijs
ik op de uitspraak van het Hof Leeuwarden van 30 augustus 2006 (JAR
2006/242), die tevens een ontslagrechtelijke component heeft. De werkneemster
was een aantal jaren in dienst van BKN International, een ICT-bedrijf. Omdat
BKN in financiële problemen verkeerde, werd besloten een onderneming –
Smartit – op te richten om daar de inventaris en voorraden van BKN in onder te
brengen. Tevens werden, na sollicitatiegesprekken, zes van de negen
werknemers van BKN door Smartit overgenomen. Daarna ging BKN failliet. De
werkneemster, niet aangenomen door Smartit, dreigde met haar loonvordering
(ten tijde van de uitspraak van het hof bedroeg deze bijna vier jaren) tussen wal
en schip te vallen: curator en UWV stelden immers dat een overgang van
onderneming naar Smartit had plaatsgevonden, zodat zij de loonvorderingen niet
wensten over te nemen, doch Smartit betwistte een dergelijke overgang. In kort
geding oordeelde de rechter ten faveure van Smartit: werkneemster zou op het
moment van faillietverklaring in dienst zijn van BKN. In de daaropvolgende
bodemprocedure kreeg de werkneemster alsnog gelijk in haar vordering tegen
Smartit, maar de loonvordering werd beperkt tot dertig maanden. Het hof
165
bekrachtigde deze uitspraak voor het belangrijkste gedeelte. Het hof wees ter
ondersteuning van zijn stelling dat een overgang van onderneming had
plaatsgevonden op de arresten Spijkers (HvJ EG, 18 maart 1986, NJ 1987, 502)
en Sodexho (HvJ EG 6 november 2003, JAR 2003/298). Uit Spijkers volgt dat bij
de beantwoording van de vraag of in concreto sprake is van een overgang van
een onderneming, moet worden gelet op alle feitelijke omstandigheden die de
betrokken transactie kenmerken. Daarbij moet worden nagegaan of het gaat om
de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit
dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of
hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten. Uit het Sodexho-arrest
haalt het hof: ―Voor de weging van de feitelijke omstandigheden is van belang,
of het al dan niet gaat om een arbeidsintensieve sector. In een arbeidsintensieve
sector is de overname van een wezenlijk deel van het personeel
doorslaggevend.‖ Vervolgens merkte het hof de ICT-branche als arbeidsintensief
aan. In casu waren zes van de negen personeelsleden overgegaan, onder wie de
directeur. Het hof bestempelde dit als ―een wezenlijk deel van het personeel‖.
Hoewel men zich bij veel branches kan afvragen of het personeel inderdaad de
belangrijkste factor is, in de ICT stel ik mij voor dat dat inderdaad in de meeste
gevallen zo is. Het lijkt mij dat de kennis van het personeel het belangrijkste
asset van de onderneming is. Dat Smartit sollicitatie- en selectiegesprekken had
gehouden, deed overigens niet terzake. Evenmin deed terzake dat BKN had
gepoogd enige werknemers, onder wie de werkneemster, van de overname uit te
zonderen. Deze redenering is in lijn met het arrest Process House (HR 10
december 2004, JAR 2005/13). Het feit dat de verkrijger na een selectie- en
sollicitatiefase heeft besloten bepaalde personeelsleden uit te zonderen van
overname, was daar op zichzelf beschouwd niet van belang voor het antwoord op
de vraag of een overgang van onderneming had plaatsgevonden. Zoals A-G
Verkade in zijn conclusie bij het arrest stelde (r.o. 5.5): Het gaat er niet om hóé
het personeel is overgenomen, doch dát het personeel is overgegaan. ―Aan het
doel dat met de richtlijn wordt beoogd (…) wordt afbreuk gedaan indien door een
dergelijke omstandigheid de personeelsovername niet als factor zou kunnen
meewegen.‖ Dat lijkt een logische conclusie. Een ander oordeel zou bovendien
meebrengen, dat de verkrijger het opzegverbod van artikel 7:670 lid 8 BW kan
ontgaan. Kan een werknemer die het na zijn sollicitatiegesprekken bij de
verkrijger blijkt niet te hebben gehaald en vervolgens bij de vervreemder wordt
ontslagen, zich jegens de vervreemder beroepen op het opzegverbod, omdat hij
immers wegens de overgang wordt ontslagen – de verkrijger wil hem immers
niet overnemen? Men bedenke zich dat de werkneemster daar jegens haar
werkgever BKN niet veel aan zou hebben gehad: die werd immers snel daarna
failliet verklaard.
Werkgeverschap
166
In sommige gevallen is niet eenduidig uit te maken wie de werkgever is. Dat
behoeft geen probleem te zijn indien de verschillende potentiële werkgevers zich
binnen dezelfde groep bevinden en de wederzijds rechten en verplichtingen uit
de arbeidsovereenkomst worden nagekomen. Lastiger wordt het voor een
werknemer in geval van een overgang van een onderneming waarbij de
onderneming in kwestie de groep verlaat, omdat het dan belangrijker wordt te
bepalen wie de werkgever wordt en wie die kwaliteit kwijtraakt en dus niet meer
aansprakelijk dus. Een uitspraak van het Hof Arnhem van 27 juni 2006 (JAR
2006/239) verdient in dit licht speciale aandacht. De werkneemster werkte voor
de Stichting Kuzien, alwaar zij redactiewerkzaamheden verrichtte. De premies en
loonbelasting over haar salaris werden ingehouden door de Stichting Nijmeegs
Universiteitsfonds (SNUF). Toen de Katholieke Universiteit Nijmegen (KUN)
besloot het door Kuzien uitgegeven blad zelf uit te geven, was de vraag of
werkneemster daarmee op grond van de artikelen 7:662 e.v. BW was
overgegaan naar de KUN. KUN had werkneemster overigens wel een baan
aangeboden, doch deze had zij geweigerd, omdat het werk minder zelfstandig
zou kunnen worden uitgevoerd. Volgens het hof was sprake geweest van een
overgang van onderneming van Kuzien naar de KUN, ook al was SNUF formeel
de werkgever richting fiscus en het UWV. Vervolgens had de werkneemster de
functiewijziging zoals door de KUN voorgestaan niet behoeven te accepteren. Ik
denk dat deze zaak duidelijk verschilt van de eerder besproken Heineken-zaak
(JAR 2006/80, zie JAR Verklaard 1 juli 2006). Het ging hier niet, zoals in de
Heineken-zaak, om concernvorming om risico‘s te kanaliseren, waarbij de
moedermaatschappij duidelijk de zeggenschap behoudt. Noch besluit de rechter
tot het uit elkaar trekken van werkgever en overdrager in de zin van artikel
7:663 BW. Het hof stelt dat niet SNUF, maar Kuzien de werkgever (en dus de
vervreemder in de zin van art. 7:663 BW) is. In deze zaak komt mijns inziens
veel betekenis toe aan het feit dat de relatie tussen de twee potentiële
werkgevers – Kuzien en SNUF – diffuus was. Het werkgeversgezag lag duidelijk
bij Kuzien, werkneemster had met Kuzien onderhandeld over het salaris dat ook
geheel voor rekening van Kuzien kwam, de KUN had zelf ook geoordeeld dat met
de overname van het blad een overgang van onderneming had plaatsgevonden.
Dat werkneemster formeel bij SNUF in dienst was getreden had louter als doel
SNUF de verschuldigde premies en belasting te laten betalen.
Mr. R.M. Beltzer
Opzegging op staande voet.
1 De voor de opzegging geldende regels
De opzegging van de arbeidsovereenkomst dient te voldoen aan twee soorten
bepalingen. Niet inachtneming van de eerste soort leidt tot de mogelijkheid de
167
opzegging te vernietigen, niet inachtneming van de tweede soort leidt tot
schadeplichtigheid. Bij de eerste soort gaat het om de verplichting op te zeggen
na verkregen toestemming van de RDA en de bepalingen op grond waarvan de
werkgever niet kan opzeggen (de zogenaamde bijzondere opzegverboden), zoals
die onder meer voorkomen in art. 7:670 BW. Schending van deze eerste soort
bepalingen op zich leidt niet tot schadeplichtigheid, zo bepaalt art. 7: 677 lid 5
BW expliciet. Dat dit nog wel eens over het hoofd wordt gezien blijkt bijv. uit Rb.
's-Gravenhage 27 oktober 1999, JAR 1999/77. Een opzegging van de
arbeidsovereenkomst in strijd met de tweede soort bepalingen daarentegen leidt
juist wel tot schadeplichtigheid, maar niet tot de mogelijkheid de opzegging te
vernietigen. Dit is expliciet bepaald in art. 7:677 lid 4 BW. Tot deze tweede soort
bepaling behoren de verplichting om bij de opzegging de krachtens art. 7:672
BW te bepalen opzegtermijn in acht te nemen en de bepaling dat de opzegging
niet kennelijk onredelijk dient te zijn.
Indien bij de opzegging beide soorten bepalingen zijn geschonden, heeft de
wederpartij de keuze 1) de opzegging te vernietigen, zich beschikbaar te stellen
en loondoorbetaling te vorderen of 2) te berusten in de opzegging en dus in het
einde van de arbeidsovereenkomst, maar vanwege het niet in acht nemen bij de
opzegging van de opzegtermijnen en de mogelijke kennelijke onredelijkheid,
schadevergoeding(en) te vorderen. Er moet gekozen worden: het is uiteraard
niet mogelijk de opzegging te vernietigen en tegelijkertijd vanwege de opzegging
zonder inachtneming van de opzegtermijn een schadevergoeding te vorderen.
Reeds in 1994 (JAR 1994/234) heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat indien
een werknemer eerst de opzegging heeft vernietigd, hij kan terugkomen op die
keuze, alsnog kan berusten in de opzegging en van de werkgever vanwege die
opzegging schadevergoeding kan vorderen. De wisseling van de keuze kan zelfs
nog, nadat in een (verloren) 116 RV-procedure, waarin tewerkstelling is
gevorderd, vonnis is verkregen. Een (zeer lucratief) voorbeeld daarvan is te
vinden in het vonnis van de Rb. Maastricht 9 september 1999, JAR 2000/149.
2 Opzegging wegens een dringende reden
Indien een opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden
plaatsvindt hoeven beide soorten bepalingen niet in acht genomen te worden.
Het toestemmingsvereiste van art. 6 BBA geldt dan op grond van het tweede lid
niet, terwijl op grond van art. 7:670b lid 1 BW de opzegverboden van art. 7:670
BW niet gelden. Op grond van art. 7:677 lid 1 BW hoeven bij een opzegging
wegens een dringende reden de opzegtermijnen niet in acht genomen te worden.
Lange tijd was onduidelijk of een opzegging wegens een terecht aangevoerde
dringende reden toch kennelijk onredelijk zou kunnen zijn. De Hoge Raad heeft
in een tweetal arresten, gepubliceerd als JAR 1999/102 en JAR 2000/45, buiten
twijfel gesteld dat daarvan geen sprake kan zijn. ―Bij de beoordeling van de
168
vraag of er sprake is van een dringende reden (moeten) de persoonlijke
omstandigheden van de werknemer (…) worden afgewogen tegen de aard en de
ernst van de dringende reden‖, volgens de Hoge Raad. Bij het bepalen van de
vraag of er sprake is van een dringende reden dienen dus ook de
omstandigheden die de opzegging, had die zonder dringende reden plaats
gevonden, kennelijk onredelijk kunnen doen zijn, in ogenschouw te worden
genomen. Daarmee wordt het aanzienlijk moeilijker om met recht een dringende
reden voor de opzegging aan te voeren. Van een werkgever wordt immers
verlangd dat hij, alvorens tot opzegging wegens een dringende reden over te
gaan, zich eerst rekenschap geeft van alle persoonlijke omstandigheden van de
werknemer. Onduidelijk was of de rechter bij de beoordeling van de dringende
reden deze omstandigheden ambtshalve in de overweging dient te betrekken of
dat de rechter daartoe slechts gehouden is, indien dat is aangevoerd. In zijn
arrest van 27 april 2001, JAR 2001/95 heeft de Hoge Raad voor de laatste
benadering gekozen, ondanks een andersluidende conclusie van de A-G. Dit
betekent dat het van groot belang is om – ingeval de stelling wordt betrokken
dat van een dringende reden geen sprake is – ook de persoonlijke
omstandigheden van de werknemer te schetsen en voor zover mogelijk mede op
grond daarvan de dringende reden te betwisten. Een werknemer die dat doet
maakt het zijn werkgever nog moeilijker een opzegging op staande voet in
rechte te handhaven. Nog moeilijker, want de rechtspraak werpt reeds
belangrijke barrières op tegen een opzegging wegens een dringende reden.
3 Bewijslast van de dringende reden
Allereerst vormt een dergelijke barrière de op de werkgever rustende bewijslast
van de dringende reden. Als regel geldt dat de werknemer moet weten waarop
de arbeidsovereenkomst met hem op staande voet wordt opgezegd. Aan de hand
van de concrete omstandigheden van het geval wordt beoordeeld wat de
werknemer als dringende reden heeft moeten begrijpen. Op grond van hetgeen
de werknemer heeft begrepen schat hij immers zijn positie in. De opgegeven
dringende reden bepaalt aldus de omvang van de rechtsstrijd. Het in
arbeidsrechtelijke kringen wel zeer bekende taxibedrijf Hofman werd hiermee
geconfronteerd toen het een werknemer op staande voet ontsloeg wegens
verduistering van ritgeld. De Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 26 januari
2001, JAR 2001/40 dat ―onbegrijpelijk is, hoe het door de Rechtbank
aangenomen verzuim om taxigelden aan Hofman af te dragen, de door Hofman
aan het ontslag ten grondslag gelegde verduistering kan opleveren, nu voor
verduistering opzet is vereist, en de Rechtbank niet heeft vastgesteld dat
daarvan sprake is.‖ Verduistering impliceert opzet, dus als verduistering aan de
dringende reden ten grondslag wordt gelegd, moet de werkgever de daarbij
behorende opzet stellen en zonodig bewijzen. De hiervoor geformuleerde regel is
bij ziekte niet anders. De werkgever die de arbeidsovereenkomst met een
werknemer die tot twee keer toe door de Arbo-arts arbeidsgeschikt wordt
169
geacht, maar zich wederom arbeidsongeschikt meldt en van plan is een second
opinion te vragen, wegens ongeoorloofde afwezigheid op staande voet opzegt,
dient te bewijzen dat de werknemer wel arbeidsgeschikt was. Volgens de Rb.
Roermond 25 januari 2001, JAR 2001/37, maakt het feit dat de werkgever er op
grond van de verklaring van de Arbo-arts in redelijkheid van mocht uitgaan dat
de werknemer wel arbeidsgeschikt was, dit niet anders. Uit de
bewijslastverdeling volgt dat op de werkgever een onderzoeksplicht rust naar de
(oorzaak, verwijtbaarheid en omvang van de) dringende reden. Omkering van de
bewijslast zal, zeker als de werkgever verzuimt een dergelijk onderzoek in te
stellen, niet snel plaatsvinden, zo blijkt ook uit het vonnis van de Rb. Amsterdam
van 21 februari 2001, JAR 2001/52.
4 Dringendheid van de dringende reden
Uit art. 7:678 lid 1 BW volgt dat voor een geldige opzegging wegens een
dringende reden nodig is dat van de werkgever in redelijkheid niet langer
gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst met de werknemer te laten
voortduren. De voor de opzegging op staande aangevoerde dringende reden
moet zowel objectief als subjectief dringend zijn, waarmee wordt bedoeld dat het
voor ieder weldenkend mens duidelijk moet (kunnen) zijn dat vanwege de
aangevoerde dringende reden van de werkgever niet gevergd kan worden de
arbeidsovereenkomst te laten voortduren, terwijl het tevens duidelijk moet zijn
dat de betrokken werkgever de dringende reden zelf als zo dringend ervaart, dat
hij deswege op staande voet kan opzeggen. Strikt formeel behoeft de werknemer
geen schuld te hebben aan de dringende reden, of enige verwijt ter zake te
treffen, om de dringende reden als geldig aan te nemen. In de woorden van de
Hoge Raad in het arrest van 29 september 2000, JAR 2000/223: ―Niet vereist is
dat een werknemer van zijn gedragingen een verwijt kan worden gemaakt, zodat
uitgangspunt behoort te zijn dat een ontslag op staande voet in beginsel ook
mogelijk is indien de werknemer geen verwijt treft (…)‖. De kantonrechter te
Amsterdam (JAR 2001/84) volgt deze regel niet waar hij stelt dat om een ontslag
op staande voet te rechtvaardigen ―in beginsel ook noodzakelijk (is) dat in het
handelen of nalaten een element van kwaadwillendheid of onverschilligheid is te
ontwaren.‖ Ik denk dat deze door de kantonrechter geformuleerde regel in het
geval dat de opzegging op staande voet plaatsvindt op grond van door de
werknemer begane ‗slordigheden‘ (met een schade van ruim een miljoen gulden)
zeker enige waarde heeft, maar denk niet dat een dergelijk uitgangspunt in het
algemeen kan gelden.
Over het algemeen zal diefstal door de werknemer van de werkgever als een
objectief dringende reden worden ervaren. Dat kan anders zijn als het gaat om
diefstal van een zaak van een zeer geringe waarde, zoals een pen of een koekje.
Het kan dan zijn dat er objectief gezien geen sprake is van een dringende reden.
170
Een werkgever die zeer zwaar tilt aan diefstal van dergelijke zaken en die hoe
dan ook wenst te voorkomen heeft geen andere mogelijkheden dan de
werknemer daar uitdrukkelijk op te wijzen. Daarmee beïnvloedt deze werkgever
de subjectiviteit van de dringende reden: duidelijk is dat door deze werkgever
geen enkele diefstal wordt getolereerd. Dat betekent naar mijn mening niet dat
een dergelijke diefstal zonder meer een (objectief) dringende reden voor
opzegging op staande voet oplevert. Dit in tegenstelling tot hetgeen de
kantonrechter te Haarlem stelt in zijn beschikking van 16 november 2000, JAR
2001/9. Deze kantonrechter diende te oordelen over een dringende reden
bestaande uit het door een werknemer leeg eten van een ‗vliegtuig-zakje‘
pinda‘s. Bij de beoordeling van deze diefstal als dringende reden dient naar mijn
mening ook gelet te worden op bijvoorbeeld een lange duur van de
arbeidsovereenkomst en de staat van dienst van de werknemer. Deze
omstandigheden van de werknemer beïnvloeden de dringendheid van de
dringende reden, en kunnen er toe leiden dat er – ondanks de duidelijke
opvattingen van de werkgever ter zake – toch geen dringende reden wordt
aangenomen. De kantonrechter sluit die omstandigheden van de werknemer
(m.i. ten onrechte) van de beoordeling uit, en motiveert dit mede door de
overweging dat de werkgever op ―inconsequent optreden tegen dit soort
vergrijpen zou worden afgerekend in eventuele toekomstige gevallen.‖ Ik zou
denken dat ieder geval apart moet worden beoordeeld, omdat de
omstandigheden van de werknemer steeds weer verschillend zullen zijn. E.e.a
laat onverlet dat het duidelijke beleid en de duidelijke mededelingen daarover,
van de werkgever ook de objectieve dringende reden kan beïnvloeden. Bij de
opzegging op staande voet geldt dat de opzegging en de mededeling van de
reden onverwijld gedaan moeten worden. Voor zover het gaat om gedragingen
van de werknemer die een dringende reden opleveren, maar die de werknemer
verborgen houdt, geldt volgens de Hoge Raad 27 april 2001, JAR 2001/95, dat
na de ontdekking van de gedraging de werkgever onverwijld dient op te zeggen
wegens die dringende reden. Er kan dus langere tijd liggen tussen de gedraging
en de opzegging op staande voet.
5 Waarom opzeggen op staande voet?
Uit het bovenstaande blijkt al wel dat een opzegging op staande voet van de
arbeidsovereenkomst in rechte vaak geen stand houdt. Waarom wordt er dan
toch zoveel naar de dringende reden gegrepen? In zijn conclusie voor HR 27 april
2001, JAR 2001/95, gaat A-G Spier nader op deze vraag in en hij beantwoordt
die als volgt: ―In de grote meerderheid van zaken (ook in casu) zal
voorwaardelijke ontbinding worden gevorderd. Voor de werknemer is de
schaduwzijde daarvan dat veelal wordt aangenomen dat het ontslag een situatie
in het leven heeft geroepen die een zinvolle terugkeer onmogelijk of onwenselijk
heeft gemaakt. In zoverre is het ontslag op staande voet in het leven van alledag
een soort fait accompli. Bezien vanuit ‘s werkgevers optiek is het evidente nadeel
171
dat sommige Kantonrechters zich in de voorwaardelijke ontbindingsprocedure
wat makkelijk van de zaak lijken af te maken (…). Zulks kan leiden tot rijkelijk
hoge vergoedingen voor het geval de werkgever in laatstbedoelde strijd het
onderspit delft. Het werkelijke probleem schuilt m.i. hierin dat de procedure
krachtens art. 7:685 BW – ondanks, of misschien juist dankzij alle goede
bedoelingen van de wetgever – niet steeds op basis van voldoende uitgezocht
feitelijk substraat wordt beslist.‖ Vanuit werkgeversoptiek bezien weegt (het
risico van) dat nadeel vaak op tegen het voordeel dat de arbeidsovereenkomst
toch wordt ontbonden. De opzegging op staande voet verwordt zodoende tot een
tactisch middel om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De jurisprudentie van
het laatste half jaar wijst in ieder geval in die richting: buiten de laatstgenoemde
beslissing van de Hoge Raad (zie m.n. de conclusie van de AG onder 3.53), en de
beslissingen gepubliceerd als JAR 2001/9 (pinda‘s), JAR 2001/52 en JAR 2001/84
(vergissing werkneemster) biedt met name het arrest van de Hoge Raad van 11
mei 2001, JAR 2001/111 daarvan een goede illustratie. In deze laatste zaak
verzoekt de werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een
werknemer, maar wordt in dat verzoek niet ontvankelijk verklaard. Het tweede
verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt
anderhalve maand later afgewezen. Nog geen maand later wordt de werknemer
wegens een ‗gezochte‘ dringende reden op staande voet ontslagen. Binnen een
week doet de werkgever een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de
arbeidsovereenkomst, op welk verzoek de kantonrechter twee maanden later de
arbeidsovereenkomst (voorwaardelijk) ontbindt onder toekenning van een
vergoeding berekend naar de kantonrechtersformule waarbij C op 1 is gesteld.
Met de A-G vrees ik dat dit verschijnsel slechts kan worden ondervangen door
een verbetering van ontbindingsprocedure, en die zal nog wel op zich laten
wachten.
6 Het ontnemen van het voorwaardelijk karakter aan de
ontbindingsbeschikking
De constatering dat de kantonrechter zich soms nogal makkelijk van de
voorwaardelijke ontbinding afmaakt betekent dat nog een ander probleem zich
kan verwezenlijken. Dat probleem ontstaat doordat de werkgever makkelijk het
voorwaardelijke karakter aan de ontbindingsbeschikking kan ontnemen. De
werkgever kan daarbij een aanzienlijk belang hebben. Indien door de
voorwaardelijke ontbindingsbeschikking de arbeidsovereenkomst wordt
ontbonden zonder toekenning van enige vergoeding of onder toekenning van een
onverwacht lage vergoeding aan de werknemer, kan de werkgever – zeker
ingeval de aan de opzegging op staande voet ten grondslag gelegde dringende
reden wankel is – meteen na de beschikking alsnog de opzegging op staande
voet intrekken. Door de intrekking van de opzegging wordt de werknemer de
mogelijkheid ontnomen om zich op het standpunt te stellen dat de opzegging op
staande voet schadeplichtig is wegens de niet inachtneming van de opzegtermijn
172
en wegens kennelijk onredelijkheid van de opzegging. Weliswaar heeft de
werknemer na intrekking van de opzegging op staande voet recht op
doorbetaling van loon tot de ontbindingsdatum, maar dat bedrag zal aanzienlijk
lager zijn dat de gebruikelijke vergoeding wegens het einde van de
arbeidsovereenkomst. Het is zeer de vraag of de werknemer na de
ontbindingsbeschikking in een aparte procedure op grond van goed
werkgeverschap alsnog vergoeding wegens het einde van de
arbeidsovereenkomst kan vorderen. In het vonnis van de Rb 's-Gravenhage 1
maart 2000, JAR 2000/98 werd een dergelijke vordering toegewezen omdat de
kantonrechter in de ontbindingsbeschikking uitdrukkelijk naar de
loonvorderingsprocedure had gewezen. Als de kantonrechter in de
voorwaardelijke ontbindingsbeschikking ook dat niet doet, lijken de verdere
mogelijkheden zeer beperkt. De werkgever kan terugkomen op de opzegging
omdat en zolang de werknemer de vernietiging van de opzegging heeft
ingeroepen. Indien de werknemer na ontvangst van een voorwaardelijke
ontbindingsbeschikking zijn beroep op de vernietiging van de opzegging laat
varen en zijn keuze op de schadeplichtigheid van de opzegging, is daarmee het
voorwaardelijk karakter van de ontbindingsbeschikking definitief. Het kan dus
zaak zijn om zeer snel na ontvangst van de voorwaardelijke
ontbindingsbeschikking te handelen.
mr. R.M. Beltzer
1. Statutair directeur
Uitzondering op de 15-aprilarresten
De (uitzonderingen op de) 15-aprilarresten blijven de rechtspraak bezighouden.
Een vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit heeft tevens beëindiging van de
arbeidsovereenkomst tot gevolg (JAR 2005/117 en JAR 2005/153), maar dat
wordt anders indien er een bijzonder opzegverbod speelt dan wel partijen anders
zijn overeengekomen. In de Seebregts-zaak nuanceerde A-G Timmerman de
striktheid van beide uitzonderingen door te oordelen dat er zeer bijzondere
omstandigheden kunnen zijn die een splitsing tussen beide betrekkingen
mogelijk maken. Hij gaf daarbij het voorbeeld van een bestuurder-werknemer
wiens taken bij het ontstaan van het statutaire bestuurderschap niet wezenlijk
wijzigen (JAR 2006/66). Een andere uitzonderingssituatie deed zich voor in de
zaak die leidde tot Vzngr. Rb. Amsterdam 16 mei 2007 (JAR 2007/176). De
betreffende werknemer werd na circa vijf jaar dienstverband statutair directeur
van twintig rechtpersonen binnen de groep; twee jaar later verdient hij de titel
‗‗vice-president‘‘. Wat er precies daarna gebeurt, blijkt niet uit de casus, wel is
duidelijk dat de werknemer – in de ogen van de CEO – een half jaar na zijn
173
nieuwe verworvenheid niet langer voldoet. Beide banden worden door de
algemene vergadering van aandeelhouders geslaakt, waarbij een (door Boek 7
geëiste) opzegtermijn van twee maanden in acht wordt genomen. De werknemer
vorderde wedertewerkstelling. De rechtbank verwees naar de conclusie van A-G
Timmerman bij het Seebregts-arrest en oordeelde dat een scheiding tussen de
vennootschapsrechtelijke en de arbeidsrechtelijke betrekking in casu redelijk is,
nu het statutaire directeurschap beperkt was tot enkele formele
verantwoordelijkheden (zoals het ondertekenen van de jaarrekening), nagenoeg
de volledige dagtaak opgaat aan werkzaamheden als ‗‗werknemer‘‘ die hij vóór
zijn statutair directeurschap reeds verrichtte en de vennootschap zelf in haar
handelen onderscheid maakte tussen beide betrekkingen. De uitkomst lijkt mij
zeer te billijken. Zoals ik in de vorige JAR Verklaard reeds stelde, lijken mij de
uitzonderingen van de 15 aprilarresten te beperkt om recht te doen aan de
specifieke omstandigheden van het geval. Zo lijkt het mij evenzeer niet in alle
gevallen wenselijk dat een werknemer die twintig jaren als werknemer
uitstekend heeft gefunctioneerd en daarvoor ‗‗beloond‘‘ wordt met een statutair
bestuurderschap, moet constateren dat hij beide betrekkingen met zijn
werkgever verloren heeft indien de algemene vergadering van aandeelhouders
heeft besloten dat het bestuurderschap wellicht toch wat te hoog gegrepen blijkt
te zijn geweest en ontslag – zonder andersluidende afspraak: uit beide
betrekkingen – de aangewezen weg is.
2. Medezeggenschapsrecht
Uitbreiding ex art. 32 WOR
Art. 32 van de WOR maakt het mogelijk de bevoegdheden van de
ondernemingsraad uit te breiden. Zo kunnen ondernemingsraad en ondernemer
schriftelijk overeenkomen dat de ondernemingsraad meer advies- of
instemmingsrechten heeft, of kan een adviesrecht tot een instemmingsrecht
worden ‗‗versterkt‘‘. De vraag is wanneer een dergelijke uitbreiding plaatsheeft
en, meer in het bijzonder, of de ondernemer die een ondernemingsraad eenmalig
advies vraagt zonder dat een adviesbevoegdheid uit art. 25 WOR is af te leiden,
zich daarmee heeft gebonden in die zin, dat een eventueel toekomstig besluit
van gelijke strekking (of: een intrekking dan wel wijziging van het vorige besluit)
evenzeer adviesplichtig is. Met andere woorden: betekent één keer advies
vragen altijd advies vragen? Men hoede zich voor algemeenheden, maar feit is
dat de ondernemer zeer voorzichtig dient te zijn indien hij zijn handen vrij wil
houden in situaties dat deWOR hemdie vrijheid biedt. Het ‗‗voor de zekerheid‘‘
advies vragen is niet zonder risico. Ktr. Wageningen 9 mei 2007 (JAR 2007/137)
is in dit verband vermeldenswaardig. De bestuurder besloot op enig moment de
ziektekostenregeling aan te passen, daarbij het instemmingsrecht passerend
waarop de ondernemingsraad zich beriep. Hoewel de betreffende regeling niet
174
onder de in art. 27 WOR genoemde lijst valt, verwees de ondernemingsraad ter
ondersteuning van zijn stelling dat hem niettemin instemmingsrecht toekwam
naar het verleden (de ondernemer vroeg voorheen immers instemming van de
ondernemingsraad bij wijziging van de regeling waar de ziektekostenregeling
deel van uitmaakt) en naar een e-mail van de ondernemer waarin deze stelt dat
de regeling een ‗‗levend document‘‘ is dat alleen na instemming van de COR
(bedoeld wordt: OR) wordt aangepast. De kantonrechter volgde de lezing van de
ondernemingsraad en oordeelde voorts dat art. 32 van de WOR schriftelijkheid
niet als bestaansvoorwaarde voor een uitbreiding van de rechten van de
ondernemingsraad stelt. De ondernemer had inmiddels de uitbreiding van het
instemmingsrecht opgezegd, indien mocht blijken dat de ondernemingsraad
inderdaad een instemmingsrecht zou hebben. Deze opzegging kwalificeerde de
kantonrechter als prematuur en ongeldig, nu geen voorafgaand overleg hierover
met de ondernemingsraad had plaatsgevonden. De ondernemer die de
ondernemingsraad in twijfelgevallen toch om advies of instemming vraagt, kan,
indien hij zich niet wil binden voor de toekomst, er beter voor kiezen
uitdrukkelijk bij zijn contact met de ondernemingsraad te vermelden dat de
gevraagde instemming of het gevraagde advies, indien hij tot het vragen
daarvan op grond van de wet niet verplicht zou zijn, eenmalig is dan wel slechts
geldt voor de zittingsperiode van de huidige ondernemingsraad.
Nova?
Indien zich na het advies van de ondernemingsraad feiten of omstandigheden
voordoen die het besluit van de ondernemer in een ander licht plaatsen – lees:
de ondernemingsraad zou anders hebben geadviseerd – kan de
ondernemingsraad beroep tegen het inmiddels genomen besluit instellen bij de
Ondernemingskamer van het Amsterdamse gerechtshof. De vraag is hoe
belangrijk dergelijke nova moeten zijn. Indien de ondernemer een besparing van
_ 750.000,= in het vooruitzicht stelt indien zestien mensen worden ontslagen, en
later, na het positieve advies van de ondernemingsraad blijkt het om _
635.000,= te gaan, kan de ondernemingsraad dan met recht stellen dat hij
anders had geadviseerd als hij van dat getal op de hoogte was geweest en dat de
ondernemer daarom het besluit dient in te trekken? Geldt hetzelfde indien de
besparing _ 838.000,= wordt? De Ondernemingskamer kon in haar uitspraak van
20 juni 2007 (JAR 2007/255) deze vraag laten voor wat zij was, nu de
ondernemingsraad naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet anders zou
hebben geadviseerd bij kennis van het werkelijke bedrag. Een positief advies had
hij immers laten afhangen van de bereidheid van de werkgever het te ontslane
personeel een vergoeding op basis van C = 1,5 te betalen. Het werkelijke bedrag
van de besparingen kon hem, maar het oordeel van de Ondernemingskamer,
klaarblijkelijk minder schelen. Het is voor de ondernemingsraad dus zaak
175
duidelijk op verschillende aspecten van het voorgenomen besluit in te gaan, wil
hij de mogelijkheid zijn advies te herroepen niet prijsgeven.
3. Overgang van onderneming
‗‗Terug‘‘-overgang
Het in- en outsourcen van diensten kan een overgang van onderneming
bewerkstelligen, ook in die situatie dat men een dienst eerst outsourct, om deze
vervolgens weer in eigen beheer te gaan verrichten. Dit blijkt reeds uit een
uitspraak van het Hof van Justitie inzake de verpachting van een restaurant,
gevolgd door een verbreking van die pachtovereenkomst: hier had zich tweemaal
een overgang van onderneming voorgedaan (HvJ EG 17 december 1987, NJ
1989, 674). In zijn uitspraak van 22 februari 2007 (JAR 2007/146) oordeelde de
Amsterdamse kantonrechter dat de verbreking van een exploitatieovereenkomst
geen overgang van onderneming had bewerkstelligd. Werknemer Wiedeman,
‗‗hiker‘‘, werkte bij autoverhuurbedrijf Sixt. Zijn arbeidsovereenkomst werd me´t
de onderneming overgedragen aan een derde, Autoreset, die vervolgens de
exploitatieovereenkomst met Sixt niet nakwam, waarop de laatste deze
overeenkomst ontbond. Was de werknemer teruggekeerd of was hij in dienst
gebleven van het inmiddels failliete Autoreset? Het belang van Wiedeman bij
beantwoording van deze vraag moge duidelijk zijn. De kantonrechter overwoog
dat een insourcing na outsourcing inderdaad een overgang van onderneming kan
zijn. Niettemin was hier geen sprake geweest van een ‗‗terug‘‘-overgang, en wel
omdat de identiteit van de onderneming na de overgang van Sixt naar Autoreset
niet bewaard was gebleven; de onderneming was als het ware ‗‗verstrooid‘‘,
omdat er twee andere ondernemingen aan waren toegevoegd. De werknemers
die voorheen bij Sixt werkten, werden bij Autoreset namelijk tevens ingezet op
auto‘s van andere ‗‗bloedgroepen‘‘; de werknemers die voorheen voor deze
andere bloedgroepen werkten, werkten na overgang evenzeer ten behoeve van
de auto‘s van Sixt: in feite ging het dus bij Autoreset om drie groepen hikers die
ten behoeve van meerdere klanten tegelijk werkten. Is dit oordeel te billijken, de
kantonrechter lijkt in de fout te gaan in r.o. 11, waar hij oordeelt dat het enkele
feit dat een contractspartij een overeenkomst wegens wanprestatie ontbindt,
onvoldoende reden is aan te nemen dat het personeel (weer) naar hem
overgaat. Zulks was precies aan de orde in de hierboven genoemde uitspraak
van het Hof van Justitie. De uitspraak roept voorts een aantal vragen op.
Regieomwerknemersbescherming te ontlopen ligt op de loer. Duidelijk is, dat het
uit elkaar trekken van de onderneming, door deze over verschillende verkrijgers
te verspreiden of te vermengen met andere ondernemingen, tot gevolg kan
hebben dat de onderneming haar identiteit kan verliezen. Draagt men de
onderneming met al het personeel dan over aan een non-valeur en verbreekt
men deze overeenkomst omdat de verkrijger – uiteraard – niet betaalt, dan zou
176
men zo, indien de verbreking op zichzelf geen overgang van onderneming
‗‗terug‘‘ zou zijn – omdat sprake is geweest van de hiervoor bedoelde
verstrooiing, of, zoals de kantonrechter mijns inziens ten onrechte stelt, de
verbreking op zichzelf geen terug-overgang bewerkstelligt – de onderneming
terugkrijgen zonder het personeel, dat achterblijft bij de waardeloze, want geen
verhaal biedende, verkrijger. Binnen concerns is een dergelijke handelwijze niet
moeilijk te construeren. Een tweede vraag is wat, indien we´l een terug-
overgang kan worden aangenomen, de rechtspositie is van werknemers die na
het sluiten van de exploitatieovereenkomst in dienst zijn gekomen van
Autoreset: gaan zij, indien de overeenkomst wordt ontbonden, automatisch mee
naar de oorspronkelijke exploitant? Van deze werknemers kan niet gezegd
worden dat zij ‗‗terug‘‘ gaan naar hun oude werkgever. Hoe groter de groep van
werknemers is die na de initiële overgang bij de exploitant-verkrijger in dienst is
gekomen, des te minder waarschijnlijk wordt het mijns inziens dat de
onderneming haar identiteit behoudt. Hetzelfde geldt indien een grote groep
werknemers na de initiële overgang juist bij de verkrijger uit dienst is gegaan.
Deze vaststelling is vooral van belang in de zogenoemde arbeidsintensieve
sector, waar het overnemen van een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel
van het personeel een belangrijke aanwijzing vormt voor het aannemen van een
overgang van onderneming. Het tijdstip van overgang In Ktr. Utrecht 16 mei
2007 (JAR 2007/191) ging het om de vraag of binnen een groepsstructuur een
overgang van onderneming had plaatsgevonden. Onderneming CIE werd
ingevolge een overeenkomst met LUM d.d. 11 juni 2003 per 1 juli 2003
overgedragen. LUM ging eind 2004 failliet, waarop de werknemers een verklaring
voor rechte vorderden, inhoudende dat geen overgang had plaatsgevonden. Bij
de kantonrechter vonden zij gehoor. Bij de vaststelling van de feiten (r.o. 4.2)
stelde de kantonrechter onder a dat het contract op grond waarvan de
activiteiten waren overgedragen was gedateerd op 11 juni 2003 terwijl LUM
(pas) op 3 juli 2003 was opgericht. Dit aspect, dat voor de kantonrechter een
reden was geen overgang van onderneming aan te nemen, kan weliswaar van
belang zijn voor de vraag wanneer een overgang van onderneming heeft
plaatsgevonden, doch niet voor het antwoord op de vraag óf deze heeft
plaatsgevonden. Met andere woorden: een foutieve datering is irrelevant voor
het antwoord op de vraag of een overgang van onderneming heeft
plaatsgevonden. Reeds in het hiervoor al genoemde arrest Ny M⊘lle Kro van het
Hof van Justitie (17 december 1987, NJ 1989, 674) is naar voren dat het
moment van overgang kan afwijken van het moment van contractsluiting. De
overgang kan eerder, maar ook later plaatsvinden. Het moment waarop de
verkrijger de beschikking krijgt over het georganiseerde geheel van elementen
dat de onderneming vormt is doorslaggevend. Het is op dit moment dat de
overgang van onderneming plaatsvindt en het is op dit moment dat het
personeel ingevolge de artikelen 7:662 e.v. BW overgaat (zie ook HvJ EG 26 mei
2005, JAR 2005/205). De kantonrechter had dus in casu moeten vaststellen op
welk moment LUM de beschikking kreeg over de onderneming: dat was het
moment van overgang. Het feit dat deze datum niet overeenstemde met wat
177
daarover in de stukken is terug te vinden maakt de vaststelling wellicht wat
lastiger, maar kan nimmer een argument zijn voor de stelling dat in het geheel
geen overgang heeft plaatsgevonden: feit ís immers dat LUM op enig moment de
onderneming van CIE heeft voortgezet.
Identiteitsbehoud
Een belangrijk vereiste voor overgang van een onderneming is dat de
onderneming haar identiteit behoudt. In de zaak van de overgang van CIE naar
LUM speelde ook dit aspect een rol. De kantonrechter baseerde zijn stelling dat
geen overgang van onderneming van CIE naar LUMheeft plaatsgevonden op een
aantal feiten (zie r.o. 4.2 onder b tot en met o): zo was de administratie nog
lange tijd bij CIE gebleven, had CIE voor LUM bepaalde rekeningen betaald en
waren enkele zaken die de administratie en het optreden naar buiten van CIE
betreffen, dezelfde gebleven, zoals de e-mailadressen, de visitekaartjes en het
briefpapier. Voorts hadLUM aan de werknemers van CIE een
arbeidsovereenkomst aangeboden, ‗‗iets wat niet nodig was geweest in geval van
een overgang van onderneming‘‘, aldus de kantonrechter. Opmerkelijk is dat de
kantonrechter in deze zaak op geen enkele wijze ingaat op de elementen die in
de rechtspraak normalerwijze een rol spelen, in het bijzonder op de vraag of de
verkrijger een wezenlijk deel van het personeel heeft overgenomen en/of
materiële activa van betekenis zijn overgegaan. De feiten die de kantonrechter
noemt, zijn nimmer van doorslaggevend belang geweest voor het antwoord op
de vraag of een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. De
kantonrechter wijst op administratieve taakverdeling (sub b, j, m en o) en op het
feit dat de bij de presentatie van LUM gebruik is gemaakt van de middelen die
CIE daartoe reeds inzette (sub d tot en met i). Dergelijke feiten zijn echter
volstrekt gebruikelijk binnen groepsstructuren, zoals die waarvan CIE en LUM
deel uitmaken: het concern zal zich als zodanig willen manifesteren, en daar
horen één e-mailadres, hetzelfde briefpapier etc. normalerwijze bij. Een situatie
als deze heeft zich overigens bij het Hof van Justitie voorgedaan: het Hof
oordeelde dat ook binnen een concern een overgang van onderneming mogelijk
is (HvJ EG 2 december 1999, JAR 2000/31). Het feit dat de directie dezelfde is
gebleven (ziemen o) is zowel binnen als buiten concerns geheel gebruikelijk en
kan derhalve geen aanwijzing opleveren dat geen overgang van onderneming
heeft plaatsgevonden. Ten overvloede zij erop gewezen dat het feit, dat na
overgang de presentatie van de onderneming vergelijkbaar is aan daarvóór juist
een aanwijzing is dat de identiteit van de onderneming behouden is gebleven –
de kantonrechter overweegt echter het tegenovergestelde, zonder dat mij
duidelijk wordt om welke reden een dergelijke omkering hier redelijk zou zijn.
Ten slotte kan het feit dat LUM aan het personeel een arbeidsovereenkomst heeft
aangeboden, in het geheel geen aanwijzing zijn dat geen overgang van
onderneming heeft plaatsgevonden. Zulks heeft de Hoge Raad bepaald (HR 10
178
december 2004, JAR 2005/13). Zoals A-G Verkade in zijn conclusie bij het arrest
stelt (r.o. 5.5): Het gaat er niet om hóé het personeel is overgenomen, doch
da´t het personeel is overgegaan. ‗‗Aan het doel dat met de richtlijn wordt
beoogd (...) wordt afbreuk gedaan indien door een dergelijke omstandigheid de
personeelsovername niet als factor zou kunnen meewegen.‘‘
Identiteitsbehoud speelde ook een rol in de zaak die leidde tot Vzngr. Rb. Den
Bosch 4 mei 2007 (JAR 2007/172). De ondernemingsraad van de
vervoersconcessies De Meijerij en Brabant-Oost eisten bestaansrecht bij de
verkrijger van deze concessie, Arriva. De laatste verweerde zich met de stelling
dat Arriva drie eigen ondernemingsraden heeft, verspreid over drie
bedrijfsonderdelen, en dat het personeel van de verworven concessie door deze
ondernemingsraad kon worden vertegenwoordigd. Juridisch interessant is het feit
dat art. 6 van de Richtlijn overgang van ondernemingen (2001/ 23) inderdaad
voorschrijft dat, kort gezegd, leden van de ondernemingsraad in functie blijven
na de overgang. De rechter behoefde dit punt echter niet te behandelen, nu naar
zijn oordeel in het geheel geen overgang van onderneming had plaatsgevonden:
Arriva had immers geen bussen overgenomen, zodat niet was voldaan aan het in
deze sector geldende vereiste dat de verkrijger materiële activa van betekenis
overneemt van de vervreemder (zie in dit verband de Finse Busmaatschappijen-
zaak, HvJ EG 25 januari 2001, JAR 2001/68). Ook in deze zaak speelt het
probleem van de mogelijkheid de onderneming uit elkaar te trekken, zoals
hiervoor behandeld in de zaak van de hikers: de voorzieningenrechter overwoog
deze zaak, ten overvloede, dat zelfs bij overname van de bussen de identiteit
van de onderneming verloren zou zijn gegaan als gevolg van de verdeling van de
verworven concessie over drie locaties van Arriva.
Ook geen overgang van onderneming had volgens de Hoge Raad plaatsgehad in
de zaak die leidde tot zijn uitspraak van 8 juni 2007 (JAR 2007/213). ISS maakte
schoon met 400 werknemers bij KLM (maar ook bij Northwest dat een joint
venture met KLM was aangegaan en niet als contractspartij met ISS werd
genoemd), Transavia en Martinair, op basis van drie contracten. ISS beëindigde
deze werkzaamheden eind 2002 en Lavos nam het contract met KLM over:
Northwest werd nu expliciet als partij genoemd. Transavia en Martinair kozen
een andere partij. Lavos nam vervolgens 41 ex-schoonmakers van ISS bij KLM
en Northwest over. In het bijzonder was in de procedure de vraag aan de orde of
twaalf werknemers – chauffeurs en bijrijders – die zich met andere
werkzaamheden dan schoonmaken bezighielden bij vooral Northwest, moesten
overgaan ingevolge art. 43 van de Cao voor het Schoonmaak- en
Glazenwassersbedrijf. Dit artikel brengt mee dat bij heraanbesteding de
opdrachtnemer het personeel overneemt dat degene die de opdracht heeft
verloren voor die opdracht had ingezet. Het hof oordeelde dat deze bepaling niet
van toepassing was, omdat het bij de heraanbesteding om andere partijen ging
179
dan de oorspronkelijke. De cao spreekt over ‗‗de opdrachtgever‘‘, en het zou, vrij
vertaald, niet de bedoeling zijn KLM, Transavia en Northwest gelijk te stellen
aan, later, KLM en Northwest. In cassatie stelde ISS dat het hof een uitleg had
gehanteerd die tot onaannemelijke gevolgen zou leiden, omdat zij
misbruikgevoelig is. Bij heraanbesteding zou de opdrachtgever een dochter
kunnen inzetten en zo art. 43 van de cao kunnen omzeilen. De Hoge Raad
overwoog in r.o. 3.5.2, dat niet vaststaat dat zich misbruik voordoet, noch dat
tussen KLM en Northwest dan wel tussen Northwest en Lavos overleg heeft
plaatsgevonden om art. 43 van de cao te omzeilen. Er zijn geen onaannemelijke
gevolgen van de uitleg van het hof, omdat bij de door ISS gegeven voorbeelden
van misbruik dient te worden bedacht dat daarbij telkens wordt verondersteld
dat het schoonmaakbedrijf dat het project overneemt bereid is mee te werken
aan een constructie die erop is gericht de cao-bepaling te omzeilen. Het
overnemende schoonmaakbedrijf is evenwel, anders dan de aanbestedende
opdrachtgever, aan de cao gebonden, zodat het hem niet is toegestaan aan een
dergelijke constructie mee te werken, aldus de Hoge Raad (hierbij merk ik op dat
dat wel de toepasselijkheid van 7:662 e.v BW voorkomt). Gebeurt dat toch, dan
bestaan volgens de Hoge Raad verschillende oplossingen. Een zijdelings bij het
beëindigde contract betrokken partij kan in feite als partij worden beschouwd
(Northwest). Ook is het mogelijk de oude en de nieuwe aanbesteder te
vereenzelvigen. Daarmee lijkt de kou voor een deel uit de lucht, al valt mij op
hoe gemakkelijk de Hoge Raad het altijd omzichtig te benaderen leerstuk van
vereenzelviging van stal haalt. De tweede klacht in cassatie is dat de uitleg van
het hof zich niet verdraagt met de kennelijke strekking van art. 43 cao. Doel is
dat werkgelegenheid behouden blijft voor alle werknemers die niet in de cao zijn
uitgezonderd. Van een heraanbesteding kan ook sprake zijn wanneer een deel
van een specifiek project wordt aanbesteed door een andere opdrachtgever dan
de opdrachtgever die het project voordien had aanbesteed, indien de
werkzaamheden voor en na de heraanbesteding materieel ten behoeve van
dezelfde onderneming wordt verricht, aldus ISS. Ook deze klacht faalt bij de
Hoge Raad, zoals blijkt uit r.o. 3.6.2: ‗‗art. 43 is bedoeld tegemoet te komen aan
de moeilijkheid dat blijkens de rechtspraak van het Europese Hof de regeling
inzake overgang van onderneming tekort schiet in sectoren, zoals de
schoonmaakbranche, waarin een contractswisseling veelal niet kan worden
beschouwd als een overgang van onderneming, doordat daarbij geen materie le
activa of ondernemingsactiviteiten van betekenis worden overgedragen. Aan
deze moeilijkheid wordt reeds in belangrijke mate tegemoet gekomen door de in
art. 43 cao opgenomen bepaling waarin de eis is opgenomen dat het om dezelfde
heraanbesteder moet gaan.‘‘ Een ruimere uitleg voor derden kenbare stukken
(de bekende cao-norm). In de laatste alinea van 3.6.2 slaat de Hoge Raad de
plank mijns inziens mis, waar hij vaststelt dat een verdergaande bescherming
dan art. 43 cao een keerzijde heeft, namelijk dat de verkrijger mogelijk meer of
anders geschoold personeel in dienst krijgt. Dat is nu precies de reeds door de
Europese wetgever voorziene keerzijde van de artikelen 7:662 e.v. BW, en het is
180
mede om die reden dat het de werkgever vrijstaat om economische, technische
of organisatorische redenen te ontslaan.
Nadelige wijziging en ontbinding
De arbeidsomstandigheden kunnen na een overgang van onderneming drastisch
wijzigen. Denk aan het gemis aan reële promotiekansen en het moeten afleggen
van een grotere reisafstand voor het woon-werkverkeer. Verzoekt de werknemer
om die reden ontbinding ex art. 7:685 BW, dan zou art. 7:665 BW hem een
steun in de rug kunnen bieden. Veel meer dan een geringe steun is het niet,
zoals blijkt uit het handjevol mij bekende uitspraken. In Ktr. Amsterdam 24 mei
2007 (JAR 2007/168) leverde het beroep van de werknemer op art. 7:665BW
een uitkomst gelijk aan C = 1 (_ 175.000,=) op. Nu verdiende de werknemer in
kwestie – hij was 34 jaar oud – ongeveer _ 20.000,= bruto per maand, dus zeer
bezwaarlijk behoeft deze ‗neutrale‘ afrekening niet te zijn geweest. In casu
bestond de achteruitgang er voor hem in dat hij dagelijks 5,5 uur reistijd kwijt
zou zijn. Het contrast met Ktr. Tilburg 26 juli 2007, (JAR 2007/259) is mijns
inziens wel erg groot. De werkneemster, 38 jaar, salaris circa _ 1.600,= per vier
weken, verzocht ontbinding van haar arbeidsovereenkomst met haar werkgever
die van Tilburg naar Bree (België) zou verhuizen. 23 werknemers gingen mee,
zes verzochten ontbinding en een deel had reeds voor overgang opgezegd. De
kantonrechter overwoog dat als uitgangspunt bij art. 7:665 BW geldt dat een
vergoeding ex art. 7:685 lid 8 BW wordt toegekend indien van werknemers niet
kan worden gevergd dat zij mee overgaan. Het feit dat art. 7:665 BW van
arbeidsomstandigheden spreekt, en Richtlijn 2001/23 – waarop de nationale
regeling is gebaseerd – van ‗‗arbeidsvoorwaarden‘‘ is geen belemmering. Naar
het – terechte – oordeel van de kantonrechter bestaat er geen bezwaar tegen
een ruimere, voor de werknemer gunstigere, uitleg. Begint de kantonrechter
hoopvol, voor de werkneemster loopt de procedure uiteindelijk matig af. Naar
het oordeel van de kantonrechter is in een situatie als deze de
kantonrechtersformule niet van toepassing: ‗‗dat zou unfair zijn in de richting van
de blijvers en evenmin billijk ten opzichte van degenen die, geconfronteerd met
dezelfde omstandigheden die men kon zien aankomen, wel tijdig proactief zijn
geweest.‘‘ De achtergrond van die redenering ontgaat mij. Vervolgens oordeelde
de kantonrechter dat in casu een suppletie op een (fictief) sociaal plan redelijk
zou zijn geweest, wat neerkomt op _ 1.850,=. Opmerking verdient dat het
beroep van de werkgever op de Habe wenig-exceptie door de kantonrechter
uitdrukkelijk is meegewogen.
Personeel mee?
181
Indien een onderdeel van een onderneming, zelf te beschouwen als een
onderneming in de zin van art. 7:662 BW, overgaat, dient te worden vastgesteld
wie tot dat onderdeel behoren en dus mee overgaan. Een werknemer die voor
verschillende bedrijfsonderdelen werkt zal niet overgaan met een dezer
bedrijfsonderdelen, indien de andere bedrijfsonderdelen bij zijn werkgever
achterblijven. Dat wordt slechts anders indien hij het grootste deel van zijn tijd
voor het over te dragen onderdeel heeft gewerkt. Zie HvJ EG 7 februari 1985, NJ
1985, 902. In de zaak Ktr. Amsterdam (Vzngr.) 12 juni 2007 (JAR 2007/169)
speelde de vraag of de werknemer was overgegaan naar de verkrijger van drie
contracten met drie seniorenflats. De werknemer werkte bij zijn werkgever – die
de opdrachten had verloren – in de backoffice voor alle drie de projecten. De
kantonrechter oordeelde dat de contractsovername geen overgang van
onderneming had bewerkstelligd, ook al waren de werkzaamheden voor de drie
flats dezelfde gebleven. In casu was geen duidelijke verkrijger aan te wijzen,
omdat de verschillende uit te voeren taken voor de flats waren verspreid over
verschillende verkrijgers – dezelfde ‗‗verstrooiing‘‘ van de onderneming die al in
twee eerder behandelde uitspraken aan de orde is geweest. De backoffice, waar
de werknemer werkte, was na de overgang verdwenen. Zelfs indien duidelijk zou
zijn welke verkrijger welke, voorheen in de backoffice uitgevoerde, taak zou zijn
gaan verrichten, dan nog zou de werknemer niet zijn overgegaan, nu zijn
arbeidsovereenkomst niet gesplitst kan worden. Hier bestaat een parallel met
art. 2:334j BW, dat, in geval van juridische splitsing van de rechtspersoon,
splitsing van de arbeidsovereenkomst evenzeer uitsluit.
Ook in Ktr. Rotterdam (Vzngr.) 9 oktober 2007 (JAR 2007/274) ging het om de
vraag of een werknemer die werkzaamheden verrichtte voor meerdere
ondernemingen was overgegaan. Deze werknemer, verzekeringsadviseur, was in
dienst van de moeder, maar gedetacheerd bij een 100%-dochter. Hij werkte
50% van zijn werktijd bij deze dochter en 50% aan een project van de moeder.
Toen de verzekeringsportefeuille van de dochter werd overgenomen, stelde de
werkgever stelt zich eerst op standpunt dat werknemer in dienst was gebleven,
maar hij wijzigde dat standpunt later. De werkgever had echter aan twee
vergelijkbare werknemers een exit-regeling aangeboden – waaruit blijkt dat de
werkgever wel degelijk gedurende een zekere tijd moet hebben gedacht dat het
personeel bij hem in dienst was gebleven. De verkrijger van de portefeuille bood
de werknemer in kwestie een arbeidsovereenkomst aan. Naar het oordeel van de
kantonrechter was de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de
moedermaatschappij in stand gebleven. Op welke grond de kantonrechter nu
precies tot die conclusie komt, is mij niet duidelijk. De kantonrechter wees op het
feit dat de arbeidsovereenkomst met de moeder ‗‗geen lege huls‘‘ was, nu de
werknemer nog voor 50% aan het project werkte. Dat hij daar van was
afgehaald, kwam voor rekening van de werkgever. De kantonrechter had
uiteraard ook kunnen overwegen dat de werknemer überhaupt niet kon
overgaan, nu hij niet in dienst was van de rechtspersoon wiens onderneming was
182
overgedragen – de werknemer was immers in dienst van de moeder, niet van de
(overgedragen) onderneming van de dochter.
Ontslagbescherming
Een werknemer die twijfelt of hij ingevolge de artikelen 7:662 e.v. BW is
overgegaan, bevindt zich soms in een gevaarlijk niemandsland: de vervreemder
stelt dat de werknemer niet langer bij hem in dienst is, terwijl de verkrijger
meent dat de werknemer nooit bij hem in dienst is getreden. De werknemer kan
in een dergelijke situatie maar het beste een loonvordering tegen beide
‗‗werkgevers‘‘ instellen. Wat een gevaarlijke optie is, is duidelijk kiezen voor een
der werkgevers – het risico bestaat dan dat men op het verkeerde paard heeft
gewed. In het bijzonder bestaat gevaar wanneer de werknemer halsstarrig
weigert te accepteren dat zijn arbeidsovereenkomst is overgegaan. Dit kan,
indien de weigering ondubbelzinnig is, ertoe leiden dat de werknemer tussen wal
en schip valt. De onderneming is overgegaan, met als gevolg dat hij niet langer
in dienst is van zijn oude werkgever, maar hij is evenmin meegegaan naar de
verkrijger, nu hij dat heeft geweigerd. De arbeidsovereenkomst eindigt in een
dergelijk geval van rechtswege, aldus de Hoge Raad (26 mei 2000, JAR
2000/152). Op deze gang van zaken is door verschillende auteurs kritiek
geleverd, omdat een einde van rechtswege zich in een situatie als deze slecht
zou verdragen met het beschermende karakter van het ontslagrecht. Van een
benevolente aanpak getuigt Ktr. Amersfoort (Vzngr.) 24 mei 2007 (JAR
2007/182). In casu was een schoonmaakopdracht op grond van de inmiddels
bekende schoonmaak-cao overgegaan. De verkrijger (D) bood het personeel aan
in dienst te treden, maar voegde daaraan toe dat dit ‗‗vrijblijvend‘‘ is voor het
geval men bij de oude werkgever (V) zou willen blijven. Hierop stelt de
werkneemster ‗‗niet geïnteresseerd te zijn‘‘ in contractsovername door D. V
stelde in de procedure werkneemster erop te hebben gewezen dat zij gebruik
moest maken van het aanbod en beschouwde de weigering als een opzegging
van de werkneemster. Volgens de kantonrechter was sprake geweest van een
overgang van onderneming naar D, die daarmee automatisch werkgever was
geworden. De weigering van werkneemster was niet ondubbelzinnig geweest, nu
deze weigering was gekoppeld aan de door D voorgespiegelde mogelijkheid
achter te blijven bij V, terwijl een dergelijke weigering – zoals de kantonrechter
terecht opmerkt – het einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege
impliceert.
Behoud arbeidsvoorwaarden
183
In JAR Verklaard van 29 juni van dit jaar behandelde ik reeds de Astron-zaak
(Vzngr. Rb. ‘s-Hertogenbosch 5 maart 2007, JAR 2007/83). Kern van het geschil
was de vraag of de werknemers van DockING hun rechten uit de
arbeidsovereenkomst konden behouden bij hun overgang naar Astron. Inmiddels
heeft het Hof ‘s-Hertogenbosch in appel een genuanceerd oordeel gegeven (17
juli 2007, JAR 2007/211). Het hof oordeelde dat als uitgangspunt heeft te gelden
dat alle rechten en verplichtingen overgaan – dus ook faciliteiten. De advocaat
van ING (ING had zich als belanghebbende in de zaak gevoegd), stelde dat een
onderscheid dient te worden gemaakt tussen faciliteiten en regelingen: de eerste
soort, die zich kenmerkt door het feit dat de werkgever deze naar believen kan
aanbieden en intrekken, zou niet mee overgaan naar de verkrijger. Het hof
volgde deze beoogde tweedeling niet. Een niet-nakoming door de verkrijger van
bepaalde regelingen vormt naar het oordeel van het hof een tekortkoming in de
nakoming van de arbeidsovereenkomst, maar een eis tot onverkorte nakoming
van alle oude rechten kan tot strijd met artikel 7:611 BW (goed
werknemerschap) leiden. Zo oordeelde het hof dat het eisen van nakoming van
de aandelenoptieregeling – welke regeling voorziet in opties op ING-aandelen –
op gespannen voet staat met artikel 7:611 BW. Voorts rekende het hof af met
het oordeel van de voorzieningenrechter dat een andere fiscale behandeling van
bepaalde arbeidsvoorwaarden een overgang in de weg zou staan. Ten aanzien
van de specifieke personeelsregelingen van ING die Astron niet zelf voert
oordeelde het hof dat werknemers daarvan geen nakoming kunnen vorderen, nu
Astron die producten zelf niet voert. Van belang is hetgeen het hof in r.o. 4.8
overweegt: ‗‗Ook ING heeft aangegeven groot principieel belang te hechten aan
de mogelijkheid omten behoeve van outsourcing (uitbesteding) van niet tot haar
kernactiviteit behorende diensten met name de door haar als tertiair aangeduide
voorwaarden ‗af te kopen‘ met een regeling als door haar getroffen (afkoop op
basis van drie jaar, eenmalige uitkering). Zij acht dit ook niet onredelijk gelet op
de praktijk die in Nederland kennelijk bij outsourcing wordt gevolgd waarin haar
voorstellen op positieve wijze passen en gelet op de instemming van de OR, de
vakbonden en het merendeel van de betrokken werknemers. Als overwogen
dient dit echter niet het uitgangspunt bij de overgang van onderneming te zijn.
Zonder bijkomende omstandigheden als hiervoor overwogen valt niet in te zien
waarom werknemers met het verlies van een deel van hun aanspraken – hoezeer
daar ook een vorm van een gedeeltelijke en gelet op de praktijk mogelijk royale
compensatie tegenover staat – genoegen moeten nemen. Denkbaar is dat in de
uitwerking van de overgenomen arbeidsvoorwaarden – gelet op het verschil in
aard tussen de onderneming van de overdragende partij vergeleken met die van
de overnemende partij – een aanpassing van en/of vervangende (schade-
)vergoeding voor sommige arbeidsvoorwaarden nodig kan zijn, maar dit doet aan
het uitgangspunt niet af.‘‘ Deze genuanceerde behandeling van het hof acht ik
om persoonlijke redenen prijzenswaardig, en ik hoop dat bovenstaande
vingerwijzing duidelijk maakt dat als uitgangspunt immer heeft te gelden dat bij
overgang van onderneming alle ‗‗rechten en verplichtingen‘‘ uit de
arbeidsovereenkomst overgaan. Het ‗‗dealen en wheelen‘‘ dat zich in de praktijk
184
met regelmaat voordoet, is dus niet zonder gevaar. De uitspraak van het hof
leidt uiteraard tot (enige) rechtsonzekerheid. Zie in dit verband een uitspraak
van de Amsterdamse kantonrechter die, in tegenstelling tot wat het Bossche hof
heeft beweerd, oordeelde dat een aandelenoptieregeling bij de vervreemder
ongewijzigd naar de verkrijger kan overgaan (Ktr. Amsterdam 11 maart en 2
november 1999, JAR 2000/1). Dat kan dan tot de opmerkelijke situatie leiden
dat de verkrijger aan zijn overgekomen werknemers de mogelijkheid moet
bieden tegen een relatief gunstige prijs aandelen aan te schaffen in een andere
onderneming dan zijn eigen – misschien gaat het zelfs om de onderneming van
een concurrent, hetgeen, gezien het feit dat veel overgangen van
ondernemingen in dezelfde bedrijfstak plaatsvinden, goed voorstelbaar is.
Informatieverplichting
De spanning die bestaat tussen het belang van de werkgever een overgang zo
soepel mogelijk te laten verlopen en het belang van de werknemers volledig
geïnformeerd te zijn omtrent hun rechtspositie (wat kan meebrengen dat de
soepele overgang juist wordt getraineerd of gefrustreerd) kwam tot uiting in HR
26 oktober 2007 (JAR 2007/285). De reisactiviteiten van de Rabobank werd eind
2003 overgedragen aan Globe. Dit was een overgang van onderneming.
Pogingen een sociaal plan op te stellen hadden gefaald. Op 1 augustus 2003
ontvingen werknemers van de Rabobank die werkzaam waren bij de reisafdeling
een brief waarin zij werden opgeroepen af te zien van het behoud van hun Rabo-
arbeidsvoorwaarden, omdat Globe anders de reisactiviteiten niet zou willen
overnemen. De werknemers kregen een maand bedenktijd (midden in de
zomervakantie) wel of niet in te gaan op het aanbod bij Globe in dienst te
treden. De brief vermeldde verder dat indien een werknemer niet voor overgang
naar Globe zou kiezen, ontslag zou volgen (na maximaal twee maanden zoeken
naar een andere functie). De vergoeding zou twee maanden loon bedragen (de
werkneemster om wie het in deze procedure gaat, was 22 jaar in dienst). Voorts
had de Rabobank op een mogelijk WW-gevaar gewezen indien werknemers
zouden weigeren over te gaan. Na de overgang eiste een van de werkneemsters
een schadevergoeding van _ 12.000,= wegens schending door de Rabobank van
het goed werkgeverschap, hierin bestaande, dat de Rabobank het ten onrechte
had doen voorkomen dat zij slechts uit twee mogelijkheden kon kiezen, te weten
mee overgaan naar Globe tegen aanzienlijk slechtere arbeidsvoorwaarden
tezamen met een door de Rabobank aangeboden compensatieregeling, hetzij
niet mee overgaan, waarna indien niet binnen twee maanden een andere functie
zou zijn gevonden, ontslag zou volgen met gevaar dat een WW-uitkering zou
worden gewijzigd. Het hof oordeelde dat de Rabobank om die redenen in strijd
had gehandeld met art. 7:611 BW. Het had op de weg van de Rabobank gelegen
openheid van zaken te geven. Dat een en ander in overleg met vakbonden was
geschied, en dat de werknemers juridische bijstand hadden gehad, maakte dit
185
niet anders. In zijn conclusie onderschreef A-G Langemeijer dit oordeel,
verwijzend naar een volgens hem door Schoordijk verzonnen zin: ‗‗Gij zult een
ander niet op het foute been zetten‘‘. Naar het oordeel van de Hoge Raad had
het hof hiermee blijk gegeven van een juiste opvatting omtrent hetgeen in een
situatie als deze van een goed werkgever mag worden gevergd. Vooral de brief
deed de Rabobank de das om: ‗‗In die brief werd de werkneemster immers voor
beide keuzegevallen een ingrijpende wijziging in de rechtspositie voorgespiegeld
welke in strijd was met genoemde bepaling en welke beoogde haar de door die
bepaling geboden bescherming te ontnemen. Daarmee werd de werkneemster op
onvolledige en onjuiste gronden tot een keuze bewogen, waartoe in de
slotpassage van die brief onmiskenbaar druk op haar werd uitgeoefend door haar
te plaatsen voor een dilemma dat niet het hare was, maar dat van de Rabobank,
die de overgang van dit onderdeel van haar onderneming wenste te
bewerkstelligen en voor de personele gevolgen daarvan verantwoordelijk was.
Een en ander was in strijd met het gedrag waartoe een goed werkgever in een
dergelijke situatie verplicht is, ongeacht de op zichzelf wellicht verdedigbare
bedoelingen en oogmerken van de Rabobank met de overdracht aan Globe, zoals
door haar gesteld.‘‘ De uitspraak van de Hoge Raad heeft tot gevolg dat in het
kader van een overgang van activiteiten het van extra groot belang is
werknemers volledig te informeren. Doen alsof er slechts ‗‗two evils‘‘ (overgang
met verlies van arbeidsvoorwaarden of ontslag) zijn waarbij de werknemer maar
beter het door vervreemder en verkrijger gewenste ‗‗lesser evil‘‘ kan kiezen, leidt
tot strijd met art. 7:611 BW. Een werkgever mag er daarbij niet van uitgaan dat
werknemers zich wel goed zullen laten voorlichten, dan wel dat vakbonden in
voldoende mate voor hun belangen zullen opkomen.
mr. R.M. Beltzer
186
JAR 2011/262 HvJ EU, 06-09-2011, C-108/10
Overgang van onderneming in de publieke sector, Cao verkrijger meteen van
toepassing, Anciënniteit gaat mee over bij vaststellen salaris
Aflevering 2011 afl. 14
College Hof van Justitie EU
Datum 6 september 2011
Rolnummer C-108/10
Rechter(s) mr. Skouris
mr. Tizzano
mr. Cunha Rodrigues
mr. Lenaerts
mr. Bonichot
mr. Kasel
mr. Šváby
mr. Arestis
mr. Borg Barthet
mr. Ilešič
mr. Toader
mr. Safjan
Partijen Ivana Scattolon,
tegen
Ministero dell‘Istruzione, dell‘Università e della Ricerca.
Noot mr. I.A. Haanappel-van der Burg
Trefwoorden Overgang van onderneming in de publieke sector, Cao verkrijger
meteen van toepassing, Anciënniteit gaat mee over bij vaststellen salaris
Regelgeving BW Boek 7 - 662
BW Boek 7 - 663
» Samenvatting
187
De werkneemster, sinds 16 mei 1980 werkzaam bij de gemeente Scorzè (Italië)
in de functie van conciërge in staatsscholen, heeft tot 31 december 1999 gewerkt
als lid van het administratief, technisch en hulppersoneel van de lokale
overheden (ATH-personeel). Dit personeel verricht schoonmaak- en
onderhoudswerk en houdt toezicht in Italiaanse openbare scholen. Met ingang
van 1 januari 2000 is de werkneemster krachtens art. 8 van wet nr. 124/99 deel
gaan uitmaken van het ATH-personeel van de Staat. Op grond van een
ministerieel besluit werd de werkneemster in een salaristrap ingedeeld op basis
van een anciënniteit van negen jaar. Omdat derhalve niet haar volledige
anciënniteit werd erkend en haar salaris daalde, heeft de werkneemster zich
gewend tot het Tribunale Ordinario di Venezia, die prejudiciële vragen heeft
gesteld aan het Hof van Justitie over Richtlijn 77/187 inzake overgang van
onderneming.
Het HvJ EU oordeelt dat sprake is van een overgang van onderneming bij de
overname door een openbare instantie van het personeel dat door een andere
openbare instantie is tewerkgesteld en dat belast is met het verstrekken van
nevendiensten aan scholen, indien dat personeel bestaat uit een gestructureerd
geheel van personeelsleden die als werknemers zijn beschermd op grond van het
interne recht van deze lidstaat. Bij de berekening van de bezoldiging van
werknemers dient de bij de vervreemder verworven anciënniteit te worden
betrokken. Art. 3 lid 2 van de richtlijn moet aldus worden opgevat dat de
verkrijger vanaf de datum van de overgang de arbeidsvoorwaarden mag
toepassen uit de bij hem van kracht zijnde cao, met inbegrip van de
voorwaarden inzake bezoldiging, tenzij de overgedragen werknemers een
wezenlijk salarisverlies ondergaan omdat bij de bepaling van hun salaristrap
geen rekening wordt gehouden met hun bij de vervreemder verworven
anciënniteit, die gelijkwaardig is met de anciënniteit die werknemers in dienst
van de verkrijger hebben verworven. Het direct van toepassing verklaren van de
cao van de vervreemder mag dus niet als doelstelling of gevolg hebben dat aan
deze werknemers voorwaarden opgelegd worden die globaal minder gunstig zijn
dan de voorwaarden die vóór de overgang van toepassing waren. Anders zou de
richtlijn te gemakkelijk kunnen worden omzeild. De richtlijn verzet zich er niet
tegen dat bepaalde verschillen in behandeling wat betreft het salaris bestaan
tussen overgegane werknemers en werknemers in dienst van de verkrijger, ook
al zouden andere instrumenten en rechtsbeginselen voor het onderzoek naar de
wettigheid van dergelijke verschillen relevant kunnen blijken.
188
NB. Het HvJ EU oordeelde reeds eerder dat anciënniteitsrechten mee overgaan
voor zover zij de basis vormen voor de berekening van financiële rechten («JAR»
2000/225).
beslissing/besluit
» Uitspraak
1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van richtlijn
77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing
van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de
werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen
daarvan (PB L 61, blz. 26), van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart
2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten
betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van
ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen
(PB L 82, blz. 16), en van algemene rechtsbeginselen.
2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geschil tussen Scattolon en het
Ministero dell‘Istruzione, dell‘Università e della Ricerca (ministerie van Onderwijs,
Universiteit en Onderzoek; hierna: ―ministerie‖) over het feit dat bij de overgang
van Scattolon naar het kader van het ministerie geen rekening is gehouden met
de anciënniteit die zij bij haar oorspronkelijke werkgever, de gemeente Scorzè
(Italië), had opgebouwd.
Toepasselijke bepalingen
Recht van de Unie
3. Artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187 luidde in de oorspronkelijke versie:
―Deze richtlijn is van toepassing op de overgang van ondernemingen, vestigingen
of onderdelen daarvan op een andere ondernemer ten gevolge van een
overdracht krachtens overeenkomst, of een fusie.‖
4. Overeenkomstig artikel 2 van deze richtlijn moest worden verstaan onder
―vervreemder‖, iedere natuurlijke of rechtspersoon die door een overgang in de
zin van artikel 1, lid 1, van deze richtlijn de hoedanigheid van ondernemer
189
verliest, en onder ―verkrijger‖, iedere natuurlijke of rechtspersoon die door een
dergelijke overgang de hoedanigheid van ondernemer verkrijgt.
5. Artikel 3, leden 1 en 2, van richtlijn 77/187 bepaalde:
―1. De rechten en verplichtingen welke voor de werknemers voortvloeien uit de
op het tijdstip van de overgang in de zin van artikel 1, lid 1, bestaande
arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding, gaan door deze overgang op de
verkrijger over.
[...]
2. Na de overgang in de zin van artikel 1, lid 1, handhaaft de verkrijger de in een
collectieve arbeidsovereenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden in dezelfde
mate als deze voorwaarden in deze overeenkomst waren vastgesteld voor de
vervreemder tot het tijdstip waarop de collectieve arbeidsovereenkomst wordt
beëindigd of afloopt, of waarop een andere collectieve arbeidsovereenkomst in
werking treedt of wordt toegepast.
De lidstaten mogen het tijdvak waarin de arbeidsvoorwaarden moeten worden
gehandhaafd beperken mits dit tijdvak niet korter wordt dan een jaar.‖
6. Artikel 4 van richtlijn 77/187 luidde:
―1. De overgang van een onderneming, vestiging of onderdeel daarvan vormt op
zichzelf voor de vervreemder of de verkrijger geen reden tot ontslag. Deze
bepaling vormt geen beletsel voor ontslagen om economische, technische of
organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich
brengen.
[...]
190
2. Indien de arbeidsovereenkomst of de arbeidsverhouding wordt verbroken
omdat de overgang in de zin van artikel 1, lid 1, een aanmerkelijke wijziging van
de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer ten gevolge heeft, wordt
de arbeidsovereenkomst of de arbeidsverhouding geacht te zijn verbroken door
toedoen van de werkgever.‖
7. Na de inwerkingtreding van richtlijn 98/50/EG van de Raad van 29 juni 1998
tot wijziging van richtlijn 77/187/EEG (PB L 201, blz. 88), waarvan de termijn
voor de lidstaten tot omzetting in nationaal recht op 17 juli 2001 afliep, luidde
artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187 als volgt:
―a. Deze richtlijn is van toepassing op de overgang van ondernemingen,
vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen op een andere
ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of een
fusie.
b. Onder voorbehoud van het bepaalde onder a) en van de hiernavolgende
bepalingen van dit artikel wordt in deze richtlijn als overgang beschouwd, de
overgang, met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk
economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt,
waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan.
c. Deze richtlijn is van toepassing op openbare en particuliere ondernemingen die
een economische activiteit uitoefenen, al dan niet met winstoogmerk. Een
administratieve reorganisatie van overheidsdiensten of de overgang van
administratieve functies tussen overheidsdiensten is geen overgang in de zin van
deze richtlijn.‖
8. Richtlijn 77/187, zoals gewijzigd bij richtlijn 98/50, is met het oog op
codificatie door richtlijn 2001/83 ingetrokken.
9. De tekst van artikel 1, lid 1, van richtlijn 2001/83 is dezelfde als die van
artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50. De
definities van de begrippen ―vervreemder‖ en ―verkrijger‖ die zijn vervat in
richtlijn 2001/83, zijn in wezen dezelfde als deze in artikel 2 van richtlijn 77/187.
191
10. Wat betreft artikel 3 van richtlijn 2001/23, komen de leden 1 en 3 in wezen
overeen met de leden 1 en 2 van artikel 3 van richtlijn 77/187. Artikel 4 van
richtlijn 2001/83 stemt dan weer overeen met artikel 4 van richtlijn 77/187.
Nationale regeling
Artikel 2112 van het Italiaanse Burgerlijk Wetboek
11. Richtlijn 77/187, en later richtlijn 2001/23, werden in Italië omgezet bij
artikel 2112 van de Codice civile (Italiaans burgerlijk wetboek), dat met name
bepaalt dat de arbeidsverhouding bij de overgang van een onderneming wordt
voortgezet met de verkrijger, en dat de werknemer alle uit die arbeidsverhouding
voortvloeiende rechten behoudt. Voorts wordt bepaald dat de verkrijger de
collectieve overeenkomsten moet toepassen die van kracht waren op de datum
van de overgang, namelijk tot het verstrijken ervan, behoudens indien zij worden
vervangen door andere collectieve overeenkomsten die van toepassing zijn op de
onderneming van de verkrijger.
Artikel 8 van wet nr. 124/99 en de ministeriele besluiten tot uitvoering ervan
12. Tot in 1999 werden de ondersteunende diensten bij Italiaanse openbare
scholen – zoals schoonmaak en onderhoud van de lokalen en administratieve
bijstand – ten dele door administratief, technisch en hulppersoneel (ATH) van de
Staat, en ten dele door lokale overheden, zoals gemeenten, waargenomen. De
lokale overheden verzorgden deze diensten hetzij door middel van hun
administratief, technisch en hulppersoneel (hierna: ―ATH-personeel van de lokale
overheden‖), hetzij door uitbesteding ervan aan particuliere ondernemingen.
13. Het ATH-personeel van de lokale overheden werd bezoldigd volgens de
voorwaarden die zijn opgenomen in de Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro –
Regioni Autonomie Locali (nationale collectieve arbeidsovereenkomst – sector
regio‘s en lokale overheden; hierna: ―CCNL voor werknemers van lokale
overheden‖). Het ATH-personeel van de Staat dat in de openbare scholen
werkte, werd daarentegen bezoldigd op basis van de Contratto Collettivo
Nazionale di Lavoro della Scuola (nationale collectieve arbeidsovereenkomst voor
de onderwijssector; hierna: ―CCNL voor de onderwijssector‖).
14. Wet nr. 124/124 houdende vaststelling van spoedmaatregelen voor het
onderwijspersoneel (legge nr. 124, disposizioni urgenti in materia di personale
scolastico) van 3 mei 1999 (GURI nr. 107 van 10 mei 1999, blz. 4; hierna: ―wet
nr. 124/99‖) heeft bepaald dat het ATH-personeel van de lokale overheden dat is
192
tewerkgesteld bij de openbare scholen, met ingang van 1 januari 2000 ATH-
personeel van de Staat zou worden.
15. Dienaangaande bepaalt artikel 8, leden 1 en 2, van wet nr. 124/99:
―1. Het ATH-personeel van de staatsscholen en -onderwijsinstellingen komt [...]
ten laste van de Staat. De bepalingen inzake de terbeschikkingstelling van dit
personeel door gemeenten en provincies worden ingetrokken.
2. Het in lid 1 bedoelde personeel dat in dienst is van de lokale overheden en dat
op de datum van inwerkingtreding van deze wet werkzaam is bij een
staatsonderwijsinstelling, wordt ATH-personeel van de Staat en wordt ingedeeld
volgens de voor het staatspersoneel geldende kwalificatie-eisen en
beroepsprofielen voor de vervulling van de taken behorend bij die profielen. De
personeelsleden van wie de kwalificaties en beroepsprofielen niet overeenkomen
met die van het ATH-personeel van de Staat, kunnen binnen drie maanden na de
inwerkingtreding van deze wet voor hun oorspronkelijke lokale overheid kiezen.
Deze personeelsleden krijgen juridisch en economisch de anciënniteit toegekend
die zij bij hun oorspronkelijke lokale overheid hebben verworven, alsmede het
recht om hun functie in een eerste fase in dezelfde plaats te blijven uitoefenen,
mits er een functie beschikbaar is.‖
16. Wet nr. 124/99 is ten uitvoer gelegd bij een ministerieel besluit betreffende
de overgang van het ATH-personeel van de lokale overheden naar de Staat, in
de zin van artikel 8 van wet nr. 124/99 van 3 mei 1999 (decreto – trasferimento
del personale ATA dagli enti locali allo Stato, ai sensi dell‘art. 8 della legge 3
maggio 1999, n. 124), van 23 juli 1999 (GURI nr. 16 van 21 januari 2000, blz.
28, hierna: ―ministerieel besluit van 23 juli 1999‖). Artikel 3 van dat besluit
bepaalt:
―[...]
Bij besluit [...] worden de criteria voor de integratie in de onderwijssector
vastgesteld op basis waarvan de behandeling van het betrokken personeel wordt
afgestemd op die van het personeel in deze sector wat betreft de bezoldiging, de
toeslagen en de erkenning, op juridisch en economisch vlak en wat betreft de
invloed op de personeelsplanning, van de bij de lokale overheden verworven
193
anciënniteit, na de totstandkoming van een collectieve arbeidsovereenkomst [...]
tussen de [Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche
amministrazioni (Bureau voor de vertegenwoordiging van overheidsorganen bij
collectieve onderhandelingen; hierna: ―ARAN‖)] en de vakbonden [...].‖
17. Artikel 9 van het ministerieel besluit van 23 juli 1999 bepaalt:
―In plaats van personeel in dienst te nemen, neemt de Staat met ingang van 24
mei 1999 de door de lokale overheden gesloten en eventueel later verlengde
overeenkomsten over voor zover zij betrekking hebben op de functies van ATH-
personeel in staatsscholen. [...] Onverminderd de voortzetting van de
werkzaamheden van derden die zijn aangesteld [...] overeenkomstig de
geldende wettelijke bepalingen, neemt de Staat de overeenkomsten over die de
lokale overheden zijn aangegaan met ondernemingen [...] voor werkzaamheden
van ATH-personeel die volgens de wet door de lokale overheden in plaats van
door de Staat worden verricht. [...]‖
18. Het in artikel 3 van het ministerieel besluit van 23 juli 1999 bedoelde
akkoord tussen de ARAN en de vakbonden is getekend op 20 juli 2000 en
goedgekeurd bij ministerieel besluit houdende goedkeuring van het akkoord van
20 juli 2000 tussen de ARAN en de vertegenwoordigers van
vakbondsorganisaties en vakverbonden betreffende de criteria voor de indeling
van voormalig personeel van lokale overheden dat is overgegaan naar de
onderwijssector (decreto – recepimento dell‘accordo ARAN – Rappresentanti delle
organizzazioni e confederazioni sindacali in data 20 luglio 2000, sui criteri di
inquadramento del personale già dipendente degli enti locali e transitato nel
comparto scuola) van 5 april 2001 (GURI nr. 162 van 14 juli 2001, blz. 27;
hierna: ―ministerieel besluit van 5 april 2001‖).
19. Genoemd akkoord bepaalt:
―Artikel 1 – Toepassingsgebied
Dit akkoord is met ingang van 1 januari 2000 van toepassing op het personeel in
dienst van lokale overheden dat krachtens artikel 8 van [wet nr. 124/99] en [...]
van het ministerieel besluit [...] van 23 juli 1999 [...] is overgegaan naar de
onderwijssector [...].
194
Artikel 2 – Contractuele regelingen
1. Met ingang van 1 januari 2000 is de [CCNL voor werknemers van lokale
overheden] niet meer van toepassing op het personeel waarop dit akkoord
betrekking heeft [...]; vanaf dezelfde datum valt dit personeel onder de [CCNL
voor de onderwijssector], ook wat alle regelingen inzake salaristoeslagen betreft,
tenzij in de navolgende artikelen anders wordt bepaald.
[...]
Artikel 3 – Indeling en bezoldiging
1. De in artikel 1 van dit akkoord bedoelde werknemers worden in de
salarisschalen ingedeeld in de salaristrap die overeenkomt met de
beroepskwalificaties van de onderwijssector, [...] en wel op de volgende wijze:
Deze werknemers krijgen een salaris toegekend [...] van een bedrag gelijk aan
of onmiddellijk liggend onder het jaarsalaris dat zij hadden op 31 december
1999, bestaande uit het salaris en de individuele toeslagen op grond van
anciënniteit, alsook, voor degenen die daarvoor in aanmerking komen, [de
toeslagen bepaald in de CCNL voor werknemers van lokale overheden]. Een
eventueel verschil tussen de op grond van de indeling verschuldigde bezoldiging
en de bezoldiging die de werknemer ontving op 31 december 1999, zoals
hierboven beschreven, wordt die werknemer ad personam uitbetaald en na
toepassing van een tijdfactor in aanmerking genomen ter bepaling van de
overgang naar de volgende salaristrap. Het personeel waarop dit akkoord
betrekking heeft, ontvangt de bijzondere aanvullende toeslag ten belope van het
bedrag geldend op 31 december 1999, indien dit hoger is dan het bedrag van de
toelage dat wordt toegekend voor een overeenkomstige kwalificatie in de
onderwijssector. [...]
[...]
Artikel 9 – Basissalaris en aanvullende salaristoeslagen
195
1. Per 1 januari 2000 zijn alle financiële bepalingen [van de CCNL voor de
onderwijssector] van toepassing op het personeel waarop dit akkoord betrekking
heeft op de wijze als bepaald in die CCNL.
2. Per 1 januari 2000 wordt aan het in dit akkoord bedoelde personeel tijdelijk de
aanvullende individuele toeslag toegekend overeenkomstig de brutobedragen
vermeld in tabel [...] die als bijlage aan [de CCNL voor de onderwijssector] is
gehecht. [...]
[...]‖
20. Deze regelgeving heeft geleid tot beroepen van ATH-personeel dat was
overgegaan naar de Staat en volledige erkenning vorderde van de anciënniteit
die bij de lokale overheden was verworven. Dienaangaande voerden zij aan dat
de criteria die in het kader van het bij ministerieel besluit van 5 april 2001
goedgekeurde akkoord waren overeengekomen tot gevolg hadden dat zij vanaf
het moment dat zij ATH-personeel van de Staat waren geworden, op dezelfde
wijze werden ingedeeld en gesalarieerd als leden van ATH-personeel van de
Staat met minder dienstjaren. Huns inziens schrijft artikel 8 van wet nr. 124/99
voor dat ieder lid van het overgenomen ATH-personeel de bij de lokale
overheden verworven anciënniteit behoudt, zodat ieder van hen met ingang van
1 januari 2000 het salaris dient te ontvangen van een ATH-werknemer van de
Staat met hetzelfde aantal dienstjaren.
21. Deze geschillen hebben in het jaar 2005 geleid tot verschillende arresten van
de Corte suprema di cassazione (Hof van Cassatie), waarin hun betoog in wezen
werd gevolgd.
Wet nr. 266/2005
22. Door goedkeuring van een ―super-emendamento‖ (amendement uitgaande
van de regering en goedgekeurd middels een vertrouwensvotum) heeft de
Italiaanse wetgever in artikel 1 van wet nr. 226/2005 houdende bepalingen
inzake vaststelling van de jaarlijkse en meerjaarlijkse begroting van de Staat
(begrotingswet voor 2006) [legge n. 266/2005 – disposizioni per la formazione
del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2006)] van 23
december 2005 (gewoon supplement bij GURI nr. 302 van 29 december 2005;
hierna: ―wet nr. 266/2005‖) een lid 218 ingevoegd, dat als volgt luidt:
196
―Artikel 8, lid 2 van [wet nr. 124/99] moet aldus worden begrepen dat het
personeel van de lokale overheden dat [ATH-personeel van] de Staat is
geworden, wordt aangesteld volgens de voor het personeel van de Staat
geldende kwalificatie-eisen en beroepsprofielen, op basis van de volledige
financiële vergoeding die het ontving bij de overgang, met indeling in de
salaristrap waarvan het bedrag gelijk is aan of onmiddellijk onder dat ligt van het
jaarsalaris ontvangen op 31 december 1999, bestaande uit het salaris, de
individuele toeslagen op grond van anciënniteit, alsook, indien van toepassing,
eventuele toeslagen waarin is voorzien in de [CCNL voor werknemers van lokale
overheden] die van kracht was op de datum van de integratie in het
personeelsbestand van de Staat. Een eventueel verschil tussen de salaristrap bij
de indeling en het op 31 december 1999 ontvangen jaarsalaris [...] wordt ad
personam uitbetaald en na toepassing van een tijdfactor in aanmerking genomen
voor het bereiken van de eerstvolgende hogere salaristrap, dit alles
onverminderd de tenuitvoerlegging van de op het tijdstip van de
inwerkingtreding van deze wet gewezen vonnissen.‖
23. Meerdere rechterlijke instanties hebben de Corte costituzionale
(Grondwettelijk Hof) vragen gesteld ter zake van de verenigbaarheid van artikel
1, lid 218, van wet nr. 266/2005 met de Italiaanse grondwet, met name met de
regel betreffende de onafhankelijkheid van de rechter, welke regel een verbod
inhoudt voor de wetgever om zich in te mengen in de taak van de eenvormige
uitlegging van de wet, die is voorbehouden aan de Corte suprema di cassazione.
24. Bij arrest van 18 juni 2007 en bij latere beschikkingen heeft de Corte
costituzionale geoordeeld dat artikel 1, lid 218, van wet nr. 266/2005 geen
algemene rechtsbeginselen schendt. De Corte costituzionale heeft met name
geoordeeld dat deze bepaling geen nieuwe regel is ten opzichte van artikel 8, lid
2, van wet nr. 124/99, en dat op basis van deze bepaling de overgang van ATH-
personeel van de lokale overheden naar de Staat wordt bevorderd, welk
personeel zich in een andere situatie bevindt dan het personeel dat op het
ogenblik van de overgang reeds bij de Staat was tewerkgesteld.
25. In 2008 heeft de Corte suprema di cassazione de Corte costituzionale een
nieuwe vraag gesteld betreffende de verenigbaarheid met de grondwet van wet
nr. 266/2005, gelet op het beginsel van doeltreffende bescherming dat is vervat
in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de
mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend te Rome op 4 november 1950
(hierna: ―EVRM‖).
197
26. Bij arrest van 16 november 2009 heeft de Corte costituzionale geoordeeld
dat artikel 1, lid 218, van wet nr. 266/2005 genoemd algemeen rechtsbeginsel
niet schendt. Dit Hof heeft met name geoordeeld dat deze bepaling één van de
mogelijke manieren van lezing van artikel 8, lid 2, van wet nr. 124/99 is, en dus
geen ongunstige wijziging van een verworven recht inhoudt.
27. Gedurende de jaren 2008 en 2009 zijn door leden van het ATH-personeel
van de lokale overheden die zijn overgedragen naar het kader van het ministerie
drie beroepen ingesteld bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. In
deze beroepen werd de Italiaanse Republiek verweten met de vaststelling van
artikel 1, lid 218, van wet nr. 266/2005, artikel 6 van het EVRM en artikel 1 van
het aanvullend protocol bij het Europees Verdrag tot Bescherming van de
Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden te hebben geschonden. Bij
het arrest van 7 juni 2011 werden deze beroepen toegewezen (EHRM, arrest
Agrati e.a./Italië).
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
28. Scattolon, sinds 16 mei 1980 werkzaam bij de gemeente Scorzè in de functie
van conciërge in staatsscholen, heeft tot en met 31 december 1999 gewerkt als
lid van het ATH-personeel van de lokale overheden.
29. Met ingang van 1 januari 2000 is zij krachtens artikel 8 van wet nr. 124/99,
deel gaan uitmaken van het ATH-personeel van de Staat.
30. Op grond van het ministerieel besluit van 5 april 2001 werd Scattolon in een
salaristrap ingedeeld die in de desbetreffende schaal overeenkwam met een
anciënniteit van negen jaar.
31. Aangezien haar bij de gemeente Scorzè opgebouwde anciënniteit van bijna
20 jaar niet werd erkend, en daar zij van mening was dat haar salaris aanzienlijk
was gedaald, heeft Scattolon zich bij verzoekschrift van 27 april 2005 gewend tot
het Tribunale Ordinario di Venezia teneinde erkenning te krijgen van haar
volledige anciënniteit en bijgevolg te worden ingedeeld in de salaristrap die voor
het ATH-personeel van de Staat overeenkomt met vijftien tot twintig jaar
anciënniteit.
198
32. Na de vaststelling van artikel 1, lid 218, van wet nr. 266/2005 heeft het
Tribunale di Venezia de behandeling van de zaak geschorst en de vraag van de
verenigbaarheid van deze bepaling met in het bijzonder de beginselen van
rechtszekerheid en doeltreffende rechterlijke bescherming aan de Corte
costituzionale voorgelegd. Bij beschikking van 9 juni 2008 heeft deze rechterlijke
instantie, verwijzend naar het arrest van 18 juni 2007, geoordeeld dat artikel 1,
lid 218, van wet nr. 266/2005 geen algemene rechtsbeginselen schendt.
33. Daarop heeft het Tribunale di Venezia de behandeling van de zaak geschorst
en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
―1. Moeten richtlijn 77/187[...] en/of richtlijn 2001/23[...] dan wel een andere
toepasselijke regeling [van de Unie] aldus worden uitgelegd, dat deze van
toepassing zijn op een situatie waarin personeel dat ondersteunende diensten
van reiniging en onderhoud in schoolgebouwen van de Staat verricht, overgaat
van lokale openbare lichamen (gemeenten en provincies) naar de Staat, wanneer
de overgang niet alleen de overname van de activiteiten en de
rechtsbetrekkingen met alle personeelsleden (conciërges) omvat, maar eveneens
de overname van de met particuliere ondernemingen gesloten overeenkomsten
voor het verrichten van deze diensten?
2. Moet de voortzetting van de arbeidsverhouding overeenkomstig artikel 3, lid
1, eerste alinea, van richtlijn 77/187[...] (samen met [richtlijn 98/50]
overgenomen in richtlijn 2001/23) aldus worden uitgelegd, dat de verkrijger bij
de berekening van de vergoeding die bij hem aan de anciënniteit wordt
verbonden, rekening moet houden met alle door het overgegane personeel
gewerkte jaren, ook met de jaren die het in dienst van de vervreemder heeft
vervuld?
3. Moeten artikel 3 van [richtlijn 77/187] en/of de [richtlijnen [...] 98/50 en
2001/23] aldus worden uitgelegd, dat tot de rechten van de werknemer die
overgaan op de verkrijger, ook door de werknemer bij de vervreemder
verworven voordelen, zoals inzake de anciënniteit, behoren, wanneer daaraan
ingevolge de voor de verkrijger geldende collectieve arbeidsovereenkomst
rechten van financiële aard zijn verbonden?
4. Moeten de algemene beginselen van het geldende [Unie]recht, te weten de
beginselen van rechtszekerheid, bescherming van het gewettigd vertrouwen,
equality of arms en effectieve rechterlijke bescherming, alsmede het recht op
199
toegang tot een onafhankelijke rechter en, meer algemeen, op een eerlijk
proces, die worden gewaarborgd in [artikel 6 VEU], gelezen in samenhang met
artikel 6 [EVRM] en met de artikelen 46, 47 en 52, lid 3, van het [Handvest],
aldus worden uitgelegd, dat zij eraan in de weg staan dat [de Italiaanse
Republiek] na een aanzienlijk tijdsverloop (vijf jaar) een uitleggingsregel
uitvaardigt die afwijkt van de uit te leggen tekst en in strijd is met de vaste
uitlegging door de Corte di cassazione, die toeziet op de eenvormige uitlegging
van de wet, welke regel bovendien relevant is voor de beslechting van gedingen
waarin de Italiaanse Staat zelf partij is?‖
Procesverloop voor het Hof
34. Bij brief van 9 juni 2011 heeft verzoekster in het hoofdgeding, gelet op het
reeds aangehaalde arrest Agrati e.a. tegen Italië de heropening van de
mondelinge behandeling gevorderd.
35. Dienaangaande moet in herinnering worden gebracht dat het Hof volgens zijn
vaste rechtspraak ambtshalve, op voorstel van de advocaat-generaal, dan wel op
verzoek van partijen de mondelinge behandeling krachtens artikel 61 van zijn
Reglement voor de procesvoering kan heropenen, indien het van oordeel is dat
het onvoldoende is ingelicht of dat de zaak moet worden beslecht op basis van
een argument waarover tussen partijen geen discussie heeft plaatsgevonden (zie
met name arresten van 14 december 2004, Swedish Match, C-210/03, Jurispr.
blz. I-11893, punt 25; 26 juni 2008, Burda, C-284/06, Jurispr. blz. I-4571, punt
37; en 17 maart 2011, AJD Tuna, C-221/09, nog niet gepubliceerd in de
Jurisprudentie, punt 36).
36. In casu is het Hof van mening dat het over alle noodzakelijke gegevens
beschikt om het verzoek om een prejudiciële beslissing te behandelen, en dat dit
verzoek niet hoeft te worden onderzocht op basis van een argument dat nog niet
is behandeld voor het Hof.
37. Bijgevolg bestaat er geen aanleiding om het verzoek van verzoekster in het
hoofdgeding om een nieuwe openbare behandeling, of het subsidiaire verzoek
om aanvullende schriftelijke opmerkingen te mogen neerleggen, toe te wijzen.
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Eerste vraag
200
38. Met de eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of
de overname door een openbare instantie van een lidstaat van het personeel dat
door een andere openbare instantie is tewerkgesteld en dat belast is met het
verstrekken van nevendiensten aan scholen, een ―overgang van een
onderneming‖ uitmaakt in de zin van de regeling van de Unie betreffende de
handhaving van rechten van werknemers.
39. Aangezien op deze regeling uitsluitend beroep kan worden gedaan door
personen die in de betrokken lidstaat uit hoofde van de nationale
arbeidswetgeving als werknemer bescherming genieten (zie met name arresten
van 10 december 1998, Hidalgo e.a., C-173/96 en C-247/96, Jurispr. blz. I-
8237, punt 24, alsook 14 september 2000, Collino en Chiappero, C-343/98,
Jurispr. blz. I-6659, punt 36), moet onmiddellijk worden opgemerkt dat het ATH-
personeel dat bij de openbare scholen in Italië is tewerkgesteld volgens de door
de verwijzende rechter gedane vaststellingen, die door de Italiaanse regering
niet zijn betwist, een dergelijke bescherming geniet. Bijgevolg kan verzoekster in
het hoofdgeding zich beroepen op de wettelijke regeling van de Unie betreffende
de handhaving van rechten van werknemers, mits is voldaan aan de
toepassingsvoorwaarden die specifiek zijn opgesomd in deze regeling.
40. Voorafgaand moet eveneens worden vastgesteld dat de overname van dat
personeel heeft plaatsvonden op 1 januari 2000, te weten vóór afloop van de
voor de lidstaten gestelde termijn voor de omzetting in nationaal recht van
richtlijn 98/50, en vóór de vaststelling van richtlijn 2001/23. Bijgevolg moet de
door de verwijzende rechter gestelde vraag worden onderzocht in het licht van
de oorspronkelijke versie van richtlijn 77/187 (zie naar analogie arresten van 20
november 2003, Abler e.a., C-340/01, Jurispr. blz. I-14023, punt 5, en 9 maart
2006, Werhof, C-499/04, Jurispr. blz. I-2397, punten 15 en 16).
41. Volgens artikel 1, lid 1, van deze versie van richtlijn 77/187 is deze van
toepassing op de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen
daarvan op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens
overeenkomst of fusie. Onderzocht moet dus worden of de overname door een
openbare instantie van een lidstaat van het personeel dat door een andere
openbare instantie is tewerkgesteld en belast is met activiteiten als die in het
hoofdgeding, kan voldoen aan alle in deze bepaling vermelde voorwaarden.
Het bestaan van een ―onderneming‖ in de zin van richtlijn 77/187
201
42. Het begrip ―onderneming‖ in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187
omvat elke duurzaam georganiseerde economische eenheid, ongeacht haar
rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. Vormt een dergelijke
eenheid, elk geheel van personen en elementen waarmee een economische
activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend en dat voldoende
gestructureerd en zelfstandig is (arresten van 10 december 1998, Hernández
Vidal e.a., C-127/96, C-229/96 en C-74/97, Jurispr. blz. I-8179, punten 26 en
27; 26 september 2000, Mayeur, C-175/99, Jurispr. blz. I-7755, punt 32, en
arrest Abler e.a., reeds aangehaald, punt 30; zie eveneens inzake artikel 1, lid 1,
van richtlijn 2001/23; arresten van 13 september 2007, Jouini e.a., C-458/05,
Jurispr. blz. I-7301, punt 31, en 29 juli 2010, UGT-FSP, C-151/09, nog niet
gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 26).
43. Onder het begrip economische activiteit in de in het voorgaande punt
vermelde definitie wordt verstaan, iedere activiteit bestaande in het aanbieden
van goederen of diensten op een bepaalde markt (arresten van 25 oktober 2001,
Ambulanz Glöckner, C-475/99, Jurispr. blz. I-8089, punt 19; 24 oktober 2002,
Aéroports de Paris/Commissie, C-82/01 P, Jurispr. blz. I-9297, punt 79, en 10
januari 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e.a., C-222/04, Jurispr. blz. I-289,
punt 108).
44. Zijn in beginsel uitgesloten van een kwalificatie als economische activiteit, de
activiteiten die tot de uitoefening van openbaar gezag behoren (zie met name
arrest van 1 juli 2008, MOTOE, C-49/07, Jurispr. blz. I-4863, punt 24 en aldaar
aangehaalde rechtspraak, en wat betreft richtlijn 77/187, arrest van 15 oktober
1996, Henke, C-298/94, Jurispr. blz. I-4989, punt 17). Gelden daarentegen als
economische activiteit, diensten die zonder te vallen onder de uitoefening van
bevoegdheden van het openbaar gezag, worden verzekerd in het openbaar
belang en zonder winstoogmerk en die concurreren met diensten die door
marktdeelnemers met winstoogmerk worden aangeboden (zie dienaangaande
arresten van 23 april 1991, Höfner en Elser, C-41/90, Jurispr. blz. I-1979, punt
22; Aéroports de Paris/Commissie, reeds aangehaald, punt 82, en arrest Cassa
di Risparmio di Firenze e.a., reeds aangehaald, punten 122 en 123)
45. Zoals blijkt uit artikel 8 van wet nr. 124/99 bestaat in casu de groep
werknemers die door de Staat zijn overgenomen uit ATH-personeel van de lokale
overheden dat bij openbare scholen is tewerkgesteld. Uit het dossier volgt
eveneens dat de activiteiten van dat personeel bestaan in het verzekeren van
nevendiensten die de scholen nodig hebben om onder optimale omstandigheden
hun onderwijstaken te kunnen vervullen. Deze diensten betreffen met name
schoonmaak en onderhoud van de lokalen, en administratieve bijstand.
202
46. Bovendien blijkt uit de feitelijke gegevens die door de verwijzende rechter
zijn geleverd, alsook uit artikel 9 van het ministerieel besluit van 23 juli 1999,
dat deze diensten in bepaalde gevallen via onderaanbesteding aan particuliere
marktdeelnemers worden toevertrouwd. Vaststaat overigens dat deze diensten
niet vallen onder de uitoefening van bevoegdheden van het openbare gezag.
47. Zo blijkt dat de werkzaamheden van de werknemers die in het hoofdgeding
zijn overgedragen een economisch karakter in de zin van de bovenbedoelde
rechtspraak hebben en een eigen doelstelling nastreven, namelijk de technische
en administratieve omkadering van scholen. Vaststaat overigens dat het ATH-
personeel is opgevat als een gestructureerd geheel van werknemers.
48. Gelet op de in punt 42 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte
rechtspraak en op de schriftelijke opmerkingen van de Italiaanse regering, moet
nog worden nagegaan, ten eerste, of de kwalificatie van het betrokken personeel
als ―onderneming‖ in twijfel kan worden getrokken op grond dat activa
ontbreken, en ten tweede, of deze groep werknemers voldoende autonoom is om
als ―economische eenheid‖, en dus als onderneming te worden aangemerkt, en
ten derde, of de omstandigheid dat de werknemers deel uitmaken van het
overheidsapparaat enigerlei invloed heeft.
49. Wat betreft in de eerste plaats het ontbreken van activa, heeft het Hof
herhaaldelijk geoordeeld dat in bepaalde sectoren de arbeidskrachten de
voornaamste factor zijn bij de activiteit. In dergelijke omstandigheden kan een
gestructureerd geheel van werknemers, ook al ontbreken materiële of
immateriële activa, een economische entiteit in de zin van richtlijn 77/187
uitmaken (zie met name inzake poetsdiensten, de reeds aangehaalde arresten
Hernández Vidal e.a., punt 27, en Hidalgo e.a., punt 26; zie eveneens inzake
richtlijn 2001/23, arrest van 20 januari 2011, CLECE, C-463/09, nog niet
gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 39).
50. Deze rechtspraak kan worden getransponeerd op de in het hoofdgeding aan
de orde zijnde situatie, omdat het voor geen enkele door de betrokken groep
werknemers verrichte activiteit vereist lijkt te zijn dat activa van betekenis
voorhanden zijn. De kwalificatie van de groep werknemers als economische
entiteit kan dus niet worden uitgesloten op grond dat deze entiteit naast
personeel geen materiële of immateriële activa heeft.
203
51. Wat in de tweede plaats de vraag betreft of een groep werknemers als in het
hoofdgeding aan de orde voldoende autonoom is, zij eraan herinnerd dat het
begrip autonomie in de context van de regelgeving van de Unie inzake de
handhaving van rechten van werknemers verwijst naar de bevoegdheid die aan
de verantwoordelijken voor de betrokken groep werknemers wordt verleend om
op relatief vrije en onafhankelijke manier het werk binnen de groep te
organiseren, en meer in het bijzonder, de bevoegdheid om bevelen en
opdrachten te geven en de taken te verdelen tussen de ondergeschikten van de
groep, dit alles zonder rechtstreekse tussenkomst van andere
organisatiestructuren van de werkgever (zie dienaangaande arrest UGT-FSP,
reeds aangehaald, punten 42 en 43). Ook al wordt het bestaan van een
voldoende autonome entiteit niet weerlegd door de omstandigheid dat de
werkgever aan genoemde groep werknemers duidelijke verplichtingen oplegt en
dus grote invloed op de activiteiten van laatstgenoemde heeft, toch is vereist dat
genoemde groep een bepaalde vrijheid heeft bij de organisatie en de uitvoering
van haar taken (zie in die zin arrest Hidlago, reeds aangehaald, punt 27).
52. In casu blijkt, onder voorbehoud van een verificatie door de verwijzende
rechter, dat het ATH-personeel van de lokale overheden dat was tewerkgesteld
bij de scholen, binnen de administratie van de lokale overheden een entiteit
vormde die relatief vrij en onafhankelijk haar taken kon organiseren en
uitvoeren, middels met name instructies die worden gegeven door de leden van
dat ATH-personeel die verantwoordelijk zijn voor de coördinatie en de directie.
53. Wat betreft in de derde en laatste plaats de omstandigheid dat het
overgedragen personeel en zijn activiteiten geïntegreerd zijn in het openbare
bestuur, moet in herinnering worden gebracht dat deze enkele omstandigheid
niet eraan in de weg staat dat richtlijn 77/187 op deze entiteit van toepassing is
(zie in die zin arrest Collino en Chiappero, reeds aangehaald, punten 33 en 35).
De tegenovergestelde conclusie zou niet verenigbaar zijn met de in punt 42 van
het onderhavige arrest geciteerde rechtspraak, waarin is bepaald dat elk
voldoende gestructureerd en zelfstandig geheel van personen en elementen
waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden
uitgeoefend, een ―onderneming‖ is in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn
77/187, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd.
54. Zoals de Italiaanse regering heeft benadrukt, heeft het Hof inderdaad
geoordeeld dat de ―reorganisatie van de structuur van openbare lichamen‖ en de
―overgang van bestuurstaken tussen openbare lichamen‖ buiten de
werkingssfeer van richtlijn 77/187 vallen, welke uitzondering later in artikel 1, lid
1, van richtlijn 92/50, en in artikel 1, lid 1, van richtlijn 2001/83 is vastgesteld.
204
Dat neemt niet weg, zoals het Hof reeds heeft opgemerkt en zoals de advocaat-
generaal in de punten 46 tot en met 51 van zijn conclusie in herinnering heeft
gebracht, dat de strekking van deze uitdrukkingen beperkt is tot de gevallen
waarin de overgang activiteiten betreft die tot de uitoefening van het openbare
gezag behoren (arrest Collino en Chiappero, reeds aangehaald, punten 31 en 32,
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
55. Uit het dossier volgt inderdaad dat de overname van het ATH-personeel van
de lokale overheden door het ministerie gebeurde in het kader van een
reorganisatie van het Italiaanse overheidsapparaat. Het Hof heeft echter niet
geoordeeld dat elke overgang in verband met of in het kader van een
reorganisatie van het overheidsapparaat moet worden uitgesloten van de
werkingssfeer van richtlijn 77/187. Het Hof heeft in de door de Italiaanse
regering ingeroepen rechtspraak uitsluitend verduidelijkt dat de reorganisatie
van structuren van het overheidsapparaat en de overgang van bestuurstaken
tussen openbare lichamen niet op zich en als dusdanig een overgang van een
onderneming in de zin van genoemde richtlijn uitmaken (zie reeds aangehaalde
arresten Henke, punt 14, en Collino en Chiappero, punt 31, en Mayeur, punt 33).
56. Het Hof heeft met name geoordeeld dat de creatie van een
gemeenschappelijk bestuursorgaan en de overname door deze van bepaalde
bevoegdheden van de gemeenten die deel ervan uitmaken een aanpassing van
de uitoefening van het openbaar gezag zijn, en dus niet kunnen vallen onder
richtlijn 77/187 (zie arrest Henke, reeds aangehaald, punten 16 en 17), terwijl
het in andere gevallen heeft geoordeeld dat de overgang van personeel dat
economische activiteiten bij het overheidsapparaat uitoefent binnen de
werkingssfeer van die richtlijn valt (zie met name reeds aangehaalde arresten
Hidalgo e.a., punt 24, en Collino en Chiappero, punt 32).
57. Er bestaat geen rechtvaardiging om deze rechtspraak in die zin te
ontwikkelen dat overheidspersoneel dat als werknemers op grond van het
nationale recht wordt beschermd en wordt overgedragen aan een nieuwe
werkgever binnen het overheidsapparaat, niet de door richtlijn 77/187 geboden
bescherming kan genieten, om de enkele reden dat deze overgang gebeurt in het
kader van een reorganisatie van die administratie.
58. Dienaangaande moet in aanmerking worden genomen dat indien een
dergelijke uitlegging wordt toegelaten, elke overgang die dergelijke werknemers
door het betrokken openbaar gezag wordt opgelegd, aan de werkingssfeer van
richtlijn 77/187 zou kunnen worden onttrokken, door zich gewoonweg erop te
205
beroepen dat deze overgang kadert in een reorganisatie van het personeel.
Aanzienlijke categorieën werknemers die economische activiteiten in de zin van
de rechtspraak van het Hof uitoefenen, zouden zo het gevaar lopen de door deze
richtlijn voorziene bescherming te verliezen. Dit resultaat zou moeilijk te
verzoenen zijn met zowel de bewoordingen van artikel 2 van de richtlijn, waarin
is bepaald dat de vervreemder en de verkrijger elke natuurlijke persoon of
rechtspersoon met de hoedanigheid van werkgever kunnen zijn, als met het
vereiste, in het licht van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling van
sociale bescherming, dat de uitzonderingen op de toepassing ervan restrictief
moeten worden uitgelegd (zie wat betreft richtlijn 2001/23, arrest van 11 juni
2009, Commissie/Italië, C-561/07, Jurispr. blz. I-4959, punt 30 en aldaar
aangehaalde rechtspraak).
59. Tot slot moet worden benadrukt dat de toepassing van de in richtlijn 77/187
vervatte voorschriften in situaties als die in het hoofdgeding geen afbreuk doet
aan de bevoegdheid van de lidstaten om het overheidsapparaat te rationaliseren.
De toepasselijkheid van deze richtlijn heeft uitsluitend tot gevolg dat wordt
verhinderd dat overgedragen werknemers alleen op grond van de overgang
worden geplaatst in een positie die minder gunstig is dan deze waarin zij zich
vóór de overgang bevonden. Zoals het Hof reeds meermaals heeft geoordeeld en
zoals overigens blijkt uit artikel 4 van richtlijn 77/187, ontneemt de richtlijn de
lidstaten niet de mogelijkheid om de werkgevers in staat te stellen om de
arbeidsverhouding in negatieve zin te wijzigen, met name wat betreft de
bescherming tegen ontslag en de bezoldigingsvoorwaarden. Genoemde richtlijn
verbiedt uitsluitend dat dergelijke wijzigingen worden aangebracht naar
aanleiding van en op grond van de overgang (zie in die zin met name arresten
van 10 februari 1988, Foreningen af Arbejdsledere i Danmark, genoemd
―Daddy‘s Dance Hall‖, 324/86, Jurispr. blz. 739, punt 17; 12 november 1992,
Watson Rask en Christensen, C-209/91, Jurispr. blz. I-5755, punt 28, en arrest
Collino en Chiappero, punt 52).
Het bestaan van een ―overgang‖ ―ten gevolge van een overdracht krachtens
overeenkomst of een fusie‖ in de zin van richtlijn 77/187
60. Het beslissende criterium om te bepalen of sprake is van een ―overgang‖ van
de onderneming in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187, is te weten of
de desbetreffende entiteit zijn identiteit na de overname door de nieuwe
werkgever behoudt (zie met name arresten van 18 maart 1986, Spijkers, 24/85,
Jurispr. blz. 1119, punten 11 en 12, en arrest UGT-FSP, reeds aangehaald, punt
22).
206
61. Indien deze entiteit zonder activa van betekenis functioneert, kan het behoud
van de identiteit van een dergelijke entiteit na de haar betreffende transactie niet
afhangen van de overdracht van dergelijke activa (reeds aangehaalde arresten
Hernández Vidal e.a., punt 31, Hidalgo e.a., punt 31, en UGT-FSP, punt 28).
62. In deze veronderstelling, die zoals in punt 50 van het onderhavige arrest is
vastgesteld, relevant in het hoofdgeding, behoudt de betrokken groep
werknemers zijn identiteit wanneer de nieuwe werkgever de activiteiten voortzet
en een wezenlijk deel – qua aantal en deskundigheid – van genoemd personeel
overneemt (zie reeds aangehaalde arresten Hernández Vidal e.a., punt 32, en
UGT-FSP, punt 29).
63. Wat betreft de uitdrukking ―ten gevolge van een overdracht krachtens
overeenkomst of een fusie‖ die eveneens is vervat in artikel 1, lid 1, van richtlijn
77/187 zij eraan herinnerd, dat het Hof wegens zowel de verschillen tussen de
taalversies van deze richtlijn, als de uiteenlopende nationale wettelijke
bepalingen betreffende de begrippen waarnaar deze verwijzen, aan deze
uitdrukking een voldoende soepele uitlegging heeft gegeven, zodat wordt
beantwoord aan het doel van deze richtlijn om de werknemers bij een
verandering van de ondernemer te beschermen (arresten van 19 mei 1992,
Redmond Stichting, C-29/91, Jurispr. blz. I-3189, punten 10 en 11; 7 maart
1996, Merckx en Neuhuys, C-171/94 en C-172/94, Jurispr. blz. I-1253, punt 28,
en arrest Jouini, reeds aangehaald, punt 24). Het Hof heeft immers geoordeeld
dat het feit dat de overgang voortvloeit uit een eenzijdig overheidsbesluit en niet
uit een wilsovereenstemming tussen partijen, de toepassing van de richtlijn niet
uitsluit (zie met name de reeds aangehaalde arresten, Redmond Stichting,
punten 15 tot en met 17, en Collino en Chiappero, punt 34, en UGT-FSP, punt
25).
64. Zonder de in de punten 60 tot en met 63 van het onderhavige arrest in
herinnering gebrachte rechtspraak, en de omstandigheid dat de in het
hoofdgeding aan de orde zijnde overgang gebaseerd is op wet nr. 124/99 en dus
het gevolg is van een eenzijdig overheidsbesluit ter discussie te stellen, merkt de
Italiaanse regering op dat in casu de overname van het betrokken personeel
door de Italiaanse Staat slechts facultatief was omdat de leden van dat personeel
ervoor konden kiezen om tewerkgesteld te blijven bij de lokale overheden
waaronder zij vielen. Derhalve kan er geen sprake zijn van een overgang in de
zin van richtlijn 77/187.
207
65. Deze opmerking van de Italiaanse regering berust echter op een feitelijke
veronderstelling die wordt weerlegd door zowel de verwijzingsbeslissing als door
wet nr. 124/99 zelf. Uit met name artikel 8, lid 2, van deze wet volgt dat de
enige leden van het ATH-personeel die in de gelegenheid zijn gesteld om te
kiezen voor de handhaving van hun tewerkstelling bij hun oorspronkelijke
werkgever, die waren waarvan de kwalificaties en de profielen niet
overeenstemden met deze van de diensten van de verkrijger. Uit deze regel en
uit de bewoordingen van de andere bepalingen van genoemd artikel 8 volgt dat
het ATH-personeel van de lokale overheden dat is tewerkgesteld in de scholen
globaal en in beginsel wordt overgenomen.
66. Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat
de overname door een overheidsorgaan van een lidstaat van het door een ander
overheidsorgaan tewerkgestelde personeel dat belast is met het verstrekken van
nevendiensten aan scholen, met name taken van onderhoud en administratieve
bijstand, een overgang van een onderneming is die onder richtlijn 77/187 valt
indien dat personeel bestaat uit een gestructureerd geheel van personeelsleden
die als werknemers zijn beschermd op grond van het interne recht van deze
lidstaat.
De tweede en de derde vraag
67. Met de tweede en de derde vraag, die samen moeten worden onderzocht,
wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 3 van richtlijn
77/187 aldus moet worden uitgelegd, dat de verkrijger bij de berekening van de
bezoldiging van werknemers die in de zin van deze richtlijn zijn overgegaan, de
door deze werknemers bij de vervreemder verworven anciënniteit in de
beschouwing moet betrekken.
68. Dienaangaande moet voorafgaand worden onderzocht welke relevantie het
reeds aangehaalde arrest Collino en Chiappero heeft voor een situatie als die in
het hoofdgeding, waarin het Hof zich heeft uitgesproken over een vraag inzake
de erkenning van de anciënniteit bij de overgang van een onderneming. Zowel
verzoekster in het hoofdgeding als de Italiaanse regering baseren zich in hun bij
het Hof ingediende opmerkingen op dat arrest.
69. In dat arrest werd geoordeeld dat, ook al is de bij de vervreemder verworven
anciënniteit op zich geen recht dat de overgegane werknemers bij de verkrijger
geldend kunnen maken, dat niet wegneemt dat die anciënniteit desgevallend
medebepalend is voor bepaalde financiële rechten van de werknemers, en die
208
rechten in beginsel door de verkrijger op dezelfde voet als bij de vervreemder
zullen moeten worden gehandhaafd (zie arrest Collino en Chiappero, reeds
aangehaald, punt 50).
70. Het Hof bracht in herinnering dat de verkrijger in andere gevallen dan de
overgang van een onderneming, en voor zover het nationale recht hem dat
toestaat, de bezoldigingsvoorwaarden in een voor de werknemers ongunstige zin
mag wijzigen en het heeft geoordeeld dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 77/187
aldus moet worden uitgelegd dat de verkrijger bij de berekening van de rechten
van financiële aard alle dienstjaren die het overgedragen personeel heeft vervuld
moet samentellen, voor zover deze verplichting voortvloeide uit de
arbeidsverhouding van dit personeel met de vervreemder en overeenkomstig de
in het kader van die arbeidsverhouding overeengekomen voorwaarden (arrest
Collino en Chiappero, reeds aangehaald, punten 51 en 52).
71. In het geding tussen Scattolon en het ministerie staat vast dat de rechten en
de verbintenissen van het overgedragen personeel en van de vervreemder in een
collectieve arbeidsovereenkomst waren opgenomen, namelijk de CCNL voor
werknemers van lokale overheden. Met ingang van 1 januari 2000, zijnde de
datum van de overgang, is deze collectieve arbeidsovereenkomst niet meer van
toepassing, maar wel de bij de verkrijger van kracht zijnde collectieve
arbeidsovereenkomst, te weten de CCNL voor de onderwijssector. Derhalve kan
de gevorderde uitlegging van richtlijn 77/187, anders dan het geval was in de
zaak die heeft geleid tot het reeds aangehaalde arrest Collino en Chiappero, niet
uitsluitend betrekking hebben op artikel 3, lid 1, ervan, maar moet zij zoals de
advocaat-generaal in punt 75 van zijn conclusie heeft opgemerkt, eveneens
rekening houden met lid 2 van dat artikel, dat met name de veronderstelling
betreft dat de bij de vervreemder van kracht zijnde overeenkomst niet meer van
toepassing is, maar wel de bij de verkrijger van kracht zijnde overeenkomst.
72. Volgens de eerste alinea van genoemd artikel 3, lid 2, moet de verkrijger de
in een collectieve arbeidsovereenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden in
dezelfde mate als deze voorwaarden in deze overeenkomst waren vastgesteld
voor de vervreemder handhaven tot het tijdstip waarop de collectieve
arbeidsovereenkomst wordt beëindigd of afloopt, of waarop een andere
collectieve arbeidsovereenkomst in werking treedt of wordt toegepast. De
tweede alinea van deze bepaling voegt eraan toe dat de lidstaten het tijdvak
waarin de arbeidsvoorwaarden moeten worden gehandhaafd mogen beperken
mits dit tijdvak niet korter wordt dan een jaar.
209
73. Zoals het Hof reeds heeft gepreciseerd, kan de regel die is vervat in artikel 3,
lid 2, tweede alinea, van richtlijn 77/187, de eerste alinea van dit lid niet
wezenlijk aantasten. Deze tweede alinea staat dus niet eraan in de weg dat de
arbeidsvoorwaarden die zijn vervat in de collectieve arbeidsovereenkomst
waaronder het betrokken personeel vóór de overgang viel, voordat een jaar is
verlopen na de overgang, of zelfs onmiddellijk op de datum waarop de overgang
plaatsvindt ophouden te gelden, indien één van de in de eerste alinea genoemde
situaties zich voordoet, te weten dat de collectieve arbeidsovereenkomst wordt
beëindigd of afloopt, of dat een andere collectieve arbeidsovereenkomst in
werking treedt of wordt toegepast (zie arrest van 9 maart 2006, Werhof, C-
499/04, Jurispr. blz. I-2397, punt 30, alsook inzake artikel 3, lid 3, van richtlijn
2001/23, arrest van 27 november 2008, Juuri, C-396/07, Jurispr. blz. I-8883,
punt 34).
74. De in artikel 3, lid 2, eerste alinea, van richtlijn 77/187 vervatte regel dat de
verkrijger de in een collectieve arbeidsovereenkomst vastgelegde
arbeidsvoorwaarden handhaaft in dezelfde mate als deze voorwaarden in deze
overeenkomst waren vastgesteld voor de vervreemder tot het tijdstip waarop
een andere collectieve arbeidsovereenkomst in werking treedt of wordt
toegepast, moet bijgevolg aldus worden opgevat dat de verkrijger vanaf de
datum van de overgang de in de bij hem van kracht zijnde collectieve
arbeidsovereenkomst voorziene arbeidsvoorwaarden mag toepassen, met
inbegrip van de voorwaarden inzake de bezoldiging.
75. Ook al volgt uit het voorgaande dat richtlijn 77/187 een manoeuvreerruimte
laat, op basis waarvan de verkrijger en andere overeenkomstsluitende partijen
de mogelijkheid hebben om de lonen van de overgegane werknemers zo om te
vormen dat zij aangepast zijn aan de omstandigheden van de betrokken
overgang, neemt dat niet weg dat de gekozen modaliteiten in overeenstemming
moeten zijn met de doelstelling van deze richtlijn. Zoals het Hof herhaaldelijk
heeft geoordeeld, bestaat deze doelstelling in wezen erin te verhinderen dat de
bij de overgang van de onderneming betrokken werknemers uitsluitend ten
gevolge van deze overgang in een minder gunstige positie komen te verkeren
(arresten van 26 mei 2005, Celtec, C-478/03, Jurispr. blz. I-4389, punt 26 en
aldaar aangehaalde rechtspraak, en inzake richtlijn 2001/23, beschikking van 15
september 2010, Briot, C-386/09, punt 26).
76. De gebruikmaking van de mogelijkheid om met onmiddellijke werking de
voorwaarden die op de overgegane werknemers krachtens de bij de vervreemder
geldende collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing zijn te vervangen door
de voorwaarden van in de collectieve arbeidsovereenkomst die bij de verkrijger
210
van kracht is, mag dus niet als doelstelling of als gevolg hebben dat aan deze
werknemers voorwaarden worden opgelegd die globaal minder gunstig zijn dan
de voorwaarden die vóór de overgang van toepassing waren. Anders zou de
realisatie van het met richtlijn 77/187 nagestreefde doel in alle sectoren die
onder collectieve arbeidsovereenkomsten vallen gemakkelijk kunnen worden
bedreigd, wat een schending zou uitmaken van het nuttige effect van deze
richtlijn.
77. Daarentegen kan richtlijn 77/187 niet met succes worden ingeroepen met
het oog op een verbetering van de bezoldigingsvoorwaarden of van andere
arbeidsvoorwaarden naar aanleiding van de overgang van een onderneming.
Overigens, zoals de advocaat-generaal in punt 94 van zijn conclusie heeft
opgemerkt, verzet deze richtlijn zich niet ertegen dat bepaalde verschillen in
behandeling wat betreft het salaris bestaan tussen overgegane werknemers en
werknemers die op het tijdstip van de overgang reeds bij de verkrijger
tewerkgesteld waren. Ook al zouden andere instrumenten en rechtsbeginselen
voor het onderzoek naar de wettigheid van dergelijke verschillen relevant kunnen
blijken, ziet deze richtlijn echter uitsluitend erop te vermijden dat werknemers
uitsluitend op grond van de overgang naar een andere werkgever in een minder
gunstige positie dan voorheen terechtkomen.
78. In casu staat vast dat de handelingen tot uitvoering van artikel 8, lid 2, van
wet nr. 124/99 de modaliteiten van de overgang van ATH-personeel van de
lokale overheden naar de diensten van het ministerie zodanig heeft vastgelegd
dat de bij het ministerie van kracht zijnde collectieve arbeidsovereenkomst, te
weten de CCNL voor de onderwijssector, toepasselijk is vanaf de datum van de
overgang van de overgedragen werknemers, zonder dat zij echter in de
salaristrap terechtkomen die overeenstemt met de bij de vervreemder verworven
anciënniteit.
79. De omstandigheid dat het ministerie deze anciënniteit niet op zich en in zijn
geheel heeft erkend, maar in de plaats daarvan voor elke overgedragen
werknemer een ―fictieve‖ anciënniteit heeft berekend, is doorslaggevend geweest
bij de vaststelling van de voorwaarden voor beloning die vanaf dan voor het
overgedragen personeel zouden gelden. Volgens de CCNL voor de
onderwijssector hangen de salaristrappen en de loonsverhogingen in grote mate
af van de anciënniteit, zoals deze wordt berekend en erkend door het ministerie.
80. Evenmin wordt betwist dat de taken die het ATH-personeel van de lokale
overheden voor de overgang naar de openbare scholen verrichtten zeer veel
211
gelijkenissen vertoonden met, of zelfs dezelfde waren als de activiteiten die door
het door het ministerie tewerkgestelde ATH-personeel worden verricht. De door
het overgedragen personeel bij de vervreemder verworven anciënniteit kon dus
worden aangemerkt als gelijkwaardig met de anciënniteit die is verworven door
een lid van het ATH-personeel met hetzelfde profiel dat vóór de overgang door
het ministerie was tewerkgesteld.
81. In dergelijke omstandigheden, waarbij via een minstens gedeeltelijke
erkenning van de anciënniteit van de overgegane werknemers wordt vermeden
dat zij een wezenlijk salarisverlies in vergelijking met hun situatie onmiddellijk
voorafgaand aan de overgang moeten ondergaan, zou het in zijn strijd met de
doelstelling van richtlijn 77/187, zoals in herinnering gebracht en afgebakend in
de punten 75 tot en met 77 van het onderhavige arrest, om met deze
anciënniteit geen rekening te houden voor zover dit nodig is voor de handhaving
bij benadering van het salaris dat deze werknemers bij de vervreemder
ontvingen (zie naar analogie arrest van 11 november 2004, Delahaye, C-425/02,
Jurispr. blz. I-10823, punt 34).
82. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of verzoekster in het
hoofdgeding bij de overgang een dergelijk salarisverlies leed. Daartoe moet deze
rechterlijke instantie met name het argument van het ministerie onderzoeken dat
de in punt 79 van het onderhavige arrest omschreven berekening garandeert dat
het betrokken ATH-personeel niet uitsluitend op grond van de overgang in een
globaal minder gunstige positie in vergelijking met hun situatie onmiddellijk
voorafgaand aan de overgang komt te staan.
83. Gelet op het voorgaande, moet op de tweede en de derde vraag worden
geantwoord dat, wanneer een overgang in de zin van richtlijn 77/187 tot gevolg
heeft dat op de overgedragen werknemers onmiddellijk de bij de verkrijger van
kracht zijnde collectieve arbeidsovereenkomst toepasselijk wordt, en wanneer de
in deze overeenkomst voorziene voorwaarden voor beloning met name
gekoppeld zijn aan de anciënniteit, artikel 3 van die richtlijn zich ertegen verzet
dat de overgedragen werknemers een wezenlijk salarisverlies ondergaan in
vergelijking met hun situatie onmiddellijk voorafgaand aan de overgang om
reden dat bij de bepaling van hun aanvankelijke salaristrap bij de verkrijger geen
rekening wordt gehouden met hun bij de vervreemder verworven anciënniteit,
die gelijkwaardig is met deze die werknemers in dienst van de verkrijger hebben
verworven. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of bij de
overgang in het hoofdgeding een dergelijk salarisverlies is geleden.
212
Vierde vraag
84. Gelet op het antwoord op de tweede en de derde vraag, moet niet meer
worden onderzocht of de betrokken nationale regeling die op verzoekster in het
hoofdgeding wordt toegepast, de door de verwijzende rechter in de vierde vraag
vermelde beginselen schendt. Bijgevolg hoeft de vierde vraag niet te worden
beantwoord.
Kosten
85. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een
aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie
over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun
opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in
aanmerking.
Het Hof van Justitie (Grote kamer) verklaart voor recht
1. De overname door een overheidsorgaan van een lidstaat van het door een
ander overheidsorgaan tewerkgestelde personeel dat belast is met het
verstrekken van nevendiensten aan scholen, met name taken van onderhoud en
administratieve bijstand, is een overgang van een onderneming die onder
richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge
aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de
rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of
onderdelen daarvan valt, indien dat personeel bestaat uit een gestructureerd
geheel van personeelsleden die op grond van het interne recht van deze lidstaat
als werknemers zijn beschermd.
2. Wanneer een overgang in de zin van richtlijn 77/187 tot gevolg heeft dat op
de overgedragen werknemers onmiddellijk de bij de verkrijger van kracht zijnde
collectieve arbeidsovereenkomst toepasselijk wordt, en wanneer de in deze
overeenkomst voorziene voorwaarden voor beloning met name gekoppeld zijn
aan de anciënniteit, verzet artikel 3 van die richtlijn zich ertegen dat de
overgedragen werknemers een wezenlijk salarisverlies ondergaan in vergelijking
met hun situatie onmiddellijk voorafgaand aan de overgang om reden dat bij de
bepaling van hun aanvankelijke salaristrap bij de verkrijger geen rekening wordt
gehouden met hun bij de vervreemder verworven anciënniteit, die gelijkwaardig
is met deze die werknemers in dienst van de verkrijger hebben verworven. Het
staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of bij de overgang in het
hoofdgeding een dergelijk salarisverlies is geleden.
213
» Noot
Het HvJEG heeft in het arrest Collino en Chiappero (HvJEG 14 september 2000,
«JAR» 2000/225) geoordeeld dat in geval van overgang van onderneming de
overgegane werknemers binnen de arbeidsverhouding met de verkrijger
aanspraak kunnen maken op dezelfde uit anciënniteit voortvloeiende financiële
rechten als zij genoten binnen de arbeidsverhouding met de vervreemder. De
verkrijger heeft evenwel altijd de mogelijkheid arbeidsvoorwaarden – in het
bijzonder salarisvoorwaarden – te wijzigen op dezelfde wijze als ook de
vervreemder dit krachtens het nationale recht had kunnen doen als geen sprake
was geweest van overgang van onderneming.
Hieruit volgt dat de overgegane werknemers alleen recht hebben op een
salarisberekening waarin hun volledige, bij de vervreemder opgebouwde
anciënniteit meetelt, wanneer dat bij de vervreemder ook zo was en dit recht
niet, onafhankelijk van de overgang van onderneming, rechtsgeldig door de
verkrijger is gewijzigd. In de zaak Scattolon was de salarisberekening in de cao
voor werknemers van lokale overheden voornamelijk gebaseerd op de
uitgeoefende functie en toeslagen en niet op anciënniteit. Zoals de A-G mijns
inziens terecht stelt kunnen daarom – uitgaande van de equivalentiegedachte –
de overgegane werknemers niet op basis van artikel 3 lid 1 van richtlijn 77/187
(die hier van toepassing was) van de verkrijger eisen dat rekening wordt
gehouden met de totale bij de vervreemder opgebouwde anciënniteit.
In de zaak Scattolon volstaat artikel 3 lid 1 van richtlijn 77/187 evenwel niet,
omdat het geschil ziet op de wijze van salarisberekening zoals opgenomen in
elkaar opvolgende cao‘s. Aldus dient tevens aandacht te worden besteed aan
artikel 3 lid 2 van richtlijn 77/187. In het arrest Martin/SBU (HvJEG 6 november
2003, «JAR» 2003/297) heeft het HvJEG geoordeeld dat uit artikel 3 lid 2 van
richtlijn 77/187 volgt dat rechten die voortvloeien uit een cao hun gelding
verliezen op het moment dat de cao afloopt (of zoals in casu een andere cao
wordt toegepast). In het arrest Juuri/Amica (HvJEG 27 november 2008, «JAR»
2009/20) heeft het HvJEG geoordeeld dat artikel 3 lid 3 van richtlijn 2001/23
(zijnde artikel 3 lid 2 van richtlijn 77/187) de verkrijger er niet toe verplicht te
waarborgen dat de met de vervreemder overeengekomen arbeidsvoorwaarden
worden gehandhaafd tot na het tijdstip waarop de cao afloopt, ook al valt dit
tijdstip samen met dat van de overgang van onderneming. Volgens het HvJEG
zal de nationale rechter de situatie moeten beoordelen in het licht van de
uitlegging van artikel 3 lid 3 van richtlijn 2001/23.
De A-G oordeelt met inachtneming van voornoemde jurisprudentie in de zaak
Scattolon dat het in overeenstemming met artikel 3 lid 2 van richtlijn 77/187 is
214
dat op de datum van de overgang het overgegane personeel wordt onderworpen
aan de cao voor de onderwijssector en de daarin opgenomen salarisberekening,
zonder dat het overgegane personeel zich kan beroepen op de cao voor de lagere
overheden.
Het HvJEU volgt de A-G deels in diens redenering, maar gaat – mijns inziens
terecht – nog een stapje verder. Het HvJEU oordeelt dat, ook al laat richtlijn
77/187 een manoeuvreerruimte op basis waarvan de verkrijger de mogelijkheid
heeft de lonen van de overgegane werknemers zo om te vormen dat zij
aangepast zijn aan de omstandigheden van de betrokken overgang, dit niet
wegneemt dat de gekozen modaliteiten in overeenstemming moeten zijn met de
doelstelling van de richtlijn, zijnde het verhinderen dat de bij overgang van
onderneming betrokken werknemers uitsluitend ten gevolge van deze overgang
in een minder gunstige positie komen te verkeren. Volgens het HvJEU mag het
gebruikmaken van de mogelijkheid per de datum van de overgang de cao van de
overgegane werknemers te vervangen door de cao van de verkrijger dus niet als
doelstelling of tot gevolg hebben dat aan de werknemers voorwaarden worden
opgelegd die globaal minder gunstig zijn dan de voorwaarden die voor de
overgang van onderneming van toepassing waren. Dit zou er namelijk toe
kunnen leiden dat het doel van richtlijn 77/187 in sectoren die onder een cao
vallen gemakkelijk zou kunnen worden bedreigd. Volgens het HvJEU zou het in
strijd met richtlijn 77/187 zijn met de anciënniteit geen rekening te houden voor
zover dit nodig is voor de handhaving bij benadering van het salaris dat de
overgegane werknemers bij de vervreemder ontvingen. Het HvJEU laat het aan
de nationale rechter over om na te gaan of Scattolon bij de overgang een
wezenlijk salarisverlies leed.
Hier gaat het HvJEU mijns inziens wat kort door de bocht. In voornoemd arrest
Juuri/Amica stelt de A-G dat in geval van overgang op de cao van de verkrijger
na het verstrijken van de geldingsduur van de cao van de vervreemder twee
situaties mogelijk zijn:
1) Als de wijziging rechtmatig zou blijken te zijn, want in overeenstemming met
artikel 3 lid 3 van richtlijn 2001/23, is artikel 4 lid 2 van richtlijn 2001/23 van
toepassing;
2) Als de wijziging niet rechtmatig zou blijken te zijn, want in strijd met artikel 3
lid 3 van richtlijn 2001/23, zijn daaraan andere gevolgen verbonden (te bepalen
door de nationale rechtsorde).
215
Aldus moet duidelijkheid worden verschaft over de feitelijke omstandigheden
teneinde vast te stellen of de wijziging rechtmatig is geweest, welk oordeel aan
de nationale rechter moet worden gelaten.
Zonder te willen treden in de discussie omtrent de institutionele autonomie die
de nationale rechterlijke instantie toekomt geeft het HvJEU er in de zaak
Scattolon geen blijk van de rechtmatigheid van de wijziging in de zin van artikel
3 lid 2 van richtlijn 77/187 ten volle te toetsen. Het HvJEU laat de nationale
rechter slechts de vraag of sprake is van een wezenlijk salarisverlies voor het
antwoord op de rechtmatigheid van de wijziging. Mijns inziens zouden hiertoe
meerdere factoren relevant kunnen zijn, zoals het opvolgen van de cao‘s op de
datum van de overgang, het tijdsverloop en de informatie die aan de
werknemers is verstrekt en het aannemelijk maken dat vervreemder en
verkrijger zich schuldig hebben gemaakt aan wetsontduiking en daardoor regels
hebben overtreden die wijziging van arbeidsvoorwaarden bij overgang van
onderneming verbieden (hoe moeilijk dit laatste ook zal zijn). Doordat het HvJEU
zich beperkt tot wezenlijk salarisverlies als criterium waardoor de nationale
rechter zich moet laten leiden vindt mijns inziens een onvolledige toetsing van de
rechtmatigheid van de wijziging in de zin van artikel 3 lid 2 van richtlijn 77/187
plaats.
mr. I.A. Haanappel-van der Burg,
216
JAR 2008/302 Kantonrechter Amsterdam, 10-11-2008, CV 07-12343
Overgang onderneming, Arbeidsvoorwaarden kunnen niet één-op-één worden
nagekomen, Pensioen
Aflevering 2008 afl. 17
College Kantonrechter Amsterdam
Datum 10 november 2008
Rolnummer CV 07-12343
Rechter(s) Mr. Ulrici
Partijen Frederik Arends te Duiven, en 116 anderen,
eisers,
nader te noemen: de Werknemers,
gemachtigde: mr. S.A. Tan (Faasen & Partners BV),
tegen
1. de besloten vennootschap RR Donnelly Document Solutions BV te Eindhoven,
gedaagde,
verder ook te noemen: Donnelly,
gemachtigde: mr. E. de Wind,
2. de naamloze vennootschap ING Bank NV,
en
3. de vennootschap onder firma ING Personeel VOF, beide te Amsterdam,
gedaagden,
verder gezamenlijk ook te noemen: ING,
gemachtigde: mr. R.A.A. Duk.
Noot Mr. E. Knipschild
Trefwoorden Overgang onderneming, Arbeidsvoorwaarden kunnen niet één-op-
één worden nagekomen, Pensioen
Regelgeving BW Boek 6 - 248 lid 2
BW Boek 7 - 663 ; 664
217
» Samenvatting
Eisers in deze procedure – 117 werknemers – zijn tot 1 april 2007 bij ING in
dienst geweest. Per 1 april 2007 heeft ING het bedrijfsonderdeel waar zij
werkten – Document Services – overgedragen aan Astron (later: Donnelly).
Astron/Donnelly, ING en vier vakorganisaties hebben in een protocol afspraken
vastgelegd over de wijze waarop de arbeidsvoorwaarden van de werknemers na
de overgang vorm zullen krijgen. Omdat Donnelly, anders dan ING, geen
winstdelings- en optieregeling kent en geen personeelskorting op de premie van
verzekeringsproducten, hebben de werknemers ter compensatie van het
verdwijnen van deze regelingen ieder een eenmalige uitkering variërend van €
1.500,= tot € 5.000,= ontvangen. Op het vlak van pensioen is afgesproken dat
de werknemers zouden gaan deelnemen aan de bedrijfstakpensioenregeling ICK,
waarbij Donnelly is aangesloten. De werknemers hebben hiertegen
geprotesteerd. Zij vorderen een verklaring voor recht dat zij niet gebonden zijn
aan het protocol en dat Donnelly de arbeidsvoorwaarden die bij ING golden één-
op-één moet naleven. In een eerder kort geding en het hoger beroep daarvan is
een vergelijkbare eis van de werknemers afgewezen («JAR» 2007/83 en «JAR»
2007/211).
De kantonrechter stelt vast dat op grond van art. 7:663 BW álle rechten en
verplichtingen die op het moment van de overgang uit de arbeidsovereenkomst
voortvloeiden, overgaan op de verkrijger, dus ook faciliteiten. Dat betekent
echter niet dat een werknemer van de verkrijger één-op-één nakoming kan
vorderen van de overgegane arbeidsvoorwaarden. Er zijn omstandigheden
denkbaar waaronder het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar kan zijn dat een werknemer dit verlangt. In een dergelijk geval
zal de betrokken werknemer gecompenseerd moeten worden door middel van
andere gelijkwaardige aanspraken of een redelijke vergoeding. Indien de
vervreemder en de verkrijger voorafgaand aan de overname met de vakbonden
hierover afspraken hebben gemaakt, zullen deze worden betrokken bij de
beoordeling of de geboden vergoeding redelijk is. In onderhavig geval is het naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om van Donnelly te
verlangen dat zij arbeidsvoorwaarden handhaaft die zij niet kan aanbieden, zoals
de winstdelingsregeling (deelname in de winst van ING), de optieregeling (op
aandelen ING) en de korting op ING-producten. De werknemers hebben
onvoldoende onderbouwd dat de hen aangeboden compensatie onbillijk is. Zij
hebben ook geen beroep gedaan op de hardheidsclausule van het protocol.
Donnelly was gerechtigd om de werknemers op te nemen in de pensioenregeling
ICK, gelet op het bepaalde in art. 7:664 BW en op het feit dat de werknemers er
in de nieuwe regeling op vooruit gaan.
» Uitspraak
218
Verloop van de procedure
(...; red.)
Gronden van de beslissing
Feiten
1. Bij de beoordeling van het geschil gaat de kantonrechter uit van de volgende
feiten en omstandigheden:
1.1. De Werknemers zijn tot 1 april 2007 bij ING in dienst geweest. Zij hebben
werkzaamheden verricht voor het onderdeel van ING waarin activiteiten op het
gebied van mailroom, scanning, printen en envelopperen, reprografie, fulfilment
en IT-ondersteuning t.b.v. deze services, waren ondergebracht; verder ook wel
DockING of Document Services genoemd.
1.2. Bij ING kunnen werknemers rechten ontlenen aan de ―Regeling
Personeelsfaciliteiten ING Groep‖ en ―Personeelsoptie- en aandelenplannen ING
1997-2007‖; in deze regelingen is een eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen.
Daarnaast geldt voor de medewerkers de winstdelingsregeling ING.
1.3. Op 16 november 2006 hebben de besloten vennootschap Astron Document
Services (Netherlands) BV (verder: Astron), ING en vier vakorganisaties (FNV,
CNV, De Unie en BBV) het zogenoemde ―Employment Protocol Astron en ING
Groep betreffende de overgang van ING medewerkers‖ (verder: het Protocol)
gesloten. In het Protocol zijn de afspraken vastgelegd tussen ING, Astron en de
vakorganisaties over het arbeidsvoorwaardenpakket van de medewerkers van
ING, die – kort gezegd – naar Astron zouden overgaan en op wleke wijze de
arbeidsvoorwaarden van de Werknemers bij ING na de overgang naar Astron
invulling zullen krijgen.
1.4. Het Protocol is onderverdeeld in primaire en secondaire arbeidsvoorwaarden
en pensioenen. Volgens het Protocol is bij Astron een pakket arbeidsvoorwaarden
van toepassing, dat past bij de omvang, cultuur en aard van het bedrijf. Op
onderdelen wijkt dat arbeidsvoorwaardenpakket af van de geldende voorwaarden
van ING, waarvoor overgangsbeleid en nadere afspraken zijn gemaakt.
1.5. Het Protocol vermeldt daarover in de inleiding:
219
―Uitgangspunt is om de arbeidsvoorwaarden, op basis van geldende wettelijke
regelingen en mogelijkheden, bij overgang op een financieel gelijkwaardig niveau
te brengen en te baseren op één pakket van arbeidsvoorwaarden van Astron,
welke gelijkwaardig dient te zijn aan het huidige arbeidsvoorwaardenpakket van
de ING medewerkers.‖
En:
―Voor pensioenen en bedrijfsgebonden regelingen gelden aparte afspraken.‖
1.6. Het Protocol bevat in artikel 4.1 met betrekking tot pensioenen de volgende
bepaling:
―De betrokken medewerkers gaan op basis van het bepaalde in artikel 7:664 lid
1 onder a Burgerlijk Wetboek deelnemen in de (nieuwe)
Bedrijfstakpensioenregeling ICK.‖
In dat verband zal per medewerker een berekening worden gemaakt van het
toekomstige pensioenbereik in geval van pensionering bij ING en bij Donnelly en
zo daar een hiaat is, wordt voor compensatie verwezen naar het Sociaal kader
Sourcing.
1.7. Het Protocol bevat in artikel 5.6 de volgende hardheidsclausule:
―In die gevallen waarin toepassing van dit protocol zou leiden tot individueel
onbillijke situaties, kan Astron van het protocol afwijken in een voor de
medewerker gunstige zin, voor zover dit past binnen de strekking en de geest
van dit protocol.‖
1.8. Per 1 april 2007 heeft ING haar bedrijfsonderdeel DockING aan Astron
overgedragen. Het betrof een overname als bedoeld in de EG-Richtlijn 98/50 en
artikel 7:662 e.v. BW. Als gevolg van deze overname zijn ruim 700 medewerkers
van ING naar Astron overgegaan, daaronder de Werknemers.
220
1.9. Astron is op enig moment (onderdeel van) Donnelly geworden.
1.10. Er zijn verschillen tussen de arbeidsvoorwaarden van ING en Donnelly.
Ondermeer heeft Donnelly geen winstdelings- en optieregeling, kent Donnelly
geen personeelskorting op de premie van verzekeringsproducten en ING heeft
een bedrijfspensioenregeling (de ING Pensioenregeling), terwijl Donnelly is
aangesloten bij de bedrijfstakpensioenregeling ICK. In de procedure is gebracht
een ―Overzicht overeenkomsten en verschillen arbeidsvoorwaarden ING en
Astron – kwalitatieve afspraken‖ (verder ook het Overzicht).
1.11. In het kader van de overgang hebben de Werknemers ter compensatie
van het verdwijnen van (ondermeer) de winstdelingsregeling ING en de
personeelskorting bij verzekeringen, persoonlijke leningen en hypotheken, ieder
van ING een eenmalige uitkering variërend van € 1.500,= tot € 5.000,=
ontvangen.
1.12. Geen van de Werknemers heeft een beroep op de in het Protocol
voorkomende hardheidsclausule gedaan.
1.13. De Werknemers hebben Astron op 6 februari 2007 gedagvaard voor de
Voorzieningenrechter te ‘s-Hertogenbosch en gevorderd dat zij veroordeeld zou
worden om alle Werknemers afzonderlijk schriftelijk te bevestigen dat hij of zij
bij Astron in dienst zal treden met behoud van alle arbeidsvoorwaarden zoals die
bestonden ten tijde van de overgang, met inbegrip van de pensioenregeling, met
aanhangende vorderingen.
1.14. Bij vonnis in kort geding van 5 maart 2007 heeft de president van de
Rechtbank ‘s-Hertogenbosch de vordering van de Werknemers afgewezen. Het
Hof Den Bosch heeft op 17 juli 2007 in hoger beroep geoordeeld dat het slagen
van de door de Werknemers aangevoerde grieven niet konden leiden tot een
andere uitspraak dan in 1e aanleg gegeven en heeft die uitspraak bekrachtigd
onder verbetering van gronden.
1.15. De onderhavige procedure betreft de bodemzaak van de kort geding-
procedures.
221
Vordering
2. De Werknemers vorderen na de wijziging bij repliek – kort gezegd – een
verklaring voor recht dat zij niet gebonden zijn aan het Protocol, dan wel dat het
Protocol nietig is voor zover daarin afbreuk wordt gedaan aan de door de
artikelen 7:662 e.v. BW beschermde rechten van de Werknemers, met daaruit
voortvloeiende vorderingen als in het petitum sub 2 tot en met 8 omschreven;
deels op straffe van een dwangsom. Subsidiair vorderen de Werknemers
(vordering sub 10) zo dit (gedeeltelijk) geweigerd wordt, de schade te
vergoeden, op te maken middels een schadestaat procedure, een en ander met
veroordeling van gedaagden in de door de Werknemers gemaakte kosten voor
juridische bijstand, voorlopig begroot op € 100.000,=, en met veroordeling van
gedaagden in de kosten van de procedure.
3. De Werknemers hebben hun vorderingen onderbouwd als volgt.
De overgang van de Werknemers van ING naar Donnelly wordt beheerst door de
(laatstelijk gewijzigde) Richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001 (verder de EG-
Richtlijn) en de Nederlandse uitwerking daarvan in artikel 7:663 BW. Deze
regeling brengt mee dat de arbeidsvoorwaarden van de Werknemers, zoals die
bij ING bestonden ten tijde van de overgang, één-op-één op Donnelly zijn
overgegaan. Het doel van de EG-Richtlijn, zoals ook naar voren komt in de
arresten van het Europese Hof van Justitie, en de rechtszekerheid vereisen dat
alle rechten en verplichtingen zonder uitzondering overgaan, tenzij zulks
onmogelijk is.
4. Bepaalde arbeidsvoorwaarden van de Werknemers zijn echter van de
overgang uitgezonderd, terwijl de overgang daarvan misschien wel (veel) geld
kost, maar niet onmogelijk is. Tussen ING, Astron en de vakbonden zijn in het
Protocol afspraken gemaakt en is gekozen voor een goedkoper alternatief. Die
afspraken zijn nietig en de Werknemers zijn er niet aan gebonden. De
vorderingen van de Werknemers sub 1 tot en met 8 en 10 (zoals gewijzigd bij
repliek), strekken ertoe dat Donnelly alsnog alle arbeidsvoorwaarden, met
inbegrip van de ING-CAO, de ING Pensioenregeling, de personeelskortingen en
het Sociaal Plan van ING, aan de Werknemers aanbiedt.
5. De Werknemers vorderen voorts dat, indien de vorderingen 1 tot en met 8 en
10 worden geweigerd (derhalve subsidiair), gedaagden worden veroordeeld de
door de Werknemers als gevolg van de inbreuk op hun rechten geleden en nog te
222
leiden schade volledig te vergoeden. Middels een schadestaat procedure kan dan
de schade worden vast gesteld; daarop ziet dus vordering sub 9 van de
Werknemers.
6. De Werknemers voeren bij dit alles aan dat door gedaagden met name als
tertiaire of faciliteiten aangeduide arbeidsvoorwaarden – ook wel
bedrijfsgebonden voorwaarden of bedrijfsregelingen genoemd en verder als
zodanig aangeduid – en de pensioenregeling ING van de overgang zijn
uitgezonderd. De Werknemers erkennen dat Donnelly niet in staat is om alle
bedrijfsregelingen één-op-één aan te bieden, dat is bijvoorbeeld bij de
aandelenoptieregeling niet mogelijk, maar andere lenen zich wel voor
overdracht, zoals de winstdelingsregeling ING en de personeelskorting op door
ING gevoerde bank- en verzekeringsproducten. Het kost allemaal wel (meer)
geld, maar onmogelijk is het niet. Ook de pensioenaanspraken behoren mee over
te gaan.
7. Met betrekking tot de bedrijfsregelingen wordt voorts aangevoerd, dat het
verlies hiervan ten onrechte niet gecompenseerd is door een volledige
vergoeding van de schade, maar door de waarde van deze arbeidsvoorwaarden
te herleiden tot een nominaal jaarbedrag, en dit jaarbedrag vermenigvuldigd met
3 vervolgens als afkoopsom aan de Werknemers uit te keren. Deze eenmalige
compensatie is vastgesteld naar rato van de duur van het dienstverband en niet
naar rato van de grootte van het nadeel. Daarmee kan het dus geen volledige
vergoeding zijn van het door de Werknemers geleden nadeel.
8. Doordat de Werknemers bestaan uit een groep van 117 werknemers, is het
bezwaarlijk om voor iedere werknemer afzonderlijk de omvang van de door hem
of haar geleden en nog te lijden schade toe te lichten. Dat is ook niet nodig.
Indien gedaagden alsnog de gelijkwaardigheid garanderen en verder toestaan
dat de Werknemers deze gelijkwaardigheid door een door hen aan te wijzen
externe beloningsdeskundige laten toetsen en de conclusies en adviezen van
deze deskundige om de (eventuele) ongelijkheid op te heffen overnemen, dan
vervalt daarmee het materiële belang van de Werknemers bij deze zaak.
9. Met betrekking tot de ING Pensioenregeling stellen de Werknemers nog, dat
het Protocol volstaat met de voorziening dat Donnelly, te rekenen vanaf 1 april
2007, een eventueel lager ―pensioenbereik‖ op de pensioendatum door ING ―zo
veel mogelijk‖ compenseert. Gelet op het bepaalde in artikel 7:664 BW heeft de
verkrijger niet de verplichting, maar slechts het recht om zijn eigen
pensioenregeling toe te passen. Donnelly – toen nog Astron geheten – heeft pas
223
kort voor de overname een handvol medewerkers in dienst genomen, om zich
vervolgens op artikel 7:664 BW te beroepen. Dit is in strijd met de geest van
artikel 7:663 BW en valt te kwalificeren als misbruik van recht en verdraagt zich
niet met de eisen van redelijkheid en billijkheid en goed werkgeverschap.
10. Tot slot vorderen de Werknemers aldus (sub 11) dat gedaagden veroordeeld
worden tot betaling van een voorschot op de juridische kosten van de
Werknemers, tot een bedrag van € 100.000,=. De Werknemers betogen dat dit
bijkomende kosten zijn, als bedoeld in artikel 7:654 BW, gemaakt in het kader
van een wijziging van de arbeidsovereenkomst, als gevolg van de overgang. Die
behoren door gedaagden te worden vergoed. Bij pleidooi is door de Werknemers
een overzicht van de reeds in rekening gebrachte kosten ingebracht.
Verweer
11. De gedaagden verweren zich, mede namens elkaar, tegen de vorderingen en
voeren – kort gezegd – aan dat er weliswaar sprake is van een overname als
bedoeld in artikel 7:662 BW, maar dat betekent niet dat alle bedrijfsregelingen
één-op-één overgenomen moeten worden; een dergelijke algemeenheid is
onaanvaardbaar. De vorderingen van de Werknemers zijn daarmee in hun
algemeenheid te vaag om te worden toegewezen.
12. Het is praktisch onuitvoerbaar en onwenselijk dat een verkrijger verplicht is
koste wat kost hetzelfde arbeidsvoorwaardenpakket als de vervreemder te
handhaven. Het door ING en Donnelly aangeboden arbeidsvoorwaardenpakket is
tenminste gelijkwaardig te achten. Gedaagden pleiten er daarom voor de EG-
Richtlijn en in vervolg daarop artikel 7:663 BW zo uit te leggen dat de verkrijger
verplicht is minimaal een in waarde gelijk arbeidsvoorwaardenpakket aan de
overgegane werknemers aan te bieden, met dien verstande dat waar de
verkrijger zonder veel problemen dezelfde arbeidsvoorwaarden kan aanbieden –
zoals voor het salaris en dergelijke zal gelden – hij dit ook moet doen.
13. Er dient volgens gedaagden bij dit alles een onderscheid te worden gemaakt
tussen arbeidsvoorwaarden die mee overgaan, bedrijfsregelingen die niet mee
overgaan omdat dat eenvoudigweg niet kan of mag maar die wel gecompenseerd
moeten worden, én faciliteiten die niet mee overgaan en waarvoor de werknemer
niet gecompenseerd hoeft te worden omdat de vervreemder deze eenvoudig kan
stopzetten. Waar de vervreemder het recht had om een faciliteit in te trekken,
224
heeft de verkrijger dat ook. In dit verband spelen de redelijkheid en billijkheid
een rol.
14. Ten aanzien van arbeidsvoorwaarden die de verkrijger niet kan aanbieden,
zal dit er in de praktijk op neerkomen dat de werknemer ter compensatie een
bedrag ineens wordt gegeven, dan wel dat hem in zijn
arbeidsvoorwaardenpakket op andere wijze compensatie wordt geboden.
Gedaagden verwijzen ter onderbouwing van hun betoog naar mr. R.M. Beltzer,
Overgang van onderneming in de publieke en private sector (Kluwer 2008, 2e
druk).
15. Uit het Overzicht blijkt dat op de overgrote meerderheid van de relevante
punten de arbeidsvoorwaarden voor en na de overgang identiek zijn en voor het
overige – daar waar aldus overname van de arbeidsvoorwaarden simpelweg niet
kon, mocht of hoefde te geschieden – het verlies daarvan door toepassing van
het Protocol ruimschoots is gecompenseerd. Het verloren voordeel is
gecompenseerd door één bedrag, berekend op basis van leeftijd en anciënniteit;
niet op basis van het genoten voordeel van de werknemer. Om redenen van
privacy is niet na te gaan in welke mate een bepaalde werknemer bij ING
voordeel van de bedrijfsregelingen genoot.
16. Bovendien verschillen de arbeidsvoorwaarden van de Werknemers onderling
bij ING en bij Donnelly nogal; ook de compensatie is verschillend. Het is in zijn
algemeenheid niet aannemelijk dat door de Werknemers daadwerkelijk schade is
geleden, zeker niet schade die de verstrekte compensatie van het Protocol
overtreft. Per persoon is dat ook niet aannemelijk; tekenend is dat geen van de
Werknemers een beroep op de hardheidsclausule heeft gedaan.
17. Ten aanzien van de vordering van de Werknemers met betrekking tot de
ING Pensioenregeling – door gedaagden gelezen als een vordering tot een
voortgezette deelname – stellen gedaagden nog dat de Werknemers geen belang
hebben bij hun vordering. De Werknemers ondervinden geen enkel nadeel van
het feit dat Donnelly hen als deelnemers in de Pensioenregeling ICK heeft
opgenomen. Onderzoek heeft namelijk uitgewezen dat 75% van de bij de
overgang betrokken werknemers er voor wat betreft pensioen op vooruit gaat en
dat voor de overige 25% compensatie via het Protocol (en het Sociaal Kader
Sourcing) plaatsvindt. De Werknemers zijn feitelijk zelfs beter af.
225
18. Gedaagden wijzen daarbij op artikel 7:664 lid 1 sub a BW. Bij de toepassing
van dat artikel is het irrelevant of de verkrijger sinds langere of kortere tijd een
onderneming in Nederland drijft of dat de pensioenregelingen qua inhoud
verschillen. Het enkele feit dat Donnelly nog niet zo lang in Nederland actief is,
betekent niet dat er sprake is van misbruik van recht. Op 1 april 2007, de datum
van overgang, had Donnelly 7 werknemers in dienst en de overgenomen
Werknemers hebben dezelfde pensioentoezegging gekregen als deze
werknemers, te weten deelname aan de Pensioenregeling ICK. Dat valt binnen
de wettelijk gegeven uitzondering, zelfs als de nieuwe regeling slechter zou zijn
dan de regeling die voor de Werknemers gold vóór de overgang; hetgeen
overigens niet het geval is.
19. Met betrekking tot de gevorderde kosten betogen gedaagden dat deze niet
vallen onder de werking van artikel 7:654 BW. Dat artikel betreft louter de
kosten van het opmaken van de overeenkomst en daarvan is hier geen sprake.
Wat de Werknemers eigenlijk vorderen zijn de gerechtelijke kosten en daarin
voorziet het liquidatietarief en de Wet Tarieven Burgerlijke zaken.
Beoordeling
20. Los van de wijze waarop de vorderingen van de Werknemers zijn
geformuleerd, ziet het geschil (vgl ook Hof ‘s-Hertogenbosch 17 juli 2007, JAR
2007, 211) in haar kern op de vraag of de bedrijfsregelingen ING (waaronder
dus met name de winstdelingsregeling ING, de personeelskortingen en de
optieregeling) en de Pensioenregeling ING, als gevolg van de overgang van het
ondernemingsonderdeel naar Donnelly deel zijn gaan uitmaken van de
verplichtingen van Donnelly jegens de Werknemers, die bij de overgang
betrokken zijn of dat, zoals gedaagden hebben betoogd, bepaalde
bedrijfsregelingen, die eigenlijk faciliteiten zijn en die eenzijdig door de
vervreemder kunnen worden ingetrokken, van die overgang zijn uitgezonderd.
21. Overwogen wordt dat ingevolge het bepaalde in de EG-Richtlijn, in de
Nederlandse wetgeving in essentie neergelegd in artikel 7:663 BW, álle rechten
en verplichtingen, die op het tijdstip van overgang voor de werkgever
voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst, van rechtswege overgaan op de
verkrijger. Daaronder dus ook de zogenoemde faciliteiten, die op het moment
van overgang voor de Werknemers bestonden en feitelijk niet door ING
(eenzijdig) waren ingetrokken.
226
Van dat beginsel kan, mede in het licht van HvJ 10 februari 1988, NJ 1990/423
(―Daddy‘s Dance Hall‖) en HvJ 25 juli 1991, NJ 1994/168 (―d‘Urso‖), niet worden
afgeweken, ook al hebben de vakorganisaties daarmee (vooraf) ingestemd.
22. Dit betekent echter niet, dat een werknemer van de verkrijger één-op-één
nakoming kan vorderen van de aldus overgegane arbeidsvoorwaarden. Er zijn
omstandigheden denkbaar waaronder het naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar kan zijn dat een werknemer met een beroep op artikel
7:663 BW verlangt dat alle door de vervreemder gehanteerde
arbeidsvoorwaarden onverkort worden gehandhaafd. Aan die beoordeling moeten
wel hoge eisen worden gesteld en dient te geschieden binnen het kader van een
feitelijke onmogelijkheid voor de verkrijger een bepaalde arbeidsvoorwaarde aan
te bieden of de disproportionele kosten die voor de verkrijger met de nakoming
gemoeid zouden zijn.
Of de betreffende arbeidsvoorwaarde wel mee overgaat maar er na de overgang
geen nakoming van gevorderd kan worden óf niet mee overgaat, is in zoverre
niet relevant dat het voor de betrokken werknemer hetzelfde gevolg heeft; hij
verliest zijn aanspraak op de arbeidsvoorwaarde.
23. Nu de EG-Richtlijn en artikel 7:663 BW ten doel hebben dat werknemers na
en door de overgang niet slechter af zijn, zal het verlies van een aanspraak op
redelijke wijze gecompenseerd moeten worden. Die compensatie zal dienen te
geschieden door middel van andere gelijkwaardige aanspraken of door middel
van een redelijke vergoeding, die in verhouding. Indien door de vervreemder en
de verkrijger voorafgaand aan de overname met de vakorganisaties over het
compenseren van te verliezen arbeidsvoorwaarden overleg is gevoerd en tot
bepaalde afspraken is gekomen (zoals in casu bij het Protocol), zal de uitkomst
van dat overleg betrokken worden bij de beoordeling of de geboden vergoeding
redelijk is. Zoals ook het gehele pakket van arbeidsvoorwaarden, waar de
werknemer bij de verkrijger recht op krijgt, en alle overige feiten en
omstandigheden een rol spelen.
Niet relevant is overigens wie de vergoeding betaalt; de vervreemder of de
verkrijger.
24. Dit alles betekent dat de vorderingen sub 1 tot en met 8 en 10, zoals
gewijzigd bij repliek, in hun algemeenheid niet voor toewijzing in aanmerking
komen. Per arbeidsvoorwaarde zal beoordeeld moeten worden of het naar
227
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat van Donnelly
gevergd wordt dat een bepaalde arbeidsvoorwaarde voor de Werknemers
gehandhaafd blijft en zo ja, of het verlies van de arbeidsvoorwaarde mede in het
licht van de reeds door ING uitgekeerde compensatie, de Werknemers ten
opzichte van Donnelly recht geeft op een (verdere) vergoeding en dus of een
deel van de vorderingen (namelijk met betrekking tot het verlies van een
specifieke arbeidsvoorwaarde) al dan niet gegrond is.
25. Voor wat betreft vordering 2 (met betrekking tot de ING CAO) geldt daarbij
nog dat daarvoor artikel 14a van de Wet op de collectieve
arbeidsovereenkomsten (WCAO) een eigen regeling geeft. Er is onvoldoende
gesteld om te oordelen dat Donnelly die wettelijke verplichting niet nakomt of is
nagekomen, zodanig dat de verklaring voor recht als onder 2 gevorderd zou
moeten worden toegewezen.
26. Het valt buiten de reikwijdte van het geschil om te beoordelen of alle niet
nader benoemde arbeidsvoorwaarden, die ten tijde van de overgang voor de
Werknemers bij ING golden, door Donnelly (ten onrechte niet) gehandhaafd zijn.
Uit de dagvaarding en de conclusie van repliek heeft de kantonrechter aldus
gedestilleerd dat het in de kern gaat om het verlies van aanspraken uit hoofde
van de eerder bedoelde bedrijfsregelingen, het sociaal plan ING en de ING
pensioenregeling.
27. De bedrijfsregelingen
De kantonrechter begrijpt uit de (veelheid van) stukken dat het hier gaat om de
winstdelingsregeling (deelname in de winst van ING), de optieregeling (op
aandelen ING) en de door ING in de markt gevoerde financiële producten
waarvan de medewerkers in de gelegenheid worden gesteld deze met korting af
te nemen.
Donnelly heeft zelf geen winstdelingsregeling (als bij ING) of optieregeling en
kan deze laatste als besloten vennootschap niet aanbieden; zij voert voorts de
betreffende financiële producten niet. Het is voor haar dus feitelijk onmogelijk
deze arbeidsvoorwaarden aan te bieden en dan is het naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar om van Donnelly te verlangen deze
arbeidsvoorwaarden te handhaven.
228
28. Beoordeeld moet vervolgens worden of het verlies van deze
arbeidsvoorwaarden door ING en Donnelly afdoende is gecompenseerd. ING
heeft ter zake van het verlies van de deze arbeidsvoorwaarden aan de
Werknemers een uitkering verstrekt, die afhankelijk is gemaakt van het aantal
dienstjaren van de betrokken medewerker, met een minimum en een maximum
bedrag. Met betrekking tot de optieregeling is ook nog apart een
optievervalbeding van 1 jaar en een afkoopbedrag toegekend.
Er is door de Werknemers onvoldoende gesteld waaruit zou kunnen volgen dat
deze vergoeding voor één of voor alle Werknemers de geleden schade
onvoldoende zou dekken of in een specifiek geval onredelijk is geweest. Er is ook
geen beroep op de hardheidsclausule gedaan.
De vordering van de Werknemers op dit punt zal derhalve worden afgewezen.
29. Het sociaal plan ING
Het sociaal plan ING is geen CAO. Het geeft de regeling, waaronder boventallige
medewerkers bij ING intern worden herplaatst. Inherent aan de situatie is dat
Donnelly er niet voor kan zorgdragen dat de Werknemers ―voorrangskandidaat
worden bij de invulling van vacatures binnen ING‖ of kan zorgen voor
―herplaatsing van eventuele boventallige medewerkers bij ING‖. Echter, niet
voldoende concreet is gesteld dat de Werknemers door het verlies van
aanspraken uit het sociaal plan schade hebben geleden, die door Donnelly
vergoed dient te worden. Ook zonder sociaal plan dient Donnelly immers, indien
één van haar werknemers boventallig wordt, waar mogelijk te zorgen voor
herplaatsing binnen haar bedrijf.
30. ING Pensioenregeling
Voor wat de pensioenregeling betreft wordt overwogen dat artikel 7:664 een,
door de EG- Richtlijn toegestane uitzondering geeft op het beginsel van artikel
7:663 BW, waarbij onder bepaalde voorwaarden uit de arbeidsovereenkomst
voortvloeiende rechten en verplichtingen omtrent pensioen niet mee overgaan.
Er zijn gevallen denkbaar waarin geconcludeerd moet worden dat het beroep van
de verkrijger op de uitzondering van artikel 7:664 BW misbruik van recht als
bedoeld in artikel 3:13 BW of strijd met goed werkgeverschap ex artikel 7:611
229
BW oplevert. Daarvoor is echter wel meer vereist dan het enkele feit dat eerst
kort voor de overgang de verkrijger werknemers in dienst heeft genomen of dat
de pensioenregeling van de verkrijger mogelijk slechter is dan die van de
vervreemder, zoals de Werknemers hebben gesteld. Meer is door de Werknemers
hierover niet gesteld.
31. Nu bovendien ook niet is gebleken dat de Werknemers door de overgang
pensioenrechten zijn misgelopen en Donnelly en ING voor alle Werknemers
individuele berekeningen hebben opgesteld, waaruit volgt dat de Werknemers,
zeker met toepassing van het Protocol en het Sociaal kader Sourcing, zelfs beter
af zijn onder de Pensioenregeling ICK, zal de vordering van de Werknemers op
dit punt eveneens worden afgewezen.
32. Resteert de vraag of de vordering van de Werknemers op het punt van de
kosten – zoals verwoord in de conclusie van repliek onder 11 – toegewezen moet
worden. Die vraag wordt negatief beantwoord. Hoewel de kantonrechter uit het
overgelegde kostenoverzicht begrijpt dat met de belangenbehartiging van de
Werknemers aanzienlijke kosten gemoeid zijn, zijn de gevorderde kosten niet
aan te merken als kosten als bedoeld in artikel 7:654 BW en is er geen grond om
buiten de reikwijdte van art 237 Rv kosten tot het gevorderde bedrag toe te
wijzen.
33. Wel acht de kantonrechter termen aanwezig om de kosten tussen partijen te
compenseren in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt.
34. Dit alles betekent dat de vordering van de Werknemers wordt afgewezen.
Beslissing
De kantonrechter:
I. wijst de vordering af;
II. bepaalt dat de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd in dier
voege dat ieder de eigen kosten draagt.
» Noot
1. Overgang van onderneming
230
Oprekken begrip overgang van onderneming
Het afgelopen halfjaar zijn weer veel uitspraken gepubliceerd over de vraag of
sprake was van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW,
gebaseerd op de Richtlijn inzake behoud van rechten bij overgang van
onderneming (hierna: de Richtlijn). Door de casuïstische jurisprudentie is deze
vraag niet altijd eenvoudig te beantwoorden. Bij elke overname, elk besluit
waarbij een subsidie wordt ingetrokken en aan een andere onderneming wordt
toegekend, elke wijziging van dienstverlener en elke heraanbesteding moet
worden beoordeeld of de werknemers van de ene partij van rechtswege
overgaan naar de andere partij. Dit roept de vraag op of het begrip overgang van
onderneming niet te ruim wordt uitgelegd. In de uitspraak van de kantonrechter
Helmond van 5 november 2008 (JAR 2009/7) ging het om de parkeergarage van
de gemeente Helmond. De gemeente had het beheer van de parkeergarage in
2001 uitbesteed aan EBN. In 2008 besloot de gemeente het beheer voortaan aan
Interparking te gunnen. Is sprake van een overgang van onderneming? De
kantonrechter vond van niet nu het in dit geval om niet meer ging dan om een
klant die van dienstenleverancier wisselde. De toepassing van artikel 7:662 BW
zou te veel worden uitgebreid indien een dergelijk geval daaronder zou worden
gebracht, aldus de kantonrechter. De kantonrechter lijkt in zijn uitspraak naar
deze conclusie toe te redeneren. De motivering is echter niet geheel juist. Zo
overweegt de kantonrechter dat alle materiële activa van de parkeergarage in
eigendom toebehoren aan de gemeente Helmond, zodat geen sprake is van een
relevante overdracht van materiële activa. Het Europese Hof van Justitie heeft
immers in het Sodexo-arrest reeds bepaald dat niet relevant is of de eigendom
van de materiële activa wordt overgedragen (JAR 2003/298).
Beïnvloeden omstandigheden om richtlijn te omzeilen
Omdat het vraagstuk overgang van onderneming regelmatig een rol speelt bij
allerhande reguliere ondernemingsbesluiten is men in de praktijk gaan bekijken
hoe de omstandigheden die leiden tot een overgang van onderneming kunnen
worden beïnvloed. Het is bijvoorbeeld vaste rechtspraak dat in een
arbeidsintensieve sector relevant is hoeveel werknemers qua aantal en
deskundigheid daadwerkelijk bij de vervreemder in dienst treden (onder meer
JAR 1997/91). Gaat een wezenlijk deel van het personeel over, dan is sprake van
een overgang van onderneming. De verkrijger kan de overgang van
onderneming derhalve beïnvloeden en zelfs tegenhouden door slechts selectief
de werknemers van de vervreemder een arbeidsovereenkomst aan te bieden.
Dat rechters kritisch zijn in dit opzicht, blijkt uit de uitspraak van de
Kantonrechter Utrecht 22 oktober 2008 (JAR 2008/287). Daarin ging het om het
231
volgende. Bedrijf B exploiteerde sinds lange tijd in het Deventer Ziekenhuis het
bezoekersrestaurant en de winkel. Toen het ziekenhuis besloot te verhuizen,
werd de huurovereenkomst met bedrijf B opgezegd en werd een samenwerking
aangegaan met Sodexo. Tot 31 augustus 2008 deed bedrijf B de exploitatie in
het oude gebouw en per 1 augustus 2008 deed Sodexo de exploitatie in het
nieuwe gebouw. De vraag was aan de orde of sprake was van een overgang van
onderneming. De kantonrechter oordeelde dat deze vraag moest worden
beantwoord aan de hand van de feitelijke kenmerken van de transactie. Dit
bracht mee, aldus de kantonrechter, dat in beginsel geen betekenis toekwam aan
hypothetische omstandigheden, dus aan omstandigheden die zich niet
daadwerkelijk hadden voorgedaan. Wel dienden in een geval als het
onderhavige, waarin in de loop van de transactie partijen aan hun overeenkomst
een andere inhoud of uitvoering hadden gegeven dan aanvankelijk de bedoeling
was, de aldus gewijzigde feitelijke omstandigheden mede te worden beoordeeld
in het licht van wat partijen aanvankelijk voor ogen had gestaan. Partijen hadden
eerst afgesproken dat Sodexo de voorraad en inventaris van bedrijf B zouden
overnemen, maar zijn hierop teruggekomen nadat de CWI in het kader van een
ontslagprocedure voor de medewerkers hierover vragen stelde. De kantonrechter
oordeelde dat, gezien het dwingendrechtelijke karakter van de wettelijke regeling
bij overgang van onderneming, ertegen gewaakt moet worden dat partijen aan
de gevolgen van de regeling kunnen ontkomen, enkel omdat zij die gevolgen niet
wensen. De kantonrechter liet bij de weging van de relevante factoren
vervolgens het feit dat geen activa was overgenomen buiten beschouwing en
concludeerde dat sprake was van een overgang van onderneming.
Anders organiseren van werkzaamheden
Hof Den Haag (JAR 2008/222) moest oordelen of sprake was van een overgang
van onderneming tussen Hollandse Beton Groep N.V. (HBG) en Getronics
Infrastructures Solutions B.V. Tussen deze vennootschappen gold een
overeenkomst inzake het laten uitvoeren van een aantal ICT-services. In de
overeenkomst was opgenomen dat sprake was van een overgang van
onderneming. Omdat de werkzaamheden bij Getronics echter anders werden
georganiseerd dan bij HBG, bood Getronics de werkneemster een andere positie
aan. De werkneemster vorderde daarop een verklaring voor recht dat geen
sprake was van een overgang van onderneming en dat zij in dienst was gebleven
van HBG. De kantonrechter te Den Haag wees de vordering af, waarna de
werkneemster in hoger beroep ging. Het hof oordeelde dat, wil er sprake zijn van
een overgang van onderneming, de identiteit van de betrokken eenheid na de
overgang bewaard moet zijn gebleven, wat met name kan blijken uit het feit dat
de exploitatie ervan in feite wordt voortgezet of hervat. Nog daargelaten of hier
sprake was van een arbeidsintensieve sector, was naar het oordeel van het hof
geen sprake van behoud van identiteit bij de overgang. Door de werkgever was
232
onomwonden gesteld dat de overgedragen werkzaamheden bij de overdracht
door Getronics op een andere organisatorische wijze waren ondergebracht bij
reeds bij Getronics in dienst zijnde werknemers. Er was dan ook geen sprake van
een overgang van onderneming en de arbeidsovereenkomst van de
werkneemster was niet van rechtswege geëindigd. Het door partijen willen
bepalen van de rechtsgevolgen van een overname door in het contract te
bepalen dat sprake is van een overgang van onderneming beïnvloedt uiteraard
niet de feitelijke situatie en zal hoogstens een argument kunnen zijn dat partijen
bedoeld hebben om de omstandigheden aldus vorm te geven dat sprake is van
een overgang van onderneming. Het laat echter onverlet het recht van de
werknemer om te protesteren, zoals in deze uitspraak genoegzaam blijkt.
Personeel niet in dienst van verkrijger
Artikel 7:663 BW bepaalt dat door de overgang van onderneming de rechten en
verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming
voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame
werknemer van rechtswege overgaan. Met andere woorden, de werknemer dient
in dienst te zijn van de vervreemder. Indien de werknemer derhalve niet in
dienst is van de vervreemder, maar van een personeelsvennootschap en de
activiteiten zijn ondergebracht in een andere vennootschap, dan is artikel 7:662
e.v. BW niet van toepassing. In de zaak Heidemij uit 1982 werd dit voor het
eerst uitgemaakt en dit is sindsdien de heersende leer in de jurisprudentie, zoals
bijvoorbeeld blijkt uit de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam (JAR 2000/134).
In twee recentere uitspraken van de Rechtbank Rotterdam ging het om een
werknemer die bij DHB Bank N.V. in dienst was getreden, maar bij DHB
Hypotheken B.V. was gedetacheerd. Nadat DHB Hypotheken haar
verzekeringsportefeuille had overgedragen aan een derde, meldde DHB Bank de
werknemer officieel uit dienst. De werknemer stelde dat geen sprake was van
een overgang van onderneming en vorderde in kort geding tewerkstelling en
doorbetaling van zijn salaris. De voorzieningenrechter te Rotterdam gaf de
werknemer gelijk en oordeelde dat de werknemer in dienst was gebleven van
DHB Bank (JAR 2007/274). In de bodemprocedure werd dit oordeel bevestigd
(JAR 2008/212). De kantonrechter overwoog dat de wetgever in Nederland
ervoor heeft gekozen om de richtlijn alleen voor werknemers met een
arbeidsovereenkomst met de vervreemder te laten gelden. Slechts de
werknemers die formeel bij de vervreemder in dienst zijn, gaan over naar de
verkrijger. Nu geen arbeidsovereenkomst bestond tussen de werknemer en de
vervreemder, was geen sprake van een overgang van onderneming. De
kantonrechter te Utrecht doorbrak de heersende lijn (JAR 2006/80). Hij was van
oordeel dat een werknemer die geruime tijd bepaalde werkzaamheden bij een
materiële werkgever verricht, die deel uitmaakt van het concern waarin ook de
formele en verder activiteitenloze werkgever zich ophoudt, zich kan beroepen op
233
de bescherming van de Richtlijn. Het ging hier om de personeelsvennootschap
van Heineken, die personeel detacheerde bij de werkmaatschappijen. Een van de
werkmaatschappijen droeg haar activiteiten over aan een derde, Albron Catering
B.V. Albron bood de werknemers een arbeidsovereenkomst aan met nieuwe
arbeidsvoorwaarden. De werknemers van Heineken vorderden een verklaring
voor recht dat sprake was van een overgang van onderneming en dat zij
derhalve recht hielden op hun oude arbeidsvoorwaarden bij Heineken. De
voorzieningenrechter te Den Haag gaf de werknemers gelijk (JAR 2005/63). De
kantonrechter te Utrecht in de bodemprocedure niet. De werknemers zijn van
deze uitspraak in hoger beroep gegaan. Het Hof Amsterdam heeft vervolgens
geoordeeld dat de juiste uitleg van de Richtlijn, in aanmerking nemend het doel
van de Richtlijn – de bescherming van werknemers bij verandering van
ondernemer en in het bijzonder het veiligstellen van het behoud van hun rechten
–, niet buiten iedere twijfel was zodat grond bestond om een prejudiciële vraag
te stellen aan het Europese Hof (JAR 2008/218), te weten: ―Moet Richtlijn
2001/23/EG aldus worden uitgelegd dat van de in artikel 3 lid 1 eerste volzin
bedoelde overgang van rechten en verplichtingen op de verkrijger uitsluitend
sprake is indien de vervreemder van de over te dragen onderneming ook de
werkgever is van de betrokken werknemers of brengt de door de richtlijn
beoogde bescherming van werknemers mee dat bij overgang van een
onderneming van de tot een concern behorende werkmaatschappij de rechten en
verplichtingen ten opzichte van de ten behoeve van deze onderneming werkzame
werknemers op de verkrijger overgaan óók in een situatie waarbij al het binnen
het concern werkzame personeel in dienst is van een (eveneens tot dat concern
behorende) personeelsvennootschap die fungeert als centrale werkgeefster en
waarbij geen enkele werkmaatschappij personeel in dienst heeft?‖ De partijen
zijn nog in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de prejudiciële vraag.
Hopelijk zullen partijen de vraag uitbreiden zodat in de discussie kan worden
meegenomen hoe om te gaan met permanente detachering in concernverband
en overgang van onderneming. De prejudiciële vraag die in concept in het arrest
staat vermeld, gaat de praktijk daarmee niet verder helpen nu zij te specifiek op
de Albron-casus is toegespitst.
Wijzigen arbeidsvoorwaarden na overgang van onderneming
Het is niet toegestaan om de arbeidsvoorwaarden wegens een overgang van
onderneming te wijzigen, ook niet met toestemming van de werknemer. Dit is
slechts anders indien de verkrijger de arbeidsvoorwaarden niet kan nakomen. Er
zijn omstandigheden denkbaar waaronder het naar maatstaven van redelijkheid
en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn dat een werknemer nakoming van zijn
oude arbeidsvoorwaarden verlangt, aldus de Kantonrechter Amsterdam (JAR
2008/302). In een dergelijk geval zal de betrokken werknemer gecompenseerd
moeten worden door middel van andere gelijkwaardige aanspraken of een
234
redelijke vergoeding. In deze uitspraak ging het om een groep werknemers van
ING. Per 1 april 2007 had ING het bedrijfsonderdeel waar zij werkten
overgedragen aan Astron. Tussen partijen en de vakbonden waren afspraken
gemaakt over de wijze waarop de arbeidsvoorwaarden van de werknemers na de
overgang vorm zouden krijgen. Omdat Astron, anders dan ING, geen
winstdelings- en optieregeling kende en geen personeelskorting op de premie
van de verzekeringsproducten, had zij de werknemers een compensatie
geboden. Voorts was de werknemers aangeboden om deel te nemen aan de ICK-
pensioenregeling. De werknemers protesteerden en vorderden een verklaring
voor recht dat zij niet gebonden waren aan de gemaakte afspraken. In kort
geding zijn deze vorderingen in eerste aanleg en hoger beroep afgewezen (JAR
2007/83 en JAR 2007/211 zie ook R.M. Beltzer in JAR Verklaard 2008-1). In JAR
2008/302 is dat dus ook in de bodemprocedure gebeurd..
Overgang van onderneming en de toepasselijke CAO
Ook de rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang
voortvloeien uit de cao waaraan de vervreemder is gebonden, gaan van
rechtswege mee over bij overgang van onderneming, aldus artikel 14a Wet op de
CAO. Ook deze bepaling is van dwingend recht, net zoals artikel 7:662 e.v. BW,
zodat er niet van mag worden afgeweken. Nadat de schoonmaakwerkzaamheden
van het UWV waren overgegaan naar ISS, bleef de ondernemings-CAO van het
UWV dan ook van toepassing op de werknemers, ongeacht een andersluidende
bepaling in de arbeidsovereenkomst, aldus de Kantonrechter Utrecht (JAR
2008/215). Hoewel ISS na expiratie van de UWV-CAO haar eigen cao mocht
toepassen, kon de werknemer zich vanwege de nawerking van de UWV-CAO
blijven beroepen op deze cao. De kantonrechter verwees onder meer naar het
arrest van de Hoge Raad inzake de Stichting Rode Kruis Ziekenhuis (JAR
2003/38). In dit arrest ging het over de vraag of de Hoogovens-CAO na de
overgang van onderneming bleef gelden, ook nadat deze was geëxpireerd, of dat
de nieuwe werkgever na de overgang de Ziekenhuis-CAO mocht toepassen,
welke cao op hem van toepassing was. Het antwoord luidde dat de Hoogovens-
CAO bleef gelden, omdat de werknemer geen lid was van de vakbond die partij
was bij de Ziekenhuis-CAO. Slechts in de periode dat de Ziekenhuis-CAO
algemeen verbindend werd verklaard, zette deze cao de bepalingen uit de
Hoogovens-CAO opzij. Ook wees de Kantonrechter Utrecht op de uitspraak van
het Europese Hof van Justitie (JAR 2006/83) waarin werd geoordeeld dat een
verkrijger niet gebonden is aan na de overgang van onderneming tot stand
gekomen cao‘s. De arbeidsvoorwaarden in de cao worden als het ware bevroren.
Een werknemer dient derhalve, indien hij vasthoudt aan de toepasselijkheid van
de cao die gold bij zijn oude werkgever, wel afstand doen van eventuele
verbeteringen van arbeidsvoorwaarden in opvolgende cao‘s. Dit gold ook voor de
werknemer in de uitspraak van de Kantonrechter Utrecht. De Kantonrechter
235
Utrecht concludeerde dat de werknemer op ieder tijdstip zou kunnen opteren
voor toepassing van de schoonmaak-CAO van ISS in plaats van de UWV-CAO.
2. Medezeggenschap
Het recht op informatie
De ondernemingsraad (OR) heeft om zijn taken te kunnen verrichten recht op
informatie van de ondernemer. De ondernemer dient de OR ongevraagd te
informeren over tal van zaken de onderneming betreffende. Op grond van artikel
31 WOR is de ondernemer voorts verplicht desgevraagd aan de OR tijdig alle
inlichtingen en gegevens te verstrekken die hij voor de vervulling van zijn taak
redelijkerwijze nodig heeft. De OR zal concreet moeten aangeven waarvoor hij de
gevraagde informatie wenst. De OR kan bijvoorbeeld geen recht doen gelden op
alle gegevens die ten behoeve van het management worden geproduceerd (JAR
1996/4). De Ondernemingskamer diende op 5 december 2008 te oordelen over
een adviesaanvraag op hoofdlijnen (JAR 2009/51). Hoewel al lange tijd
gesprekken gaande waren tussen de OR en de ondernemer over een
voorgenomen fusie, weigerde de ondernemer de OR de gevraagde informatie te
verschaffen. De OR had de ondernemer zowel voorafgaande aan de
adviesaanvraag en na ontvangst van de adviesaanvraag om aanvullende
informatie gevraagd, maar had deze niet gekregen. De ondernemer nam voorts
het besluit om te fuseren zonder het advies van de OR te hebben ontvangen. De
OR ging daarvan in beroep. De Ondernemingskamer was van oordeel dat de
informatieverschaffing door de bestuurder aan de OR traag en gebrekkig was
geweest. De ondernemer had slechts na veelvuldig aandringen, met grote
vertraging en mondjesmaat, informatie aan de OR verschaft en sommige
informatie in het geheel niet. Het voorgenomen besluit had op grond van artikel
25 lid 3 WOR voorzien moeten zijn van een overzicht van de te verwachten
gevolgen voor het personeel en van de naar aanleiding daarvan genomen
maatregelen. Dat was niet anders nu sprake was van een adviesaanvraag op
hoofdlijnen. Het kon de OR dan ook niet worden aangerekend dat de ondernemer
het advies van de OR niet had afgewacht. Het besluit was kennelijk onredelijk.
Deze uitspraak is in lijn met eerdere jurisprudentie van de Ondernemingskamer.
De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat het in beginsel niet aan de
ondernemer maar aan de OR is zich een oordeel te vormen over de vraag welke
informatie hij nodig heeft om over een door de ondernemer voorgelegd
voorgenomen besluit verantwoord advies te geven (JAR 2004/164). Dit kan
anders zijn indien de ondernemer uiteenzet dat er in redelijkheid geen discussie
over kan bestaan dat de gevraagde informatie gegevens, feiten of
omstandigheden betreffen die voor het geven van advies en het nemen van een
besluit niet van betekenis kunnen zijn (JAR 2004/26).
236
Strategie OR bij onvoldoende informatie
Indien een ondernemer naar de mening van de OR onvoldoende informatie geeft,
heeft de OR verschillende mogelijkheden. Uiteraard kan de OR via de
bedrijfscommissie en kantonrechter, dan wel in kort geding de gevraagde
informatie vorderen. Vanwege de duur van deze procedures is dit vaak geen
praktische oplossing. De OR kan ook besluiten om niet te adviseren op de
voorliggende adviesaanvraag of negatief te adviseren met de motivering dat de
OR geen advies kan geven in verband met de gebrekkige informatie. Wordt het
besluit toch genomen, dan kan de OR zich wenden tot de Ondernemingskamer.
Gaat het om een besluit tot benoeming of ontslag van een bestuurder ex artikel
30 WOR, dan staat de weg naar de Ondernemingskamer echter niet open. De OR
kan dan proberen de benoeming of het ontslag via de rechter in kort geding
geschorst te krijgen. In de uitspraak van de Kantonrechter Apeldoorn (JAR
2008/172) was aan de orde de vraag of de COR van Koninklijke Wegener terecht
geen advies had gegeven op de adviesaanvraag op grond van artikel 30 WOR
over de benoeming van twee bestuursleden. De COR stelde zich op het
standpunt dat hij niet kon adviseren zolang niet duidelijk was wat de omvang en
structuur van de toekomstige Raad van Bestuur zou zijn. De kantonrechter was
echter van oordeel dat hoewel de COR deze informatie inderdaad niet had, de
ondernemer nu slechts advies vroeg over het voorzien in een tweetal vacatures.
Uit het feit dat de COR met de twee kandidaten had kunnen spreken,
concludeerde de kantonrechter dat de COR over de voorgenomen benoeming had
kunnen adviseren. In plaats daarvan heeft de COR geprobeerd om invloed uit te
oefenen op de samenstelling en werkwijze van de Raad van Bestuur, wat het
kader van artikel 30 WOR te buiten gaat. Het weigeren van advies of het negatief
adviseren is een keuze, maar is weinig vruchtbaar, aldus de kantonrechter. Een
advies is immers bedoeld om de ondernemer een weg voor te houden die
bewandeld zou kunnen worden. Niet viel in te zien waarom de COR dat in dit
geval niet had kunnen doen. De vordering van de COR werd dan ook afgewezen.
Geen advies, toch besluit
Het is vaste jurisprudentie van de Ondernemingskamer dat, indien advies aan de
OR wordt gevraagd hoewel geen adviesrecht geldt, de OR een adviesrecht heeft
(JAR 2008/31). De stelling van de ondernemer in de procedure dat hij eigenlijk
geen advies had hoeven vragen, werd dan ook verworpen. Nu een algemeen
advies aan de OR was gevraagd, had de OR het recht een advies uit te brengen.
In deze zaak speelde ook de vraag over welk voorgenomen besluit de OR mocht
adviseren. De Ondernemingskamer oordeelde dat de OR erop mocht vertrouwen
237
dat over de hele aandelenverkoop mocht worden geadviseerd, nu de ondernemer
een algemene adviesaanvraag had neergelegd zonder uitzonderingen en reeds
de kosten voor een door de OR in te schakelen deskundige had vergoed.
Het is voorts vaste rechtspraak dat indien geen advies aan de OR wordt
gevraagd, hoewel sprake is van een adviesplichtig besluit ex artikel 25 WOR, het
besluit kennelijk onredelijk is. De ondernemer wordt dan geacht bij afweging van
de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit te hebben kunnen
komen (JAR 2008/10). Het ging in deze zaak om een overeenkomst met de
staatssecretaris, waarin was opgenomen dat de aanwijzing van de ondernemer
als bedoeld in de Wet Educatie en Beroepsonderwijs werd ingetrokken en dat de
taken zouden overgaan naar de inspectie van het onderwijs. De ondernemer
erkende dat advies had moeten worden gevraagd, maar stelde dat gezien de
snelle ontwikkelingen in de besluitvorming rond de toekomst van de ondernemer
en de druk die daarop door de staatssecretaris werd uitgeoefend, hij zich dat niet
tijdig had gerealiseerd. Dit betoog werd verworpen.
Indien de OR nog geen advies heeft kunnen geven of bewust (nog) geen advies
geeft, is het afhankelijk van de vraag wie daarvan een verwijt kan worden
gemaakt of een besluit op die grond kennelijk onredelijk wordt geoordeeld. In de
situatie dat de OR weigerde advies te geven en zich daarbij beriep op een
afspraak dat hij pas advies hoefde te geven nadat overeenstemming was bereikt
over een sociaal plan, oordeelde de Ondernemingskamer dat deze afspraak niet
uit de stukken bleek en ook ongebruikelijk was. Het weigeren om advies te
geven was in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid, die ook in het
adviestraject op de voet van artikel 25 WOR jegens elkaar in acht moeten
worden genomen, aldus de Ondernemingskamer. Het stond de ondernemer dan
ook vrij te besluiten zonder dat de OR het gevraagde advies had gegeven (JAR
2008/51). De Ondernemingskamer moest voorts oordelen over een situatie
waarin de ondernemer advies had gevraagd en de OR negatief adviseerde,
waarna de ondernemer een aangepast besluit nam dat in belangrijke mate aan
de bezwaren van de OR tegemoetkwam (JAR 2008/220). De OR stelde zich op
het standpunt dat sprake was van een nieuw besluit, waarvoor een nieuw
adviesrecht gold. De Ondernemingskamer was het daarmee eens. In het
algemeen brengt reeds de omstandigheid dat is nagelaten de OR advies te
vragen op grond van artikel 25 WOR mee dat de ondernemer bij afweging van de
betrokken belangen niet in redelijkheid tot een besluit kan komen, aldus de
Ondernemingskamer. Er waren geen (voldoende) termen aanwezig om in het
onderhavige geval anders te oordelen. Hoewel het besluit alleszins aanvaardbaar
moest worden geacht, liet dat onverlet dat de OR in de gelegenheid diende te
worden gesteld om de aangedragen argumenten op hun waarde te schatten en
daarover een standpunt te formuleren.
238
Indien sprake is van twee separate adviesaanvragen dient de ondernemer twee
adviezen van de OR af te wachten, ook indien de aanvragen in een aantal
opzichten een nauwe samenhang vertonen. Wordt het advies van de OR niet
afgewacht, dan is reeds daarom sprake van een kennelijk onredelijk besluit (JAR
2009/13). In deze uitspraak bevestigde de Ondernemingskamer voorts de vaste
rechtspraak dat voor de beroepstermijn van een maand op grond van artikel 26
lid 2 WOR bepalend is de dag van de schriftelijke mededeling van de zijde van de
ondernemer dat een, alsmede welk, besluit is genomen.
Kosten deskundige
De kosten die redelijkerwijze noodzakelijk zijn voor de vervulling van de taak van
de OR en de commissies van de OR komen ten laste van de ondernemer, aldus
artikel 22 lid 1 WOR. Op grond van artikel 22 lid 2 WOR betreft dit ook de kosten
van een door de OR ingeschakelde deskundige, indien de ondernemer vooraf van
de kosten in kennis is gesteld. Maakt de ondernemer bezwaar, dan kan de OR
zich wenden tot de bedrijfscommissie en de kantonrechter. De kantonrechter
dient het belang en de aard van het onderwerp waarvoor de deskundige wordt
uitgenodigd, de hoogte van de kosten en de financiële draagkracht van de
ondernemer in zijn beoordeling te betrekken, aldus de wetsgeschiedenis (JAR
2006/189). Een eerste vraag is welke verplichtingen de OR heeft om de
ondernemer in kennis te stellen van de kosten. Mag een deskundige volstaan
met het melden van zijn uurtarief en de onderwerpen waarvoor hij door de OR is
ingeschakeld? Deze vraag werd beantwoord door het Hof ‘s-Hertogenbosch. Het
hof moest een vordering van de advocaat van de OR tegen de ondernemer
beoordelen (JAR 2008/69). Uit artikel 22 WOR blijkt niet dat de te maken kosten
die voor rekening van de ondernemer zullen moeten komen, door de OR
nauwkeurig moeten worden opgegeven, aldus het hof. Uit de parlementaire
stukken blijkt dat gesproken wordt over het waar mogelijk schattenderwijze
aangeven van de hoogte van de kosten. Omdat de ondernemer de kosten
uiteindelijk draagt, is het aan hem om vóór het maken van de kosten te reageren
op de aan hem gedane kennisgeving indien hij bezwaren heeft tegen de hoogte
van het tarief of het niet vermelden van het aantal te besteden uren. Bij het
uitblijven van een reactie van de zijde van de ondernemer mag van de
redelijkheid van het maken van de kosten worden uitgegaan. Het
advocatenkantoor mocht vertrouwen op de door de OR bevoegd gegeven
opdracht om op rekening van de ondernemer werkzaamheden te verrichten.
Onder deze omstandigheden kon het advocatenkantoor zelfstandig overgaan tot
inning van de gemaakte kosten. Ten aanzien van de hoogte van de declaraties
werd echter verwezen naar de begrotingsprocedure bij de Orde van Advocaten.
239
Het recht om als OR een deskundige in te schakelen op kosten van de
ondernemer, gaat derhalve vrij ver. Wil een ondernemer bezwaar maken tegen
de inschakeling van een deskundige, dan doet hij er goed aan zijn bezwaar (ook)
te richten tegen de kosten en niet alleen tegen de vraag of de OR überhaupt een
deskundige mag inschakelen (JAR 2005/279). Het is ook mogelijk dat de OR en
de ondernemer een budget overeenkomen dat de OR naar eigen inzicht kan
besteden. Kosten waardoor het budget zouden worden overschreden, komen
slechts ten laste van de ondernemer voor zover hij in het dragen daarvan
toestemt, aldus artikel 22 lid 3 WOR. Artikel 28 lid 2 Wet Medezeggenschap
Scholen (WMS) legt de verplichting op aan ondernemingen die onder de WMS
vallen om een regeling te treffen voor onder meer de redelijkerwijs noodzakelijke
kosten van het voeren van rechtsgedingen door de medezeggenschapsraad. De
regeling moet deel uitmaken van een medezeggenschapsstatuut, tot het
vaststellen waarvan de ondernemer gehouden is. Als over de inhoud van het
statuut geen overeenstemming wordt bereikt, dan kan het voorstel worden
voorgelegd aan de commissie voor geschillen. Daarvan staat hoger beroep open
bij de Ondernemingskamer. Als dit niet gebeurt, kan de onderneming zich dan
wenden tot de Ondernemingskamer met het verzoek om een bedrag vast te
stellen? Deze vraag was aan de orde in JAR 2008/239 en werd negatief
beantwoord. In die procedure kan slechts worden getoetst of de commissie de
bepalingen uit de WMS op een juiste wijze heeft toegepast, aldus de
Ondernemingskamer. Hieruit volgt dat een juridische kostenvergoeding dient
voort te vloeien uit een regeling waarvan de inhoud door partijen zelf moet
worden bepaald bij de vaststelling van het statuut. In het wettelijk systeem is er
geen ruimte om bij de Ondernemingskamer te vorderen dat hij de inhoud van
het statuut bepaalt of een bedrag vaststelt.
3 De statutair directeur
Tot slot verdient bespreking het arrest van het Hof Leeuwarden inzake het
ontslag op staande voet van een statutair directeur (JAR 2008/242). De
werknemer werkte sinds 1 oktober 2005 als statutair directeur bij de werkgever.
Tijdens een schorsing werd zijn laptop onderzocht en bleek dat hij vertrouwelijke
informatie had doorgestuurd aan een afnemer en een mogelijke koper. De
werkgever ontsloeg de statutair directeur daarop op staande voet, welk ontslag
werd vernietigd door de gemachtigde van de directeur. Bij brief van 27 februari
2008 werd de directeur uitgenodigd voor een aandeelhoudersvergadering op 14
maart 2008 met als agendapunt zijn ontslag, voor zover dit niet reeds had
plaatsgevonden op 7 februari 2008. Tijdens deze bijeenkomst werd de directeur
voorwaardelijk ontslagen. De directeur vorderde doorbetaling van salaris, welke
vordering door de Rechtbank Groningen werd afgewezen. Het Hof Leeuwarden
diende in hoger beroep te oordelen over de criteria die gelden bij een ontslag op
staande voet van een statutair directeur. In dit arrest kwamen drie interessante
240
aspecten aan de orde. Allereerst de vraag hoe om te gaan met een
aandeelhoudersvergadering met slechts twee personen. Het hof stelde vast dat,
indien de werknemer geen mogelijkheid had gekregen om advies te geven over
zijn eigen ontslag, het ontslag in vennootschapsrechtelijke zin nietig was.
Daarmee kon ook het arbeidsrechtelijke ontslag geen stand houden. Relevant
was dus of de directeur advies had gegeven. Dit was niet meer vast te stellen nu
er geen notulen waren gemaakt en er geen getuigen aanwezig waren. De tweede
vraag die het hof diende te beantwoorden was of het tweede ontslag op staande
voet arbeidsrechtelijk rechtsgeldig was of dat geen sprake meer was van een
onverwijld ontslag. Het hof realiseerde zich dat de eis van onverwijldheid op
gespannen voet staat met de eisen die boek 2 BW stelt, met name gezien de
oproepingstermijn die artikel 2:225 BW voorschrijft. Het hof concludeerde dat de
onverwijldheid bij een ontslag op staande voet van een statutair directeur dient
te worden getoetst aan de eisen die het vennootschapsrecht aan het ontslag
stelt. Het hof concludeerde dat aan de onverwijldheid is voldaan. Met andere
woorden, het oproepen van de statutair directeur met inachtneming van de
geldende oproepingstermijn was voldoende om aan de onverwijldheid van het
ontslag op staande voet te voldoen. Ten derde speelde de vraag of een tweede
ontslag op staande voet kon worden gegeven. Het antwoord luidde bevestigend
nu aan het tweede voorwaardelijke ontslag op staande voet niet meer of andere
redenen ten grondslag waren gelegd dan aan het eerste ontslag.
Mr. E. Knipschild
241
JAR 2005/76 Kantonrechter Terneuzen, 19-01-2005, 04/1876
Werkgever niet aansprakelijk voor burn-out werknemer, Overbelasting niet
kenbaar voor werkgever
Aflevering 2005 afl. 5
College Kantonrechter Terneuzen
Datum 19 januari 2005
Rolnummer 04/1876
Rechter(s) Mr. Kool
Partijen De werknemer,
eisende partij,
gemachtigde: mr. E.P.H. Verdeuzeldonk,
tegen
de besloten vennootschap Dow Benelux BV te Hoek,
gedaagde partij,
gemachtigde: mr. A.C. Steensma.
Noot Mr. M.S.A. Vegter
Trefwoorden Werkgever niet aansprakelijk voor burn-out werknemer,
Overbelasting niet kenbaar voor werkgever
Regelgeving BW Boek 7 - 658
» Samenvatting
De werknemer, geboren op 28 april 1946, is in 1968 bij de werkgever in dienst
getreden. In 1991 is hij een functie gaan vervullen waarin hij moest werken aan
internationale IT-projecten. Deze functie bracht met zich mee dat de werknemer
vele internationale reizen maakte voor de uitvoering van projecten. Op 24 april
2002 is de werknemer arbeidsongeschikt geworden wegens een burn-out. Vanaf
23 april 2003 ontvangt hij een WAO-uitkering naar een
arbeidsongeschiktheidspercentage van 65 tot 80%. De werknemer stelt dat hij
arbeidsongeschikt is geworden als gevolg van de werkzaamheden. Hij zou in elf
jaar te maken hebben gehad met circa 19 leidinggevenden die zich niet om hem
bekommerden en geen actie ondernamen na door hem aangekaarte klachten van
overspannenheid. Onder druk van de werkgever zou hij projecten hebben
aanvaard die hij aanvankelijk had geweigerd. Vanaf 1995 zou hij
stressgerelateerde klachten hebben ondervonden, waarmee de werkgever echter
242
niets zou hebben gedaan. Hij stelt zijn werkgever aansprakelijk voor zijn schade.
De werkgever betwist de vordering.
De kantonrechter overweegt dat de functie die de werknemer in de jaren van
1991 tot 2002 heeft vervuld, ongetwijfeld psychische belasting met zich heeft
gebracht, gelet op het vele internationale reizen en de druk die uitgaat van de
doelstelling om gecompliceerde projecten tijdig tot een goed einde te brengen.
Een dergelijke druk is echter inherent aan een bepaald functieniveau. In het
algemeen brengt het belasten van een werknemer met een dergelijke functie
niet alleen al daardoor met zich mee dat de werkgever niet voldoet aan de op
hem rustende zorgplicht. Niettemin kan de werkgever aansprakelijk worden
gehouden indien kan worden vastgesteld dat de werkgever bekend was of
behoorde te zijn met een zodanig langdurige overbelasting van de werknemer in
zijn werkzaamheden dat dit tot schade van psychische aard kon leiden. In dit
verband is van belang dat de werknemer een functie vervulde met een grote
mate van eigen verantwoordelijkheid. Daarom kon van hem worden verlangd de
aandacht van de werkgever te vragen voor overbelasting. Het is aan de
werknemer om aannemelijk te maken dat hij dit heeft gedaan, nu de werkgever
dit betwist. De kantonrechter overweegt vervolgens dat de werknemer
onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat hij daadwerkelijk aan de werkgever
kenbaar heeft gemaakt dat hij overbelast was. Uit de stukken blijkt dit ook niet,
maar blijkt alleen dat de werknemer teleurgesteld was over zijn carrièreverloop
en de waardering en honorering van de zijde van de werkgever. De werkgever is
daarom niet aansprakelijk voor de schade van de werknemer.
beslissing/besluit
» Uitspraak
Het verloop van de procedure
(...; red.)
De beoordeling van de zaak
1. De werknemer vordert:
a de verklaring voor recht dat Dow aansprakelijk is voor de schade die hij heeft
geleden of zal lijden uit hoofde als omschreven in de dagvaarding;
243
b de veroordeling van Dow tot voldoening van schadevergoeding, nader op te
maken bij staat en te vermeerderen met wettelijke rente;
c toekenning van een voorschot op de onder b bedoelde schadevergoeding ter
hoogte van € 350.000,=;
d de veroordeling van Dow in de proceskosten.
Dow betwist de vordering.
2.1. De werknemer is geboren op 28 april 1946 en sinds 1968 in dienst van Dow.
In 1986 promoveerde hij tot een A1 functie. Nadat de werknemer had gewerkt
als Projectmanager Site Logistics in Terneuzen is hem een functie aangeboden in
het Dow International Service Center in Antwerpen. De werknemer heeft deze
functie aanvaard. Deze functie bracht met zich mee dat de werknemer vele
internationale reizen maakte voor de uitvoering van projecten.
2.2. Vanaf 1998 heeft de werknemer het salaris genoten van een A2 functie dat
hoger is dan dat van een A1 functie. In 2002 heeft de werknemer bij Dow de
functie van Senior Supply Chain Specialist aanvaard. Volgens de aankondiging in
het Job Announcement System van Dow is dit een functie in het niveau A2. Het
salaris van de werknemer beloopt € 5.939,= bruto per maand, exclusief 8%
vakantietoeslag en een eindejaarsuitkering ter hoogte van een bruto
maandsalaris.
2.3. Vanaf 24 april 2002 is de werknemer arbeidsongeschikt. Vanaf 23 april 2003
ontvangt hij een WAO-uitkering naar een arbeidsongeschiktheid van 65 tot 80%.
Dow heeft de werknemer het volledige loon doorbetaald tot 23 april 2004 onder
aftrek van de WAO-uitkering. Sindsdien vult zij de uitkering aan tot 70% van het
loon.
3.1. Aan zijn vordering legt de werknemer het volgende ten grondslag. In 1991
heeft hij onder druk van Dow de baan aanvaard waarin hij moest gaan werken
aan internationale IT-projecten. Daarin is naar zijn gevoel onvoldoende en te
eenzijdig gebruik gemaakt van zijn kennis, kunde en ervaring. In elf jaar heeft
hij circa 19 leidinggevenden gehad die zich eigenlijk niet om hem bekommerden.
Zijn onvrede over zijn werksituatie werd soms aangehoord maar leidde in geen
geval tot acties van de kant van Dow. Ook de salarispositie van de werknemer
raakte in het slop.
244
3.2. In 1995 en 1996 manifesteerden zich de eerste klachten van
overspannenheid. Daarna veranderde er niets bij Dow, hoewel de werknemer
onverminderd pogingen bleef ondernemen om zijn onvrede over zijn werksituatie
bij zijn leidinggevenden te ventileren. Onder druk van Dow toonde de werknemer
zich bereid projecten te aanvaarden die hij aanvankelijk had geweigerd.
Toezeggingen om op de hoogte te worden gesteld van mogelijke passende
functies werden door Dow niet nagekomen. De werknemer bleef zich niettemin
volledig inzetten en rondde op succesvolle wijze projecten af. Een speciale
beloning werd hem geweigerd. Zelfs werd hij 2% in salarispositie teruggezet. De
werknemer ondervond toen opnieuw stress-gerelateerde klachten waar de Arbo-
dienst van Dow niets mee deed. Hij maakte toen ook meermalen aan meerdere
personen bekend het niet langer vol te houden zich op volle kracht te blijven
inzetten voor Dow. De vele trips naar het buitenland met vliegreizen, talloze
hotelovernachtingen, de aflevering van het ene na andere project en het gebrek
aan waardering begonnen hun tol te eisen. Niettemin vond de werknemer geen
gehoor bij Dow. In het laatste project waaraan de werknemer heeft gewerkt
kreeg hij te laat ondersteuning en werd hij op een zijspoor gezet. Daarna viel de
werknemer uit. Verder is Dow te kort geschoten in de reïntegratie-inspanningen
zoals ook UWV GAK heeft bevestigd.
3.3. De werknemer is als gevolg van de wijze waarop en de voorwaarden
waaronder hij in de elf jaar voorafgaand aan zijn ziekmelding zijn
werkzaamheden heeft moeten verrichten, verzeild geraakt in een burn out. Dow
heeft in die voorliggende periode wanprestatie gepleegd en is voor zijn
arbeidsongeschiktheid en alle schade die hieruit voor hem voortvloeit of zal
voortvloeien aansprakelijk, primair op grond van artikel 7:658 en subsidiair op
grond van artikel 7:611 BW.
3.4. Daarnaast heeft Dow jegens de werknemer wanprestatie gepleegd door
vanaf 1991 geen juiste functieclassificatie te hanteren voor de werknemer.
3.5. Vanaf 23 april 2004 heeft de werknemer maandelijks een inkomensschade
van € 2.027,71. Een voorschot op inkomensschade van tenminste € 100.000,= is
geïndiceerd. Bovendien vordert hij een voorschot betaling op immateriële schade
van € 25.000,= en van € 2.000,= aan medische kosten in verband met bezoeken
aan de behandelend psychiater. Verder heeft hij € 40.685,91 aan
buitengerechtelijke kosten gemaakt. De onjuiste functieclassificatie leidt tot een
schade van € 13.680,= per jaar, welke schade door werkt op de toegekende
bonussen. Dit rechtvaardigt een voorschotbetaling van € 200.000,=, zodat alles
bijeen genomen een voorschotbetaling van € 350.000,= valt te billijken.
245
3.6. Dow bestrijdt de vordering in al haar onderdelen.
De arbeidsomstandigheden
4.1. Aan zijn vordering legt de werknemer primair ten grondslag dat Dow niet
heeft voldaan aan haar verplichting voor het verrichten van de arbeid zodanige
maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is
om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden
schade lijdt. De schade die de werknemer stelt te lijden vindt haar grond in
klachten van psychische aard, te weten een burn out syndroom. De
kantonrechter deelt niet de stelling van Dow dat lichamelijk letstel wel maar
psychisch letstel niet valt onder de reikwijdte van artikel 7:658 BW. De wet biedt
voor een dergelijke beperking van het schadebegrip geen grond.
4.2. De functie die de werknemer in de jaren van 1991 tot 2002 heeft vervuld,
brengt ongetwijfeld een psychische belasting met zich mee voor de werknemer
die de functie vervult. Te denken valt aan het vele internationale reizen en de
druk die uitgaat van de doelstelling om gecompliceerde projecten tijdig tot een
goed einde te brengen. Een dergelijke druk is inherent aan een bepaald
functieniveau. In het algemeen brengt echter het belasten van een werknemer
met een dergelijke functie niet alleen al daardoor met zich mee dat de werkgever
niet voldoet aan de op hem rustende zorgplicht. Voorts heeft Dow
onweersproken gesteld dat het ziekteverzuim binnen haar onderneming laag is
en uitval wegens stress of stressgerelateerde klachten niet of nauwelijks
voorkomt.
4.3. Niettemin kan Dow aansprakelijk worden gehouden wegens – kort
samengevat – overbelasting van de werknemer in zijn werkzaamheden.
Voorwaarde is dan wel dat Dow bekend was of behoorde te zijn met een
zodanige langdurige overbelasting van de werknemer in zijn werkzaamheden dat
dit tot aan haar toe te rekenen schade van psychische aard kon leiden. De
werknemer vervulde een functie met een grote mate van eigen
verantwoordelijkheid. Van hem kon dan ook worden verlangd de aandacht van
Dow te vragen voor overbelasting in zijn werk. De werknemer stelt dit veelvuldig
te hebben gedaan, hetgeen Dow betwist. Het is dan ook aan de werknemer om
zijn stellingen op dit punt aannemelijk te maken.
4.4. De werknemer stelt in 1999 zich wegens stressgerelateerde klachten te
hebben gemeld bij de Arbo-dienst van Dow, die heeft aangegeven voor nadere
opvolging te zullen zorgdragen, wat nimmer is gebeurd. Dow heeft daarop
246
geantwoord met een beroep op een notitie van haar bedrijfsarts, inhoudende dat
hij na melding van de klachten door de werknemer aan de verpleegkundige een
gesprek heeft gehad met de werknemer waarin hij hem adviezen heeft gegeven
teneinde een beter evenwicht te vinden tussen de belasting en de draagkracht.
Een interventie vanwege de bedrijfsarts was zijns inziens niet noodzakelijk en
werd door de werknemer niet gewenst. De werknemer reageert daarop met de
stelling dat dit gesprek niet heeft plaatsgehad. De kantonrechter overweegt
hierover dat het dan op de weg had gelegen van de werknemer om nogmaals
aandacht te vragen bij de Arbo-dienst voor zijn probleem. Niet gesteld of
gebleken is dat de werknemer dat heeft gedaan.
4.5. In de dagvaarding stelt de werknemer onverminderd pogingen te hebben
ondernomen om zijn onvrede over zijn werksituatie te ventileren bij zijn
leidinggevenden en dat hij meermalen aan meerdere personen kenbaar heeft
gemaakt dat hij het niet langer volhoudt zich op volle kracht te blijven inzetten
voor Dow. Na betwisting van een en ander door Dow voert de werknemer bij
conclusie van repliek aan dat hij, als hard werkend man van de oude stempel,
zijn onvrede en klachten niet van de toren heeft geblazen maar op den duur wel
op bescheiden wijze enkele malen aan de orde heeft gesteld. Afgezien van het
feit dat de werknemer hiermee zijn aanvankelijke stellingen op zijn minst
genomen aanmerkelijk nuanceert, geeft hij onvoldoende duidelijk aan hoe en
wanneer hij de overbelasting in zijn werkzaamheden bij Dow aan de orde heeft
gesteld voor 2001.
4.6. De werknemer heeft als productie 2 bij dagvaarding zeer uitgebreid verslag
gedaan van zijn bevindingen over de arbeidsovereenkomst in de periode 1991
tot 2002. Daaruit blijkt dat hij bij diverse leidinggevenden aandacht heeft
gevraagd voor zijn frustratie en teleurstelling over zijn carrièreverloop en de
waardering en honorering van de kant van Dow. In dat verslag maakt hij
evenwel geen melding van uitlatingen aan zijn leidinggevenden die erop neer
komen dat hij langdurig overbelast werd. Verder heeft de werknemer diverse
malen schriftelijk de aandacht van zijn leidinggevenden gevraagd voor de
honorering van zijn werkzaamheden. Ook in die stukken heeft de kantonrechter
onvoldoende aanknopingspunt kunnen vinden voor de stelling dat Dow ermee
bekend was of behoorde te zijn dat de werknemer in zijn werkzaamheden voor
Dow langdurig overbelast werd. Ook het feit dat de werknemer in 2000 een
functie heeft aanvaard met volgens de omschrijving ―Periods of high amount of
travel‖ is niet een aanwijzing dat het vele reizen voor de werknemer te belastend
werd.
247
4.7. Vanaf mei 2001 was X leidinggevende van de werknemer. In de contacten
tussen beiden heeft de werknemer aangegeven dat hij ―was interested in
retiring‖. Ook hieruit volgt niet zonder meer dat het voor Dow duidelijk werd dat
de werknemer naar zijn inzicht overbelast werd in zijn werk. Het komt er dan
ook op neer dat de werknemer niet tijdig voor zijn uitval op 24 april 2002 aan
Dow bekend heeft gemaakt dat hij in zijn werk langdurig overbelast werd of
dreigde te worden.
4.8. De stelling dat de werknemer in zijn werk met teveel leidinggevenden te
maken heeft gehad en te weinig waardering voor zijn werk ondervond kan niet
de conclusie dragen dat Dow te kort is geschoten in haar zorgplicht op grond van
artikel 7:658 BW.
4.9. De kantonrechter komt dan ook tot de slotsom dat de vordering, gebaseerd
op dit artikel, niet toewijsbaar is. Nu niet is gebleken dat Dow niet heeft voldaan
aan de in dat artikel bedoelde zorgplicht, is er geen ruimte om aan te nemen dat
Dow op grond van de normen van goed werkgeverschap verplicht is tot
schadevergoeding aan de werknemer wegens de arbeidsomstandigheden (HR 17
november 1998, NJ 1990, 572).
De reïntegratie-inspanningen van Dow
5.1. De werkgever van de arbeidsongeschikte werknemer heeft wettelijke
verplichtingen tot reïntegratie van de werknemer. Indien de werkgever deze
verplichtingen niet voldoende nakomt, kan dat ingevolge artikel 71a WAO leiden
tot verlenging van de loondoorbetalingverplichting van de werkgever.
5.2. De uitvoeringsinstelling UWV GAK heeft ondanks bezwaren van de
werknemer bij beschikking van 29 april 2004 geweigerd de verplichting van Dow
tot doorbetaling van loon te verlengen. Verder geldt dat voor reïntegratie in Dow
de medewerking van de werknemer nodig is. In zijn in productie 2 bij
dagvaarding overgelegde verslag van 13 februari 2003 schrijft de werknemer dat
er geen affiniteit en loyaliteit jegens Dow meer over is en dus ook geen basis
meer aanwezig is voor verdere samenwerking. Onaannemelijk is daarom dat
reïntegratie-inspanningen van Dow met succes zouden kunnen worden bekroond.
Er is derhalve geen sprake van enige schade van de werknemer als gevolg van
het mogelijk tekortschieten van Dow in haar reïntegratie-inspanningen.
De honorering van de werknemer
248
6.1. Niet gesteld of gebleken is dat Dow een lager salaris aan de werknemer
heeft betaald dan waartoe zij op grond van wettelijke voorschriften was
gehouden.
6.2. De werknemer beroept zich op toezeggingen van de kant van Dow, op grond
waarvan laatstgenoemde gehouden was een hoger te loon te betalen dan zij
heeft betaald. De werknemer doet daarop een beroep op verklaringen van
vroegere leidinggevenden. Leidinggevende 1 schrijft: ―Het job niveau voor deze
implementatie activiteiten was maximaal A2‖. Leidinggevende 2 spreekt van
―suggestions that he was promised promotions from A2 to L1‖. Leidinggevende 3
schrijft ―I had told him (...) that over time we would work to match his pay with
his performance‖. In deze verklaringen kan de kantonrechter echter niet lezen
dat namens Dow toezeggingen zijn gedaan die de vordering van de werknemer
kunnen dragen. De omstandigheid dat bepaalde werkzaamheden maximaal
niveau A2 hadden, betekent niet dat die activiteiten met A1 onderbetaald werden
(de verklaring van leidinggevende 1 betreft de periode waarin de werknemer nog
A1 werd betaald). Leidinggevende 2 stelt in zijn verklaring dat beloften van
promotie van A2 tot L1 niet door hem werden gemaakt in reactie op suggesties
van de werknemer het tegendeel. Ook aan de verklaring van leidinggevende 3
valt niet een toezegging te ontlenen van een hoger salaris.
6.3. Verder doet de werknemer bij conclusie van repliek een beroep op diverse
stukken, te weten ―Grade Differentiators‖ een ―Competency Matrix‖, een
omschrijving van ontwikkelingsstadia en de competentieprofielen van de Supply
Project Manager. Zonder toereikende toelichting, die de werknemer niet heeft
gegeven, kan de kantonrechter daaruit niet afleiden dat Dow de werknemer
minder aan loon betaalde dan zij hem behoorde te betalen.
7. De kantonrechter komt dan ook tot de slotsom dat de vordering van de
werknemer geheel voor afwijzing in aanmerking komt. In beginsel behoort hij
dan ook te worden veroordeeld in de proceskosten. Om de verhoudingen tussen
partijen niet verder te belasten en omdat de werknemer na zeer lang voor Dow
te hebben gewerkt arbeidsongeschikt is geworden, zal de kantonrechter van een
dergelijke proceskostenveroordeling afzien en de kosten compenseren.
De beslissing
De kantonrechter:
249
wijst de vordering af;
bepaalt dat zowel de werknemer als Dow de eigen proceskosten moeten dragen.
» Noot
Werkgeversaansprakelijkheid voor psychisch letsel
Toepassing artikel 7:658 BW
Ik blijf even bij de werkgeversaansprakelijkheid en meer specifiek bij de
aansprakelijkheid van de werkgever voor psychisch letsel (of schade). Zoals
bekend heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 11 maart 2005 (JAR 2005/84) een
einde gemaakt aan de discussie of artikel 7:658 BW gebruikt kan worden als
grondslag voor aansprakelijkheid voor psychisch letsel of dat hiervoor
uitgeweken moet worden naar artikel 7:611 BW (zie mijn bijdrage in Sociaal
Recht 2005, nr. 6, p. 224-228). De Hoge Raad overwoog dat op de voet van
artikel 7:658 BW niet alleen schadevergoeding kan worden verkregen in geval
van fysiek letsel, maar ook in geval van psychisch letsel. De ratio van de
aansprakelijkheid van artikel 7:658 BW is, aldus de Hoge Raad, niet zozeer
gelegen in het fysieke karakter van aantasting van de werknemer, ―maar in de
omstandigheid dat de werkgever degene is die bepaalt op welke plaats, onder
welke omstandigheden en met welke hulpmiddelen de werknemer moet werken.
Dit is niet anders wanneer de werkomstandigheden niet fysiek, maar psychisch
ziekmakend zijn.‖ Wel moet er een zorgplicht zijn geschonden als bedoeld in
artikel 7:658 BW en dient er uiteraard causaal verband te bestaan tussen
werkzaamheden en psychische ziekte. In ABN AMRO/Nieuwenhuys vernietigde de
Hoge Raad het oordeel van het hof dat dergelijk causaal verband bestond en dat
ABN AMRO was tekortgeschoten in haar zorgplicht. De Hoge Raad vond – terecht
– dat het hof te kort door de bocht was gegaan.
Zorgplicht bij burn-out
In twee uitspraken van lagere rechters wordt meer in detail ingegaan op de
vraag wanneer de werkgever een zorgplicht heeft ter voorkoming van psychisch
letsel van een werknemer, in beide gevallen ziekte door overbelasting (burn-
out). In de uitspraak van de kantonrechter Hoorn (25 oktober 2004, JAR
2005/57) was een werknemer na een dienstverband van 26 jaar als
calculator/tekenaar bij een aannemers- en bouwbedrijf uitgevallen wegens
rugklachten en overspannenheid. In het kader van de WAO wordt hij voor 55-
65% afgeschat. De werknemer stelt zijn werkgever aansprakelijk voor zijn
schade op grond van artikel 7:658 BW. Hij stelt daartoe dat het werk een groot
aantal stresserende factoren kende. De functie zou zwaar zijn geweest, hij had
250
dagelijks te maken met deadlines, hij had geen mogelijkheden om taken te
delegeren, hij was de enige voldoende theoretisch geschoolde medewerker, hij
moest onder grote tijdsdruk werken en de persoonlijke verhoudingen waren
slecht. Verder zouden zijn klachten onvoldoende serieus zijn genomen. De
werkgever bestrijdt deze verwijten. De werknemer had inderdaad een
verantwoordelijke functie met deadlines, zo stelt de werkgever, maar de functie
was niet bijzonder stresserend. De werknemer zou ook nooit geklaagd hebben.
De rechter vindt dat de werknemer te weinig heeft gesteld om te kunnen
aannemen dat de werkgever een zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 BW had
of heeft geschonden. Zijn stellingen zijn te algemeen en te weinig onderbouwd.
―Algemene verwijzingen naar bijvoorbeeld een slechte werksfeer en een te hoge
werkdruk acht de kantonrechter te vaag van aard‖ en ―de kantonrechter wil de
werknemer zeker volgen in zijn stelling dat zijn werk zeer divers van aard was en
dat dit werk gepaard ging met een grote verantwoordelijkheid en een zware
belasting, doch het gaat om hier om aan de functie van de werknemer wezenlijk
inherente elementen.‖ Van stelselmatige overbelasting is niet gebleken, waarbij
de kantonrechter ook waarde hecht aan het feit dat de werknemer, voorafgaand
aan zijn definitieve uitval, ―er nimmer blijk van heeft gegeven het werk niet aan
te kunnen dan wel in de dagelijkse praktijk daarbij veel moeite te ondervinden.‖
Een werknemer moet, met andere woorden, zeer concrete omstandigheden
stellen teneinde een schending door de werkgever van diens zorgplicht te
onderbouwen. Het is bovendien aan te raden voor werknemers om het kenbaar
te maken als zij zich overbelast voelen. Doet een werknemer dat niet en blijkt
ook niet op een andere manier dat hij overbelast is, dan valt het de werkgever
niet te verwijten dat hij geen maatregelen heeft genomen. Niet voldoende is dat
een werknemer een zware functie heeft. Er moet meer dan dat aan de hand zijn.
In een uitspraak van de kantonrechter Terneuzen wordt eenzelfde redenering
gevolgd (19 januari 2005, JAR 2005/76). Ook in die zaak ging het om een
werknemer met een zware functie (o.a. veel reizen en werken aan verschillende
internationale IT-projecten). Ook deze werknemer valt, na een zeer lang
dienstverband, op een gegeven moment uit wegens burn-out klachten. En ook
hier neemt de kantonrechter geen tekortkoming van de werkgever aan. De
rechter stelt vast dat de werknemer weliswaar een functie heeft vervuld die
ongetwijfeld psychische belasting met zich heeft gebracht, maar constateert dat
een dergelijke druk inherent is aan een bepaald functieniveau en op zichzelf niet
betekent dat de werkgever zijn zorgplicht niet heeft nageleefd. Dit zou wel het
geval kunnen zijn als de werkgever wist of moest weten dat de werknemer
zodanig langdurig overbelast was dat dit tot psychische ziekte zou leiden. Van de
werknemer mocht, gelet op zijn functieniveau, verwacht worden dat hij de
aandacht van de werkgever zou vragen voor zijn overbelasting. Hij heeft dit
echter niet gedaan. Ergo, geen aansprakelijkheid.
251
Ook hier is dus weer het kenbaarheidsvereiste cruciaal. Het moet voor de
werkgever kenbaar zijn, hetzij doordat de werknemer dit zelf aangeeft hetzij
doordat dit uit objectieve omstandigheden blijkt, dat sprake is van overbelasting.
Is dat niet kenbaar, dan is er geen zorgplicht/tekortkoming. Opmerkelijk is
verder dat beide kantonrechters uitgaan van een piepsysteem: de werkgever
hoeft pas in actie te komen als hem signalen van overbelasting bereiken. Bij RSI
is door kantonrechters (zie onder meer ktr. Apeldoorn, JAR 2003/113) een
piepsysteem uitdrukkelijk van de hand gewezen. De werkgever moet langdurig
beeldschermwerk en te weinig pauzes voorkómen, ook als nog geen sprake is
van RSI, en hij dient de werkplek correct in te richten. Bij psychisch letsel wordt
‗piepen‘ kennelijk wel verlangd. Dit is ook wel begrijpelijk, omdat, zeker bij
werknemers die een verantwoordelijke en zelfstandige functie verrichten, het
voor de werkgever moeilijk te zien is of een werknemer zijn werk niet meer
aankan of dat dit werk teveel is geworden. Bij lagere, minder zelfstandige,
functies zal dit mogelijk anders liggen. Wel mag ook bij werknemers met een
verantwoordelijke functie normale aandacht van een werkgever worden verwacht
voor de werkomstandigheden, bijvoorbeeld tijdens voortgangsgesprekken,
beoordelingen van het functioneren en dergelijke. Het nadeel van het toepassen
van een piepsysteem bij burn-out is dat deze ziekte vaak werknemers treft die
niet klagen maar doorgaan tot ze er bij neervallen. Juist de kwetsbare
werknemers worden in een dergelijk systeem dus niet beschermd. Dit dilemma is
echter moeilijk op te lossen omdat voor aansprakelijkheid van de werkgever nu
eenmaal vereist is dat een risico op ziekte kenbaar is. Het is ook niet redelijk om
een werkgever aansprakelijk te houden voor de gevolgen van een bepaalde
ziekte indien hij niet wist en ook niet hoefde te weten dat er een risico op het
ontstaan daarvan bestond.
Zorgplicht bij schokkende gebeurtenissen
Overbelasting/een te hoge werkdruk is uiteraard niet de enige mogelijke oorzaak
van psychisch letsel. Een in de praktijk ook regelmatig voorkomende oorzaak is
het meemaken door werknemers van schokkende gebeurtenissen op het werk.
Daarbij kan onder meer gedacht worden aan agressie in het openbaar vervoer en
in de welzijnssector (sociale diensten), overvallen op winkels of pompstations, en
de confrontatie met traumatische incidenten in sectoren als de politie en de
brandweer. De vraag die in dat soort gevallen als eerste rijst, is of een
werkgever de gebeurtenis waardoor een werknemer psychisch ziek is geworden,
kon voorkómen. Maatregelen die een werkgever in dit opzicht kan nemen, zijn
bijvoorbeeld het treffen van adequate beveiligingsmaatregelen, zoals het
installeren van een alarmsysteem en verborgen camera‘s, en het trainen van
personeel in het omgaan met agressie. Vaak zullen gebeurtenissen echter niet te
voorkomen zijn omdat zij nu eenmaal inherent zijn aan bepaalde beroepen. Het
enige dat een werkgever in dat geval kan doen en ook zal moeten doen, is
zorgen voor een goede opleiding van de betrokken werknemers en het bieden
252
van adequate nazorg. Bij dit laatste kan gedacht worden aan het direct opvangen
van een werknemer na een traumatische gebeurtenis, het regelmatig contact
houden met deze werknemer vanuit het bedrijf en het zo nodig doorverwijzen
naar meer gespecialiseerde hulpverlening (zie hierover ook A.J. Verheij,
―Vergoedbaarheid van shockschade van professionele hulpverleners bij rampen‖
in A.J. Akkermans en E.H.P. Brans (red.), Aansprakelijkheid en schadeverhaal bij
rampen, Nijmegen 2002, p. 281-303).
Een uitspraak waarin de aansprakelijkheid voor psychisch letsel als gevolg van
een schokkende gebeurtenis, ook wel kortweg aangeduid als ‗shockschade‘, aan
de orde komt, is op 2 augustus 2005 gedaan door de kantonrechter Boxmeer
(JAR 2005/194). In die uitspraak ging het om een teamleidster bij een speelhal
die psychisch ziek was geworden nadat zij een gewapende overval had
meegemaakt op het werk. Daarbij was een pistool tegen haar hoofd gezet om
haar te dwingen om de inhoud van de kluis aan de overvallers te overhandigen.
De werkneemster stelde haar werkgever voor de gevolgen van haar ziekte
aansprakelijk op de grond dat de werkgever te weinig beveiligingsmaatregelen
had getroffen en haar na de overval geen adequate nazorg had geboden. De
kantonrechter deelde dit standpunt niet. De rechter stelde vast dat de werkgever
bewakingscamera‘s had hangen (waarmee de overval ook was geregistreerd),
dat er een functionerende alarmknop was, dat kort voor de overval een RI&E was
opgesteld die door een veiligheidsdeskundige was goedgekeurd, dat de
werkneemster ten tijde van de overval een speciale opleiding volgde voor
personeel van amusementscentra, met specifieke instructies voor het omgaan
met geweld en overvallen, en dat deze instructies ook in het aan het personeel
ter beschikking gestelde handboek stonden. Ook de nazorg was volgens de
rechter voldoende, nu de P&O medewerkster regelmatig telefonisch contact met
de werkneemster had gezocht, haar leidinggevende viermaal telefonisch contact
met haar had gehad en haar tweemaal thuis had bezocht, de werkneemster
regelmatig contact had gehad met de bedrijfsarts, en op kosten van de
werkgever het bedrijfsmaatschappelijk werk, traumabegeleiding en een
psycholoog waren ingeschakeld. Deze uitspraak is mijns inziens te billijken, nu
deze werkgever inderdaad de nodige maatregelen had getroffen, zowel ter
voorkoming van de overval als zodanig als met betrekking tot de opvang van de
werkneemster na de gebeurtenis. Wellicht kan de werkneemster in een
ontslagprocedure nog aanspraak maken op een zekere vergoeding omdat zij
arbeidsongeschikt is geworden door het werk. Het zal hierbij dan wel om een
beperkte vergoeding moeten gaan, omdat ook de werkgever immers geen
verwijt valt te maken van het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid.
Mr. M.S.A. Vegter
253
JAR 2012/126 Gerechtshof Amsterdam, 27-03-2012, 200.088.923/01
Harmonisatie van arbeidsvoorwaarden, Zwaarwegend belang voor harmoniseren
beloningssystemen voor zelfde functie
Aflevering 2012 afl. 7
College Gerechtshof Amsterdam
Datum 27 maart 2012
Rolnummer 200.088.923/01
Rechter(s) mr. Van der Kwaak
mr. Verscheure
mr. Uriot
Partijen Johannes Nicole Maria Fanger te Huizen,
appellant,
advocaat: mr. B.W.G. Orth te Huizen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Telefoongids BV te
Amsterdam-Zuidoost,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.M. Mellema te Haarlem.
Trefwoorden Harmonisatie van arbeidsvoorwaarden, Zwaarwegend belang voor
harmoniseren beloningssystemen voor zelfde functie
Regelgeving BW Boek 7 - 613
BW Boek 7 - 662
» Samenvatting
De werknemer is op 1 februari 1995 in dienst getreden bij de (vorige)
werkgever. Na een drietal overnames is de werknemer op 1 september 2008 op
grond van art. 7:662 BW van rechtswege in dienst gekomen bij de huidige
werkgever. Met ingang van 1 januari 2009 heeft de werkgever de
arbeidsvoorwaarden en functiebenaming van de werknemer eenzijdig gewijzigd.
De werknemer is vervolgens naar de kantonrechter gestapt voor een verklaring
voor recht dat de werkgever gehouden is de arbeidsvoorwaarden toe te passen
zoals deze golden bij zijn vorige werkgever. De kantonrechter heeft de
254
vorderingen van de werknemer afgewezen, waarna de werknemer in hoger
beroep is gegaan.
Het hof overweegt dat de functie van de werknemer reeds tijdens een
reorganisatie in 2007 is komen te vervallen De functie is derhalve niet per 1
januari 2009 inhoudelijk gewijzigd en de vordering om hem in zijn oude functie
te benoemen is niet toewijsbaar.
Het geschil betreft derhalve uitsluitend de vraag of de werkgever gerechtigd was
om tot eenzijdige wijziging van het beloningssysteem over te gaan. In de
arbeidsovereenkomst is een eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen. Het feit dat
er enkele maanden voor de wijziging een overgang van onderneming heeft
plaatsgevonden, brengt in de overeengekomen wijzigingsbevoegdheid geen
verandering. Als de vervreemder een eenzijdig wijzigingsbeding had, heeft de
verkrijger dat ook, zelfs als de noodzaak tot wijziging zijn oorzaak vindt in de
samenvoeging van twee bedrijven ten gevolge van een overgang van
onderneming. Een werkgever die zich na een overname geconfronteerd ziet met
twee verschillende beloningssystemen voor werknemers die dezelfde functie
uitoefenen, heeft in beginsel een zwaarwegend belang bij het harmoniseren van
de arbeidsvoorwaarden. Dit volgt ook uit het feit dat de ondernemingsraad met
de voorgestelde harmonisatie heeft ingestemd. De wijziging is daarom
toelaatbaar, tenzij de arbeidsvoorwaarden van de werknemer zodanig slechter
zouden worden dat van de werknemer niet kan worden gevergd dat hij de
doorgevoerde wijzigingen accepteert. Van belang hierbij is of het hele
beloningspakket tot een zodanige structurele achteruitgang in inkomen leidt dat
acceptatie daarvan in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd.
Nu de werknemer nauwelijks in inkomen is achteruitgegaan, is daarvan geen
sprake. Het hof bekrachtigt dan ook het vonnis van de kantonrechter.
NB. Deze uitspraak lijkt niet te voldoen aan het recht op behoud van
arbeidsvoorwaarden bij overgang van onderneming. Vgl. «JAR» 2008/215 en
«JAR» 2008/302. Soms wordt harmonisatie echter toelaatbaar geacht als de
vervreemder ook eenzijdig had mogen wijzigen. Zie ook «JAR» 2011/116.
beslissing/besluit
255
» Uitspraak
1. Het verloop van het geding in hoger beroep
(...; red.)
2. Feiten
(...; red.)
3. Beoordeling
3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
Tussen Fanger en ITT World Directories Netherlands B.V. (hierna: ITT) is met
ingang van 1 februari 1995 een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen. Fanger
is aangesteld in de functie van Sales Representative Fieldsales en met ingang
van 1 september 2006 benoemd in de functie van senior accountmanager. De
werkzaamheden van Fanger bestonden uit het werven van advertenties voor De
Gouden Gids. Zijn beloning bestond in een vast salaris en in commissie. De
rechten en verplichtingen die voor ITT uit de arbeidsovereenkomst met Fanger
voortvloeiden zijn op enig moment overgenomen door Truvo Nederland B.V. en
vervolgens dor De Gouden Gids B.V. (hierna Gouden Gids). Op 1 september
2008 is Gouden Gids overgenomen door Telefoongids en is er op grond van het
bepaalde in artikel 7:662 B.W. van rechtswege een arbeidsovereenkomst tussen
Fanger en Telefoongids tot stand gekomen.
3.2. Fanger vordert in deze procedure
1. voor recht te verklaren dat Telefoongids gehouden is de arbeidsvoorwaarden
van Gouden Gids op Fanger toe te passen, waaronder in ieder geval begrepen
a. het vaste salaris ad € 3.581,= bruto;
b. het commissiedeel conform de bij de Gouden Gids gehanteerde systematiek;
256
c. de vakantietoeslag van 8.33% vanaf mei 2008;
d. de eindejaarsuitkering van 6% over 12 maandsalarissen exclusief
vakantiegeld;
e. het niet betalen van eigen bijdrage inzake mobiele telefoonkosten;
2. Telefoongids te veroordelen tot het binnen 30 dagen verstrekken van een
correcte, inzichtelijke en gespecificeerde berekening van de op grond van de
vordering sub 1 achterstallig geworden bedragen, zulks op straffe van verbeurte
van een dwangsom van € 100.000,=;
3. Telefoongids te veroordelen tot nabetaling binnen 30 dagen van de op grond
van de vordering sub 1 achterstallig geworden bedragen, te vermeerderen met
de wettelijke verhoging en met de wettelijke rente vanaf de dag der inleidende
dagvaarding;
4. Telefoongids te veroordelen tot herstel van de functie van Fanger naar
accountmanager op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,=.
Fanger heeft ter onderbouwing van zijn vordering gesteld dat Telefoongids zijn
arbeidsvoorwaarden en zijn functiebenaming en -inhoud met ingang van 11
januari 2009 zonder overleg met hem eenzijdig heeft gewijzigd en dat die
wijziging heeft geleid tot een aanzienlijke inkomensverlaging, mede veroorzaakt
door het feit dat hij tengevolge van de functiewijziging kleinere accounts bedient,
hetgeen lagere commissie-inkomsten impliceert. Die wijzigingen zijn, zo voert hij
aan, in strijd met het bepaalde in artikel 7:662 e.v. BW. Fanger kan daarom
aanspraak maken op de voor hem vóór 1 januari 2009 geldende voorwaarden.
3.3. Telefoongids heeft ten verwere aangevoerd dat zij eerst met ingang van 1
april 2009 wijzigingen heeft aangebracht in het beloningssysteem van de van
Gouden Gids overgenomen medewerkers. Dat was noodzakelijk om de
arbeidsvoorwaarden van het ex Gouden Gids personeel en haar eigen personeel
gelijk te trekken. Het hierna in overweging 3.8 geciteerde wijzigingsbeding
maakte het haar mogelijk eenzijdig wijzigingen in het beloningssysteem van
257
Fanger door te voeren zoals zij heeft gedaan. Volgens haar zijn de met ingang
van 1 april 2009 doorgevoerde wijzigingen niet nadelig voor Fanger.
3.4. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 11 maart 2010 een comparitie
van partijen bevolen, die plaatsgevonden heeft op 27 april 2010. Een proces-
verbaal van het besprokene is niet in het geding gebracht. Uit het tussenvonnis
van 1 juli 2010 blijkt dat partijen hebben afgesproken dat Hay Group B.V.
(hierna Hay Group) – welk bedrijf Telefoongids heeft geadviseerd over het door
Telefoongids per 1 januari, of 1 april 2009 (partijen verschillen daarover van
mening) ingevoerde nieuwe arbeidsvoorwaardenpakket en functiegebouw (welk
advies overigens niet is overgenomen) – gevraagd zou worden informatie te
geven over de effecten van de wijzigingen in het beloningssysteem op de positie
van Fanger. De kantonrechter heeft in dit vonnis voorts overwogen dat de
kernvraag in dit geding is of Telefoongids gerechtigd was om het beloningspakket
van Fanger eenzijdig te wijzigen maar dat die vraag verbonden is met de
voorvraag te weten of de doorgevoerde wijzigen nadelig voor Fanger uitwerken,
zoals Fanger stelt maar Telefoongids betwist.
3.5. Hay Group heeft bij brief van 29 september 2010 haar bevindingen
uiteengezet. Daarbij heeft Hay Group onder meer het verschil berekend tussen
de inkomsten die Fanger heeft genoten in de periode 1 april 2009-1 juli 2010 bij
Telefoongids (op basis van het nieuwe beloningssysteem) en de inkomsten die
hij genoten zou hebben indien uitgegaan wordt van het beloningssysteem van
Gouden Gids (zoals dat in ieder geval tot 1 januari 2009 voor hem heeft
gegolden). Die berekening resulteerde in een netto verschil van € 439,= ten
nadele van het arbeidsvoorwaardensysteem van Telefoongids over genoemde
periode van vijftien maanden. De kantonrechter heeft in het eindvonnis
vervolgens overwogen dat niet kan worden geoordeeld dat de wijzigingen in het
beloningspakket nadelig voor Fanger hebben uitgepakt en heeft de vorderingen
op die grond afgewezen. Tegen deze beslissing en de gronden waarop deze
berust, richten zich de grieven.
3.6. Partijen verschillen in de eerste plaats van mening over de vraag of de
functie van Fanger na de overname van Gouden Gids door Telefoongids is
gewijzigd.
Faber stelt dat hij met ingang van 1 september 2006 benoemd is tot Senior
Accountmanager en dat hij in het kader van het invoeren van een nieuw
beloningssysteem per – in zijn visie – 1 januari 2009 de (lagere) functie Field
Sales Representative heeft gekregen. Telefoongids voert aan dat Fanger al ten
258
gevolge van een per 1 september 2007 door Gouden Gids doorgevoerde
reorganisatie niet langer als Senior Accountmanager werkzaam was omdat die
functie toen is vervallen. Een Senior Accountmanager bediende de grotere
accounts (omzet meer dan € 10.000,=). In zijn functie na de reorganisatie
bediende Fanger kleinere accounts (omzet maximaal € 10.000,=). Het hof
overweegt als volgt.
3.7. Fanger heeft bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep erkend dat
hij vanaf medio 2007 geen accounts meer bedient van meer dan € 10.000,= en
betwist niet dat hij zowel vóór als na 1 januari 2009 accounts bediende tot €
10.000,=. Hij betwist ook niet dat de functie van Senior Accountmanager bij de
in 2007 door Gouden Gids doorgevoerde reorganisatie is komen te vervallen. Dat
leidt tot de conclusie dat zijn stelling dat zijn functie per 1 januari 2009
inhoudelijk is gewijzigd, niet kan worden gevolgd en dat zijn vordering hem weer
in de functie van Accountmanager te benoemen, niet toewijsbaar is.
3.8. Het geschil tussen partijen betreft vervolgens de vraag of Telefoongids
gerechtigd was in het onderhavige geval tot eenzijdige wijziging van bet
beloningssysteem over te gaan. Omtrent de ―verdiensten‖ is in de tussen Fanger
en ITT gesloten schriftelijke arbeidsovereenkomst van 3 januari. 1995, waarvan
de voorwaarden thans tussen Fanger en Telefoongids gelden, overeengekomen:
―De verdiensten zijn gebaseerd op een commissieregeling zoals omschreven in
de regeling Inkomstenvaststelling en -uitkering Vertegenwoordigers Telsales en
Fieldsales (...)‖.
Fanger heeft de stelling van Telefoongids dat die regeling onderdeel uitmaakt
van het handboek Personeel & Organisatie niet betwist.
Voorts is in de arbeidsovereenkomst bepaald:
―De in het Handboek Personeel & Organisatie neergelegde regelingen maken,
zoals zij thans luiden en zoals zij in de toekomst na eenzijdige wijziging of
aanvulling door ITT WD NL BV mochten komen te luiden (indien vereist
vanzelfsprekend met inachtneming van de wettelijk voorgeschreven procedures,
zoals b.v. overleg met de Ondernemingsraad), deel uit van uw
259
arbeidsovereenkomst. Over de wijzigingen of aanvullingen zult u steeds een
schriftelijke mededeling ontvangen.‖
Met betrekking tot de beloning van Fanger geldt dus een eenzijdig
wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW. Fanger heeft de stelling van
Telefoongids dat haar rechtsvoorgangers in het verleden eenzijdige wijzigingen in
het beloningssysteem hebben aangebracht en dat hij daar toen niet tegen heeft
geprotesteerd ook niet betwist. Anders dan Fanger nog heeft betoogd brengt het
feit dat er enkele maanden vóór de onderhavige wijziging een overgang van
onderneming heeft plaatsgevonden, in die overeengekomen
wijzigingsbevoegdheid geen verandering. Als de overdragende werkgever een
eenzijdig wijzigingbeding had, heeft de verkrijgende werkgever dat ook, zelfs als
de noodzaak tot wijziging (waarop in het hiernavolgende nog wordt
teruggekomen) zijn oorzaak vindt in de samenvoeging van twee bedrijven ten
gevolge van een overname als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW.
3.9. Telefoongids heeft gesteld dat zij een zwaarwegend belang had bij de per 1
april 2009 doorgevoerde wijziging van het beloningssysteem. Per 1 januari 2009
zijn de twee tot de overname door haar en door Gouden Gids geëxploiteerde
bedrijven geïntegreerd en ondergebracht in één bedrijfspand en vanaf die datum
is de administratie van beide bedrijven gezamenlijk gevoerd volgens het tot dan
toe door Telefoongids gehanteerde systeem. Omdat in beide bedrijven
verschillende salaris- en commissiesystemen werden gehanteerd, hetgeen tot
onrust onder de medewerkers leidde, die hetzelfde werk deden maar verschillend
werden beloond, is besloten de salarissystemen te harmoniseren. Aldus is met
ingang van 1 april 2009 een nieuw beloningssysteem ingevoerd. Daarbij is er
voor gezorgd dat de ex Gouden Gids medewerkers een
arbeidsvoorwaardenpakket kregen dat gelijkwaardig was aan het
arbeidsvoorwaardenpakket dat zij daarvoor hadden.
3.10. Fanger betwist dat Telefoongids een zwaarwegend belang had bij de
doorgevoerde wijzigingen in zijn beloningssysteem. Het enige belang dat
Telefoongids had was, zo heeft hij gesteld bij gelegenheid van de pleidooien in
hoger beroep, het verlagen van het arbeidsvoorwaardenniveau van de ex
Gouden Gids medewerkers naar dat van de medewerkers van Telefoongids. Het
hof overweegt als volgt.
3.11. Een werkgever die zich na een overname geconfronteerd ziet met twee
verschillende beloningssystemen voor werknemers die dezelfde functie
uitoefenen, heeft in beginsel een zwaarwegend belang bij het harmoniseren van
260
de arbeidsvoorwaarden. Dat Telefoongids een zwaarwegend belang had bij een
wijziging van het voor de ex-werknemers van Gouden Gids geldende
beloningssysteem volgt ook uit het feit dat de Ondernemingsraad van
Telefoongids op 19 januari 2009 met de voorgestelde harmonisatie van de
arbeidsvoorwaarden heeft ingestemd, zoals Telefoongids onweersproken heeft
gesteld.
3.12. De onderhavige wijziging is daarom toelaatbaar, tenzij de
arbeidsvoorwaarden van Fanger (en het andere overgenomen personeel) zodanig
slechter zouden worden dat van Fanger niet kan worden gevergd dat hij de
doorgevoerde wijzigingen accepteert. Dat betekent dat niet iedere achteruitgang
in een van de elementen, die onderdeel zijn van de beloning, een onacceptabele
verslechtering oplevert en dat niet iedere achteruitgang in het netto inkomen een
relevante verslechtering betekent. Van belang is of het hele beloningspakket tot
een zodanige structurele achteruitgang in inkomen leidt dat acceptatie daarvan
in redelijkheid niet van Fanger kan worden gevergd.
3.13. Anders dan Fanger betoogt is het door Hay Group opgestelde rapport naar
aanleiding van het tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg kennelijk
tussen partijen besprokene bruikbaar bij de beoordeling van de vraag of en – zo
ja – in hoeverre Fanger er in het nieuwe beloningssysteem in inkomen op is
achteruitgegaan. Die vraag kan alleen worden beantwoord door het inkomen van
Fanger in beide systemen te vergelijken, zoals Hay Group heeft gedaan, en niet
zoals Fanger wil door zijn inkomen over het jaar 2008 te vergelijken met het
inkomen over 2009 en 2010. Fanger heeft niet betwist dat zijn inkomen over
2008 uitzonderlijk hoog was omdat hij in dat jaar een aantal eenmalige
betalingen heeft ontvangen in verband met de overname van Gouden Gids door
Telefoongids, zodat het inkomen over dat jaar niet representatief is. Fanger heeft
weliswaar gesteld dat Hay Group bij haar rapportage is uitgegaan van een
onjuiste periode en van onjuiste van Telefoongids verkregen informatie maar
stelt, anders dan op zijn weg gelegen had, niet welke informatie, waarvan Hay
Group is uitgegaan, onjuist is, welke gegevens Hay Group zijns inziens dan wel
had moeten gebruiken en van welke periode Hay Group dan wel had moeten
uitgaan, zodat hij in zijn bezwaar niet wordt gevolgd.
In dit verband merkt het hof nog op dat de door Hay Group gekozen periode (1
april 2009-1 juli 2010) het hof juist voorkomt nu partijen het niet eens zijn over
de datum waarop het nieuwe beloningssysteem is ingevoerd maar vaststaat dat
dat in ieder geval op 1 april 2009 het geval was en nu Hay Group kort na 1 juli
2010 met haar onderzoek zal zijn begonnen – het tussenvonnis, waarin
rapportage door Hay Group aan de orde is gesteld dateert van laatsgenoemde
261
datum –. Dat er in mei 2009 slechts over 8,5 maand vakantiegeld is uitbetaald
betekent, anders dan Fanger stelt, niet dat hij over 2008 te weinig vakantiegeld
heeft ontvangen maar dat er kennelijk op een ander betalingssysteem is
overgegaan. In december 2008 heeft Fanger immers nog € 663,82 vakantiegeld
uitbetaald gekregen, zoals Gouden Gids onweersproken heeft gesteld.
3.14. Fanger kan worden toegegeven dat met ingang van 2011 zijn
inkomensachteruitgang groter is dan door Hay Group is berekend omdat hij
vanaf dat jaar niet langer een eindejaarsuitkering zal ontvangen van 6% over
zijn jaarsalaris inclusief commissie. Dat betekent evenwel niet dat zijn
inkomensachteruitgang vanaf 2011 relevant groter is dan daarvoor. Fanger heeft
bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep immers gesteld dat hij
―structureel‖ meer is gaan verdienen sinds Telefoongids vanaf 1 oktober 2010 is
overgegaan op een commissiesysteem zoals Gouden Gids vóór de overname
hanteerde. In haar berekeningen is Hay Group nog uitgegaan van het
commissiesysteem dat onderdeel was van het nieuwe beloningssysteem van
Telefoongids, dat in de referentieperiode nog werd gebruikt.
3.15. De conclusie is dat Fanger nauwelijks in inkomen is achteruitgegaan. Van
een relevante verslechtering van het beloningssysteem is geen sprake. Van
Fanger kan gevergd worden dat hij de doorgevoerde wijzigingen accepteert. Zijn
vorderingen zijn op goede gronden afgewezen. Uit het vooroverwogene volgt dat
de grieven niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Bij
afzonderlijke behandeling daarvan heeft Fanger daarom geen belang.
4. Conclusie en kosten
De grieven kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Dit zal
worden bekrachtigd. Fanger zal als de in het ongelijk gestelde partij worden
veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.
5. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
262
veroordeelt Fanger in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot aan deze
uitspraak aan de zijde van Telefoongids begroot op € 649,= voor verschotten en
op € 2.682,= voor salaris advocaat.
263
JAR 2011/283 Voorzieningenrechter Kantonrechter Amsterdam, 12-10-
2011, KK 11-818
Overgang van onderneming, Blijvende arbeidsongeschiktheid verbreekt vereiste
band werknemer en onderdeel onderneming
Aflevering 2011 afl. 16
College Voorzieningenrechter Kantonrechter Amsterdam
Datum 12 oktober 2011
Rolnummer KK 11-818
Rechter(s) mr. Fruytier
Partijen Maria Petronella Worp-Rijs te Amsterdam,
eiseres,
gemachtigde: mr. S.G. van der Heide,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vitam Catering BV te
Schijndel,
gedaagde,
gemachtigde: mr. D.A.M. Lagarrique,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Albron Nederland BV
te Utrecht,
gedaagde,
gemachtigde: mr. M.W. Bakker.
Noot mr. I.A. Haanappel-van der Burg
Trefwoorden Overgang van onderneming, Blijvende arbeidsongeschiktheid
verbreekt vereiste band werknemer en onderdeel onderneming
Regelgeving BW Boek 7 - 629
BW Boek 7 - 662
» Samenvatting
De werkneemster is op 4 november 1981 bij Albron in dienst getreden als
Cateringbeheerder B en is sinds 1 april 2004 werkzaam op de vestiging van Mexx
264
te Amsterdam. Op 3 december 2008 is de werkneemster uitgevallen als gevolg
van rugklachten. Per 14 juli 2010 is de werkneemster geheel uitgevallen.
Vervolgens is in augustus 2010 de WIA-aanvraag ingediend. Bij beslissing d.d.
25 november 2010 heeft het UWV geoordeeld dat Albron te laat het spoor 2
traject heeft gestart waardoor er re-integratiekansen zouden zijn gemist. De
loondoorbetalingsverplichting is daarom met 52 weken verlengd. Begin 2011
heeft Mexx het cateringcontract gegund aan Vitam. Vitam heeft geweigerd de
werkneemster een arbeidscontract aan te bieden omdat volgens haar de
werkneemster geen bij de vestiging betrokken medewerker was. Albron heeft de
werkneemster nog enige tijd doorbetaald. De werkneemster vordert als
voorziening Albron of Vitam te veroordelen tot betaling van het loon vanaf juli
2011.
De kantonrechter stelt vast dat de vraag aan de orde is of de blijvende
arbeidsongeschiktheid voor de functie zoals deze contractueel is
overeengekomen, tot gevolg heeft dat de vereiste band is verbroken tussen het
onderdeel van de onderneming dat is overgenomen en de werkneemster. In de
jurisprudentie is namelijk uitgemaakt dat de toerekening van een werknemer aan
een bepaald onderdeel niet langer gerechtvaardigd is indien de band is verbroken
doordat de betrokken werknemer geschorst is (en daarmee van het project
gehaald) zonder dat enig uitzicht op diens terugkeer op dat project bestaat.
Doorslaggevend voor dit oordeel is geweest dat de verhindering om de
opgedragen werkzaamheden te verrichten, in het in de jurisprudentie genoemde
geval wegens schorsing, in beginsel niet van tijdelijke aard was. Deze lijn kan
worden doorgetrokken tot arbeidsongeschiktheid. Dat betekent dat thans de
vraag zal moeten worden beantwoord of de werkneemster, gelet op de aard van
haar arbeidsongeschiktheid, ooit haar werkzaamheden zou hebben kunnen
hervatten op de locatie van Mexx, indien Albron de catering op die locatie nog
zou verzorgen. De conclusie is geen andere dan dat dit is uitgesloten. Daaruit
volgt dat de werkneemster niet is overgegaan naar Vitam. Albron dient derhalve
de verplichtingen welke uit de arbeidsovereenkomst tussen haar en de
werkneemster voortvloeien, te blijven nakomen.
NB. In «JAR» 2005/67 werd geoordeeld dat door schorsing de band tussen de
werknemer en het onderdeel van de onderneming was verbroken. Zie ook «JAR»
2009/219 voor de toerekening aan een onderdeel, waarbij het hof oordeelde dat
de feitelijke status voor de formele status gaat.
265
beslissing/besluit
» Uitspraak
Het verloop van de procedure
(...; red.)
Gronden van de beslissing
Feiten
De volgende feiten worden als uitgangspunt genomen. Deze zijn door de ene
partij gesteld en door de andere partij niet of onvoldoende weersproken:
Rijs is op 4 november 1981 in dienst getreden van Albron, in de functie van
Cateringbeheerder B en sinds 1 april 2004 werkzaam op de vestiging van Mexx
te Amsterdam.
Op de arbeidsovereenkomst met Albron is de AVV CAO Contractcateringbranche
van toepassing.
Op 3 december 2008 is Rijs gedeeltelijk uitgevallen als gevolg van rugklachten.
In september 2009 is door de arbeidsdeskundige van Achmea Vitale geadviseerd
om een tweede spoor traject met haar op te starten. Rijs wilde op de locatie
Mexx werkzaam blijven en was zelfs bereid om haar uren aan te passen en
werkzaamheden te gaan verrichten als cateringmedewerker C. Albron en Rijs
hebben afgesproken dat zij, in afwachting van een door Albron aan te vragen
deskundigenoordeel, vooralsnog zou blijven werken op de locatie Mexx, voor 15
á 20 uur per week in aangepast werk. In het deskundigenoordeel is de vraag
gesteld of een eventuele aanpassing van uren en functie aangemerkt kon worden
als passend. Na 6 maanden kwam het deskundigenoordeel, dat mede zoveel tijd
heeft gevergd omdat op verzoek van Rijs de uitslag van een medisch onderzoek
werd afgewacht aangezien deze mogelijk van invloed was op de mate van
belastbaarheid van Rijs. Gedurende de gehele periode is Rijs werkzaamheden
blijven verrichten op de locatie Mexx. In het deskundigenoordeel van begin juni
2010 heeft de arbeidsdeskundige van het UWV aangegeven dat hetgeen Rijs op
de locatie Mexx deed op zich wel passend was, maar daarnaast werd geadviseerd
toch ook nog een spoor 2 traject op te starten omdat er voor Rijs geen
urenbeperking was vastgesteld en zij dus al haar uren werkzaamheden zou
266
moeten gaan verrichten. Met ingang van 6 juli 2010 is alsnog het tweede spoor
traject gestart.
Per 14 juli 2010 is Rijs geheel uitgevallen. Vervolgens is in augustus 2010 de
WIA aanvraag ingediend. Bij beslissing d.d. 25 november 2010 oordeelde het
UWV dat Albron te laat het spoor 2 traject heeft opgestart waardoor er
reïntegratiekansen zouden zijn gemist. De loondoorbetalingsverplichting is
daarom met 52 weken verlengd. Albron heeft hiertegen bezwaar gemaakt bij
UWV.
Begin 2011 heeft Mexx een tenderprocedure uitgeschreven voor het verrichten
van de cateringactiviteiten en heeft vervolgens het cateringcontract gegund aan
Vitam.
In de tenderprocedure heeft Albron op verzoek van Mexx een anoniem overzicht
opgesteld van de medewerkers die op dat moment op de locaties van Mexx
werkzaam waren. Op de lijst was aangegeven dat er zich onder de werknemers
van Albron een langdurig zieke bevond, werkzaam op de locatie.
Vitam heeft geweigerd Rijs een arbeidscontract aan te bieden omdat volgens
haar Rijs geen bij de vestiging betrokken medewerker was. Albron heeft Rijs nog
enige tijd doorbetaald doch is daarmee gestopt aan het begin van de zomer. Rijs
is thans zonder inkomsten.
Vordering
Rijs vordert als voorziening om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Albron of
Vitam te veroordelen tot betaling van het loon c.a. vanaf juli 2011.
Verweer
Albron en Vitam verzetten zich tegen toewijzing van de vordering.
De stellingen van partijen zijn bekend uit hun schrifturen en worden als hier
ingelast beschouwd.
267
Beoordeling
De kantonrechter oordeelt als volgt.
Beoordeeld zal moeten worden of een overeenkomende vordering van Rijs in een
bodemprocedure terzake van het in deze procedure aan de orde gestelde geschil
gerede kans van slagen heeft, waarbij de kantonrechter thans uit moet gaan van
de – hierboven aangegeven – feiten die als juist voorkomen in de beperkte
toetsing (zonder nadere bewijsvoering) die in deze procedure in beginsel slechts
mogelijk is. Niet uitgesloten is dat de kantonrechter een ordemaatregel treft ook
indien de afloop van een procedure niet met grote mate van waarschijnlijkheid te
voorspellen is, maar hij in de omstandigheden van het geval aanleiding vindt een
zodanige maatregel te treffen.
Albron en Vitam hebben betoogd dat het betreffende object, het
bedrijfsrestaurant van Mexx, een zelfstandig onderdeel van de onderneming van
Albron vormde. Gelet op het bepaalde in artikel 7:662 BW zou volgens Albron
het dienstverband tussen Rijs en Albron zijn overgegaan op Vitam. Deze bestrijdt
een en ander.
Gemelde bepaling berust op een Europese richtlijn (voorheen 77/187, later
98/50 opgevolgd door 2001/23). Ingevolge de jurisprudentie van het Hof dient
de rechter ingeval van een beroep op de uit deze richtlijn voortvloeiende
wetgeving na te gaan of tengevolge van een overeenkomst – zoals aan dat
begrip in jurisprudentie van het Hof nader vorm is gegeven – de onderneming
een nieuw hoofd (als hoedanig het Hof de ondernemer aanduidt) heeft gekregen.
De richtlijn is van toepassing indien de overgang betrekking heeft op een
duurzaam georganiseerde economische entiteit; de identiteit van een entiteit
bestaat niet enkel uit de activiteit die zij verricht, maar ook uit haar
personeelssamenstelling, bedrijfsvoering, productiemiddelen, enz. Om vast te
stellen of aan de voorwaarden voor een overgang van een entiteit is voldaan,
moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de
betrokken transactie kenmerken: zoals de aard van de betrokken onderneming
of vestiging, het feit dat de materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken
al dan niet worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het
tijdstip van de overdracht, het feit dat vrijwel al het personeel door de nieuwe
ondernemer al dan niet wordt overgenomen, het feit dat de klantenkring al dan
niet wordt overgedragen, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte
activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van de eventuele onderbreking
van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te
verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk genomen
worden. Niet reeds op grond van de omstandigheid dat de vorige en de nieuwe
268
opdrachtnemer vergelijkbare diensten verrichten, kan worden geconcludeerd dat
er sprake is van een overdracht van een economische entiteit. Een entiteit kan
namelijk niet worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast. Het
belang dat moet worden gehecht aan de diverse criteria die bepalen of er sprake
is van een overgang in de zin van de richtlijn, verschilt noodzakelijkerwijs
naargelang van de uitgeoefende activiteit, en zelfs van de productiewijze of de
bedrijfsvoering in de betrokken onderneming of vestiging of een onderdeel
daarvan. Waar in het bijzonder een economische entiteit in bepaalde sectoren
zonder materiële of immateriële activa van betekenis kan functioneren, kan het
behoud van de identiteit van een dergelijke entiteit na de haar betreffende
transactie per definitie niet afhangen van de overdracht van dergelijke activa.
Gelet op hetgeen in de vorige alinea is overwogen en het arrest van het Hof van
20 november 2003 (JAR 2003, 298 Sodexho) is de kantonrechter van oordeel dat
in beginsel in de onderhavige situatie uit het bepaalde in artikel 7:662 BW
voortvloeit dat in casu een onderdeel van de onderneming van Albron een nieuw
hoofd heeft gekregen in de zin als hiervoor uiteengezet en wel in de vorm van
Vitam.
Er is hier duidelijk sprake van het behoud van identiteit van de onderneming.
Behoudens voorzover het betreft de wisselingen van personeel is er geen sprake
van verlies van identiteit in de zin dat het hier aan de orde zijnde onderdeel van
de onderneming voor en na de overgang niet dezelfde zou zijn. Voor de goede
orde, daarbij is niet de vraag wat er met de onderneming gebeurt, nadat het
hoofd van de onderneming is gewisseld, maar de vraag of de identiteit hetzelfde
blijft op het moment van de wisseling zelf. Een en ander hangt ervan af of de
identiteit van ieder van de onderdelen op het moment van de wisseling van
hoofd behouden blijft.
Tussen de formule van Albron en die van Vitam zijn niet zodanig verschillen aan
te wijzen (zoals bij wijze van spreken tussen de formules van Zeeman en Oger,
die allebei textiel verkopen, maar in zodanig verschillende vormen dat overname
van de winkelruimte van de een door de ander evident geen overgang van
onderneming vormt in de zin van artikel 7:662 BW), dat deswege er geen sprake
zou zijn van een situatie waarin artikel 7:662 BW zou moeten worden toegepast.
Van een dergelijke relevante wisseling van formule zal overigens in de
contractcateringbranche zeer zelden sprake zijn.
In de rechtspraak is uitgemaakt dat een werknemer, werkzaam bij een onderdeel
van een onderneming welk onderdeel wordt overgenomen, wil zijn
269
arbeidscontract overgaan op het nieuwe hoofd van de onderneming in de zin als
hier aan de orde, met het onderdeel een vaste band moet hebben. Die band
komt hierin tot uitdrukking, dat uit de omstandigheden van het geval moet
blijken dat betrokkene aan dat onderdeel is toegevoegd met de bedoeling
daaraan voor langere tijd verbonden te blijven.
In beginsel lijdt het geen twijfel dat Rijs vast verbonden was aan het betreffende
onderdeel in de zin van de hiervoor genoemde jurisprudentie. De vraag is
derhalve hier aan de orde of de blijvende arbeidsongeschiktheid voor de functie
zoals deze contractueel is overeengekomen, tot gevolg heeft dat de vereiste
band tussen het onderdeel van de onderneming dat is overgenomen, en Rijs is
verbroken.
In de jurisprudentie is namelijk verder uitgemaakt dat de toerekening van een
werknemer aan een bepaald onderdeel niet langer gerechtvaardigd is indien de
band is verbroken doordat de betrokken werknemer geschorst is (en daarmee
van het project gehaald) zonder dat enig uitzicht op diens terugkeer op dat
project bestaat. Doorslaggevend voor dit oordeel is geweest dat de verhindering
om de opgedragen werkzaamheden te verrichten, in het in de jurisprudentie
genoemde geval wegens schorsing, in beginsel niet van tijdelijke aard was.
Naar het oordeel van de kantonrechter kan deze lijn doorgetrokken worden tot
arbeidsongeschiktheid. Wanneer deze van dien aard is dat de betrokkene niet
meer werkzaam zou zijn wegens arbeidsongeschiktheid op het betrokken project,
dan is de band met dat project verbroken. Dat is ook alleszins redelijk, omdat
daarmee wordt bereikt dat de gevolgen van de arbeidsongeschiktheid niet voor
rekening komen van de werkgever, die op generlei wijze verantwoordelijk kan
worden gesteld voor het ontstaan van die arbeidsongeschiktheid, noch voor de
wijze waarop de reïntegratie is aangepakt en uitgevoerd.
Dat betekent dat thans de vraag zal moeten worden beantwoord of Rijs, gelet op
de aard van haar arbeidsongeschiktheid, ooit haar werkzaamheden zou hebben
kunnen hervatten op de locatie van Mexx, indien Albron de catering op die
locatie nog zou verzorgen. Een en ander is ter zitting uitgebreid besproken en de
conclusie was geen andere dan dat dat was uitgesloten. Een aantal van de met
de functie samenhangende werkzaamheden zou Rijs niet meer hebben kunnen
uitvoeren. Deze werkzaamheden, zoals schoonmaken, waren onderdeel van de
functie geworden, omdat Albron de bezetting van de betrokken locatie heeft
moeten terugbrengen; Mexx had namelijk haar personeelsbestand aanzienlijk
gereduceerd; bij een personeelsbezetting als overbleef is het onvermijdelijk dat
270
alle voor Albron werkzaam personen moeten kunnen inspringen om alle
voorkomende werkzaamheden te verrichten.
Uit het vorenoverwogene volgt dat Rijs niet is overgegaan in dienst van Vitam,
toen laatstgenoemde de catering op de Mexx locatie heeft overgenomen. Albron
dient derhalve de verplichtingen welke uit de arbeidsovereenkomst tussen haar
en Rijs voortvloeien, te blijven nakomen.
Naar het oordeel van de kantonrechter volgt uit het vorenstaande dat het
zodanig waarschijnlijk is dat de in de bodemprocedure oordelende rechter tot het
oordeel zal komen dat de vordering moeten worden toegewezen dat het thans
verantwoord is de gevraagde voorzieningen toe te wijzen.
Derhalve wordt de vordering toegewezen als hieronder wordt bepaald.
Het loon zal worden toegewezen tot en met oktober 2011. De kantonrechter gaat
ervan uit dat Albron het loon hierna zal door betalen totdat de
arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal Albron in de kosten worden veroordeeld.
Die kostenveroordeling zal mede omvatten een veroordeling tot betaling van de
kosten van Vitam. Daartoe is het volgende redengevend. Het is de kantonrechter
bekend dat een conflict als hier aan de orde, vaker voorkomt. Dat is het gevolg
van wetgeving welke in een branche als de onderhavige met zich meebrengt dat
werknemers ―met een vlekje‖ van tijd tot tijd tussen wal en schip kunnen
terechtkomen, Zij zijn, zo hen dat overkomt, gedwongen om beide potentiële
werkgevers in rechte aan te spreken. Het is redelijk om de kosten welke daaruit
rechtens voortvloeien te laten voor de ondernemers in de branche werkzaam, die
elkaar op de wijze als in de branche gebruikelijk moeten beconcurreren met de
daarbij behorende gevolgen voor werknemers voortvloeiende uit de hier aan de
orde zijnde speciale wetgeving als vastgelegde artikel 7:662 BW en deze niet op
die werknemers af te wentelen.
De kantonrechter zal de wettelijke verhoging beperken tot 10 procent gelet op de
omstandigheden van het geval.
271
Voorts is toewijsbaar de wettelijke rente nu Albron van rechtswege in gebreke is.
De kantonrechter ziet geen reden om buitengerechtelijk kosten toe te wijzen in
kort geding.
Dat betekent dat wordt beslist als volgt.
Beslissing
De kantonrechter:
I. veroordeelt Albron om aan Rijs te betalen het achterstallige loon tot en met
oktober 2011 met daarover de wettelijke verhoging te beperken tot 10 procent
en met de wettelijke rente vanaf de vervaldatum van iedere termijn begrepen in
dit bedrag;
II. veroordeelt Albron in de kosten van het geding tot op heden begroot op het
hieronder te vermelden bedragen een en ander voorzover verschuldigd inclusief
BTW;
III. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
IV. wijst af het meer of anders gevorderde.
» Noot
Zou een arbeidsongeschikte werknemer die werkzaam is bij een onderdeel van
een onderneming slechter af kunnen zijn wanneer niet de gehele onderneming,
maar slechts het onderdeel wordt overgedragen in de zin van artikel 7:662 e.v.
BW? De kantonrechter te Breda en Amsterdam beantwoorden deze vraag met
een respectievelijk ‗nee, tenzij‘ en ‗ja‘. De kantonrechters baseren hun uitspraak
op het arrest van de Hoge Raad in de zaak Memedovic (HR 11 februari 2005,
«JAR» 2005/67 – Memedovic; m.nt. R.M. Beltzer en E. Verhulp), welke uitspraak
op haar beurt is gebaseerd op het arrest van het HvJEG in de zaak Botzen
(HvJEG 7 februari 1985, NJ 1985, 902 – Botzen).
272
In het Botzen-arrest stond vast dat de werknemers Botzen c.s. niet werkzaam
waren bij het overgedragen onderdeel van de onderneming, maar slechts
bepaalde werkzaamheden verrichtten met behulp van bedrijfsmiddelen van het
overgedragen onderdeel of die als personeel van een zelf niet overgedragen
stafafdeling bepaalde werkzaamheden verrichtten ten behoeve van het
overgedragen onderdeel. De vraag was of Botzen c.s. in dat geval van
rechtswege mee overgingen bij een overgang van onderneming. Het HvJEG
volgde de commissie in haar opvatting dat voor de overgang van rechten en
verplichtingen van werknemers enkel beslissend is ‗of de afdeling waarbij de
werknemers waren aangesteld en die het organisatorisch kader vormde
waarbinnen de arbeidsverhouding werd geconcretiseerd, al dan niet wordt
overgedragen‘. Het HvJEG oordeelde dat Botzen c.s. geen bescherming aan de
richtlijn overgang van onderneming konden ontlenen en overwoog daaromtrent:
‗Een arbeidsverhouding wordt immers in hoofdzaak gekenmerkt door de band
tussen de werknemer en het onderdeel van de onderneming of vestiging, waarbij
hij voor de uitoefening van zijn taak is aangesteld. Om te beoordelen of uit een
arbeidsverhouding voortvloeiende rechten en verplichtingen op grond van de
richtlijn […] door een overgang [...] zijn overgegaan, kan dus worden volstaan
met vast te stellen, bij welk onderdeel van de onderneming of de vestiging de
betrokken werknemer was aangesteld.‘
In het Memedovic-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat volgens het Botzen-
arrest voor de toerekening van een werknemer aan het over te dragen onderdeel
van de onderneming ‗de band tussen de betrokken werknemer en het over te
dragen onderdeel beslissend is‘. De Hoge Raad achtte de toerekening niet langer
gerechtvaardigd indien die band is verbroken doordat de werknemer is geschorst
zonder dat enig uitzicht op terugkeer in diens oude functie bestaat.
De kantonrechter te Breda oordeelt in «JAR» 2011/286 dat, voor zover is beoogd
een parallel te trekken met het Memedovic-arrest, ten aanzien van de
arbeidsongeschikte werknemer niet gezegd kan worden dat hij niet meer als
werknemer in de zin van artikel 7:663 BW kon worden beschouwd. De
kantonrechter is van oordeel dat het stellen van de eis dat een werknemer ten
tijde van de overgang feitelijk in de onderneming werkzaam is, de door de EG-
Richtlijn 2001/23 beoogde bescherming te zeer zou inperken. Vervolgens
overweegt de kantonrechter dat ‗anders dan in de situatie die bij de Hoge Raad
voorlag, in het onderhavige geval niet vast staat dat Heije nooit meer zou
kunnen terugkeren op de overgedragen transportafdelingen‘. Hiermee lijkt de
kantonrechter te suggereren dat als vast zou staan dat de arbeidsongeschikte
273
werknemer nooit meer zou kunnen terugkeren op de overgedragen afdelingen
deze werknemer geen bescherming op grond van de richtlijn zou toekomen.
De kantonrechter te Amsterdam oordeelt in «JAR» 2011/283 dat de lijn zoals
uitgezet in het Memedovic-arrest kan worden doorgetrokken tot
arbeidsongeschiktheid. De kantonrechter acht de band met het project verbroken
wanneer de arbeidsongeschiktheid ‗van dien aard is‘ dat de werknemer wegens
arbeidsongeschiktheid niet meer werkzaam is op het betrokken project. De
kantonrechter vindt dit alleszins redelijk ‗omdat daarmee wordt bereikt dat de
gevolgen van de arbeidsongeschiktheid niet voor rekening komen van de
werkgever, die op generlei wijze verantwoordelijk kan worden gesteld voor het
ontstaan van die arbeidsongeschiktheid, noch voor de wijze waarop de re-
integratie is aangepakt en uitgevoerd‘. Hiermee wordt niet alleen de
arbeidsongeschiktheid van de werknemer, maar ook de wijze waarop deze is
ontstaan en de wijze waarop de re-integratie wordt aangepakt en uitgevoerd
betrokken bij het antwoord op de vraag of een werknemer werkzaam is bij het
overgedragen onderdeel van de onderneming.
Het is zeer de vraag of dit alles in het Botzen-arrest mag worden gelezen. Daar
waar de commissie in het Botzen-arrest voor de overgang van rechten en
verplichtingen van werknemers enkel beslissend acht ‗of de afdeling waarbij de
werknemers waren aangesteld en die het organisatorisch kader vormde
waarbinnen de arbeidsverhouding werd geconcretiseerd‘ wordt overgedragen
heeft het HvJEG dit oordeel gevolgd met de overweging dat een
arbeidsverhouding immers in hoofdzaak wordt gekenmerkt door ‗de band tussen
de werknemer en het onderdeel van de onderneming of vestiging waarbij hij
voor de uitoefening van zijn taak is aangesteld‘. De ‗band‘ van het HvJEG lijkt
dus te slaan op het ‗organisatorisch kader waarbinnen de arbeidsverhouding
werd geconcretiseerd‘ van de commissie. Het ‗organisatorisch kader waarbinnen
de arbeidsverhouding werd geconcretiseerd‘ kan mijns inziens worden
omschreven als ‗de organisatorische gang van zaken waarbinnen de
arbeidsverhouding vorm kreeg‘. Dit lijkt een formeel criterium, waartoe mijns
inziens relevant kunnen zijn de werktijd die is besteed aan het onderdeel van de
onderneming, de arbeidsovereenkomst die aangeeft waartoe de werknemer zich
heeft verplicht, alsook de allocatie van loonkosten tussen verschillende
onderdelen van de onderneming. Het materiële criterium of de werknemer ook
daadwerkelijk in staat is zijn arbeidsverhouding vorm te geven maakt hiervan
mijns inziens geen deel uit. Ik acht het onthouden van de bescherming van de
richtlijn aan geschorste of arbeidsongeschikte werknemers in strijd met de door
de richtlijn beoogde bescherming van werknemers bij overgang van
onderneming.
274
Ten slotte vind ik schrijnend de overweging van de kantonrechter dat een conflict
als hier aan de orde vaker voorkomt, hetgeen het gevolg zou zijn van wetgeving
die in de contractcateringbranche met zich mee zou brengen dat ‗werknemers
―met een vlekje‖ van tijd tot tijd tussen wal en schip kunnen terechtkomen‘,
reden waarom de kantonrechter de vervreemder in de kosten veroordeelt.
mr. I.A. Haanappel-van der Burg,
275
LJN: BZ1780, Hoge Raad , 12/00667
Datum uitspraak: 05-04-2013
Datum publicatie: 05-04-2013
Rechtsgebied: Civiel overig
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Overgang van onderneming in de zin van art. 7:663 BW;
voortzetting dienstverband met verkrijgende partij. Werknemer in dienst van
personeelsvennootschap maar tewerkgesteld bij tot hetzelfde concern behorende
andere vennootschap, wier onderneming wordt overgedragen. Richtlijnconforme
uitleg van ―werkgever‖ (art. 7:663 BW) in licht van art. 3 Richtlijn 2001/23/EG.
Bedoeling van wetgever; algemene rechtsbeginselen, rechtszekerheidsbeginsel,
verbod van terugwerkende kracht, contra legem-uitleg.
Vindplaats(en): JAR 2013, 125 m. nt. prof. mr. R.M. Beltzer
NJB 2013, 811
Rechtspraak.nl
RvdW 2013, 520
Uitspraak
5 april 2013
Eerste Kamer
12/00667
EV/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
276
in de zaak van:
ALBRON NEDERLAND B.V. (voorheen genaamd Albron Catering B.V.),
gevestigd te De Meern, gemeente Utrecht,
EISERES tot cassatie,
advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. S.F. Sagel,
t e g e n
1. FNV BONDGENOTEN,
gevestigd te Amsterdam,
2. [Verweerder 2],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDERS in cassatie,
advocaat: mr. E.H. van Staden ten Brink.
Eiseres zal hierna ook worden aangeduid als Albron en verweerders als FNV c.s.,
afzonderlijk als FNV en [verweerder 2].
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad
naar de navolgende stukken:
a. het vonnis in de zaak 427385 CU EXPL 05-8270 van de kantonrechter te
Utrecht van 15 maart 2006;
b. de arresten in de zaak 106.004.857/01 van het gerechtshof te Amsterdam van
29 mei 2008, 30 juni 2009 en 25 oktober 2011. Alsmede het arrest met
zaaknummer C-242/09 van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 21
oktober 2010.
277
De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof van 25 oktober 2011 heeft Albron beroep in
cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
FNV c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van
het beroep.
De advocaat van Albron heeft bij brief van 1 maart 2013 op de conclusie
gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Binnen het Heinekenconcern is al het personeel in dienst van Heineken
Nederlands Beheer B.V. (hierna: HNB). HNB fungeert als centrale werkgeefster
en detacheert het personeel bij de afzonderlijke werkmaatschappijen -
zustervennootschappen van HNB - van het Heinekenconcern in Nederland.
(ii) [Verweerder 2] is lid van FNV, die zich als vakvereniging ten doel stelt de
belangen van haar leden te behartigen door het afsluiten van collectieve
arbeidsovereenkomsten. [Verweerder 2] was van 17 juli 1985 tot 1 maart 2005
in dienst van HNB in de functie van medewerker catering. Evenals ongeveer 70
andere cateringmedewerkers voerde hij zijn werkzaamheden uit voor de
werkmaatschappij Heineken Nederland B.V. (hierna: Heineken Nederland), die
tot 1 maart 2005 op verschillende locaties catering- en hospitality-activiteiten
(hierna: cateringactiviteiten) van het Heinekenconcern exploiteerde. Op de
arbeidsovereenkomst was de ondernemingscao van HNB van toepassing.
(iii) Albron is een landelijk opererende onderneming die zich onder meer
bezighoudt met contractcatering (dat wil zeggen: op basis van een daartoe
strekkende overeenkomst met een opdrachtgever beheren en exploiteren van
restauratieve diensten in onder andere personeelsrestaurants in het bedrijfsleven
278
en bij de overheid). Binnen de branche van contractcatering geldt een algemeen
verbindend verklaarde cao (de CAO voor de Contractcateringbranche).
(iv) FNV (en drie andere vakverenigingen) en HNB hebben in november 2003
een sociale begeleidingsregeling (hierna: SBR) gesloten, waarvan een Protocol
Uitbesteding deel uitmaakt. In het protocol zijn de personele gevolgen die zijn
verbonden aan uitbesteding in algemene zin geregeld. Het protocol heeft als
uitgangspunt dat indien personeel dat werkzaam is in het kader van een uit te
besteden activiteit, in dienst treedt van de onderneming waaraan de activiteit
wordt uitbesteed, op dit personeel de arbeidsvoorwaarden van laatstgenoemde
onderneming van toepassing zijn.
(v) Heineken Nederland heeft in 2004 het besluit genomen de
cateringactiviteiten uit te besteden aan Albron. In juli 2004 is Albron uitgenodigd
een offerte uit te brengen voor het overnemen en voortzetten van de exploitatie
van de bedrijfsrestaurants van Heineken op verschillende locaties (de
cateringactiviteiten).
(vi) De SBR is in december 2004 verlengd voor de periode van januari 2005 tot
en met december 2005. Het voornoemde Protocol Uitbesteding is hierin als
hoofdstuk 3 opgenomen.
(vii) Heineken Nederland en Albron hebben een cateringovereenkomst gesloten,
waarvan de SBR deel uitmaakt. Daarin is onder meer vermeld:
"In het kader van de uitbesteding van de Diensten aan Albron heeft Heineken
Nederlands Beheer B.V. (aanvullende) afspraken gemaakt met de betrokken
vakorganisaties zijnde FNV Bondgenoten, CNV Bedrijvenbond, de Unie en VMHP-
Heineken. Deze (aanvullende) afspraken zijn neergelegd in hoofdstuk 3 van de
Sociale Begeleidingsregeling. Albron is bekend met de bedoelde afspraken en zal
die, voorzover die afspraken zich (mede) tot haar richten, naleven. De Sociale
Begeleidingsregeling (...) maakt als bijlage 12 onderdeel uit van deze
overeenkomst."
(viii) Met ingang van 1 maart 2005 zijn de cateringactiviteiten van Heineken
Nederland uitbesteed aan Albron. [Verweerder 2] is met ingang van die datum in
dienst getreden bij Albron in de functie van medewerker bedrijfsrestaurant. In de
arbeidsovereenkomst tussen [verweerder 2] en Albron is een voorbehoud
gemaakt met betrekking tot de door Albron aangeboden arbeidsvoorwaarden.
3.2.1 In dit geding hebben FNV en [verweerder 2] gevorderd dat voor recht zal
worden verklaard dat de overgang van de cateringactiviteiten tussen Heineken
Nederland en Albron een overgang van een onderneming is in de zin van richtlijn
2001/23/EG en dat de desbetreffende werknemers, onder wie [verweerder 2],
279
per 1 maart 2005 van rechtswege in dienst zijn getreden van Albron in de zin
van art. 3 lid 1 richtlijn 2001/23/EG, respectievelijk 7:663 BW. Zij vorderden
tevens dat Albron wordt veroordeeld de werknemers het achterstallige loon te
betalen vanaf 1 maart 2005, met rente.
3.2.2 De kantonrechter heeft de vorderingen toegewezen.
In het hiertegen door Albron ingestelde hoger beroep heeft het hof de volgende
prejudiciële vragen gesteld aan het HvJEU:
"1. Moet Richtlijn 2001/23/EG aldus worden uitgelegd dat van de in artikel 3 lid 1
eerste volzin bedoelde overgang van rechten en verplichtingen op de verkrijger
uitsluitend sprake is indien de vervreemder van de over te dragen onderneming
ook de formele werkgever is van de betrokken werknemers of brengt de door de
richtlijn beoogde bescherming van werknemers mee dat bij overgang van een
onderneming van de tot een concern behorende werkmaatschappij de rechten en
verplichtingen ten opzichte van de ten behoeve van deze onderneming werkzame
werknemers op de verkrijger overgaan indien al het binnen het concern
werkzame personeel in dienst is van een (eveneens tot dat concern behorende)
personeelsvennootschap die fungeert als centrale werkgeefster?
2. Hoe luidt het antwoord op het tweede deel van de eerste vraag indien
werknemers als daar bedoeld die ten behoeve van een tot een concern
behorende onderneming werkzaam zijn in dienst zijn van een andere, eveneens
tot dat concern behorende vennootschap, niet zijnde een
personeelsvennootschap zoals in de eerste vraag omschreven?"
3.2.3 Het HvJEU heeft in zijn arrest van 21 oktober 2010, C-242/09, LJN
BO3935, NJ 2010/576, in antwoord op deze vragen voor recht verklaard:
"Bij de overgang, in de zin van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart
2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten
betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van
ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen,
van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten
dat concern, kan ook de tot het concern behorende onderneming waarbij de
werknemers permanent zijn tewerkgesteld, zonder evenwel door een
arbeidsovereenkomst aan die onderneming te zijn gebonden, als een
"vervreemder" in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn worden
beschouwd, hoewel er binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de
betrokken werknemers wel door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn
gebonden."
280
Het HvJEU overwoog daartoe met name als volgt:
"20 Met haar twee vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de
verwijzende rechterlijke instantie in wezen te vernemen of, bij de overgang in de
zin van richtlijn 2001/23 van een tot een concern behorende onderneming naar
een onderneming buiten dat concern, ook de tot het concern behorende
onderneming waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld, zonder
evenwel door een arbeidsovereenkomst aan die onderneming (hierna: "niet-
contractuele werkgever") te zijn gebonden, als een "vervreemder" in de zin van
artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn kan worden beschouwd, aangezien er
binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de betrokken werknemers
wel door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn gebonden (hierna:
"contractuele werkgever").
21 Om te beginnen blijkt uit de bewoordingen van artikel 2, lid 1, sub a, van
richtlijn 2001/23 dat de vervreemder degene is die door een overgang in de zin
van artikel 1, lid 1, van die richtlijn, de hoedanigheid van werkgever
("ondernemer") verliest.
22 Uit de feiten in het hoofdgeding blijkt duidelijk dat de niet-contractuele
werkgever sinds de vervreemding van de overgedragen activiteiten zijn
hoedanigheid van niet-contractuele werkgever heeft verloren. Derhalve kan niet
worden uitgesloten dat hij kan worden beschouwd als een "vervreemder" in de
zin van artikel 2, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/23.
23 Voorts blijkt uit de bewoordingen zelf van artikel 3, lid 1, van richtlijn
2001/23 dat de door die richtlijn aan werknemers geboden bescherming bij
verandering van ondernemer betrekking heeft op de rechten en verplichtingen
die voor de vervreemder voortvloeien uit het bestaan, op het tijdstip van de
overgang van de onderneming, van een arbeidsovereenkomst of een
arbeidsbetrekking, met dien verstande dat de vraag of er al dan niet een
arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking bestaat, ingevolge artikel 2, lid 2, van
die richtlijn moet worden uitgemaakt aan de hand van het nationale recht.
24 Het vereiste, ingevolge artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23, dat op het
moment van de overgang sprake moet zijn van hetzij een arbeidsovereenkomst,
hetzij, in plaats daarvan en dus als gelijkwaardig alternatief, een
281
arbeidsbetrekking, leidt tot de gedachte dat in de opvatting van de Uniewetgever
een contractuele band met de vervreemder niet in alle omstandigheden vereist is
om de werknemers aanspraak te geven op de bescherming van richtlijn 2001/23.
25 Uit richtlijn 2001/23 blijkt echter niet dat de verhouding tussen de
arbeidsovereenkomst en de arbeidsbetrekking een subsidiariteitsverhouding is,
en dat bijgevolg in een situatie waarin sprake is van meerdere werkgevers, de
contractuele werkgever systematisch moet prevaleren.
26 In een context zoals aan de orde in het hoofdgeding, staat richtlijn 2001/23
er dus niet aan in de weg dat de niet-contractuele werkgever waarbij de
werknemers permanent zijn tewerkgesteld eveneens kan worden beschouwd als
een "vervreemder" in de zin van richtlijn 2001/23.
27 Tot slot volgt uit artikel 1, lid 1, sub b, van richtlijn 2001/23 dat "in [die]
richtlijn als overgang [wordt] beschouwd, de overgang, met het oog op
voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een
economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van
georganiseerde middelen wordt verstaan".
28 Derhalve veronderstelt de overgang van een onderneming in de zin van
richtlijn 2001/23 met name de wijziging van de rechtspersoon of natuurlijke
persoon die verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de
overgedragen eenheid en die, uit dien hoofde, als werkgever van de werknemers
van die eenheid arbeidsbetrekkingen heeft met die werknemers, eventueel
niettegenstaande het ontbreken van contractuele relaties met die werknemers.
29 Hieruit volgt dat, om te kunnen bepalen wie de vervreemder van die
activiteiten is, de positie van een contractuele werkgever, ofschoon deze niet
verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de overgedragen
economische eenheid, niet systematisch prevaleert boven de positie van een
niet-contractuele werkgever die verantwoordelijk is voor die activiteiten.
30 Deze analyse vindt steun in punt 3 van de considerans van richtlijn 2001/23,
dat de noodzaak onderstreept om de werknemers bij verandering van
"ondernemer" te beschermen. Dit begrip kan immers, in een context zoals aan
282
de orde in het hoofdgeding, ook doelen op de niet-contractuele werkgever die
verantwoordelijk is voor de leiding van de overgedragen activiteiten.
31 In deze omstandigheden kan, indien binnen een concern twee werkgevers
naast elkaar bestaan, waarvan de één contractuele betrekkingen en de ander
niet-contractuele betrekkingen heeft met de werknemers van dat concern, als
een "vervreemder" in de zin van richtlijn 2001/23 ook worden beschouwd de
werkgever die verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de
overgedragen eenheid die uit dien hoofde arbeidsbetrekkingen heeft met de
werknemers van die eenheid, eventueel niettegenstaande het ontbreken van
contractuele relaties met die werknemers.
32 Mitsdien moet op de vragen worden geantwoord dat bij de overgang in de zin
van richtlijn 2001/23 van een tot een concern behorende onderneming naar een
onderneming buiten dat concern, ook de tot het concern behorende onderneming
waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld, zonder evenwel door een
arbeidsovereenkomst aan die onderneming te zijn gebonden, als een
"vervreemder" in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn kan worden
beschouwd, hoewel er binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de
betrokken werknemers wel door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn
gebonden."
3.2.4 Na voortgezette behandeling van de zaak heeft het hof in zijn eindarrest
het bestreden vonnis bekrachtigd. Het overwoog daartoe, samengevat
weergegeven, als volgt.
De nationale rechter moet zijn toepasselijke nationale recht zoveel mogelijk
uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn,
teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken. Deze verplichting geldt in
het bijzonder voor een implementatiewet van een richtlijn. De rechter dient
ervan uit te gaan dat de wetgever met een zodanige nationale
uitvoeringsregeling de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan
de uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen. De rechter moet gebruik maken
van alle uitlegmethoden die hem naar nationaal recht ter beschikking staan (rov.
2.5).
De bewoordingen van art. 7:663 BW geven niet rechtstreeks uitsluitsel over het
antwoord op de vraag hoe het daarin gebezigde begrip werkgever moet worden
geduid in het geval dat hier aan de orde is.
De bewoordingen van de onderhavige wetsbepaling bieden wel ruimte voor een
meervoudig werkgeversbegrip. Gelet op het in rov. 2.5 geformuleerde
283
uitgangspunt doet daaraan niet af dat art. 7:663 BW spreekt over de overgang
van rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang voorvloeien uit
een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer. Dit
klemt temeer nu uit de wetsgeschiedenis geen enkele aanwijzing valt te putten
voor een andere bedoeling dan om ten volle uitvoering te geven aan de uit de
richtlijn voortvloeiende verplichtingen (rov. 2.6).
Ook de systematiek van titel 10 van boek 7 BW verzet zich niet tegen
richtlijnconforme interpretatie (rov. 2.7). Hetzelfde geldt voor de stelling van
Albron dat het rechtszekerheidsbeginsel zich verzet tegen toewijzing van de
vorderingen van FNV en [verweerder 2], gelet op de redactie van art. 7:663 BW,
de parlementaire geschiedenis, de nationale rechtspraak en de
rechtswetenschappelijke literatuur (rov. 2.8). Wat betreft de wetstekst en de
parlementaire geschiedenis heeft te gelden dat Albron daaraan niet het
vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat de wet niet anders dan op de door haar
voorgestane wijze kan worden uitgelegd. Hetzelfde geldt voor het feit dat in de
gepubliceerde (lagere) rechtspraak in Nederland tot aan het door de
kantonrechter in de onderhavige zaak gewezen vonnis werd geoordeeld dat voor
het aannemen van een overgang in de zin van art. 7:663 BW de eis gold dat een
arbeidsovereenkomst bestond tussen de werknemers die werkzaam waren bij de
onderneming of het onderdeel daarvan dat werd vervreemd, en de vervreemder.
De omstandigheid dat de in de lagere rechtspraak gevolgde opvatting in het
algemeen ook in de Nederlandse rechtswetenschappelijke literatuur werd
aangehangen, legt evenmin gewicht in de schaal. Daarbij komt dat ter zitting is
gebleken dat in het contract betreffende de uitbesteding van de
cateringactiviteiten rekening is gehouden met de mogelijkheid dat sprake was
van een overgang in de zin van art. 7:663 BW, zodat ervan kan worden
uitgegaan dat Albron rekening heeft gehouden met een andere dan de door haar
in dit geding voorgestane uitleg van dit wetsartikel. Het beroep van Albron op de
rechtszekerheid treft derhalve geen doel (rov. 2.9).
3.3 Onderdeel 1 van het hiertegen gerichte middel betoogt, samengevat
weergegeven, dat richtlijnconforme interpretatie van art. 7:663 BW niet mogelijk
is, zodat het hof met zijn hiervoor in 3.2.4 weergegeven overwegingen van een
onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven. Het onderdeel voert hiertoe aan dat
de mogelijkheid van richtlijnconforme interpretatie van bepalingen van nationaal
recht wordt begrensd door de algemene rechtsbeginselen, met name het
rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht, en dat
richtlijnconforme interpretatie niet kan dienen als grondslag voor een uitleg van
het nationale recht contra legem. Het hof heeft in strijd gehandeld met deze
beginselen en uitgangspunten reeds op de grond dat zijn uitleg strijdig is met de
tekst van art. 7:663, in aanmerking genomen dat [verweerder 2] ten tijde van
de overgang van de onderneming waarbij hij feitelijk werkzaam was (Heineken
Nederland), niet bij die onderneming in dienst was. Bovendien heeft het hof
284
miskend dat de wetsgeschiedenis van art. 7:663 geen andere uitleg toelaat dan
dat voorwaarde voor toepasselijkheid van deze bepaling is, dat de werknemer
een arbeidsovereenkomst heeft met de onderneming die overgaat in de zin van
die bepaling. Voorts heeft het hof art. 7:663 contra legem uitgelegd, nu titel 7.10
is gebaseerd op de grondslag dat de daarin vervatte regeling uitsluitend geldt
tussen partijen die een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW zijn
aangegaan. Verder heeft het hof eraan voorbijgezien dat zijn uitleg van het
begrip "werkgever" in meergenoemde bepaling in strijd is met het systeem van
de afdeling waarvan art. 7:663 onderdeel uitmaakt, namelijk dat de werknemer
die zich op de onderhavige bepaling beroept, een arbeidsovereenkomst moet
hebben met de partij die daarin wordt aangeduid als "de werkgever". De door
het hof gekozen uitleg van deze bepaling komt dan ook in strijd met het
rechtszekerheidsbeginsel.
Ten slotte heeft het hof ten onrechte overwogen dat de omstandigheid dat de
gepubliceerde (lagere) rechtspraak en de Nederlandse rechtsgeleerde literatuur
een andere uitleg geven van art. 7:663 dan door het hof juist wordt geacht, geen
gewicht in de schaal legt.
3.4.1 Bij de beoordeling van het onderdeel dient het volgende tot uitgangspunt.
3.4.2 Nadat de omzettingstermijn van een richtlijn in het nationale recht is
verstreken, is de nationale rechter gehouden om het nationale recht zoveel
mogelijk in overeenstemming met de richtlijn uit te leggen (HvJEU 4 juli 2006, C-
212/04, LJN AY0534, NJ 2006/593 (Adeneler)). Dat geldt ook als de richtlijn
onjuist of onvolledig in de nationale wetgeving blijkt te zijn omgezet. Het is
immers aan de nationale rechterlijke instanties om de rechtsbescherming die
voor de justitiabelen uit het Unierecht voortvloeit, te verzekeren en de volle
werking daarvan te waarborgen (HvJEU 5 oktober 2004, C-397/01 tot en met C-
403/01, LJN AR5022, NJ 2005/333 (Pfeiffer), en HvJEU 19 januari 2010, C-
555/07, LJN BL0510, NJ 2010/256 (Kücükdeveci)). De nationale rechter dient
binnen zijn bevoegdheden al het mogelijke te doen om, het gehele nationale
recht in beschouwing nemend en onder toepassing van de daarin erkende
uitlegmethoden, de volle werking van de betrokken richtlijn te verzekeren en tot
een oplossing te komen die in overeenstemming is met de daarmee nagestreefde
doelstelling (zie de hiervoor aangehaalde uitspraak van het HvJEU van 4 juli
2006 (Adeneler)).
3.4.3 Ten aanzien van bepalingen die speciaal zijn ingevoerd ter uitvoering van
een richtlijn die tot doel heeft rechten te verlenen aan particulieren, moet de
rechter ervan uitgaan dat de lidstaat de bedoeling heeft gehad ten volle
285
uitvoering te geven aan de uit de betrokken richtlijn voortvloeiende
verplichtingen.
De nationale rechter moet dan ook met name de specifiek ter uitvoering van een
richtlijn vastgestelde nationale regelingen zoveel mogelijk uitleggen in het licht
van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn, teneinde het
hiermee beoogde resultaat te bereiken (zie de hiervoor in 3.4.2 aangehaalde
uitspraak van het HvJEU van 5 oktober 2004 (Pfeiffer)).
3.4.4 De verplichting tot richtlijnconforme uitleg wordt echter begrensd door de
algemene rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel en het
verbod van terugwerkende kracht, en kan niet dienen als grondslag voor een
uitleg contra legem van het nationale recht (zie ook in zoverre de hiervoor in
3.4.2 aangehaalde uitspraak van het HvJEU van 4 juli 2006 (Adeneler), en meer
recent HvJEU 24 januari 2012, C-282/10, LJN BV2814, NJ 2012/154
(Dominguez)).
3.5 Tegen de achtergrond van de hiervoor in 3.4.2-3.4.4 weergegeven
uitgangspunten worden de hiervoor in 3.3 samengevat weergegeven klachten
van het onderdeel besproken, te beginnen met de klachten die zijn gebaseerd op
de wetsgeschiedenis van art. 7:663 BW.
3.6.1 Art. 3 lid 1 van richtlijn 77/187/EEG heeft bij de implementatie daarvan in
het Nederlandse recht geleid tot invoering van art. 1639bb (oud) BW. Richtlijn
77/187/EEG is gewijzigd door richtlijn 98/50/EG. Hierin is in art. 3 lid 1 het
woord "arbeidsverhouding" vervangen door "arbeidsbetrekking." De eerste zin
van art. 3 lid 1 is nadien niet meer gewijzigd en luidt als volgt:
"De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op
het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of
arbeidsbetrekking, gaan door deze overgang op de verkrijger over."
3.6.2 Nadat art. 1639bb (oud) BW, materieel ongewijzigd, in 1997 was omgezet
in art. 7:663 BW, is deze bepaling eveneens ongewijzigd gebleven bij de
implementatie van richtlijn 98/50/EG in 2002. De eerste zin van art. 7:663 luidt
als volgt:
"Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die
op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een
arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van
rechtswege over op de verkrijger."
286
3.6.3 Uit het vorenstaande volgt dat art. 7:663 BW werkt met het begrip
werkgever en niet, zoals de voormelde richtlijnen, met het begrip vervreemder,
en voorts met het begrip arbeidsovereenkomst en niet, zoals de richtlijnen, mede
met het begrip arbeidsverhouding, dan wel arbeidsbetrekking.
3.6.4 De reden waarom de Nederlandse wetgever in achtereenvolgens art.
1639bb (oud) BW en het thans van kracht zijnde art. 7:663 BW heeft gewerkt
met het begrip werkgever, en niet met het begrip vervreemder, is in de
wetsgeschiedenis niet toegelicht. In het licht van hetgeen hiervoor in 3.4.3 is
overwogen en van het feit dat omzetting van de richtlijn plaatsvond in een titel
van het BW waarin steeds van "werkgever" wordt gesproken, moet worden
aangenomen dat de wetgever met het begrip "werkgever" hetzelfde heeft
bedoeld als is bedoeld met het begrip "vervreemder" in de richtlijnen, dat wil
zeggen:
"iedere natuurlijke of rechtspersoon die door een overgang in de zin van artikel
1, lid 1, de hoedanigheid van ondernemer ten aanzien van de onderneming, de
vestiging of het onderdeel daarvan verliest" (art. 2 onder a van Richtlijn
77/187/EEG).
3.6.5 Bij de omzetting van richtlijn 77/187/EEG in het Nederlandse recht (art.
1639bb (oud) BW) bij wet van 15 mei 1981, Stb. 1981, 400, heeft de wetgever
welbewust ervan afgezien om, naast het begrip "arbeidsovereenkomst", ook het
in de richtlijn gebruikte begrip "arbeidsverhouding" over te nemen en wel op de
volgende grond:
"De richtlijn spreekt van "arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding" om aan te
kunnen sluiten bij de verschillende wettelijke stelsels in de lidstaten. Inhoudelijk
wordt slechts één zaak beoogd. Voor het Nederlandse recht is het gebruik van de
term "arbeidsverhouding" naast "arbeidsovereenkomst" niet nodig. Uit de
bewoording van de richtlijn dient ook niet te worden afgeleid dat er een
verplichting zou zijn om naast de maatregelen ten aanzien van de
arbeidsovereenkomst nog andere regelingen te treffen" (MvT, Kamerstukken II,
1979-1980, 15 940, nrs. 3-4, p. 5 en 6).
3.6.6 Nadat art. 1639bb (oud) BW, materieel ongewijzigd, was omgezet in art.
7:663 BW, is deze bepaling eveneens ongewijzigd gebleven bij de implementatie
van richtlijn 98/50/EG in 2002. In de wetsgeschiedenis is ter toelichting hiervan
onder meer opgemerkt:
287
"Met betrekking tot het begrip "arbeidsbetrekking" zij het volgende opgemerkt.
Het begrip "arbeidsbetrekking" komt ook voor in artikel 3, tweede lid, van de
richtlijn van 1977 (met dien verstande dat daar het woord "arbeidsverhouding"
wordt gebruikt). In die richtlijn komt echter geen bepaling voor betreffende
administratieve reorganisaties van overheidsdiensten of overgang van
administratieve functies tussen overheidsdiensten. Onder de oude richtlijn kan de
gedachte dat onder "arbeidsbetrekking" ook de eenzijdige aanstelling valt, dus
niet worden gevoed door een uitdrukkelijke bepaling omtrent reorganisaties en
dergelijke. Het woord "arbeidsbetrekking" vervult onder de oude richtlijn een
functie voor die lidstaten die niet een gesloten systeem van overeenkomsten tot
het verrichten van arbeid hebben. Onder de nieuwe richtlijn vervult het deze
functie nog steeds. Daar brengt de toevoeging van artikel 1, eerste lid, onderdeel
c, geen verandering in. De toevoeging "of arbeidsbetrekking" is opgenomen
teneinde tegemoet te komen aan lidstaten waar bepaalde verhoudingen niet als
arbeidsovereenkomst worden beschouwd, maar wel onder het reguliere
arbeidsrecht vallen. Men kan hierbij denken aan bepaalde
driehoeksverhoudingen, zoals uitzendarbeid. Voor Nederland is de toevoeging
overbodig, omdat de uitzendovereenkomst naar ons recht een
arbeidsovereenkomst is. De conclusie is dat de ambtenarenstatus niet onder het
begrip "arbeidsbetrekking" in de zin van de richtlijn valt." (MvT, Kamerstukken
II, 2000-2001, 27 469, nr. 3, p. 5-6)
3.6.7 Uit deze passages blijkt dat de wetgever op de grond dat hij meende dat
dit overbodig was, in art. 7:663 niet - naast het begrip "arbeidsovereenkomst" -
mede het in de richtlijnen gebruikte begrip "arbeidsverhouding" of
"arbeidsbetrekking" heeft overgenomen. Hij baseerde dit erop dat het gebruik
van het begrip "arbeidsverhouding" met name ertoe diende om te kunnen
aansluiten bij de verschillende wettelijke stelsels in de lidstaten, en dat
overname van dat begrip in ons recht niet nodig was daar de
uitzendovereenkomst naar Nederlands recht een arbeidsovereenkomst is.
Daaraan lag dus niet het oordeel ten grondslag dat een noodzakelijke
voorwaarde voor toepasselijkheid van art. 7:663 zou zijn dat tussen de
"werkgever" (in de hiervoor in 3.6.4 bedoelde zin) en de in de onderneming
werkzame werknemer die op deze bepaling een beroep doet, een
arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW is gesloten.
3.6.8 Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de art. 1639bb (oud) BW en 7:663
BW blijkt dus niet dat de Nederlandse wetgever iets anders voor ogen heeft
gestaan dan de wens de richtlijnen 77/187/EEG en 98/50/EG getrouw om te
zetten in het nationale recht. Anders dan het onderdeel betoogt, kan daarom niet
worden gezegd dat de wetsgeschiedenis van art. 7:663 geen andere uitleg
toelaat dan dat voorwaarde voor toepasselijkheid van deze bepaling is, dat de
288
werknemer een arbeidsovereenkomst heeft met de onderneming die overgaat in
de zin van die bepaling.
3.7 Voor zover het onderdeel een beroep doet op de bewoordingen van art.
7:663 BW en aanvoert dat [verweerder 2] ten tijde van de overgang van de
onderneming waarvoor hij feitelijk werkzaam was (Heineken Nederland), niet bij
die onderneming in dienst was, maar bij haar zustermaatschappij HNB, is het
ongegrond. De formulering van de wet is immers niet steeds beslissend voor de
uitleg daarvan, ook niet als de wet van recente datum is (HR 9 december 2011,
LJN BU7412). Dit klemt temeer in het onderhavige geval, gelet op hetgeen
hiervoor in 3.4.2 en 3.4.3 is overwogen en in aanmerking genomen dat de
onderhavige bepaling speciaal is ingevoerd ter uitvoering van een richtlijn die tot
doel heeft rechten te verlenen aan particulieren.
Aan die bewoordingen komt te minder betekenis toe nu uit de
totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:663, zoals hiervoor in 3.6.1-3.6.6
weergegeven, volgt dat de Nederlandse wetgever bij zijn keuze voor juist die
bewoordingen, beoogde de richtlijnen 77/187/EEG en 98/50/EG getrouw om te
zetten in het nationale recht, en dat hij daarbij een geval als het onderhavige
niet voor ogen heeft gehad.
Bij deze stand van zaken heeft het hof zich terecht niet van een richtlijnconforme
uitleg van art. 7:663 BW laten weerhouden door de bewoordingen waarin dit
artikel is geformuleerd, en evenmin door het rechtszekerheidsbeginsel of het
verbod van uitleg van het nationale recht contra legem.
3.8 Voor zover het onderdeel een beroep doet op het verbod van terugwerkende
kracht, kan het niet tot cassatie leiden omdat in het onderhavige geval van
terugwerkende kracht geen sprake is.
3.9 Het gewicht dat bij wetsuitleg moet worden gehecht aan de rechtspraak van
feitenrechters en aan de Nederlandse rechtsgeleerde literatuur, is van geval tot
geval verschillend; algemene uitspraken kunnen hierover niet worden gedaan.
De rechtspraak van de feitenrechters en de Nederlandse rechtsgeleerde
literatuur, zoals weergegeven in conclusie van de Advocaat-Generaal onder
2.22.1-2.22.8, respectievelijk 2.25-2.32, brengt niet mee dat over de uitleg van
art. 7:663 anders moet worden geoordeeld dan het hof heeft gedaan.
3.10 Het hiervoor overwogene brengt mee dat onderdeel 1 faalt. In een geval als
het onderhavige - waarin een werknemer in dienst is van een tot een concern
behorende personeelsvennootschap, maar is tewerkgesteld bij een andere
289
vennootschap binnen dat concern, en de onderneming van laatstgenoemde
vennootschap in de zin van art. 7:663 BW overgaat naar een verkrijger buiten
dat concern - moet art. 7:663 BW worden verstaan op de hiervoor in 3.2.3
weergegeven wijze waarop het HvJEU richtlijn 2001/23/EG heeft uitgelegd. Dit
betekent dat de omstandigheid dat [verweerder 2] ten tijde van de overgang van
de onderneming waarvoor hij feitelijk werkzaam was (Heineken Nederland), niet
bij die onderneming in dienst was, maar bij haar zustermaatschappij HNB, niet
aan toepasselijkheid van art. 7:663 in de weg staat, en dat die toepasselijkheid
meebrengt dat de rechten en verplichtingen uit de tussen HNB en [verweerder 2]
gesloten arbeidsovereenkomst zijn overgegaan op Albron als verkrijger.
3.11 De in de onderdelen 2-4 aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie
leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de
klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de
rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Albron in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak
aan de zijde van FNV en [verweerder 2] begroot op € 799,34 aan verschotten en
€ 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de
raadsheren C.A. Streefkerk, M.A. Loth, G. Snijders en G. de Groot, en in het
openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 5 april 2013.
Conclusie
Rolnr. 12/00667
Mr M.H. Wissink
Zitting: 15 februari 2013
290
conclusie inzake
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ALBRON CATERING
B.V.,
gevestigd te De Meern, gemeente Utrecht
(hierna Albron)
tegen
1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV BONDGENOTEN,
gevestigd te Amsterdam,
2. [Verweerder 2],
wonende te [woonplaats]
(hierna gezamenlijk FNV c.s. en afzonderlijk FNV en [verweerder 2])
1. Inleiding, feiten en procesverloop
1.1 Deze zaak betreft de positie van een werknemer die een
arbeidsovereenkomst heeft gesloten met een (personeels)vennootschap binnen
een concern en permanent is gedetacheerd bij een andere vennootschap binnen
dat concern, op het moment dat de activiteiten van die andere vennootschap aan
een derde worden overgedragen.
1.2 Aanvankelijk ging het in deze procedure vooral over de vraag of een
dergelijke situatie zou vallen onder de Europese richtlijn inzake het behoud van
de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen. Deze vraag -
die al zo'n dertig jaar speelt(1) - is voorgelegd aan het Hof van Justitie van de
Europese Unie (hierna: HvJ). Het HvJ heeft deze vraag bevestigend beantwoord
in zijn Albron-arrest van 21 oktober 2010 (C-242/09).(2) Voor deze situatie stelt
de richtlijn dus niet de zogenaamde eis van 'dubbele binding', dat wil zeggen dat
de vervreemder van de onderneming óók degene is met wie de werknemer de
arbeidsovereenkomst heeft gesloten.
291
1.3 Vervolgens is deze procedure vooral gegaan over de vraag of artikel 7:663
lid 1 BW, waarmee de richtlijn is omgezet in het Nederlandse recht,
overeenkomstig het arrest van het HvJ EU, dus richtlijnconform, kan worden
geïnterpreteerd. In zijn in cassatie bestreden arrest van 25 oktober 2011 heeft
het Hof Amsterdam deze vraag bevestigend beantwoord.(3) In cassatie staat dat
oordeel centraal.
1.4 Hoewel dat voor de bespreking van het middel strikt genomen niet nodig is,
geef ik voor de volledigheid hieronder de door de rechter vastgestelde feiten
weer.(4)
(i) Binnen het Heineken-concern is al het personeel in dienst van Heineken
Nederlands Beheer B.V. (verder: HNB). HNB fungeert als centrale werkgeefster
en detacheert het personeel bij de afzonderlijke werkmaatschappijen, zijnde
zustervennootschappen van HNB, van het Heineken-concern in Nederland.
(ii) [Verweerder 2] was van 17 juli 1985 tot 1 maart 2005 in dienst van HNB in
de functie van medewerker catering. Hij voerde, en met hem ongeveer 70
andere cateringmedewerkers, zijn werkzaamheden uit voor de werkmaatschappij
Heineken Nederland B.V. (verder: Heineken Nederland), die tot 1 maart 2005 op
verschillende locaties de zogenaamde catering- en hospitality-activiteiten
(verder: cateringactiviteiten) van het Heineken-concern exploiteerde. Op
voornoemde arbeidsovereenkomst was de ondernemings-cao van HNB van
toepassing.
(iii) [Verweerder 2] is lid van FNV. FNV is een vakvereniging die zich onder meer
ten doel stelt de belangen van haar leden te behartigen door middel van het
afsluiten van collectieve arbeidsovereenkomsten en het behartigen van de
belangen van haar leden op de terreinen van werk en inkomen.
(iv) Albron is een landelijk opererende onderneming die zich (onder meer) bezig
houdt met contractcatering. Daaronder valt te verstaan het op basis van een
daartoe strekkende overeenkomst met een opdrachtgever beheren en
exploiteren van restauratieve diensten in onder andere personeelsrestaurants in
het bedrijfsleven en bij de overheid. Binnen de branche van contractcatering
geldt een algemeen verbindend verklaarde cao (de CAO voor de
Contractcateringbranche).
292
(v) FNV (en drie andere vakverenigingen) en HNB hebben in november 2003 een
sociale begeleidingsregeling (verder: SBR) gesloten, waarvan een Protocol
Uitbesteding deel uitmaakt. In het protocol zijn de personele gevolgen verbonden
aan uitbesteding in algemene zin geregeld. Het protocol heeft als uitgangspunt
dat indien bij een uit te besteden activiteit werkzaam personeel in dienst treedt
van de onderneming waaraan de activiteit wordt uitbesteed, op dit personeel de
arbeidsvoorwaarden van laatstgenoemde onderneming van toepassing zijn.
(vi) Heineken Nederland heeft in 2004 het besluit genomen de
cateringactiviteiten uit te besteden aan Albron. In juli 2004 is Albron uitgenodigd
tot het uitbrengen van een offerte voor het overnemen en voortzetten van de
exploitatie van de bedrijfsrestaurants van Heineken op verschillende locaties (de
cateringactiviteiten).
(vii) De SBR is in december 2004 verlengd voor de periode van januari 2005 tot
en met december 2005. Het voornoemde Protocol Uitbesteding is hierin als
hoofdstuk 3 opgenomen.
(viii) Heineken Nederland en Albron hebben een cateringovereenkomst gesloten,
waarvan de SBR deel uit maakt. Daarin is onder meer vermeld:
"In het kader van de uitbesteding van de Diensten aan Albron heeft Heineken
Nederlands Beheer B.V. (aanvullende) afspraken gemaakt met de betrokken
vakorganisaties zijnde FNV Bondgenoten, CNV Bedrijvenbond, de Unie en VMHP-
Heineken. Deze (aanvullende) afspraken zijn neergelegd in hoofdstuk 3 van de
Sociale Begeleidingsregeling. Albron is bekend met de bedoelde afspraken en zal
die, voorzover die afspraken zich (mede) tot haar richten, naleven. De Sociale
Begeleidingsregeling (...) maakt als bijlage 12 onderdeel uit van deze
overeenkomst."
(ix) Met ingang van 1 maart 2005 zijn de cateringactiviteiten van Heineken
Nederland uitbesteed aan Albron. [Verweerder 2] is met ingang van die datum in
dienst getreden bij Albron in de functie van medewerker bedrijfsrestaurant. In de
arbeidsovereenkomst tussen [verweerder 2] en Albron is een voorbehoud
gemaakt met betrekking tot de door Albron aangeboden arbeidsvoorwaarden.
293
1.5 In deze procedure heeft de rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht
(hierna: de kantonrechter), op vordering van FNV c.s., bij vonnis van 15 maart
2006 voor recht verklaard dat de overgang van cateringactiviteiten tussen
Heineken Nederland en Albron een overgang van onderneming is in de zin van
EG-richtlijn 23/2001 en dat de werknemers per 1 maart 2005 van rechtswege in
dienst zijn getreden van Albron in de zin van artikel 3 lid 1 EG-richtlijn 23/2001,
respectievelijk 7:663 BW en Albron veroordeeld om het achterstallige loon te
betalen vanaf 1 maart 2005 te vermeerderen met de wettelijke rente.(5) De
kantonrechter vond voor dit oordeel met name een aanknopingspunt in HvJ 7
februari 1985, 186/83, LJN AB9662, NJ 1985/902 m.nt. P.A. Stein
(Botzen/RDM), waarin met het oog op de vraag welke werknemers overgaan als
een afdeling van een onderneming wordt overgedragen werd overwogen dat kan
"worden volstaan met vast te stellen, bij welk onderdeel van de onderneming of
de vestiging de betrokken werknemer was aangesteld." De Kantonrechter wijst
er voorts op dat HvJ 25 juli 1991, C-362/89, LJN AD1469, NJ 1994/168
(d'Urso/EMEG SpA), onder verwijzing naar zijn arrest Botzen/RDM, spreekt van
"werknemers die voor het vervullen van hun taak tewerk zijn gesteld bij het
overgedragen gedeelte van de onderneming of vestiging."
1.6 Albron is van het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gekomen. In
zijn tussenarrest van 29 mei 2008 overweegt het hof Amsterdam onder meer:(6)
"4.18. Volgens de heersende leer wordt aan de toepasselijkheid van artikel 7:663
Burgerlijk Wetboek de eis gesteld dat de vervreemder van de over te dragen
onderneming ook de werkgever is van de betrokken werknemers. Binnen het
Heineken-concern is gekozen voor een structuur waarbij al het personeel in
dienst is van een personeelsvennootschap die fungeert als centrale werkgeefster
en waarbij geen enkele werkmaatschappij personeel in dienst heeft.
Consequentie van de eis dat de vervreemder van de over te dragen onderneming
ook de werkgever is van de betrokken werknemers zou ook in zodanig geval zijn
dat bij overgang van een onderneming (van de werkmaatschappij) de rechten en
verplichtingen ten opzichte van de betrokken werknemers door deze overgang
niet op de verkrijger overgaan en dat deze werknemers de bescherming van de
richtlijn moeten ontberen.
4.19. In dit verband hebben FNV c.s. onweersproken gesteld dat de betrokken
werknemers in de onderhavige zaak niet een dienstverband met HNB aangingen
om vervolgens in voorkomende omstandigheden te werk te worden gesteld bij
een van de werkmaatschappijen, maar uitsluitend ten behoeve van Heineken
Nederland werden ingezet als cateringmedewerker. Zij werden derhalve
aangenomen en ingezet ten behoeve van de werkmaatschappij wegens hun
294
specifieke kennis en vaardigheden en niet aan de orde was dat zij op enig
moment zouden kunnen worden tewerkgesteld bij een andere werkmaatschappij
binnen het Heineken-concern.
4.20. Van de zijde van Albron is er op gewezen dat de binnen het Heineken-
concern bestaande structuur zoals hiervoor beschreven al ruim 20 jaar bestaat
en dat Heineken niet voor deze structuur heeft gekozen om de gevolgen van de
richtlijn te omzeilen. FNV c.s. hebben daartegenover gesteld dat het vasthouden
aan eerdergenoemde eis in een situatie als de onderhavige zou meebrengen dat
de gekozen structuur naar consequentie een omzeiling van de richtlijn inhoudt,
hoezeer ook omzeiling van de richtlijn niet is beoogd."
Het hof overweegt een prejudiciële vraag te stellen en biedt partijen de
gelegenheid om op de voorgestelde vraag te reageren.
1.7 In zijn tussenarrest van 30 juni 2009 stelt het hof de volgende prejudiciële
vraag aan het HvJ over de uitleg van Richtlijn 2001/23/EG: (7)
"1. Moet Richtlijn 2001/23/EG aldus worden uitgelegd dat van de in artikel 3 lid 1
eerste volzin bedoelde overgang van rechten en verplichtingen op de verkrijger
uitsluitend sprake is indien de vervreemder van de over te dragen onderneming
ook de formele werkgever is van de betrokken werknemers of brengt de door de
richtlijn beoogde bescherming van werknemers mee dat bij overgang van een
onderneming van de tot een concern behorende werkmaatschappij de rechten en
verplichtingen ten opzichte van de ten behoeve van deze onderneming werkzame
werknemers op de verkrijger overgaan indien al het binnen het concern
werkzame personeel in dienst is van een (eveneens tot dat concern behorende)
personeelsvennootschap die fungeert als centrale werkgeefster?
2. Hoe luidt het antwoord op het tweede deel van de eerste vraag indien
werknemers als daar bedoeld die ten behoeve van een tot een concern
behorende onderneming werkzaam zijn in dienst zijn van een andere, eveneens
tot dat concern behorende vennootschap, niet zijnde een
personeelsvennootschap zoals in de eerste vraag omschreven?"
1.8 In zijn conclusie voor het arrest sub 35 e.v. constateert A-G Bot dat de vraag
geen duidelijk en nauwkeurig antwoord vindt in de formulering van de
295
bepalingen van richtlijn 2001/23, met name in de definitie van het begrip
"vervreemder" in artikel 2, lid 1, sub a, noch in artikel 3, lid 1, hiervan,
betreffende het behoud van de rechten van de werknemers. Hij wijst er voorts
op dat richtlijn 2001/23 tot doel heeft de situatie van de werknemers bij
overgang te beschermen. Vervolgens gaat hij in op het onderscheid tussen de
permanent intra-concern gedetacheerde werknemer en een uitzendkracht (nrs.
42-45). Hij stelt dan voor om de wijze van organisatie van de
arbeidsverhoudingen binnen een concern zoals dat in het hoofdgeding, te
begrijpen alsof de werkgevervennootschap de arbeidsovereenkomsten van de
werknemers van het concern zou sluiten voor rekening van elk van de
werkmaatschappijen waarbij zij worden tewerkgesteld (nr. 46). Aldus kan
worden voorkomen dat de door de richtlijn beoogde bescherming eenvoudig zou
kunnen worden omzeild (nrs. 47-48). Dat gedetacheerde werknemers ook
beschermd zouden worden bij overdracht van de onderneming van hun formele
werkgever, acht hij geen bezwaar (nr. 53). Ook de rechtszekerheid vormt zijns
inziens geen beletsel, nu het beslissende criterium voor de toepassing van
richtlijn 2001/23 de duurzaamheid van de band tussen de werknemer en de
overgedragen economische eenheid is; daaraan kan in het onderhavige geval
niet worden getwijfeld terwijl het HvJ in voorkomend geval nader kan preciseren
of en onder welke voorwaarden deze oplossing moet worden uitgebreid tot
andere gevallen van detachering (nrs. 54-55). De A-G adviseert de vraag aldus
te beantwoorden, dat artikel 3, lid 1, van de richtlijn aldus moet worden
uitgelegd dat deze bepaling van toepassing is bij overgang van een tot een
concern behorende vennootschap, wanneer de werknemers die permanent bij
deze vennootschap zijn tewerkgesteld, juridisch een andere vennootschap van
het concern als werkgever hadden.
1.9 In zijn arrest van 21 oktober 2010 heeft het HvJ voor recht verklaard:(8)
"Bij de overgang, in de zin van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart
2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten
betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van
ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen,
van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten
dat concern, kan ook de tot het concern behorende onderneming waarbij de
werknemers permanent zijn tewerkgesteld, zonder evenwel door een
arbeidsovereenkomst aan die onderneming te zijn gebonden, als een
"vervreemder" in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn worden
beschouwd, hoewel er binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de
betrokken werknemers wel door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn
gebonden."
296
Aan dit oordeel liggen de volgende overwegingen ten grondslag:
"20 Met haar twee vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de
verwijzende rechterlijke instantie in wezen te vernemen of, bij de overgang in de
zin van richtlijn 2001/23 van een tot een concern behorende onderneming naar
een onderneming buiten dat concern, ook de tot het concern behorende
onderneming waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld, zonder
evenwel door een arbeidsovereenkomst aan die onderneming (hierna: "niet-
contractuele werkgever") te zijn gebonden, als een "vervreemder" in de zin van
artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn kan worden beschouwd, aangezien er
binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de betrokken werknemers
wel door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn gebonden (hierna:
"contractuele werkgever").
21 Om te beginnen blijkt uit de bewoordingen van artikel 2, lid 1, sub a, van
richtlijn 2001/23 dat de vervreemder degene is die door een overgang in de zin
van artikel 1, lid 1, van die richtlijn, de hoedanigheid van werkgever
("ondernemer") verliest.
22 Uit de feiten in het hoofdgeding blijkt duidelijk dat de niet-contractuele
werkgever sinds de vervreemding van de overgedragen activiteiten zijn
hoedanigheid van niet-contractuele werkgever heeft verloren. Derhalve kan niet
worden uitgesloten dat hij kan worden beschouwd als een "vervreemder" in de
zin van artikel 2, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/23.
23 Voorts blijkt uit de bewoordingen zelf van artikel 3, lid 1, van richtlijn
2001/23 dat de door die richtlijn aan werknemers geboden bescherming bij
verandering van ondernemer betrekking heeft op de rechten en verplichtingen
die voor de vervreemder voortvloeien uit het bestaan, op het tijdstip van de
overgang van de onderneming, van een arbeidsovereenkomst of een
arbeidsbetrekking, met dien verstande dat de vraag of er al dan niet een
arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking bestaat, ingevolge artikel 2, lid 2, van
die richtlijn moet worden uitgemaakt aan de hand van het nationale recht.
24 Het vereiste, ingevolge artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23, dat op het
moment van de overgang sprake moet zijn van hetzij een arbeidsovereenkomst,
hetzij, in plaats daarvan en dus als gelijkwaardig alternatief, een
arbeidsbetrekking, leidt tot de gedachte dat in de opvatting van de Uniewetgever
297
een contractuele band met de vervreemder niet in alle omstandigheden vereist is
om de werknemers aanspraak te geven op de bescherming van richtlijn 2001/23.
25 Uit richtlijn 2001/23 blijkt echter niet dat de verhouding tussen de
arbeidsovereenkomst en de arbeidsbetrekking een subsidiariteitsverhouding is,
en dat bijgevolg in een situatie waarin sprake is van meerdere werkgevers, de
contractuele werkgever systematisch moet prevaleren.
26 In een context zoals aan de orde in het hoofdgeding, staat richtlijn 2001/23
er dus niet aan in de weg dat de niet-contractuele werkgever waarbij de
werknemers permanent zijn tewerkgesteld eveneens kan worden beschouwd als
een "vervreemder" in de zin van richtlijn 2001/23.
27 Tot slot volgt uit artikel 1, lid 1, sub b, van richtlijn 2001/23 dat "in [die]
richtlijn als overgang [wordt] beschouwd, de overgang, met het oog op
voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een
economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van
georganiseerde middelen wordt verstaan".
28 Derhalve veronderstelt de overgang van een onderneming in de zin van
richtlijn 2001/23 met name de wijziging van de rechtspersoon of natuurlijke
persoon die verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de
overgedragen eenheid en die, uit dien hoofde, als werkgever van de werknemers
van die eenheid arbeidsbetrekkingen heeft met die werknemers, eventueel
niettegenstaande het ontbreken van contractuele relaties met die werknemers.
29 Hieruit volgt dat, om te kunnen bepalen wie de vervreemder van die
activiteiten is, de positie van een contractuele werkgever, ofschoon deze niet
verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de overgedragen
economische eenheid, niet systematisch prevaleert boven de positie van een
niet-contractuele werkgever die verantwoordelijk is voor die activiteiten.
30 Deze analyse vindt steun in punt 3 van de considerans van richtlijn 2001/23,
dat de noodzaak onderstreept om de werknemers bij verandering van
"ondernemer" te beschermen. Dit begrip kan immers, in een context zoals aan
de orde in het hoofdgeding, ook doelen op de niet-contractuele werkgever die
verantwoordelijk is voor de leiding van de overgedragen activiteiten.
298
31 In deze omstandigheden kan, indien binnen een concern twee werkgevers
naast elkaar bestaan, waarvan de één contractuele betrekkingen en de ander
niet-contractuele betrekkingen heeft met de werknemers van dat concern, als
een "vervreemder" in de zin van richtlijn 2001/23 ook worden beschouwd de
werkgever die verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de
overgedragen eenheid die uit dien hoofde arbeidsbetrekkingen heeft met de
werknemers van die eenheid, eventueel niettegenstaande het ontbreken van
contractuele relaties met die werknemers.
32 Mitsdien moet op de vragen worden geantwoord dat bij de overgang in de zin
van richtlijn 2001/23 van een tot een concern behorende onderneming naar een
onderneming buiten dat concern, ook de tot het concern behorende onderneming
waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld, zonder evenwel door een
arbeidsovereenkomst aan die onderneming te zijn gebonden, als een
"vervreemder" in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn kan worden
beschouwd, hoewel er binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de
betrokken werknemers wel door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn
gebonden."
1.10 In haar akte uitlating d.d. 28 december 2010 voert Albron aan dat de
richtlijn door de Nederlandse wetgever verkeerd is geïmplementeerd en dat
richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk is (nrs. 12 e.v.). Voorts voert Albron
aan dat de rechten en verplichtingen van Heineken die voortvloeien uit een
pensioenovereenkomst niet van toepassing zijn (nr. 75) en dat een groep
rechten/arbeidsvoorwaarden die golden op 1 maart 2005 niet door Albron kan
worden voortgezet omdat zij bedrijfsgebonden zijn (nr. 79). Bij akte uitlating
d.d. 8 februari 2011 merken FNV c.s. op dat zij van mening zijn dat artikel 7:663
BW een richtlijnconforme uitleg toelaat (nr. 25 e.v.). Ten aanzien van de
arbeidsvoorwaarden voeren FNV c.s. onder meer aan dat het uitgangspunt is dat
alle arbeidsvoorwaarden overgaan naar de verkrijger (nr. 54 e.v.).
1.11 Bij eindarrest van 25 oktober 2011 bekrachtigt het hof Amsterdam het
vonnis van de kantonrechter. Het hof overweegt met betrekking tot de vraag of
artikel 7:663 BW richtlijnconform kan worden uitgelegd, het volgende:
"2.5 Het hof stelt het volgende voorop. De nationale rechter moet bij de
toepassing van het nationale recht dit zoveel mogelijk uitleggen in het licht van
de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn teneinde het hiermee
299
beoogde resultaat te bereiken. Deze verplichting geldt in het bijzonder voor de
implementatiewet van de richtlijn. De rechter dient ervan uit te gaan dat de
wetgever met een zodanige nationale uitvoeringsregeling de bedoeling heeft
gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit de richtlijn voortvloeiende
verplichtingen. De rechter moet gebruik maken van alle uitlegmethoden die hem
naar nationaal recht ter beschikking staan. Hiervan uitgaande oordeelt het hof
als volgt.
2.6 Het hof overweegt allereerst dat de bewoordingen van art. 7:663 BW geen
rechtstreeks uitsluitsel geven over de vraag hoe het daar gebezigde begrip
werkgever moet worden geduid in het geval dat hier aan de orde is. Dit geval
kenmerkt zich daardoor dat binnen een concern, zoals het Hof van Justitie EU
aannam, sprake is van een contractuele werkgever, i.e. Heineken Nederlands
Beheer B.V., en een niet-contractuele werkgever, i.e. Heineken Nederland B.V.
Naar het oordeel van het hof bieden de bewoordingen van de onderhavige
wetsbepaling in elk geval ruimte voor een dergelijk meervoudig
werkgeversbegrip. Daaraan doet niet af dat art. 7:663 BW spreekt over de
overgang van rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang
voorvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame
werknemer. Gelet op het hiervoor geformuleerde uitgangspunt inzake de
bedoeling die bij de wetgever bij de implementatiewet geacht moet worden te
hebben voorgezeten vormen enkel de gecursiveerde woorden onvoldoende grond
voor de veronderstelling dat de wetgever zou hebben beoogd de richtlijn gaat
niet ten volle te implementeren. Dit klemt temeer, nu uit de wetsgeschiedenis
geen enkele aanwijzing in die richting valt te putten. Albron heeft ter
ondersteuning van haar standpunt gewezen op een passage in de Memorie van
Toelichting waaruit naar voren komt dat de regering het niet nodig heeft
gevonden om in de wet naast het begrip arbeidsovereenkomst het begrip
arbeidsverhouding of arbeidsbetrekking, waarop de richtlijn ook betrekking had,
op te nemen. Dat kan Albron echter niet baten, reeds omdat het in de zaak die
thans aan de orde is gaat om bescherming van de rechten van werknemers uit
hoofde van arbeidsovereenkomsten.
2.7 Vervolgens moet worden beoordeeld of de wetsystematiek van titel 10 van
boek 7 BW in brede zin zich tegen richtlijnconforme interpretatie verzet. Volgens
Albron is dit het geval omdat het door het Hof van Justitie EU geïntroduceerde
begrip niet-contractuele werkgever zich niet verdraagt met het werkgeversbegrip
dat elders in de Nederlandse wetgeving wordt gebruikt, zoals, afgezien van de
toepassing in titel 10 van boek 7 BW, in de Arbeidstijdenwet en de Wet
minimumloon en minimumvakantiebijslag. Het hof volgt Albron hierin niet,
omdat aan de uitleg van de richtlijn door het Hof van Justitie EU een dergelijke
vergaande werking niet mag worden toegekend. Deze uitleg heeft immers
slechts betrekking op de wijze waarop de richtlijn in verband met de hier aan de
300
orde zijnde rechtsvraag - die zich beperkt tot de uitleg en toepassing van
uitsluitend art. 7:663 BW in een geval als het onderhavige - moet worden
verstaan.
2.8 Blijft over te bespreken de stelling van Albron dat de redactie van art. 7:663
BW, de parlementaire geschiedenis, de nationale rechtspraak en de
rechtswetenschappelijke literatuur meebrengen dat het rechtszekerheidsbeginsel
zich verzet tegen toewijzing van de vorderingen van [verweerder 2] c.s. op
grond van een richtlijnconforme interpretatie van dit wetsartikel in
overeenstemming met de uitspraak van het Hof van Justitie EU.
2.9 Het hof oordeelt als volgt. Voor wat betreft de wetstekst en de parlementaire
geschiedenis verwijst het hof naar hetgeen hiervoor dienaangaande is
overwogen. Daaruit volgt dat Albron aan een en ander niet het vertrouwen heeft
kunnen ontlenen dat de wet niet anders dan op de door haar voorgestane wijze
kan worden uitgelegd. Hetzelfde geldt voor het feit dat in de gepubliceerde
(lagere) rechtspraak in Nederland tot het door de kantonrechter in de
onderhavige zaak gewezen vonnis werd geoordeeld dat voor het aannemen van
een overgang in de zin van art. 7:663 BW de eis gold dat tussen de werknemers
die werkzaam waren bij de onderneming of het onderdeel daarvan dat werd
vervreemd en de vervreemder een arbeidsovereenkomst bestond. De
omstandigheid dat de in de lagere rechtspraak gevolgde opvatting in het
algemeen ook in de Nederlandse rechtswetenschappelijke literatuur werd
aangehangen, legt evenmin gewicht in de schaal. Bij dit alles komt nog dat ter
zitting is gebleken dat in het contract betreffende de uitbesteding van de
cateringactiviteiten rekening is gehouden met de mogelijkheid dat sprake was
van een overgang in de zin van art. 7:663 BW, zodat ervan uitgegaan kan
worden dat Albron rekening heeft gehouden met een andere dan de door haar in
dit geding voorgestane uitleg van dit wetsartikel. Het beroep van Albron op
rechtszekerheid treft geen doel.
2.10 Nu geen van de door Albron daartegen aangevoerde argumenten opgaat,
luidt de conclusie dat de uitbesteding waarom het in dit geding gaat moet
worden aangemerkt als een overgang in de zin van art. 7:663 BW. Dat brengt
met zich dat de hierop betrekking hebbende grieven I tot en met III van Albron
falen."
Ten aanzien van de overgang van de pensioentoezegging op Albron overweegt
het hof:
301
"2.11 Het hof zal thans grief IV bespreken. Deze grief houdt in dat de
kantonrechter Albron ten onrechte heeft veroordeeld het achterstallige loon
vanaf 1 maart 2005 te betalen, met wettelijke rente, en voor het overige vanaf
deze datum de arbeidsvoorwaarden toe te passen die golden tussen [verweerder
2] en Heineken Nederlands Beheer B.V.
2.12 Albron heeft ter ondersteuning van deze grief allereerst aangevoerd dat
ingevolge het bepaalde in art. 7:664 BW in verband met art. 14a Wet CAO
pensioentoezeggingen niet mee overgaan indien de overdrager deelneemt in een
bedrijfstakpensioenfonds. FNV c.s. hebben dit bij memorie van antwoord erkend.
Nu het hof de beslissing van de kantonrechter met inachtneming van het
voorgaande zal verstaan en FNV c.s. met hun vordering kennelijk niets anders
hebben beoogd, heeft Albron in zoverre geen belang bij deze grief."
1.12 Albron is tijdig, bij dagvaarding van 23 januari 2012, in cassatie gekomen
van het arrest van het hof Amsterdam van 25 oktober 2011. FNV c.s. hebben
geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en daarbij hun standpunt
schriftelijk toegelicht. Daarna heeft Albron haar standpunt nog schriftelijk
toegelicht.
2. Bespreking van het middel
2.1 Albron heeft in cassatie één middel aangevoerd, dat vier onderdelen bevat.
Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel dat een richtlijnconforme interpretatie
van artikel 7:663 BW in casu mogelijk is. De onderdelen 2 en 3 betreffen de
vraag welke arbeidsvoorwaarden zijn overgegaan op Albron. Deze onderdelen
veronderstellen het bestaan van een overgang van de onderneming en daarmee
van de mogelijkheid van een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663
BW. Albron heeft daarom alleen belang bij bespreking van de onderdelen 2 en 3
indien onderdeel 1 vergeefs is voorgesteld. Onderdeel 4 bevat een veegklacht.
Onderdeel 1: richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW
A. Inleiding
302
2.2 Volgens onderdeel 1 geven de rov. 2.6 t/m 2.10 van 's hofs arrest van 25
oktober 2011 blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de betreffende
richtlijnconforme interpretatie is aan te merken als een uitleg 'contra legem' (nrs.
13 en 18) en in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel (nr. 19). Daartoe
verwijst het onderdeel naar de tekst van artikel 7:663 BW (nr. 14), de bedoeling
van de Nederlandse wetgever (nr. 15), het stelsel van de wet (nrs. 16-17), en de
heersende leer in de Nederlandse rechtspraak en literatuur (nrs. 20 en 21). In de
schriftelijke toelichting van Albron wordt het onderdeel uitgebreid toegelicht (nrs.
13-72), waarbij achtereenvolgens wordt ingegaan op a) de tekst van artikel
7:663 BW; b) de wetsgeschiedenis van artikel 7:663 BW en uitlatingen die ook
nadien van regeringszijde over de betekenis ervan zijn gedaan; c) het stelsel van
de wet, in het bijzonder titel 7.10 en afdeling 7.10.8 BW; d) rechtspraak en
literatuur; en e) de rechtsvormende taak van de rechter, waarbij ook wordt
gewezen op het verbod van horizontale directe werking van de richtlijn.
2.3.1 Het onderdeel legt begrijpelijkerwijs de nadruk op de grenzen van
richtlijnconforme interpretatie. De verschillende door Albron aangevoerde
invalshoeken kunnen echter in hoofdzaak worden geschaard onder de vraag of
een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW mogelijk is, waarbij de
door het onderdeel aangevoerde argumenten alle een rol spelen.
2.3.2 Immers het beroep van Albron op het rechtszekerheidsbeginsel berust er
op, dat gezien (in hoofdzaak) de tekst en wetsgeschiedenis van artikel 7:663 BW
en de heersende leer in de literatuur en rechtspraak ten aanzien van de uitleg
van deze bepaling (alsmede gezien uitlatingen door de minister), men geen
rekening behoefde te houden met de door het hof Amsterdam thans in het
voetspoor van het HvJ gekozen richtlijnconforme uitleg, welke contra legem is
(vgl. de schriftelijke toelichting van Albron nr. 35). Het beroep op het
rechtszekerheidsbeginsel loopt dus gelijk op met de stelling dat een
richtlijnconforme uitleg van het nationale recht onmogelijk is, waarbij slechts het
accent meer ligt op, kort gezegd, de heersende leer.
2.3.3 Het verbod van terugwerkende kracht, waarop door het onderdeel in
algemene zin wordt gewezen (nr. 13), (9) speelt in het onderhavige geval als
zodanig geen rol. Het HvJ heeft in zijn arrest van 21 oktober 2010 het verzoek
om de gevolgen van zijn uitspraak in de tijd te beperken niet gehonoreerd (rov.
33 t/m 40).
2.3.4 Ook het in de schriftelijke toelichting van Albron sub 71 aangevoerde
argument dat de richtlijnconforme interpretatie van het hof neerkomt op het
303
toekennen van horizontale directe werking aan de richtlijn, berust in wezen op de
gedachte dat een dergelijke interpretatie van artikel 7:663 BW niet mogelijk is.
Hetzelfde geldt in beginsel ook voor het aldaar eveneens ontwikkelde argument
dat een richtlijnconforme interpretatie de rechtsvormende taak van de rechter te
buiten gaat. Dat argument heeft echter ook nog een aspect dat ik afzonderlijk
bespreek bij 2.37.
2.4 Van de kant van FNV c.s. wordt, kort gezegd, betoogd dat er weliswaar
afstand bestaat tussen de letter van artikel 7:663 BW en de richtlijn, maar dat
de wetgever bij de omzetting van de richtlijn geen rekening heeft gehouden met
het onderhavige constructie, waarmee de door de richtlijn aan werknemers
geboden bescherming wordt omzeild, zodat de rechter door middel van een
richtlijnconforme interpretatie moet en kan voorzien in deze lacune in de wet
(CvA tevens schriftelijke toelichting nrs. 2.4, 3.2-3.6 en 3.10).
2.5 Het lijkt nuttig om in verband met onderdeel 1 eerst de (on)mogelijkheden
van richtlijnconforme uitleg in meer algemene zin te bespreken en te bezien
welke accenten daarbij in de rechtspraak van Uw Raad worden gelegd (hierna bij
B), alvorens in te gaan op artikel 7:663 BW (hierna bij C) en de mogelijkheid van
richtlijnconforme uitleg daarvan (hierna bij D).
B. Richtlijnconforme interpretatie algemeen(10)
2.6.1 Volgens het recht van de Europese Unie is de nationale rechter, nadat de
omzettingstermijn van de richtlijn in het nationale recht is verstreken, gehouden
om het nationale recht zoveel mogelijk in overeenstemming met de richtlijn uit
te leggen.(11) Dat geldt ook als de richtlijn, achteraf, onjuist of onvolledig in de
nationale wetgeving blijkt te zijn omgezet. Het staat immers aan de nationale
rechterlijke instanties om de rechtsbescherming die voor de justitiabelen uit het
gemeenschapsrecht voortvloeit, te verzekeren en de volle werking daarvan te
waarborgen(12) In horizontale relaties tussen particulieren, zoals in de
onderhavige zaak, is deze taak van de nationale rechter des te belangrijker,
omdat in die relaties de richtlijn niet rechtstreeks verplichtingen kan opleggen,
maar dit dient te geschieden via de band van het nationale recht.
2.6.2 Volgens vaste rechtspraak van het HvJ vereist het beginsel van
richtlijnconforme uitlegging:
304
"dat de nationale rechter binnen zijn bevoegdheden al het mogelijke doet om,
het gehele nationale recht in beschouwing nemend en onder toepassing van de
daarin erkende uitleggingsmethoden, de volle werking van de betrokken richtlijn
te verzekeren en tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met de
daarmee nagestreefde doelstelling."(13)
Men zou kunnen zeggen dat de nationale rechter daarmee een zware
inspanningsverplichting heeft om op zoek te gaan naar de uiterste
uitlegmogelijkheden van zijn nationale recht, waarbij van hem een actieve en
grensverkennende houding wordt gevraagd.(14)
2.6.3 De rechter is echter niet gehouden tot het onmogelijke. De verplichting tot
richtlijnconforme uitlegging wordt begrensd door de algemene rechtsbeginselen,
met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende
kracht, en kan niet dienen als grondslag voor een uitlegging contra legem van
het nationale recht.(15) Voorts kan richtlijnconforme interpretatie afstuiten op de
grenzen van de rechtsvormende taak van de betrokken nationale rechter en mag
richtlijnconforme interpretatie niet ontaarden in een verkapte horizontale directe
werking van de richtlijn.(16)
2.7 Nu blijkt wel uit het voorgaande, dat een zekere spanning inherent is aan de
Unierechtelijke taak van de nationale rechter om richtlijnconform te
interpreteren. Enerzijds moet de rechter dit zo veel mogelijk doen, maar
anderzijds moet hij de grenzen van hetgeen nog mogelijk is en het
rechtszekerheidsbeginsel in acht te nemen. Het HvJ geeft de nationale rechter
enige aanwijzingen of gezichtspunten om hem in staat te stellen te beoordelen
hoe hij bij de uitvoering van deze taak te werk zou kunnen gaan.
2.8.1 In de eerste plaats heeft het HvJ in zijn arrest Pfeiffer overwogen, dat
wanneer het nationale recht het door de toepassing van de daarin erkende
uitleggingsmethoden in bepaalde omstandigheden mogelijk maakt om een
bepaling van de nationale rechtsorde aldus uit te leggen dat een conflict met een
andere bepaling van nationaal recht wordt vermeden of om met dit doel de
strekking van die bepaling te beperken door haar slechts toe te passen voor
zover zij met die andere bepaling verenigbaar is, de rechter verplicht is dezelfde
methoden te gebruiken om het door de richtlijn beoogde resultaat te
bereiken.(17)
305
2.8.2 Over de exacte reikwijdte van deze overweging bestaat discussie,(18)
maar m.i. is in ieder geval duidelijk dat de nationale rechter er op wordt gewezen
dat hij in het kader van zijn verplichting tot richtlijnconforme interpretatie
gebruik moet maken van de technieken die hij volgens zijn nationale recht ter
beschikking heeft om een (soms vergaande) interpretatie te geven aan een
wetsbepaling of samenstel daarvan.
Naar Nederlands recht kan de rechter gebruik maken van een uitlegtechniek als
restrictieve of rechtsverfijnende interpretatie van een wetsbepaling, waarmee
een wat ander resultaat kan worden bereikt dan op het eerste gezicht uit de
tekst van de bepaling zou volgen. Hartkamp neemt het standpunt in, als ik het
goed zie, dat de wens om een richtlijnconform resultaat te bereiken een
voldoende grond is voor een dergelijke interpretatie.(19) Dit gaat naar de
mening van Krans en ondergetekende echter in het algemeen te ver.(20) Voor
de Hoge Raad lijkt de beschikbaarheid van de techniek van restrictieve
interpretatie niet automatisch tot de inzet ervan te leiden. Of een dergelijke
techniek wordt gebruikt, hangt in bepaalde gevallen kennelijk af van meer
factoren. Ik verwijs naar de bij 2.11.1 en 2.12.1 genoemde rechtspraak.
2.9.1 Een tweede belangrijke aanwijzing van het HvJ betreft in het bijzonder de
verhouding tussen rechter en wetgever. Volgens het HvJ moet de nationale
rechter met name bij de toepassing van een speciaal ter uitvoering van een
richtlijn vastgestelde nationale regeling, deze zoveel mogelijk in het licht van de
bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn uitleggen. Het HvJ heeft in
aansluiting hierop overwogen:
"Ten aanzien van bepalingen die speciaal zijn ingevoerd ter uitvoering van een
richtlijn die tot doel heeft rechten te verlenen aan particulieren, moet de rechter
er van uitgaan dat de lidstaat, wanneer hij eenmaal gebruikt heeft gemaakt van
de beoordelingsmarge die hij krachtens deze bepaling geniet, de bedoeling heeft
gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit de betrokken richtlijn
voortvloeiende verplichtingen."(21)
2.9.2 Dit gezichtspunt is onder meer behulpzaam wanneer de wetgever in de
parlementaire geschiedenis blijk heeft gegeven van een opvatting over de
richtlijn, die later onjuist blijkt te zijn. Het HvJ heeft al eens overwogen, dat de
rechter zoveel mogelijk richtlijnconform moet uitleggen, niettegenstaande uit de
voorstukken van de nationale regel gegevens voor een andersluidende uitlegging
kunnen voortvloeien. (22) Hartkamp leidt daaruit af, dat uitlatingen in de
parlementaire geschiedenis van de implementatiewet die zouden kunnen wijzen
op de bedoeling van de wetgever de richtlijn niet correct te implementeren,
moeten worden genegeerd.(23)
306
2.9.3 Recent heeft Uw Raad in zijn arrest van 21 september 2012 (Aci Adam
e.a./Stichting De Thuiskopie), onder verwijzing naar de rechtspraak van het HvJ
overwogen:(24)
"5.1.3. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de meergenoemde
implementatiewet blijkt niet dat de Nederlandse wetgever iets anders voor ogen
heeft gestaan dan het getrouw omzetten van de Auteursrechtrichtlijn, terwijl de
bewoordingen van art. 16c lid 1 Aw ruimte laten zowel voor de door Thuiskopie
en het hof voor juist gehouden uitleg als voor de door ACI c.s. verdedigde uitleg.
Bij die stand van zaken was het hof bevoegd en gehouden art. 16c lid 1 Aw
richtlijnconform uit te leggen, ook indien art. 5 lid 2 ARtl aldus zou moeten
worden uitgelegd dat de daarin neergelegde beperking van het auteursrecht
geen betrekking heeft op kopiëren uit illegale bron. Wanneer de Nederlandse
wetgever bij de totstandkoming van de implementatiewetgeving een bepaalde
uitleg aan de wet heeft gegeven die in strijd met de richtlijn blijkt te zijn, kan de
nationale rechter niet vanwege die totstandkomingsgeschiedenis met een beroep
op het rechtszekerheidsbeginsel afzien van de hiervoor in 5.1.2 omschreven
verplichting tot richtlijnconforme uitleg, indien de wetgever heeft beoogd de
richtlijn getrouw om te zetten en de tekst van de wettelijke regeling ook een
richtlijnconforme uitleg toelaat.(...)."
In zijn AB-noot wijst Widdershoven op de materieel daarmee overeenstemmende
uitspraak van de belastingkamer van Uw Raad over uitlatingen in de
parlementaire geschiedenis over de richtlijn. In die uitspraak werd nog
toegevoegd: "Dit is slechts anders indien in zulke toelichtingen of uitlatingen
ondubbelzinnig uitdrukking is gegeven aan de welbewuste bedoeling om de
nationale regeling te doen afwijken van hetgeen waartoe de richtlijn zou
verplichten of de vrijheid zou laten." (25) Deze nuance leest Widdershoven ook
in Uw arrest van 21 september 2012, daaraan toevoegend:
"Deze uitzondering is mij uit de rechtspraak van het Hof niet bekend. Ik kan er
overigens wel mee leven, omdat in het geval de wetgever welbewust heeft
beoogd om de richtlijn niet getrouw om te zetten, de plicht tot conforme uitleg al
snel afstuit op het verbod van contra legem conforme uitleg (...). Overigens doet
deze uitzondering zich in de praktijk zelden of nooit voor. Situaties waarin de
wetgever willens en wetens een richtlijn incorrect heeft omgezet, zijn mij althans
niet bekend"
307
2.10 Zoals uit de hiervoor geciteerde rechtspraak van Uw Raad al blijkt, is de
mogelijkheid van richtlijnconforme interpretatie in belangrijke mate afhankelijk
van de tekst en (omzettings)strekking van de wet en van de parlementaire
geschiedenis ervan.
De bedoeling om de richtlijn correct om te zetten lijkt in beginsel zwaarder te
wegen dan eventuele opvattingen van de wetgever omtrent de uitleg van de
richtlijn. Toepassing van dit gezichtspunt kan echter problematisch zijn wanneer
de opvatting van de wetgever over de betekenis van de om te zetten richtlijn
haar sporen heeft nagelaten in de tekst (en/of het daaruit blijkende stelsel) van
de omzettingswetgeving. In dat geval kan de wettekst een belemmering vormen
voor een richtlijnconforme uitleg. Daartegenover staat weer dat de wettekst niet
los kan worden gelezen van haar totstandkomingsgeschiedenis en strekking. De
vraag of de tekst van de wettelijke regeling ook een richtlijnconforme uitleg
toelaat, kan dan ook niet (steeds) alleen aan de hand van woordenboek worden
bepaald. Daarbij zullen ook andere overwegingen een rol kunnen spelen.
Een en ander maakt het wellicht niet makkelijker om de grenzen van de
mogelijkheid van richtlijnconforme uitleg a priori af te bakenen, maar laat wel
toe deze grenzen met inachtneming van alle relevante overwegingen vast te
stellen. In de rechtspraak zijn dan ook verschillende uitkomsten bereikt, in de
gevallen waarin kwestieus was of de tekst van de wet een richtlijnconforme
uitleg toeliet.
2.11.1 Zoals in de schriftelijke toelichting van Albron wordt aangegeven, is in
een aantal gevallen geoordeeld dat de tekst van de wet, mede in het licht van de
daarmee strokende bedoeling van de wetgever, een daarvan afwijkende
richtlijnconforme uitleg niet toeliet. In dit verband kan bijvoorbeeld worden
gewezen op:(26)
- HR 20 oktober 1995, LJN ZC1846, JAR 1995/251, NJ 1996/330 m.nt. E.A.
Alkema (Van Asseldonk/Ter Schure) over de vraag of de generieke uitsluiting van
'geestelijke ambten' van het beginsel van gelijke behandeling in de Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen beperkt kan worden uitgelegd:
"3.5 (...) Voor zover het middel betoogt dat het bepaalde in art. 5 lid 3, aanhef
en onder a, WGB de Bisschop niet de vrijheid geeft Van Asseldonk niet tot de
diakenopleiding toe te laten op de grond dat alleen mannen tot die opleiding
kunnen worden toegelaten, vindt het geen steun in de WGB. Uit de
bewoordingen van deze bepaling en uit de bij Memorie van Toelichting gegeven
toelichting blijkt onmiskenbaar dat de wetgever met een beroep op eerbiediging
van de in art. 6 van de Grondwet neergelegde vrijheid van godsdienst en
308
levensovertuiging voor wat betreft de toegang tot en de opleiding voor
geestelijke ambten een algemeen luidende uitzondering heeft willen maken op
het verbod om onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen (Kamerstukken
II 1986/1987, 19 908, nr. 3, blz. 10 en 21). (...)
Voor zover het middel tevens klaagt over strijd met het bepaalde in art. 2 lid 2
van voormelde Richtlijn, stuit het hierop af dat het wettelijk voorschrift van art. 5
lid 3, aanhef en onder a, WGB niet anders kan worden begrepen dan hiervoor
weergegeven, zodat het de rechter - ook al zou moeten worden aangenomen dat
deze uitleg niet geheel overeenstemt met de strekking van die richtlijnbepaling -
niet vrijstaat het voorschrift terzijde te stellen op grond van zijn verplichting de
nationale wet zoveel mogelijk richtlijnconform uit te leggen. (...)"
- HR 25 oktober 1996, LJN ZC2177, NJ 1997/649 m.nt. DWFV (Pink Floyd/Rigu
Sound) over de vraag of de uitputtingsregel van de Wet Naburige Rechten
beperkt kan worden uitgelegd:
"3.3 (...) De in art. 6 lid 2 vervatte uitputtingsregel heeft algemeen te gelden,
onverschillig waar ter wereld de reproduktie in het verkeer is gebracht. Een
andere opvatting zou niet stroken met de tekst van deze bepaling, nu deze geen
territoir noemt, waarbinnen, wil van uitputting sprake zijn, de reproduktie voor
de eerste maal in het verkeer moet zijn gebracht. Voorts biedt ook de
geschiedenis van de totstandkoming van de bepaling geen aanknopingspunt voor
de opvatting dat de wetgever beoogd heeft de uitputtingsregel te beperken tot
het geval dat de reproduktie in de Europese Gemeenschap in het verkeer is
gebracht. Onaannemelijk is immers dat de wetgever bij de vaststelling van art. 6
lid 2 een regeling van de uitputting in de trant van art. 9 lid 2 van de Richtlijn
voor ogen heeft gestaan, nu de voorgestelde WNR door de Tweede Kamer op 16
september 1992 is goedgekeurd, de Richtlijn eerst op 19 november 1992 tot
stand is gekomen en het ontwerp van de Richtlijn tot in een laat stadium een
bepaling van andere inhoud dan die van het huidige art. 9 lid 2 bevatte.
3.4. (...) gelet op het hiervoor in 3.3 overwogene, laten de ondubbelzinnige
bewoordingen van art. 6 lid 2 niet een uitleg als in het onderdeel verdedigd toe.
Een zodanige uitleg van deze bepaling strookt ook niet met het
rechtszekerheidsbeginsel, dat zich verzet tegen een uitleg waarmee de in deze
tak van handel werkzame ondernemers gelet op de wettekst geen rekening
behoefden te houden. (...)"
- HR 5 juni 2009, LJN BH2815, JA 2009/117 m.nt. W.H. van Boom, JOR
2009/199 m.nt. Mr. C.W.M. Lieverse, NJ 2012/182 m.nt. J.B.M. Vranken ([De
309
T.]/Dexia) over de vraag of een effectenlease-overeenkomst valt onder de Wet
op het Consumentenkrediet:(27)
"4.7.4 Op de gronden als uiteengezet in de conclusie van de plaatsvervangend
Procureur-Generaal onder 5 is een effectenlease-overeenkomst niet aan te
merken als een 'krediettransactie' als bedoeld in art. 1 Wck. Daarom is de Wck
niet van toepassing en behoeft de vraag of de effectenlease-overeenkomsten
vallen onder de uitzondering van art. 4, lid 1 onder h, Wck geen beantwoording.
Samengevat komen die gronden op het volgende neer.
Van een 'geldkrediet' in de zin van art. 1 Wck is, mede gelet op hetgeen
dienaangaande in de wetsgeschiedenis is vermeld, eerst sprake indien de
kredietnemer de vrije beschikking heeft over de ter beschikking gestelde
geldsom. Onder een 'geldkrediet' valt niet het verschaffen van het genot van een
goed. Bij een effectenlease-overeenkomst wordt niet een geldsom ter
beschikking gesteld, maar wordt het krediet verstrekt met betrekking tot het
verschaffen van het genot van goederen, te weten: effecten.
Van een 'goederenkrediet' in de zin van art. 1 Wck is, mede gelet op hetgeen
dienaangaande in de wetsgeschiedenis is vermeld, eerst sprake indien het
krediet betrekking heeft op het verschaffen van het genot van een roerende
zaak. Daarbij gaat het om zaken als bedoeld in art. 3:2 BW. Effecten zijn
evenwel vermogensrechten als bedoeld in art. 3:6 BW, die niet onder de werking
van de Wck zijn gebracht.
Door uitlegging van de Wck in het licht van de Richtlijn Consumentenkrediet
1986 kan het door GeSp beoogde resultaat niet worden bereikt. In art. 1 Wck
worden effectenlease-overeenkomsten ondubbelzinnig van het bereik van de Wck
uitgesloten."
2.11.2 In deze gevallen strookte dus naar het oordeel van Uw Raad de tekst
(respectievelijk het stelsel) van de wet met de wetsgeschiedenis, en wezen beide
factoren op een andere uitleg dan een richtlijnconforme uitleg.
In de zaak Pink Floyd werd nog afzonderlijk een overweging gewijd aan het
rechtszekerheidsbeginsel, dat zich verzet tegen een uitleg waarmee de in deze
tak van handel werkzame ondernemers (dat wil zeggen parallel-importeurs van
fonogrammen) gelet op de wettekst geen rekening behoefden te houden.(28)
In de conclusie van de plv. Procureur-generaal voor het arrest [De T.]/Dexia is
sub 6.23 bij deze gedachte aangesloten, waarbij er tevens op werd gewezen:
(i) dat van de zijde van de regering herhaaldelijk is bevestigd dat de Wck niet
van toepassing is op effectenlease-overeenkomsten, dat er wat dit betreft
310
kennelijk een communis opinio was ontstaan en dat de Wck pas aandacht heeft
gekregen door het vonnis van de rechtbank Arnhem van 14 juli 2004 (waarna
blijkens de conclusie sub 6.2 in de lagere rechtspraak en de literatuur
verschillend over deze vraag werd geoordeeld); en
(ii) dat een ruimere, effectenlease-insluitende uitleg van art. 1 Wck zou
meebrengen dat de aanbieders van effectenlease-producten met terugwerkende
kracht vergunningplichtig zouden zijn op grond van art. 9 Wck. Daarmee zouden
zij tevens mogelijk strafrechtelijk aansprakelijk blijken te zijn, aangezien
overtreding van het vergunningvoorschrift van art. 9 Wck (het zonder
vergunning krediet verlenen dan wel zich als kredietverlener voordoen) een
economisch delict vormt ingevolge art. 1 onder 4 Wet economische delicten. Het
Hof van Justitie laat richtlijnconforme uitleg in dergelijke situaties niet toe:
dergelijke uitlegging mag niet bepalend of verzwarend zijn voor strafrechtelijke
aansprakelijkheid, aldus de conclusie.
2.12.1 Hiertegenover staan gevallen waarin de tekst van de wet geen
onoverkomelijk obstakel bleek te vormen voor een richtlijnconforme uitleg. In dit
verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op:
- HR 30 oktober 1987, LJN AD0033, NJ 1988/191 m.nt. P.A. Stein
(Happé/Scheepstra) inzake de vraag of de regels over de bescherming van
werknemers bij overgang van de onderneming van toepassing zijn in
faillissement:
"Blijkens uitspraak van het HvJ EG van 7 febr. 1985, zaak nr. 135/83, NJ 1985,
900 is genoemde richtlijn 'niet van toepassing op de overgang van een
onderneming, een vestiging of een onderdeel daarvan, in een situatie waarin de
vervreemder in staat van faillissement is verklaard, indien althans de betrokken
onderneming, vestiging of onderdeel daarvan in de faillissementsboedel valt'. Het
Hof voegt daaraan toe dat dit 'onverlet (laat) de bevoegdheid van de lidstaten
om naar eigen keuze de beginselen van de richtlijn op een dergelijke overgang
toe te passen'.
Er is, voor wat het hier aan de orde zijnde punt betreft, geen reden om aan te
nemen dat aan de art. 1639aa e.v. een verder gaande reikwijdte toekomt dan
blijkens het oordeel van het HvJ EG aan de desbetreffende richtlijn moet worden
toegekend. Weliswaar zijn de bepalingen van afd. 5A, zoals het onderdeel
betoogt, 'algemeen geformuleerd' - in die zin dat zij geen restrictie bevatten als
door het HvJ EG voor een overgang in een faillissementssituatie - aangegeven
maar dat levert onvoldoende grond op om aan te nemen dat Nederland gebruik
heeft gemaakt van de bevoegdheid om de beginselen van de richtlijn 'op een
311
dergelijke overgang' toe te passen. In het bijzonder kan in de parlementaire
geschiedenis van genoemde, in 1981 tot stand gekomen wet geen steun worden
gevonden voor de stelling dat Nederland bij de totstandkoming van die wet
gebruik heeft gemaakt van meergenoemde, volgens de uit 1985 daterende
uitspraak van het HvJ EG aan de lidstaten toekomende bevoegdheid."
- HR 13 september 1991, LJN ZC0328, NJ 1992/225 m.nt. P.A. Stein
(Dekker/VJV), inzake de vraag of aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad
zonder 'schuld' kan worden aangenomen:
"Uit de uitspraak van het Hof van Justitie volgt dat in deze omstandigheden VJV
heeft gehandeld direct in strijd met het beginsel van gelijke behandeling, bedoeld
in de art. 2 lid 1 en 3 lid 1 richtlijn nr. 76/207/EEG (...). Uit die uitspraak volgt
tevens dat elke schending van het in de richtlijn neergelegde discriminatieverbod
voldoende is voor volledige aansprakelijkheid en dat de in het Nederlandse recht
geldende 'rechtvaardigingsgronden' niet kunnen worden erkend. Een en ander
brengt mee dat VJV heeft gehandeld in strijd met art. 1637ij BW, dat is
ingevoegd bij de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen, welke wet
strekt tot aanpassing van de Nederlandse wetgeving aan de richtlijn en dat de
gevolgen van dat onrechtmatig handelen voor haar rekening komen, ongeacht de
vraag of aan haar zijde schuld moet worden aangenomen."
- HR 29 december 1995, LJN ZC1943, JAR 1996/29, NJ 1996/418 m.nt. P.A.
Stein (Buyck/Van den Ameele) over de vraag of de termijn waarbinnen de
nietigheid van het ontslag moet worden ingeroepen van toepassing is wanneer
het ontslag is gegeven met het oog op de overgang van de onderneming:
"Ingevolge art. 4 lid 1 van EEG-Richtlijn 77/187 inzake de onderlinge aanpassing
van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de
werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen
daarvan (PB 1977, L 61, p. 26) is overgang van een onderneming geen geldige
ontslaggrond. Uit HvJ EG 15 juni 1988, NJ 1990, 247, rov. 18, blijkt dat dit aldus
moet worden begrepen dat de werknemer ondanks het ontslag wordt geacht op
de datum van de overgang nog steeds in dienst van de onderneming te zijn.
Duidelijk is dat dit meebrengt dat daartoe van hem geen nadere handeling wordt
vereist zoals het inroepen van de nietigheid van het ontslag. Nu de Nederlandse
wetgeving op het onderhavige terrein de strekking heeft om het stelsel van de
richtlijn in het Nederlandse recht tot gelding te brengen, moet worden
aangenomen dat art. 9 lid 2 BBA niet eraan in de weg staat dat de nietigheid van
een beëindiging van de dienstbetrekking wegens overgang van een onderneming
312
niet behoeft te worden ingeroepen om haar werking te hebben, zodat ook de
voormelde vervaltermijn dan niet voor toepassing in aanmerking komt"
2.12.2 In deze zaken werd een restrictieve interpretatie van de Nederlandse wet
gekozen. Ik wijs ook op HR 12 oktober 2012, LJN BW8301, NJ 2012/586
(Stichting De Thuiskopie/Opus Supplies Deutschland e.a.). Hierin legt Uw Raad
m.i. meer de nadruk op de strekking van de richtlijn en de gevolgen van een
bepaalde uitleg van het begrip 'importeur' in artikel 16c Auteurswet (zoals dat
luidde tot 1 april 2006) dan op de gebruikelijke betekenis van dat begrip.(29)
2.13 In het voorgaande herkent men algemene uitgangspunten van
rechtsvinding door Uw Raad. Ik wijs bijvoorbeeld op HR 9 december 2011, LJN
BU7412, RvdW 2011/1541, inzake het schriftelijkheidsvereiste bij koop van
woningen (dus niet in het kader van richtlijnconforme uitleg). Daaruit blijkt dat
met name tekst, parlementaire geschiedenis en strekking van een bepaling
maatgevend zijn voor de uitleg ervan alsmede de gevolgen van de een of andere
mogelijke uitleg van die bepaling. In dit arrest merkte Uw Raad op, dat de
formulering van de wet niet steeds beslissend is voor de uitleg daarvan, ook niet
als deze wet van recente datum is (rov. 3.5). Voorts overwoog Uw Raad dat aan
een uitlating van de minister die geen onderdeel heeft uitgemaakt van de
totstandkomingsgeschiedenis van de wet, geen bijzondere betekenis toekomt
(rov. 3.6).
2.14 In haar s.t. merkt Albron (op p. 18-19) op, dat ook bij een richtlijnconforme
uitleg de rechter de nationale wet zal moeten uitleggen aan de hand van het
gebruikelijke instrumentarium, hetgeen onder meer meebrengt dat hij bij de
beoordeling of een bepaalde uitleg "contra legem" is, niet alleen acht zal hebben
te slaan op de tekst van de wet, maar ook op het stelsel van de wet en op
hetgeen de wetgever voor ogen stond.
Inderdaad kan de vraag of een uitleg contra legem is, naar Nederlands recht niet
(steeds) worden beantwoord alleen op basis van de (aan de hand van het
woordenboek te bepalen) tekst van de wet. Een wettekst kan minder eenduidig
kan blijken te zijn, dan zij op het eerste gezicht voorkomt. (30)
En inderdaad moet de rechter het gehele uitleginstrumentarium benutten. Maar
hierbij moet wel worden bedacht dat het gebruikelijke uitleginstrumentarium
moet worden ingezet om zo veel mogelijk een richtlijnconform resultaat te
bereiken. Omdat de rechter moet bezien of een richtlijnconform resultaat
mogelijk is (en de uitlegexercitie voor hem in zoverre dus niet 'vrij' is), kan de
verplichting tot richtlijnconforme interpretatie van invloed zijn op het gewicht dat
aan bepaalde argumenten toekomt. Gezien de meer recente rechtspraak van Uw
313
Raad over richtlijnconforme interpretatie in het privaatrecht (zie bij 2.9.3), lijkt
voorstelbaar dat thans minder dan in het verleden gewicht toekomt aan het
argument als zodanig (dus: los van andere argumenten), dat de wetgever ten
aanzien van een concreet punt een bepaalde opvatting had over de betekenis
van de richtlijn, wanneer die opvatting achteraf onjuist blijkt te zijn. De tekst van
de wet blijft onverminderd van belang, zij het dat deze blijkens het arrest van 9
december 2011 niet allesbepalend is. Het lijkt voorstelbaar dat in gevallen waarin
betwijfeld kan worden of tekst (en eventueel parlementaire geschiedenis) in de
weg staan aan een richtlijnconforme uitleg, een groter gewicht toekomt aan de
gevolgen van de een of andere mogelijke uitleg van die bepaling. Dat
gezichtspunt kan zowel vóór (vgl. Stichting De Thuiskopie/Opus Supplies
Deutschland e.a.) als tegen een richtlijnconforme uitleg pleiten (vgl. Pink
Floyd/Rigu Sound en [De T.]/Dexia).(31)
C. Artikel 7:663 BW
2.15 Tegen de zojuist geschetste achtergrond dient thans de mogelijkheid van
richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW te worden bezien. Ik
inventariseer daartoe in dit deel de voor het debat relevante gegegens: de
richtlijn (2.16), de tekst en geschiedenis van de omzettingswetgeving (2.17
e.v.), een uitlating van de minister buiten het bestek van de
omzettingswetgeving naar aanleiding van de Heidemij-zaak (nr. 2.21), de
relevante Nederlandse rechtspraak (nr. 2.22 e.v.) en literatuur (nr. 2.24), het
stelsel van de wet (2.34) en tenslotte de gevolgen van het Albron-arrest van het
HvJ (2.35 e.v.).
2.16.1 De richtlijn. De bepaling van (aanvankelijk artikel 1639bb en thans)
artikel 7:663 BW dient ter omzetting van (de voorloper van) richtlijn
2001/23/EG.(32) Artikel 3 lid 1, eerste volzin, van de oorspronkelijke richtlijn
77/187/EEG bepaalde: "De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder
voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang in de zin van artikel 1, lid 1,
bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding, gaan door deze overgang
op de verkrijger over."(33)
Richtlijn 77/187/EEG is gewijzigd met de richtlijn 98/50/EG.(34) Blijkens de
preambule zijn de wijzigingen hoofdzakelijk bedoeld als een verduidelijking van
de eerdere richtlijn. In de richtlijn 98/50/EG is in artikel 3 lid 1 het woord
"arbeidsverhouding" vervangen door "arbeidsbetrekking." Artikel 3 lid 1 is niet
meer gewijzigd bij de invoering de codificatierichtlijn 2001/23/EG. De tekst van
artikel 3 lid 1, eerste volzin, van richtlijn 2001/23/EG luidt daarmee als volgt:
314
"De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op
het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of
arbeidsbetrekking, gaan door deze overgang op de verkrijger over."
2.16.2 Over de richtlijn bestaat inmiddels veel Europese en nationale
rechtspraak. Het is niet nodig deze uitgebreid te behandelen. Ik volsta met de
opmerking dat er vaker discussie is geweest over de exacte betekenis van de
richtlijn(35) en dat, naarmate de rechtspraak zich ontwikkelde, daaraan
bouwstenen werden ontleend voor discussies over nog niet beantwoorde vragen.
Een antwoord op specifiek de vraag naar de positie van de permanent intra-
concern gedetacheerde werknemer van een personeelsvennootschap volgens de
richtlijn is echter pas gegeven in het Albron-arrest van het HvJ in de onderhavige
zaak.
De meningen lopen uiteen over het verrassende karakter van het Albron-arrest
(vgl. de s.t. van Albron sub 67-68 en de s.t. van FNV c.s. sub 2.1-2.2). Dat het
begrip 'arbeidsbetrekking' in de richtlijn zou blijken te zien op de verhouding
tussen de werknemer en de niet-contractuele werkgever is in de woorden van
Duk een 'rechterlijke vondst'.(36) De gedachte dat de beschermende werking
van de richtlijn zich mede zou kunnen uitstrekken tot permanente intra-concern
detachering, kan echter niet als zodanig betiteld worden.(37)
2.17.1 Tekst en totstandkoming van de omzettingswetgeving. Richtlijn
77/187/EEG is in het Nederlandse recht omgezet bij Wet van 15 mei 1981, Stb.
1981, 400. Het daarbij ingevoerde artikel 1639bb BW luidde:
"Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen
welke op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een
arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame arbeider van
rechtswege over op de verkrijger. (...)
2.17.1 De Nederlandse wet spreekt dus van:
(i) werkgever en niet, zoals de richtlijn, van vervreemder; en van
(ii) arbeidsovereenkomst en niet, zoals de richtlijn, van arbeidsovereenkomst of
arbeidsverhouding (respectievelijk -betrekking).
2.17.2 Het eerste tekstuele verschil met de richtlijn is niet afzonderlijk
toegelicht.(38) Het ligt reeds daarom voor de hand om aan te nemen - in
315
overeenstemming met de hiervoor onder B besproken rechtspraak van het HvJ
en de Hoge Raad - dat de passage hetzelfde beoogt uit te drukken als de
daarmee overeenstemmende passage uit de richtlijn.
De richtlijn bepaalt dat de rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder
van de onderneming - dat is "iedere natuurlijke of rechtspersoon die door een
overgang in de zin van artikel 1, lid 1, de hoedanigheid van ondernemer ten
aanzien van de onderneming, de vestiging of het onderdeel daarvan verliest"(39)
- voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten overgaan. De Nederlandse wet vertaalt
dat in de rechten en verplichtingen van de werkgever uit een
arbeidsovereenkomst tussen hem en de in de overgedragen onderneming
werkzame werknemer.
2.17.3 De keuze om alleen te spreken van een arbeidsovereenkomst, is wel
toegelicht. Enerzijds veronderstelt de regeling blijkens de MvT het bestaan van
een arbeidsovereenkomst, zodat ambtenaren er niet onder vallen. Voorts wordt
aangegeven waarom kon worden volstaan met de term arbeidsovereenkomst:
"De richtlijn spreekt van "arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding" om aan te
kunnen sluiten bij de verschillende wettelijke stelsels in de lid-staten. Inhoudelijk
wordt slechts één zaak beoogd. Voor het Nederlandse recht is het gebruik van de
term "arbeidsverhouding" naast "arbeidsovereenkomst" niet nodig. Uit de
bewoording van de richtlijn dient ook niet te worden afgeleid dat er een
verplichting zou zijn om naast de maatregelen ten aanzien van de
arbeidsovereenkomst nog andere regelingen te treffen."(40)
2.18 Bij de overbrenging van het arbeidsrecht naar titel 7.10 BW in 1997 is
artikel 1639bb, inhoudelijk ongewijzigd, opgenomen in artikel 7:663 BW, eerste
volzin:
"Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die
op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een
arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van
rechtswege over op de verkrijger. (...)."(41)
Bij deze operatie volstond de wetgever met redactionele wijzigingen en opname
in de wet (artikel 7:668) van de inmiddels in de rechtspraak aanvaarde
uitzondering bij faillissement.
316
2.19.1 Bij de omzetting van richtlijn 98/50/EG in 2002 is artikel 7:663 BW niet
gewijzigd. Wel werd, onder meer, de regeling van de informatieplicht aangepast
(artikel 7:665a) en (alsnog) het in de richtlijn bedoelde ontslagverbod
afzonderlijk in de wet opgenomen (in artikel 7:670 lid 8).(42)
2.19.2 In de parlementaire geschiedenis van de omzettingswet kwam opnieuw
aan de orde de positie van de ambtenaar en de betekenis van de begrippen
arbeidsovereenkomst en arbeidsbetrekking. In dit verband wordt in de MvT
onder meer opgemerkt:
"Met betrekking tot het begrip "arbeidsbetrekking" zij het volgende opgemerkt.
Het begrip "arbeidsbetrekking" komt ook voor in artikel 3, tweede lid, van de
richtlijn van 1977 (met dien verstande dat daar het woord "arbeidsverhouding"
wordt gebruikt). In die richtlijn komt echter geen bepaling voor betreffende
administratieve reorganisaties van overheidsdiensten of overgang van
administratieve functies tussen overheidsdiensten. Onder de oude richtlijn kan de
gedachte dat onder "arbeidsbetrekking" ook de eenzijdige aanstelling valt, dus
niet worden gevoed door een uitdrukkelijke bepaling omtrent reorganisaties en
dergelijke. Het woord "arbeidsbetrekking" vervult onder de oude richtlijn een
functie voor die lidstaten die niet een gesloten systeem van overeenkomsten tot
het verrichten van arbeid hebben. Onder de nieuwe richtlijn vervult het deze
functie nog steeds. Daar brengt de toevoeging van artikel 1, eerste lid, onderdeel
c, geen verandering in. De toevoeging "of arbeidsbetrekking" is opgenomen
teneinde tegemoet te komen aan lidstaten waar bepaalde verhoudingen niet als
arbeidsovereenkomst worden beschouwd, maar wel onder het reguliere
arbeidsrecht vallen. Men kan hierbij denken aan bepaalde
driehoeksverhoudingen, zoals uitzendarbeid. Voor Nederland is de toevoeging
overbodig, omdat de uitzendovereenkomst naar ons recht een
arbeidsovereenkomst is. De conclusie is dat de ambtenarenstatus niet onder het
begrip "arbeidsbetrekking" in de zin van de richtlijn valt."(43)
Dit standpunt vindt men ook terug in de MvT op p. 9 en de Nota naar aanleiding
van het Verslag.(44)
2.19.3 Voorts blijkt uit de behandeling van het ontslagverbod van artikel 7:670
lid 8 BW, dat een verband wordt verondersteld tussen de werkgever en de
overgedragen onderneming, zodat daarmee de positie van uitgezonden of
317
anderszins ter beschikking gesteld personeel kon worden bepaald. In de MvT bij
artikel 7:670 lid 8 BW wordt opgemerkt:
"Met "de onderneming" wordt bedoeld: de onderneming van de werkgever. In
het geval waarin de werknemer tewerk is gesteld in een andere onderneming
dan die van de werkgever, is deze bepaling niet van toepassing indien die andere
onderneming wordt overgedragen. De bepaling is wel van toepassing indien de
werknemer feitelijk buiten de onderneming van de werkgever werkzaam is,
bijvoorbeeld op basis van een terbeschikkingstelling (al dan niet in het kader van
een uitzendovereenkomst), en de onderneming van de werkgever wordt
overgedragen. Met andere woorden: een uitzendkracht gaat niet mee over als
het bedrijf waarin hij de feitelijke werkzaamheden verricht, wordt overgedragen.
Hij gaat wel mee over als het uitzendbureau waarmee hij een
arbeidsovereenkomst heeft gesloten, wordt overgedragen, bijvoorbeeld aan een
ander uitzendbureau."(45)
Dit punt komt ook terug in de Nota naar aanleiding van het Verslag:
"De leden van de VVD-fractie vragen of de overeenkomst die een uitzendbureau
aangaat met een inhurend bedrijf van rechtswege overgaat naar de verkrijgende
onderneming, aangezien een uitzendkracht bij overgang van een uitzendbureau
mee overgaat naar de nieuwe onderneming. Deze leden stellen voorts de vraag
wat de gevolgen van een overgang zijn voor werknemers met flexibele
arbeidscontracten, zoals uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers.
In het door deze leden geschetste geval zal er een arbeidsovereenkomst bestaan
tussen het uitzendbureau en de persoon die uitgeleend kan worden. Voorts zal er
een uitleenovereenkomst bestaan tussen het uitzendbureau en het inhurende
bedrijf. Indien de onderneming van het uitzendbureau overgaat op een andere
onderneming, is het gevolg dat (de arbeidsovereenkomst van) de uitzendkracht
van rechtswege overgaat op de verkrijgende onderneming. Het rechtsgevolg van
de overgang van onderneming kan verschillen ten aanzien van de
uitleenovereenkomst. Deze overeenkomst kan onder algemene titel worden
verworven bijvoorbeeld in het geval van een juridische fusie tussen het
uitzendbureau en de verkrijgende vennootschap. In dat geval wordt het gehele
vermogen van het uitzendbureau - inclusief de uitleenovereenkomst - verworven
door de verkrijger. Indien een activa-passiva overeenkomst is gesloten door het
uitzendbureau en de verkrijger gaat de uitleenovereenkomst niet van rechtswege
over. In dat geval moet de verkrijger de uitleenovereenkomst overnemen,
hetgeen de instemming van het inlenende bedrijf behoeft. Het voorgaande geldt
ook voor gedetacheerde werknemers." (46)
318
Het bedoelde verband tussen de werkgever en de overgedragen onderneming
ziet men terug in de tekst van artikel 7:670 lid 8 BW:
"De werkgever kan de arbeidsovereenkomst met de in zijn onderneming
werkzame werknemer niet opzeggen wegens de in artikel 662, lid 2, onderdeel a,
bedoelde overgang van die onderneming."
2.19.4 In de MvA bij artikel 7:665a BW wordt nog opgemerkt:
"Er is voor gekozen de verplichting te leggen op de "werkgever" en niet op de
"ondernemer", teneinde aan te sluiten bij de terminologie van het Burgerlijk
Wetboek. De informatie moet worden verstrekt aan de "eigen werknemers die
betrokken zijn bij de overgang". De informatieplicht rust op zowel de verkrijger
als de vervreemder. Beiden informeren hun eigen werknemers, dus de
werknemers met wie zij een arbeidsovereenkomst hebben gesloten. De groep
werknemers die geïnformeerd moet worden is niet beperkt tot de werknemers
die mee overgaan. Ook de werknemers die betrokken zijn bij de overgang, maar
niet mee overgaan, moeten worden geïnformeerd. Betrokkenheid van een
werknemer die niet mee overgaat, kan aanwezig zijn indien de overgang voor
hem aanzienlijke gevolgen heeft."(47)
2.20 Richtlijn 2001/23/EG heeft niet geleid tot aanpassing van de bepalingen van
het BW.
2.21.1 Heidemij-zaak en uitlating minister. De vraag naar de reikwijdte van de
artikelen 1639aa e.v. respectievelijk 7:662 e.v. BW is ook buiten het verband
van de hiervoor genoemde omzettingswetgeving aan de orde gesteld in
parlementaire stukken, en wel naar aanleiding van de Heidemij-zaak.
2.21.2 In die zaak waren gezonde delen van het Heidemij-concern overgedragen
aan een nieuw opgerichte Heidemij Holding en bleven de ongezonde delen achter
onder de vleugels van de oude holding, NV Heidemaatschappij Beheer. De
eisende werknemer had een dienstverband met NV Heidemaatschappij Beheer,
maar werkte feitelijk voor een van de dochters, Heidemij Nederland BV. Deze
dochter was via een aandelentransactie overgegaan van de oude naar de nieuwe
holding. De kort geding-rechter (i) oordeelde - conform de opvatting van de
319
parlementaire geschiedenis van de omzettingswet (rov. 3.c en 4.a) - dat de
betreffende transactie buiten het bereik van artikel 1639aa e.v. BW bleef, omdat
het ging om een aandelentransactie; en (ii) overwoog ten overvloede (rov. 4.b):
(48)
"Ook overigens valt niet goed in te zien hoe art. 1639bb BW op het onderhavige
geval van toepassing kan zijn. In de door eiser voorgestane opvatting omtrent de
toepassing van dat artikel zou namelijk de ene vennootschap als onderneming en
een andere vennootschap als werkgever in die onderneming moeten worden
beschouwd. Voor dat geval lijkt art. 1639bb BW niet geschreven, omdat de in dat
artikel voorkomende woorden 'werkgever in die onderneming' een geheel
vormen."
Het vonnis expliciteert dus een koppeling tussen de formele werkgever (wiens
rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten overgaan) en de
overgedragen onderneming, met andere woorden de eis van de dubbele binding.
2.21.3 In het kader van de behandeling van de rijksbegroting voor het jaar 1983
- dus na de omzetting van de oorspronkelijke richtlijn 77/187/EEG, maar vóór de
omzetting van richtlijn 98/50/EG - gaat de Minister van Justitie naar aanleiding
van een gevoerd mondeling overleg bij brief van 6 april 1983 aan de Tweede
Kamer in op de toepassing van de artikelen 1639aa e.v. BW, in het bijzonder bij
faillissement. In deze brief wordt voorts ingegaan op de Heidemij-zaak. De
minister schrijft aan de Tweede Kamer:
"10. In een brief van 10 december 1982 hebben de voorzitters van de
Voedingsbond FNV en de voorzitter van de FNV de Ministers van Justitie en van
Sociale Zaken en Werkgelegenheid aandacht gevraagd voor de mogelijke
toepasselijkheid van de Wet van 15 mei 1981, Stb. 400, in die gevallen waarin
de werknemers wel werkzaam zijn bij, maar niet in dienst zijn van een door
middel van een aandelentransactie overgenomen onderneming. De
ondergetekende heeft heden, mede namens zijn ambtgenoot van Sociale Zaken
en Werkgelegenheid, aan de FNV geantwoord dat op grond van de tekst en de
wordingsgeschiedenis van de richtlijn als vaststaand kan worden aangenomen
dat de overgang van ondernemingen of onderdelen daarvan in verband met
overdracht van aandelen niet onder de werking van de richtlijn valt, alsook dat
een uitbreiding van de toepasselijkheid van de Wet van 15 mei 1981, Stb. 400,
tot zulke transacties niet wordt overwogen. Een afschrift van deze brief wordt
hierbij overgelegd." (49)
320
In de brief aan de Tweede Kamer gaat het dus om het element van de
aandelenoverdracht, maar in de daarbij gevoegde brief van de minister aan de
FNV wordt de Heidemij-zaak in een breder verband beschouwd:
"Ten aanzien van de reikwijdte van de richtlijn zijn wij van oordeel dat op grond
van de tekst en de wordingsgeschiedenis als vaststaand kan worden
aangenomen dat de overgang van ondernemingen of onderdelen daarvan in
verband met overdracht van aandelen niet onder de werking van de richtlijn valt.
(...) Deze opvatting van de richtlijn is ook gevolgd in de opzet van de Wet van 15
mei 1981, Stb. 400, en de uitspraak in kort geding van de President van de
arrondissementsrechtbank te Arnhem van 29 oktober 1982, NJ no. 619, is
daarmee in overeenstemming.
(...)
De vraag of de belangen van werknemers door constructies als in het geval van
Heidemij zijn opgezet worden geschaad, moet in verband met het bovenstaande
los worden gezien van de Europese richtlijn en de ter uitvoering daarvan
aanvaarde wetgeving. Wij menen dat op die vraag buitengewoon moeilijk een
algemeen geldend antwoord kan worden gegeven. Duidelijk is wel dat in het
geval van de Heidemij de rechtspositie nadelig werd beïnvloed door het feit dat
de werknemers een arbeidsovereenkomst hadden met een andere vennootschap
dan die waarvoor zij feitelijk werkzaam waren. Deze ongelijkheid tussen
juridische en feitelijke werkgever wreekt zich in dit geval.
Meer algemeen dient echter onder het oog te worden gezien dat de zich onder de
invloed van de slechter wordende economische omstandigheden aandienende
noodzaak over te gaan tot inkrimping van bedrijvigheid, in het geval van andere
als concerns opgebouwde ondernemingen ertoe heeft geleid dat bepaalde delen
van de onderneming die nog renderen werden losgemaakt van de verliesgevende
activiteiten, om te kunnen overleven. Dat daartoe bepaalde constructies worden
gebruikt achten wij op zichzelf niet in strijd met de belangen van de werknemers.
Het zal immers vaak zo zijn, dat anders het gehele concern ten ondergang is
gedoemd, met alle gevolgen daarvan voor de werkgelegenheid in dat concern.
(...)
Wij zijn er voorshands niet van overtuigd, dat hier verder ingrijpen door
wetgevende maatregelen wenselijk of zelfs mogelijk is. Het vraagstuk van
flexibele ondernemingsstructuren en zich in tal van variaties voordoende
zogenaamde "sterfhuisconstructies", een zaak waaraan vele aspecten kleven,
staat momenteel volop in de belangstelling van deskundigen uit wetenschap en
praktijk. Zeker zolang deze materie niet verder is uitgekristalliseerd en niet van
bewijsbaar misbruik sprake is, moet de centrale overheid zich terughoudend
opstellen."(50)
321
Enerzijds plaatst de minister de Heidemij-zaak "los (...) van de Europese richtlijn
en de ter uitvoering daarvan aanvaarde wetgeving" omdat het ging om een
aandelentransactie. Anderzijds wijst hij op de "ongelijkheid tussen juridische en
feitelijke werkgever" en de gevolgen daarvan. Voor actie zag de minister op dat
moment geen aanleiding.
2.22.1 Rechtspraak. In de lagere rechtspraak is de positie van de gedetacheerde
werknemer enige malen aan de orde gekomen in verband met de overgang van
de onderneming. Naast de reeds genoemde Heidemij-zaak (Pres. Rb. Arnhem 29
oktober 1982, waarin wordt uitgegaan van de leer van de dubbele binding), kan
worden gewezen op de volgende uitspraken.
2.22.2 In Rb. Utrecht 13 oktober 1998, LJN AG2300, JAR 1998/248, ging het, na
de overname van A.O.S door RackOn, om de vraag bij welke vennootschap
binnen een concern een bepaalde werknemer in dienst was: A.O.S. dan wel
Albracht Grafische. In rov. 3.5 werd overwogen, dat als blijkt dat de werknemer
in dienst is bij A.O.S., Albracht terecht aanvoert dat de werkgeversverplichtingen
na de overname van A.O.S door RackOn zijn overgegaan op RackOn.
Men kan hierin lezen dat de rechter een formeel werkgeverbegrip hanteerde, ook
als de betrokken werknemer feitelijk elders werkte. De toepassing van artikel
7:663 BW ten aanzien van een gedetacheerde werknemer werd in deze zaak
naar mijn mening echter niet als zodanig geproblematiseerd.
2.22.3 In Ktr. Rotterdam 9 februari 2000, LJN AG2621, JAR 2000/143, werd
geoordeeld dat de werknemer in dienst bleef van de formele werkgever. Het
betrof een werknemer in dienst van Shell Nederland Raffinaderij BV (SNR), die
werd gedetacheerd bij (laatstelijk) Rovin vof. De activiteiten van Rovin vof
werden per 1 januari 2000 overgedragen aan Shin-Etsu PVC BV. SNR stelde zich
op het standpunt dat, ondanks het formele dienstverband tussen haar en de
werknemer, deze per 1 januari 2000 van rechtswege in dienst was gekomen van
de verkrijgende partij. De kantonrechter verwierp dat standpunt, overwegend:
"Naar de mening van de kantonrechter dienen de woorden "aldaar werkzame
personen" in artikel 7:663 BW te worden uitgelegd danwel gelezen als: "aldaar
op grond van een arbeidsovereenkomst werkzame personen".
322
De vraag of deze zienswijze al of niet ten voor- of nadele van bepaalde
categorieën werknemers (uitzendkrachten of gedetacheerde werknemers) uitvalt,
acht de kantonrechter niet van doorslaggevend belang.
Relevant is slechts dat de regeling duidelijk is en de - in het kader van een
arbeidsovereenkomst passende - bescherming aan werknemers biedt."
De kantonrechter koos dus uitdrukkelijk (in dit geval: tegen de wens van de
werkgever in) voor een formeel werkgeverbegrip in geval van langdurige
detachering. Daarmee strookt het om, zoals de kantonrechter deed, artikel 7:663
BW ("daar werkzame werknemer") meer bepaald te lezen als "aldaar op grond
van een arbeidsovereenkomst werkzame" werknemer. Nodig was dat naar mijn
mening niet, omdat een dergelijke lezing van artikel 7:663 BW ook zonder die
toevoeging mogelijk is.
2.22.4 In Hof Amsterdam 20 maart 2003, LJN AG8033, JAR 2003/103 m.nt.
M.S.A. Vegter, werd geoordeeld dat de werknemer in dienst kwam van de
verkrijger. De werknemer, Berfelo, is in dienst van Kamerbeek Groep BV, maar
verricht werkzaamheden op het terrein van Kamerbeek VVE-Diensten BV.
Kamerbeek Groep BV draagt de activiteiten van Kamerbeek VVE-Diensten BV
over aan VVE Rotterdam. Het hof is van oordeel:
"dat uit het samenstel van alle hier relevante omstandigheden moet worden
afgeleid dat het dienstverband van Berfelo is overgegaan naar VVE Rotterdam. In
de eerste plaats is in dit verband van betekenis dat in een geval als dit
(overgang van een onderneming als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW) de
grenzen van het begrip onderneming ruim moeten worden getrokken.
Voorshands is aannemelijk dat Kamerbeek Groep en Kamerbeek VVE-Diensten
bij de onderneming waarom het hier ging, betrokken waren en nauw met elkaar
verbonden waren. Gebleken is bijvoorbeeld dat Kamerbeek VVE-Diensten bij de
overeenkomst van 11 december 2000 rechtsgeldig is vertegenwoordigd door
haar directeur Kamerbeek Groep. Tevens staat vast dat Berfelo formeel in dienst
was bij Kamerbeek Groep, maar feitelijk sinds 1996 VVE-werkzaamheden
verrichtte voor Kamerbeek VVE-Diensten. Nu Berfelo bovendien in de aan de
overeenkomst gehechte bijlage 2 is vermeld, is voorshands voldoende
aannemelijk dat zowel VVE Rotterdam als Kamerbeek VVE-Diensten - daarbij
vertegenwoordigd door haar directeur Kamerbeek Groep, die tevens de formele
werkgever van Berfelo was - ervan is uitgegaan dat Berfelo met de onderneming
naar VVE Rotterdam zou overgaan."
323
In dit geval was het formele werkgeverbegrip niet bepalend voor de vraag of de
werknemer meeging met de onderneming waarin hij werkzaam was. Wel wijst
het hof op de band tussen de beide groepsvennootschappen (waarvan een de
formele werkgever was) en de overgedragen onderneming.
2.22.5 Rb. 's-Gravenhage 22 februari 2005, LJN AS7198, JAR 2005/63, betreft
een kort geding dat is gevoerd naar aanleiding van de overname door Albron van
de cateringactiviteiten van Heineken. Hierin is overwogen:
"3.3. Het belangrijkste twistpunt tussen partijen betreft de beantwoording van de
vraag of op de overdracht van de cateringactiviteiten aan Albron de artikelen
7:662 e.v. van toepassing zijn. Bij de beoordeling hiervan wordt voorop gesteld
dat toewijzing van de gevraagde voorziening op deze grondslag alleen mogelijk
is indien met enige mate van waarschijnlijkheid geoordeeld kan worden dat de
bodemrechter zal beslissen op de door eisers voorgestane wijze. Dit laatste is
echter niet het geval. Zoals eisers ook onderkennen is tot op heden binnen de
rechtspraak voor het toepasbaar achten van de onderhavige wetsartikelen op de
overdracht van (een onderdeel van) de onderneming het bestaan van een
arbeidsovereenkomst tussen de overdragende onderneming en de aldaar
werkzame werknemer een vereiste. Zulks is ook neergelegd in artikel 7:663 BW.
Mogelijk dat de rechter, geconfronteerd met de constructie binnen het Heineken-
concern, daar uiteindelijk anders over zal oordelen, doch waar een dergelijke
bodemprocedure nog gestart moet worden, kan in de gegeven omstandigheden
niet reeds thans bijwege van voorlopige voorziening op de uitkomst daarvan
worden vooruitgelopen."
De voorzieningenrechter ging dus in het kader van de door hem aan te leggen
toets voorshands uit van het vereiste van het bestaan van een
arbeidsovereenkomst tussen de overdragende onderneming en de aldaar
werkzame werknemer. In de onderhavige bodemprocedure is vervolgens anders
geoordeeld.
2.22.6 In Hof Arnhem 27 juni 2006, LJN AY9745, JAR 2006/239 m.nt. R.M.
Beltzer, werd geoordeeld dat de werknemer in dienst kwam van de verkrijger.
Een bijzonderheid hier was dat de werknemer formeel in dienst was van de ene
stichting (in verband met de afdracht van belastingen en premies), maar feitelijk
in dienst was van een andere stichting, waarvan de activiteiten werden
overgedragen aan KU (zie nader rov. 4.5 en 4.6). Het hof concludeert dan:
324
"4.7. Op grond van voormelde feiten en omstandigheden, in onderling verband
en samenhang beschouwd, concludeert het hof dat formeel is gekozen voor een
detachering van de werkneemster door StEG (en later SNUF) bij KUZIEN, maar
dat in feite een arbeidsovereenkomst tussen de werkneemster en KUZIEN heeft
bestaan. Nu de overname van het blad Kuzien moet worden aangemerkt als een
overgang van een onderneming in de zin van de artikelen 7:662 e.v. Burgerlijk
Wetboek (BW), zijn de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst van
de werkneemster van rechtswege zijn overgegaan op KU."
Het formele werkgeverbegrip is in deze zaak dus niet doorslaggevend. Volgens
annotator Beltzer verschilt deze zaak echter van de onderhavige zaak:
"Het ging hier niet, zoals in de Heineken-zaak, om concernvorming om risico's te
kanaliseren, waarbij de moedermaatschappij duidelijk de zeggenschap behoudt.
Noch besluit de rechter tot het uit elkaar trekken van werkgever en overdrager in
de zin van artikel 7:663 BW. Het hof stelt dat niet SNUF, maar Kuzien de
werkgever (en dus de vervreemder in de zin van art. 7:663 BW) is. In deze zaak
komt mijns inziens veel betekenis toe aan het feit dat de relatie tussen de twee
potentiële werkgevers - Kuzien en SNUF - diffuus was. Het werkgeversgezag lag
duidelijk bij Kuzien, werkneemster had met Kuzien onderhandeld over het salaris
dat ook geheel voor rekening van Kuzien kwam, de KUN had zelf ook geoordeeld
dat met de overname van het blad een overgang van onderneming had
plaatsgevonden. Dat werkneemster formeel bij SNUF in dienst was getreden had
louter als doel SNUF de verschuldigde premies en belasting te laten betalen.
De rechter besloot hier inderdaad niet tot het uit elkaar trekken van werkgever
en overdrager in de zin van artikel 7:663 BW, maar dat was naar mijn mening
ook niet nodig nadat was geoordeeld dat er een arbeidsovereenkomst was met
de partij die de onderneming overdroeg. Het diffuse karakter van de
arbeidsrelatie met de formele respectievelijk materiële werkgever, waarop
Beltzer wijst, lijkt ook in de bij 2.22.4 besproken zaak een rol te spelen. Daarbij
moet wel worden opgemerkt, dat een kwalificatie 'diffuus' op zich veronderstelt
dat het formele werkgeverschap kennelijk niet als uitsluitend bepalende factor
kan worden beschouwd; in de bij 2.22.4 en 2.22.6 bedoelde zaken bestond geen
misverstand over de vraag wie de formele werkgever was.
2.22.7 In Ktr. Rotterdam 9 oktober 2007, LJN BB8539, JAR 2007/274 m.nt. R.M.
Beltzer en E. Knipschild, werd geoordeeld dat de werknemer in dienst bleef van
de formele werkgever. De werknemer was in dienst van de werkgever en
gedetacheerd bij een dochtermaatschappij van de werkgever, waarvan de
325
activiteiten (een verzekeringsportefeuille) werden overgedragen. In casu was het
dienstverband tussen de werknemer en de werkgever geen lege huls, omdat de
werknemer de laatste maanden de helft van zijn tijd voor een product van de
werkgever werkte. De kantonrechter komt in dit kort geding op grond van deze
en enige andere omstandigheden tot de slotsom dat het dienstverband is blijven
voortbestaan.
Ook in deze uitspraak kijkt de rechter dus mede naar de feitelijke situatie en niet
alleen naar de vraag wie formeel werkgever is.
Beltzer wijst er in zijn noot op dat de kantonrechter ook had kunnen overwegen
dat de werknemer überhaupt niet kon overgaan, nu hij niet in dienst was van de
rechtspersoon wiens onderneming was overgedragen. In deze zin is inderdaad in
de bodemprocedure geoordeeld door Ktr. Rotterdam 26 juni 2008, LJN BE9764,
JAR 2008/212 m.nt. E. Knipschild:
"4. De omstandigheid of Cagli al dan niet ook werkzaamheden voor DHB Bank
zelf heeft verricht doet niet terzake, aangezien uit de tekst van de richtlijn en de
vaste jurisprudentie voortvloeit dat een arbeidsovereenkomst moet bestaan
tussen de overdragende onderneming en aldaar werkzame werknemers.
Wanneer die relatie er niet is, kan ook geen sprake zijn van toepasselijkheid van
de regels omtrent overgang van onderneming."
Hoer wordt dus nadrukkelijk het formele werkgeverbegrip respectievelijk de eis
van de dubbele binding maatgevend geacht
2.22.8 In de rechtspraak is het Albron-arrest van het HvJ een enkele keer aan de
orde gekomen. Rb. Amsterdam (sector kanton) 29 november 2011, LJN BV0387,
JAR 2012/38, RAR 2012/56, betrof naar het oordeel van de rechter echter een
daarvan te onderscheiden feitelijke situatie, omdat geen sprake was van
permanente detachering bij de overgedragen onderneming:
"10. Nu de werknemer geen contractuele band had met één van de
overgedragen vennootschappen waren er ook geen rechten en plichten die van
rechtswege konden overgaan. De onderhavige overgang van onderneming kan
dan ook in beginsel niet leiden tot een overgang van rechtswege van de rechten
en plichten van de werknemer uit zijn arbeidsovereenkomst met gedaagde 1
naar Sport City.
326
11. De wijze waarop de werknemer feitelijk binnen het concern werkzaam is
geweest leidt niet tot een ander oordeel. Op grond van hetgeen partijen daarover
hebben aangevoerd kan voorshands niet worden aangenomen dat tussen de
werknemer en de vier overgedragen vennootschappen een arbeidsbetrekking (in
plaats van een arbeidsovereenkomst) in de zin van de richtlijn 2001/23 inzake
overgang van ondernemingen heeft bestaan. De werknemer werkte niet
permanent bij één van de fitnesscentra of permanent bij deze vier fitnesscentra
gezamenlijk, doch hij was zowel daar als ook in de andere niet overgedragen
fitnesscentra afwisselend werkzaam, afhankelijk van de behoefte aan technisch
onderhoud. Bovendien kreeg hij zijn instructies van VB&T/gedaagde 1.
Daarmede doet zich dan ook niet een situatie voor die gelijk is te stellen aan een
materieel werkgeverschap van (één van) deze vier vennootschappen, zoals
bedoeld in het Albron-arrest van het Hof van Justitie van de EG van 21 oktober
2010, NJ 2010/576 (gevolgd door Hof Amsterdam 25 oktober 2011, LJN
BU1290)."
2.23.1 In de s.t. van Albron wordt sub 63 opgemerkt, dat in de lagere
rechtspraak sedert de Heidemij-zaak uit 1982 geen verschil van mening bestaat
over dat een arbeidsovereenkomst met de (werkgever in) de overgedragen
onderneming vereist is, wil sprake kunnen zijn van een overgang van rechtswege
op de voet van artikel 7:663 BW. Ook in de literatuur wordt dit veelvuldig als
heersende leer in de rechtspraak betiteld.(51)
2.23.2 De hiervoor genoemde uitspraken bieden ondersteuning voor deze
kwalificatie, maar m.i. met een kanttekening.
2.23.3 De uitkomsten van de genoemde uitspraken zijn wisselend, zodat de
kwalificatie 'heersende leer in de rechtspraak' voor een deel lijkt af te hangen
van de vraag in hoeverre men bepaalde uitspraken, op grond van de bijzondere
omstandigheden van het geval, van deze lijn zou willen uitzonderen. De bij
2.22.6 genoemde zaak zou men met Beltzer kunnen aanmerken als een
afzonderlijk geval, omdat daarin primair de vraag aan de orde was, wie als
werkgever had te gelden. Desalniettemin bleek in de bij 22.2.6 genoemde zaak
het formele werkgeverschap niet maatgevend. De bij 2.22.4 bedoelde zaak past
m.i. in ieder geval minder goed in het beeld dat een arbeidsovereenkomst met
(de werkgever in) de overgedragen onderneming vereist is. In de literatuur
worden de bij 2.22.4 en 2.22.6 bedoelde arresten van de hoven Amsterdam en
Arnhem soms aangeduid als een afwijking of relativering van de heersende
leer.(52)
327
2.23.4 Per saldo meen ik dat in de besproken gepubliceerde rechtspraak de leer
van de dubbele binding, waarbij de vervreemder ook de formele werkgever moet
zijn, duidelijk is uitgesproken in de Pres. Rb. Arnhem 29 oktober 1982 (2.22.1),
Ktr. Rotterdam 9 februari 2000 (2.22.3) en Ktr. Rotterdam 26 juni 2008
(2.22.7).
Rb Utrecht 13 oktober 1998 (2.22.2) strookt met deze leer, maar is niet
expliciet. Rb. 's-Gravenhage 22 februari 2005 houdt het in kort geding bij deze
leer, maar sluit een afwijking daarvan niet uit (2.22.5). Ktr. Rotterdam 9 oktober
2007 (2.22.7) werkte niet met deze leer, anders dan de uitspraak in de
bodemzaak.
Hof Amsterdam 20 maart 2003 (2.22.4) en hof Arnhem 27 juni 2006 (2.22.6)
kunnen m.i. niet worden beschouwd als bevestigingen van de leer van de
dubbele binding.
Rb. Amsterdam (sector kanton) 29 november 2011 (2.22.8) lijkt de overstap
naar de Albron-leer te hebben gemaakt, hoewel daaraan in dat geval geen
toepassing behoefde te worden gegeven.
2.24 Literatuur. In de literatuur komt men verschillende opvattingen tegen over
de positie van de werknemer die binnen een concern vanuit een
(personeels)vennootschap permanent is gedetacheerd bij een andere
vennootschap.(53) De opvatting is gaan overheersen, dat een
arbeidsovereenkomst met de vervreemder van de overgedragen onderneming
vereist is.
2.25 Van Vliet heeft in 1994 geconstateerd dat artikel 1639bb BW ervan uit lijkt
te gaan dat de vervreemder ook de werkgever is.(54) Hij wees op HvJ 25 juli
1991, C-362/89, LJN AD1469, NJ 1994/168 (d'Urso/EMEG SpA) waaruit die visie
zijns inziens bleek,(55) maar stelde de juistheid van die gevolgtrekking ter
discussie voor werknemers die formeel in dienst zijn van de moedermaatschappij
maar feitelijk werken in de onderneming van een dochter-BV:
"(...) het lijkt mij redelijker om er juist van uit te gaan dat de werknemer met de
activiteiten, die immers de bron van zijn werk vormen, meegaat. Het feit dat hij
in dienst is van de moedermaatschappij lijkt mij op zich zelf geen voldoende
argument voor de stelling dat hij de bescherming wel kan missen. Juist omdat hij
in de over te dragen activiteit werkzaam is, verliest hij door die overdracht in
beginsel zijn emplooi: dáár was zijn arbeidsverhouding immers
"geconcretiseerd". De Richtlijn bedoelt toch juist te voorkomen dat men door het
enkele feit van die overdracht zijn baan verliest? Deze materiële benadering lijkt
328
mij tot billijker resultaten te leiden dan wanneer men zich laat leiden door het
formele werkgeverschap. Bovendien is het geen grote sprong om onder
"werkgever in de onderneming" tevens in voorkomend geval de werkgever te
beschouwen die niet de formele vervreemder is. Met andere woorden: de
vervreemder hoeft niet noodzakelijk de formele werkgever te zijn. Men kan in dit
verband overigens ook betogen dat detachering bij de dochter leidt tot een
feitelijk werkgeverschap. Het resultaat is dan hetzelfde. Een voorstel van de FNV
om de wet in bovengenoemde zin aan te passen werd echter door de Minister
afgewezen."
Vervolgens bespreekt Van Vliet de mogelijkheid dat de detachering plaatsvindt
ten behoeve van wisselende werkmaatschappijen, in welk geval toepassing van
de artikelen 1639aa-dd BW mogelijk niet aan de orde zal komen.
2.26.1 Hoewel veelal naar Van Vliet wordt verwezen als degene die het
standpunt vertegenwoordigde, dat de binnen het concern permanent
gedetacheerde werknemers overgaan met de onderneming waarbij zij
gedetacheerd zijn, komt men deze opvatting al eerder tegen in het boek van Van
der Grinten, waarnaar Van Vliet verwijst. De verschillende drukken van dit boek
geven blijk van een geleidelijke verandering van opvatting.
2.26.2 W.C.L. van der Grinten heeft voor het eerst in de dertiende druk (1983)
van zijn Arbeidsovereenkomstenrecht aandacht besteed aan de nieuwe regeling
van artikel 1639aa e.v. BW. Hij schreef (p. 35): "De overgang van rechtswege
betreft de arbeidsovereenkomsten tussen de overdragende werkgever en een
daar - in de onderneming - werkzame arbeider." Hij verbond hieraan de vraag, of
hieronder ook vallen arbeidsovereenkomsten die door de overdragende partij
nietig of vernietigbaar beëindigd zijn (zo ook in de drukken van 1987, p. 36;
1990, p. 38; 1993, p. 36). In de druk van 1994 wordt aan de geciteerde zin
toegevoegd (p. 42):
"De overgang van rechtswege betreft de arbeidsovereenkomst tussen de
overdragende werkgever en een daar - in de onderneming - werkzame arbeider.
Met de woorden 'daar werkzaam' is niets anders bedoeld dan dat een
arbeidsovereenkomst bestaat."
Vanaf de veertiende druk (1987, p. 35) wordt echter ook opgemerkt:
329
"De overgang moet berusten op een overeenkomst. Overdragende partij zal de
ondernemer moeten zijn. Niet noodzakelijk is, dat de ondernemer ook de
werkgever is. Men denke aan het geval dat de arbeiders in dienst zijn van een
andere rechtspersoon die tot het concern van de ondernemer behoort."
Deze passage wordt gehandhaafd in de druk van 1990 (p. 37) en in licht
gewijzigde vorm in volgende door Van der Grinten, in samenwerking met A.M.
Luttmer-Kat, bewerkte drukken (1993, p. 34 en 1994, p. 40: "De overgang zal
gewoonlijk berusten op een overeenkomst. Overdragende partij zal als regel de
ondernemer zijn. Men denke aan het geval dat de arbeiders in dienst zijn van
een andere rechtspersoon die tot het concern van de ondernemer behoort.").
2.26.3 In de door J.W.M. van der Grinten met medewerking van W.A.H.C.M.
Bouwens bewerkte drukken wordt nog wel opgemerkt dat de overgang
gewoonlijk zal berusten op een overeenkomst, maar trof ik de daarop volgende
zinnen van het citaat over het concern niet meer aan (zie 1997, p. 155; 1999, p.
178).
2.26.4 Ook de passage over de woorden 'daar werkzaam' bleef gehandhaafd in
de drukken van 1997 en 1999. Aan die passage wordt na de wetswijzigingen in
verband met de omzetting van richtlijn 98/50/EG in de druk van 2002 een
opmerking over uitzendkrachten en gedetacheerden toegevoegd (p. 231):
"De overgang van rechtswege betreft de arbeidsovereenkomst tussen de
werkgever en een daar - in de onderneming - werkzame werknemer. Met de
woorden 'daar werkzaam' wordt in de eerste plaats aangegeven dat tussen de
werknemer en de overdragende ondernemer een arbeidsovereenkomst moet
bestaan. Ter beschikking gestelde arbeidskrachten - denk aan uitzendkrachten
en gedetacheerde werknemers - kunnen zich derhalve niet op de wettelijke
regeling beroepen als het bedrijf waar zij feitelijk werkzaam zijn aan een derde
wordt overgedragen. Zij genieten wel bescherming indien de onderneming van
hun (formele) werkgever wordt overgedragen."
In de druk van 2002 wordt voor het eerst in verband met de positie van
uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers verwezen naar de Heidemij-
uitspraak.(56) Deze passage wordt gehandhaafd in de druk van 2005 (p. 271-
272).
330
2.26.5 In de druk uit 2008, bewerkt door W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk
word de passage, licht gewijzigd, gehandhaafd (p. 277-278):
"De overgang van rechtswege betreft de arbeidsovereenkomst tussen de
werkgever in de overgedragen onderneming en een daar in die onderneming
werkzame werknemer. Tussen de werknemer en de overdragende ondernemer
moet op het moment van de overgang een arbeidsovereenkomst bestaan. Ter
beschikking gestelde arbeidskrachten - denk aan uitzendkrachten en
gedetacheerde werknemers - kunnen zich niet op de wettelijke regeling beroepen
als het bedrijf waar zij feitelijk werkzaam zijn door hun inlener aan een derde
wordt overgedragen. Zij genieten wel bescherming indien de onderneming van
hun (formele) werkgever wordt overgedragen."
In de druk van 2011 wordt de formulering in verband met het Albron-arest van
het HvJ toegespitst op uitzendkrachten (p. 275):
"De overgang van rechtswege betreft de arbeidsovereenkomst tussen de
werkgever in de overgedragen onderneming en een daar - in die onderneming -
werkzame werknemer. Tussen de werknemer en de overdragende ondernemer
moet op het moment van de overgang een arbeidsovereenkomst bestaan.
Uitzendkrachten kunnen zich derhalve niet op de wettelijke regeling beroepen
wanneer het bedrijf waar zij feitelijk werkzaam zijn door hun inlener aan een
derde wordt overgedragen. Zij genieten wel bescherming indien de onderneming
van hun (formele) werkgever wordt overgedragen.
Ten aanzien van de overgang van een tot een concern behorende onderneming
naar een onderneming buiten dat concern, heeft het Hof van Justitie van de EU
geoordeeld dat de bescherming van de richtlijn ook toekomt aan de werknemers
die een arbeidsovereenkomst hebben met een andere onderneming binnen dat
concern, bijvoorbeeld een personeels-BV, maar permanent bij de overgedragen
onderneming tewerk zijn gesteld. Tot voor kort was de gangbare opvatting
daarover in Nederland een andere."
2.27 Het standpunt van Van Vliet wordt verworpen door Oostwouder in zijn
dissertatie van 1996.(57) In een artikel in de NV van 1997 nuanceert
Oostwouder zijn standpunt naar aanleiding van een oppositie van Honée:(58)
"Als inderdaad de constructie is gehanteerd bij een concern dat gewone
werknemers te werk zijn gesteld bij één concernmaatschappij en de overdracht
331
van de onderneming tot gevolg zou hebben dat zij daarna zonder werk komen te
zitten, ben ik van mening dat de rechter net zoals bij het
medezeggenschapsrecht pragmatisch te werk zou moeten gaan. Het is dan
wenselijk dat hij met name let op het doel van de richtlijn. Dit doel brengt dan
mee dat in een dergelijk geval voorbij kan worden gegaan aan het formele
criterium en wordt gekeken naar de feitelijke aanstelling. Bij een statutair
bestuurder, wiens bv een management-overeenkomst heeft gesloten met de
dochter, vind ik die opvatting wat minder voor de hand liggen."
2.28 In zijn dissertatie uit 1999 leidt Van Straalen uit de richtlijn en de
rechtspraak van het HvJ af, dat uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers,
omdat zij geen arbeidsovereenkomst met de vervreemder hebben, niet onder de
werkingssfeer van de wet vallen wanneer de onderneming van de inlener wordt
overgedragen.(59) Vervolgens bespreekt hij de standpunten van Van Vliet en
Oostwouder ten aanzien van de detachering binnen een concern. Hij onderschrijft
dat deze benadering in bepaalde gevallen billijk is, maar concludeert:
"Op grond van de richtlijn volgt de werknemer de formele werkgever. Het is
blijkens art. 7 van de richtlijn weliswaar mogelijk dat de lidstaten bepalingen
toepassen die gunstiger zijn voor de werknemers, maar de Nederlandse
wetgever heeft dit niet gedaan. De vervreemder moet ook naar Nederlands recht
een arbeidsovereenkomst met de werkgever hebben. Ik zie geen reden om hier
om billijkheidsredenen van af te wijken.'
2.29 Beltzer neemt in zijn dissertatie (2000) hetzelfde standpunt in als Van
Straalen. De artikelen 7:662 e.v. BW laten in hun huidige redactie geen andere
conclusie toe dan dat alleen de werknemers die een arbeidsovereenkomst
hebben met de persoon wiens onderneming overgaat, met die onderneming mee
overgaan (p. 284). Dat is volgens hem in overeenstemming met de richtlijn.(60)
In latere publicaties, deels met anderen, heeft hij ook van deze opvatting blijk
gegeven.(61)
In een publicatie uit 2006 heeft Beltzer overigens aangegeven dat artikel 7:663
BW op het eerste gezicht niet verplicht tot de lezing dat de werkgever en degene
die de onderneming overdraagt dezelfde zijn. Hij betwijfelt echter of de
ruimere(62) formulering van artikel 7:663 BW wel zo gelezen mag worden,
omdat kort gezegd, de bepaling niet bedoeld is om personen zonder
arbeidsovereenkomst met de vervreemder, zoals gedetacheerden, te
accommoderen.(63)
332
2.30 In een artikel uit 2006 naar aanleiding van de onderhavige zaak heeft Kroft
betoogd dat artikel 7:663 BW ruimte laat voor de lezing dat gedetacheerde
werknemers overgaan met de onderneming waarbij zij zijn gedetacheerd. (64)
Hij wees erop dat de noodzaak, dat degene die de overgang van de onderneming
bewerkstelligt dezelfde identiteit heeft als degene die werkgever in de
onderneming is, niet voortvloeit uit de tekst van art. 7:663 BW. Kroft, die
schreef voordat het Albron-arrest van het HvJ werd gewezen, ging er overigens
nog van uit, dat de richtlijn niet meebrengt dat de permanent gedetacheerde
werknemer overgaat; hij onderzocht in verband met het minimumkarakter van
de richtlijn of artikel 7:663 BW een dergelijke lezing wel toelaat.
2.31 Holtzer heeft er in een artikel uit 2007 op gewezen dat de Heidemij-leer is
geworteld in een overweging ten overvloede, in de rechtspraak is toegepast,
maar daarin ook is gerelativeerd (waarbij hij wijst op het bij 2.22.4 genoemde
arrest van het Hof Amsterdam en op het vonnis van de kantonrechter in de
onderhavige zaak). Hij constateert dat deze leer uitsluitend lijkt te zijn gebaseerd
op lagere rechtspraak en niet (zoals wel wordt aangenomen) bevestiging vindt in
de rechtspraak van het HvJ tot dan toe. Hij concludeert:
"Het lijkt daarom niet uitgesloten dat - bijvoorbeeld door het Hof van Justitie EG
- genuanceerder zal worden gekeken naar de overgang van onderneming in
concernverband. Men zou zich in dat verband kunnen voorstellen dat een
ruimere interpretatie wordt gekozen van het begrip 'werknemer' in de zin van de
richtlijn en in de zin van de Nederlandse wet, zodanig dat dit ook diegene omvat
die feitelijk ten behoeve van het bedrijfsonderdeel werkzaam is. Ook Nederlands
recht laat ruimte voor een genuanceerde benadering, in die zin dat een wisseling
van de ene formele werkgever naar de andere (binnen concernverband) kan
worden aangenomen, zij het niet geruisloos." (verwezen wordt naar HR 15 april
2002, JAR 2002/100, ABN AMRO/Malhi).
(...)
Waarom deze relativerende opmerkingen? In de eerste plaats wil ik hiermee
aangeven dat de juridische positie van de gedetacheerde medewerker bij
overgang van onderneming niet zo helder ligt als door sommigen wordt beweerd.
Over die positie is verschil van mening mogelijk en deze dient naar mijn mening
uiteindelijk via een prejudiciële vraag door het Hof van Justitie EG te worden
bepaald.
(...)
Deze opmerkingen in acht genomen wil ik helder zijn over mijn eigen standpunt:
ik meen dat de in Nederland heersende rechtsopvatting ter zake de juridische
positie van de gedetacheerde werknemer bij overgang van onderneming correct
333
is. In mijn visie laten de bepalingen van de richtlijn en de Nederlandse
implementatiewetgeving geen ruimte voor een ontkoppeling van formeel en
materieel werkgeverschap."(65)
Op dit laatste standpunt is Holtzer, nadat het Albron-arrest was gewezen,
teruggekomen (zie bij 2.41.1).(66)
2.32 De opvatting dat de formele arbeidsrelatie bepalend is, zodat (permanent)
gedetacheerd personeel niet overgaat met de onderneming waarbij men is
gedetacheerd, wordt in de recente literatuur als heersend (soms met de
toevoeging: vanaf 1982) aangemerkt. Naast de al bij 2.23.1 genoemde literatuur
kan worden gewezen op de bijdragen van A. Birkhoff en C.V.E. Roeloff (2006),
H.T. ten Have (2006), , W.J.M. van Tongeren (2006), A.A. de Jong (2007), E.
Knipschild (2008), K. Wiersma (2009), D.J. Rutgers en T.L.C.W. Noordoven
(2010) en R.F.N. Henneman (2011).(67)
Vanaf 1983 wordt in de Asser 5-III de Heidemij-zaak genoemd om aan te geven
dat een aandelentransactie niet onder de artikelen 1639aa e.v. valt. De 'Albron-
problematiek' wordt eerst vermeld in Asser 7-V* (G.J.J. Heerma van Voss) 2012,
nr. 278, echter zonder bespreking van de vraag of het Nederlandse recht ruimte
biedt voor een richtlijnconforme interpretatie. T&C Arbeidsrecht vermeldt zonder
verder commentaar de op dat moment heersende leer.(68)
2.33 Ten tijde van de transactie tussen Heineneken en Albron (2005) was de
literatuur, inmiddels, eensgezind over de positie van de gedetacheerde
werknemer. Voor zover daarin werd geschreven over een heersende leer sinds
1982, kan daarbij mijns inziens een kanttekening worden geplaatst, gezien onder
meer de standpunten van Van der Grinten en Luttmer-Kat (1987-1994) en Van
Vliet (1994). Men name de dissertaties van Van Straalen (1999) en Beltzer
(vanaf 2000) lijken de heersende leer te hebben (ge- dan wel) bevestigd. Over
het algemeen werd de heersende leer beschouwd als volgend uit de richtlijn en
de Nederlandse omzettingswetgeving, terwijl daarvoor ook bevestiging werd
gevonden in de rechtspraak van het HvJ en de eerder besproken Nederlandse
rechtspraak. Naar aanleiding van de publicaties van de uitspraken in de
onderhavige zaak is de kwalificatie van de leer van de dubbele binding als
heersende leer in de literatuur gehandhaafd, maar zijn daarbij ook
kanttekeningen geplaatst (Kroft 2006, Holtzer 2007).
2.34 Stelsel van de wet. Van de zijde van Albron wordt erop gewezen, dat in het
Nederlandse arbeidsrecht, in het bijzonder ook in titel 7.10 (en dus ook in
334
afdeling 7.10.8) BW, wordt uitgegaan van een formeel werkgeverbegrip en dat
de wetgever in deze titel uitdrukkelijk aangeeft wanneer hij daarvan afwijkt
(zoals bij de artikelen 7:658 lid 4, 7:668a lid 2 en 7:690 BW).(69) In het
medezeggenschapsrecht is de figuur van de mede-ondernemer wel
ontwikkeld.(70) Het argument komt mij juist voor. Het gewicht ervan wordt
verderop besproken.
2.35 Gevolgen. De gevolgen van het Albron-arrest zijn blijkens de literatuur
aanzienlijk en gecompliceerd. Zij zullen zich ook buiten het onderhavige geval
laten gelden, alleen al omdat de figuur van de personeelsvennootschap in
Nederland allesbehalve ongebruikelijk is.(71) Daarnaast wordt getwijfeld aan de
reikwijdte van het arrest, bijvoorbeeld in verband met payrolling. Ook over de
concrete uitwerking ervan in de praktijk bestaat veel onzekerheid.(72)
2.36 In de literatuur zijn suggesties gedaan over hoe de wetgever tegemoet zou
kunnen komen aan het Albron-arrest van het HvJ. Zwemmer stelt voor om in
artikel 7:663 BW te gaan spreken van de vervreemder in plaats van de
werkgever.(73) In deze lijn ligt ook het meer uitgewerkte voorstel van Beltzer en
Haanappel die tevens menen dat het begrip arbeidsbetrekking in afdeling 7.10.8
moet worden opgenomen ter aanduiding van de relatie tussen de werknemer en
de onderneming waarbij hij is gedetacheerd.(74) Men zou dan kunnen denken
aan de volgende aanpassingen van artikel 7:663 BW:
"Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die
op dat tijdstip voor de werkgever vervreemder in die onderneming voortvloeien
uit een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking tussen hem en een daar
werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Evenwel is de
werkgever vervreemder nog gedurende een jaar na de overgang naast de
verkrijger hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de
arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, die zijn ontstaan vóór dat tijdstip."
Ik heb niet kunnen vaststellen dat er wetgeving ter aanpassing van artikel 7:663
BW naar aanleiding van het Albron-arrest van het HvJ in de maak is.
2.37 Ook met dergelijke wetswijzigingen lijken veel van de vervolgvragen die het
Albron-arrest oproept, nog niet beantwoord te worden. Dat is, uiteraard,
afhankelijk van de vraag hoe breed de wetgever te werk zou willen gaan.(75)
Van alle haken en ogen verbonden aan het Albron-arrest is in deze zaak echter
slechts één aspect aan de orde, namelijk de mogelijkheid van richtlijnconforme
335
interpretatie van artikel 7:663 BW. Dat, zoals de s.t. van Albron onder 69-91
betoogt, een richtlijnconforme interpretatie de rechtsvormende taak van de
rechter te buiten zou gaan, onderschrijf ik niet. Van dergelijke grenzen (met
name: het maken van rechtspolitieke keuzes die aan de wetgever dienen te
worden overgelaten of het in het leven roepen van allerlei wettelijke
voorzieningen die nodig zijn om te kunnen geraken tot een richtlijnconforme
resultaat) is in het onderhavige geval naar mijn mening geen sprake, wanneer
men zich beperkt tot de uitleg die het HvJ voor gevallen als het onderhavige aan
de richtlijn heeft gegeven.
2.38 Afgezien van de zojuist bedoelde (onvermijdelijke) uitwerkingsvragen, zien
de gevolgen van een eventuele richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663
BW vooral daarop, dat de betrokkenen bij de (naar achteraf blijkt:) overgang van
een onderneming daarmee geen rekening hebben gehouden. Dit kan, voor zover
de toepasselijke verjaringstermijnen dat nog toelaten, bijvoorbeeld alsnog leiden
tot claims jegens verkrijgers, die nieuwe werkgevers blijken te zijn. In de
literatuur is besproken hoe de rechter daarmee zou kunnen omgaan.(76) Over
de omvang van deze claimproblematiek bevat het dossier geen informatie. Ik
heb die ook niet elders kunnen vinden.
D. Mogelijkheid van richtlijnconforme interpretatie in dit geval
2.39 Het HvJ heeft in het Albron-arrest een onderscheid gemaakt tussen de
contractuele en de niet-contractuele werkgever en het begrip 'arbeidsbetrekking'
van de richtlijn betrokken op de rechtsverhouding tussen de werknemer en de
niet-contractuele werkgever. A-G Bot had in zijn conclusie voor het arrest juist
het duurzame karakter van de detachering en de beschermingsstrekking van de
richtlijn benadrukt.
Ook in het Nederlandse debat over richtlijnconforme uitlegging van artikel 7:663
BW zijn verschillende constructies besproken om te geraken tot een
richtlijnconform resultaat. Een aanpak is om de benadering van het HvJ zoveel
mogelijk te vertalen naar het Nederlandse recht. Een andere is om vooral naar
het resultaat te kijken, ook al wordt een wat andere redenering gevolgd dan het
HvJ deed.
Ik bespreek hieronder eerst, aan de hand van in de kern twee benaderingen,(77)
de vraag of de tekst van artikel 7:663 BW een richtlijnconforme interpretatie
toelaat, waarbij ik ook aandacht besteed aan het wetssystematische argument.
Vervolgens bespreek ik de bedoeling van de wetgever, zoals deze uit de
totstandkomingsgeschiedenis van artikel 1639aa respectievelijk 7:662 e.v. BW
336
kan worden afgeleid. Tenslotte ga ik in op het beroep op de rechtszekerheid, in
verband met de heersende leer en de gevolgen van een afwijking van die leer.
2.40 Tekst en systematiek. Evenals bij de zojuist (bij 2.36) bedoelde voorstellen
tot wetswijziging wordt in de literatuur veelal onderzocht of het mogelijk is om
het begrip werkgever in artikel 7:663 BW zo ruim te interpreteren dat daaronder
niet alleen de contractuele, maar ook de niet-contractuele werkgever valt.
Tevens wordt, in verband daarmee, de vraag gesteld of het begrip
arbeidsovereenkomst in artikel 7:663 BW zo kan worden opgevat, dat daaronder
ook de arbeidsbetrekking valt. Deze eerste benadering, waarbij de benadering
van het HvJ in zijn Albron-arrest zoveel mogelijk wordt vertaald naar het
Nederlandse recht, komt men in de literatuur het meeste tegen.
2.41 Een deel van de literatuur ziet in de bij 2.40 bedoelde benadering geen
onoverkomelijke problemen. Daarbij wordt echter vooral gewezen op de te
bereiken, richtlijnconforme bescherming van de werknemer en de bedoeling van
de wetgever om de richtlijn correct om te zetten, waarbij hij meende dat het niet
nodig was het begrip arbeidsbetrekking in de wet op te nemen.(78) Het begrip
werkgever van artikel 7:663 BW moet dan wel ruim worden opgevat. Bovendien
levert de tekst van artikel 7:663 BW dan wel een probleem op, omdat de
woorden "tussen hem" moeten worden 'weggelezen'.(79) Volgens Holtzer lijkt
dat laatste echter niet nodig te zijn, indien wordt uitgegaan van
medewerkgeverschap:(80)
"Als het begrip ondernemer gelijk moet worden gesteld aan werkgever en als het
begrip ondernemer een pluraliteit van rechtspersonen kan omvatten, dan heeft
dit consequenties voor de wijze waarop gekeken moet worden naar art. 7:663
BW. Die consequentie kan zijn dat het begrip werkgever uit dat artikel meerdere
rechtspersonen omvat. Wanneer het gaat om een overgang van onderneming
waarbij werknemers in dienst zijn van een andere vennootschap die als centrale
werkgever fungeert, moet die laatste concernvennootschap worden beschouwd
als medeondernemer of medewerkgever voor de toepassing van de richtlijn.
De woorden uit art. 7:663 BW 'die op dat tijdstip voor de werkgever in die
onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een
aldaar werkzame werknemer' kunnen dus zo worden geïnterpreteerd dat het
begrip werkgever ook meervoudig heeft te gelden, in die zin dat dit begrip meer
dan één rechtspersoon kan omvatten. Zo gelezen dient de tekst van art. 7:663
BW niet door de wetgever te worden aangepast. Dit volgt immers rechtstreeks
uit richtlijnconforme interpretatie en uit r.o. 31 van de Albron-zaak, alsmede uit
de reflexwerking van de in Nederland heersende leer van het
medeondernemerschap uit het medezeggenschapsrecht.
337
Bepleit ik hiermee introductie van een nieuwe vorm van concernwerkgeverschap
of van vereenzelviging van rechtspersonen? Neen. Net als in het
medezeggenschapsrecht heeft hier te gelden dat het medeondernemerschap of
medewerkgeverschap alleen geldt voor de toepassing van de richtlijn. Ik wil
daaraan dus geen andere arbeidsrechtelijke consequenties verbinden,
bijvoorbeeld de gedachte dat een arbeidsovereenkomst met meerdere
rechtspersonen kan bestaan, of dat het concern als werkgever heeft te gelden.
Voor een dergelijke interpretatie laat het Nederlandse recht geen ruimte. Het
gaat hier slechts om een toepassing van de richtlijn op de wijze als in de Albron-
zaak door het Hof van Justitie is voorgeschreven. Ook hier is er een parallel met
het medezeggenschapsrecht. Medeondernemerschap wordt alleen aangenomen
met het oog op een goede toepassing van de WOR en alleen waar het specifieke
besluiten betreft. Hieraan dient dus geen algemene vennootschapsrechtelijke
werking te worden toegekend. "
Men zou kunnen zeggen, zo begrijp ik, dat de woorden "tussen hem" in een
dergelijke constructie van medewerkgeverschap alleen (kunnen) zien op de band
tussen de werknemer en diens contractuele (formele) werkgever.
2.42 Ter adstructie van de visie, dat een richtlijnconforme interpretatie van
artikel 7:663 BW aan de hand van de constructie van het Albron-arrest van het
HvJ mogelijk is, wordt door de voorstanders soms nog verwezen naar HR 11
februari 2005, LJN AR4466, JAR 2005/67, RAR 2005/27, NJ 2011/153 m.nt. E.
Verhulp, SR 2005/37 m.nt. A.Ph.C.M. Jaspers (Memedovic/Asito). Voor de vraag
of een werknemer in de onderneming 'werkzaam' is in de zin van artikel 7:663
BW werd in die zaak door Uw Raad in geval van een geschorste werkneemster de
feitelijke verhouding mede relevant geacht. Wiersma meent:(81)
"De gedachte dat naar de inhoud en niet de vorm gekeken moet worden, wordt
ook ondersteund door hetgeen de Hoge Raad in het Asito-arrest aangeeft, maar
in een andere context, aangezien de betrokken werknemer daar wel bij de
overdragende werkgever in dienst was.
(...)
Deze redenering is naar mijn mening ook los te laten op de situatie van de
structureel gedetacheerde werknemer; hij is formeel in dienst bij A, maar feitelijk
werkzaam bij B. Nu de gewijzigde feitelijke status een (voldoende) definitief
karakter heeft, zal van de feitelijke status en niet van de achterhaalde formele
status, moeten worden uitgegaan bij de toerekening van een werknemer aan het
over te dragen onderdeel van de onderneming."
338
Verhulp merkt in zijn NJ-noot onder Memedovic/Asito op, dat de nadruk op de
materiële band door de beslissing van het HvJ in het Albron-arrest inmiddels
aanzienlijk is vergroot. Beltzer onderscheidt de zaak Memedovic/Asito van de
onderhavige zaak; zijns inziens moet eerst worden vastgesteld wie bij de
overdragende onderneming in dienst is en vervolgens wie van de werknemers
behoort bij het overgedragen onderdeel.(82)
2.43 Ter adstructie van de visie, dat een richtlijnconforme interpretatie van
artikel 7:663 BW aan de hand van de constructie van het Albron-arrest van het
HvJ mogelijk is, verwijst de s.t. van FNV c.s. sub 3.3 voorts naar de rechtspraak
van Uw Raad over de draaideurconstructie.(83)
2.44 Een ander deel van de literatuur acht daartegen een richtlijnconforme
uitlegging, zoals hiervoor bij 2.40 bedoeld, onmogelijk in verband met de
afwijkingen die hiermee zouden worden gecreëerd ten opzichte van het huidige
recht dat (in principe) geen dubbel werkgeverschap kent en evenmin het begrip
arbeidsbetrekking.(84) Deze uitleg zou daarom contra legem zijn.(85)
2.45 Ook Beltzer en Haanappel, die zich overigens niet op het tekstuele
argument beroepen (vgl. bij 2.29), menen dat een richtlijnconforme interpretatie
niet mogelijk is:(86)
"Er is geen wettelijke tekst die letterlijk ontkent wat het Hof van Justitie heeft
geoordeeld. Niettemin is een dergelijke ontkenning wel te destilleren uit het feit
dat de wetgever de richtlijn heeft geïmplementeerd in titel 10 van Boek 7 BW,
daarmee de regeling beperkend tot de daar geregelde werkgever en werknemer.
Nu kan men menen dat de wetgever 'alleen maar' een verkeerde inschatting
heeft gemaakt door te menen dat het door het Hof nu van belang voorziene
'arbeidsbetrekking' te beschouwen als een kwestie die ons niet zou aangaan - in
andere landen zou men arbeidsovereenkomsten kennen die men niet als zodanig
zou benoemen, terwijl ons begrip arbeidsovereenkomst in feite alle relevante
vormen zou dekken -, dat neemt echter niet weg dat de wetgever wel een
duidelijke keuze heeft gemaakt en eventuele andere vormen van
arbeidsverrichting niet onder de werking van artikel 7:663 BW heeft willen
brengen. De wil van de wetgever lijkt duidelijk, hoezeer men ook zou menen dat
de wetgever de richtlijn welwillend heeft willen implementeren. Artikel 7:663 BW
kent slecht één type werkgever en één type werknemer en daarvoor heeft de
wetgever bewust gekozen. Voor niet-contractuele werkgevers en personen met
339
een 'arbeidsbetrekking' niet zijnde een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel
7:610 BW is daarom geen plaats, tenzij de wetgever zulks uitdrukkelijk bepaalt -
zoals in artikel 7:658 lid 4 BW, artikel 7:668a lid 2 BW en artikel 7:690 BW. Met
dit 'nee, tenzij'-standpunt wordt de rechtszekerheid gediend en het systeem
zuiver gehouden. Het is in onze optiek niet aan de rechter in feite een belangrijke
breuk met het systeem te creëren door op een bepaalde plaats in titel 10 van
Boek 7 aan de begrippen werkgever en werknemer een totaal andere betekenis
te geven dan elders in deze titel. Welwillendheid vindt haar begrenzing in
onmogelijkheid. Het is nu aan de wetgever om de correcte aanpassingen door te
voeren."
2.46 Het hof Amsterdam heeft in zijn in cassatie bestreden arrest goeddeels de
bij 2.40 en 2.41 bedoelde lijn gevolgd. In de op het arrest verschenen
commentaren is, ook als de uitkomst werd onderschreven, de kritiek geuit dat
het hof vrij gemakkelijk uitgaat van een nevenschikkend, meervoudig
werkgeversbegrip.(87)
2.47 In de kern gaat de kritiek van Even nog een stap verder.(88) Hij erkent dat
het begrip werkgever in artikel 7:663 BW niet expliciet is beperkt tot de
contractuele werkgever en dat een dergelijke beperking niet uit de
wetsgeschiedenis volgt, hoewel dat wel ligt besloten in het stelsel van de wet.
Even meent dat het hof echter te gemakkelijk het verweer verwerpt dat de
Nederlandse wet het begrip arbeidsbetrekking niet kent. In het Albron-arrest van
het HvJ was dat nu juist cruciaal: de vervreemder in de zin van de richtlijn kan
ook een niet-contractuele werkgever zijn, die een arbeidsbetrekking met de
werknemer heeft. Het hof Amsterdam had dus volgens Even de vraag moeten
beantwoorden, of:
"art. 7:663 BW zo kan worden geïnterpreteerd dat hierin kan worden gelezen dat
de niet-contractuele werkgever een arbeidsbetrekking verdraagt. Als in
'werkgever' de 'niet-contractuele werkgever' kan worden gelezen, dan komt
gezien de tekst van art. 7:663 BW de volgende vraag aan de orde: kan het zo
zijn dat door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die
voor de niet-contractuele werkgever in die onderneming voorvloeien uit een
arbeidsovereenkomst tussen hem (de niet-contractuele werkgever) en een daar
werkzame werknemer overgaan op de verkrijger? En hier wringt de schoen. Er is
geen arbeidsovereenkomst tussen de niet-contractuele werkgever en de
werknemer die overgaat. Tussen hen bestaat nu juist een arbeidsbetrekking. De
hamvraag wordt dan of in de term 'arbeidsovereenkomst' naar Nederlands recht
ook 'arbeidsbetrekking' kan worden gelezen, of dat de woorden 'tussen hem' in
art. 7:663 BW mogen worden genegeerd." (p. 110).
340
Verderop (p. 110-111) beantwoordt Even deze hamvraag ontkennend:
"Uiteraard dient zo veel mogelijk richtlijnconform te worden geïnterpreteerd.
Indien deze interpretatie echter op gespannen voet staat met zowel de tekst van
de relevante nationale bepaling, als de bedoeling van de wetgever (zoals
geventileerd in bijvoorbeeld de wetsgeschiedenis), zal in beginsel
richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk moeten zijn, omdat er dan sprake
zou zijn van contra legem uitlegging. Dat is te meer zo als daar bij komt dat de
particulier die wordt aangesproken (de aangesproken particulier) op het
schenden van nationaal recht door een andere particulier (de eisende
particulier), welke schending alleen maar kan worden aangenomen door het
nationale recht richtlijnconform te interpreteren, in redelijkheid geen rekening
hoefde te houden met deze richtlijnconforme uitleg. Dat zal in principe zo zijn als
de lagere jurisprudentie een (min of meer) bestendige lijn heeft ontwikkeld die
(achteraf bezien) niet richtlijnconform is.
(...)
Als ik dit standpunt toepas op de onderhavige casus, zal het arrest van het Hof
Amsterdam naar mijn mening moeten worden gecasseerd. Ik heb moeite met
het oordeel dat in werkgever ook de niet-contractuele werkgever moet worden
gelezen, maar sluit niet uit dat de Hoge Raad dat accepteert. Te ver gaat het mij
echter om, naast het inlezen van niet-contractuele werkgever in het woord
'werkgever', het woord 'arbeidsovereenkomst' te lezen als 'arbeidsbetrekking' of
net te doen alsof de woorden 'tussen hem' er niet staan. Dat druist niet alleen op
stevige wijze in op de tekst van art. 7:663 BW, maar ook op de bedoeling van de
wetgever."
2.48.1 Met de vraag, of het begrip arbeidsbetrekking in artikel 7:663 BW moet
en kan worden gelezen, komen wij bij een variant op de eerste benadering, die
ik bij 2.40 omschreef. Ik vraag mij af of de kritiek terecht is, dat het hof
Amsterdam ook antwoord had moeten geven op de vraag, of het begrip
arbeidsbetrekking in artikel 7:663 BW kan worden gelezen.
2.48.2 Daarmee wordt weliswaar de juridische relatie tussen de werknemer en
de niet-contractuele werkgever benoemd, maar die relatie betreft niet de rechten
en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst met de contractuele werkgever die
juist zouden moeten overgaan.
341
2.48.3 Dit is ook een punt van kritiek op het Albron-arrest van het HvJ, omdat
daarin niet is gespecificeerd dat, wanneer de niet-contractuele werkgever als
vervreemder wordt aangemerkt, ook de rechten en verplichtingen uit de
arbeidsovereenkomst met de contractuele werkgever overgaan.(89) Naar mijn
mening volgt uit de strekking van het Albron-arrest van het HvJ echter dat ook
wanneer de niet-contractuele werkgever als vervreemder wordt aangemerkt, de
rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst op de verkrijger overgaan.
Dit is, denk ik, ook de bedoeling van rov. 24 van het Albron-arrest. Zou het
anders zijn, dan zou de in dit arrest door het HvJ geboden bescherming van de
werknemer in werkelijkheid niet bestaan.
2.48.4 Voor het resultaat is het dus, zo bezien, niet nodig om te werken met het
begrip arbeidsbetrekking. Dat wordt anders wanneer men zou menen, dat om
dat resultaat te kunnen bereiken, ook de redenering van het HvJ volledig moet
worden gevolgd. Die gedachte ligt inderdaad ten grondslag aan veel van de
commentaren op het Albron-arrest, maar is naar mijn mening niet dwingend (ik
kom hierop terug bij nr. 2.57.1).
2.49 Ik vat het voorgaande samen. Een interpretatie van artikel 7:663 BW zou
kunnen zijn, dat onder werkgever ook de niet-contractuele werkgever wordt
verstaan. Vide rov. 2.6 van het in cassatie bestreden arrest. Van de zijde van
FNV c.s. wordt als variant voorgesteld (s.t. sub 3.5), dat onder werkgever in
artikel 7:663 BW mede wordt verstaan de rechtspersoon die redelijkerwijs voor
wat betreft de arbeidsverhouding met de werknemer met de formele
(contractuele) werkgever gelijk is te stellen. Even heeft in zijn zojuist besproken
bijdrage opgemerkt (p. 110, maar niet aanbevolen) dat de Hoge Raad erop zou
kunnen wijzen dat in artikel 7:663 BW in de term arbeidsovereenkomst ook
arbeidsbetrekking kan worden gelezen of dat de woorden "tussen hem" in artikel
7:663 BW geen betekenis hebben. Zoals eerder opgemerkt, is introductie van
het begrip arbeidsbetrekking m.i. niet noodzakelijk, terwijl bij een
medewerkgeverschap ook de woorden "tussen hem" in artikel 7:663 BW op een
bepaalde, beperkte wijze kunnen worden gelezen. Al met al blijkt uit de literatuur
van aanzienlijke twijfel of een dergelijke richtlijnconforme interpretatie van
artikel 7:663 BW - waarin op de voet van het Albron-arrest van het HvJ wordt
uitgegaan van een meervoudig werkgeverbegrip - zich verdraagt met de tekst en
de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling en met het stelsel van de
wet. Die twijfel is bepaald niet zonder grond.
2.50 Ik gaf aan dat ik ook een tweede benadering zou onderzoeken om te bezien
of de tekst van artikel 7:663 BW een richtlijnconforme interpretatie toelaat. Ik
onderzoek hieronder de mogelijkheid van een alternatieve richtlijnconforme
342
interpretatie van artikel 7:663 BW, waarin wordt uitgegaan van een enkelvoudig
werkgeverbegrip (en waarin alleen wordt gewerkt met het begrip
arbeidsovereenkomst). Daarbij wordt niet zozeer de redenering, als wel het
resultaat van het Albron-arrest voorop gesteld, namelijk dat de permanent intra-
concern gedetacheerde werknemer mee overgaat met de onderneming waarbij
hij feitelijk te werk is gesteld.
2.51 Albron wijst er terecht op, dat in het Nederlandse arbeidsrecht onder
werkgever wordt verstaan de formele (in de terminologie van het HvJ: de
contractuele) werkgever, dat wil zeggen de partij met wie de werknemer de in
artikel 7:610 BW bedoelde arbeidsovereenkomst heeft gesloten. Uitzonderingen
zijn denkbaar, maar men ziet die dan in de regel met zoveel woorden in de wet
tot uitdrukking komen. Een dergelijke uitzondering heeft de Nederlandse
wetgever bij de omzetting van de richtlijn niet gemaakt.
2.52 De tweede benadering van artikel 7:663 BW houdt in dat:
(i) de woorden "werkgever in die onderneming" worden opgevat als een
(normale) verwijzing naar de formele werkgever, óók in een geval waarop het
Albron-arrest van het HvJ ziet;
(ii) zonder echter te veronderstellen dat (er ook staat dat) deze werkgever
tevens degene moet zijn die de onderneming drijft of vervreemdt.
2.53 In de kern komt deze benadering er dus op neer, dat de woorden
"werkgever in die onderneming" niet op elkaar worden betrokken. Dit wijkt af
van de overweging van de rechter in de Heidemij-zaak (zie bij 2.21.2), maar
sluit aan bij Van Vliet (2.25), Van der Grinten en Luttmer-Kat (zie bij 2.26.2) en
Kroft (zie bij 2.30) - met dien verstande dat, anders dan met name Van Vliet en
Kroft nog meenden, thans met de 'benefit of hindsight' kan worden vastgesteld
dat de richtlijn niet veronderstelt dat de formele werkgever ook de vervreemder
is.
De opvatting van Kroft is in feitelijke instantie kort besproken.(90) Het
cassatiemiddel voert begrijpelijkerwijs in het bijzonder argumenten aan tegen de
redenering die is gevolgd in de overwegingen van het hof Amsterdam. In de s.t.
van Albron wordt de door mij voorgestelde lezing van artikel 7:663 BW (daarom)
niet uitvoerig besproken. Wel wordt er op gewezen (sub 66) dat Van Vliet en
Kroft afweken van de heersende lijn in de literatuur. In de s.t. van FNV c.s.
wordt de redenering van het hof Amsterdam verdedigd (vgl. sub 2.4, 3.2 en
3.5). Nu de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie van de rechter
verlangt allerlei mogelijke oplossingen te onderzoeken om tot een
343
richtlijnconform resultaat te geraken en het hier gaat om een zuiver
rechtsoordeel, dient ook deze voorgestelde lezing van artikel 7:663 BW te
worden onderzocht.
2.54 De bewoordingen van artikel 7:663 BW verzetten zich niet noodzakelijk
tegen deze benadering. Artikel 7:663 BW vereist blijkens de passages "de
werkgever in die onderneming" en "tussen hem en de daar werkzame
werknemer" dat de werknemer werkzaam is in de overgedragen onderneming,
en wel krachtens een arbeidsovereenkomst met de werkgever in die
onderneming. Artikel 7:663 BW veronderstelt dus dat er een werkgever in die
onderneming is. In de onderhavige lezing van artikel 7:663 BW wordt ervan
uitgegaan dat daarmee alleen is bedoeld de formele werkgever. De tekst van
artikel 7:663 BW stelt echter niet met zoveel woorden de eis, dat de werkgever
in die onderneming ook de vervreemder is (respectievelijk degene die de
onderneming drijft). Ter vergelijking: de tekst van artikel 7:670 lid 8 BW legt wel
een verbinding tussen de werkgever en de onderneming, nu daarin wordt
gesproken van "zijn onderneming".
2.55 Door artikel 7:663 BW op deze wijze te lezen, is het niet nodig om te
werken met een meervoudig werkgeverbegrip of het begrip arbeidsbetrekking
om bij de toepassing van artikel 7:663 BW in situaties als bedoeld in het Albron-
arrest te komen tot een richtlijnconform resultaat. Het is dan ook niet nodig om
te negeren, dat artikel 7:663 BW spreekt van een arbeidsovereenkomst "tussen
hem" - dat wil zeggen: de formele werkgever - en een daar werkzame
werknemer. Integendeel, deze woorden behouden hun normale betekenis.
Men vermijdt aldus wrijving met het wetssystematische argument. Ook enige
andere mogelijke bezwaren tegen een richtlijnconforme interpretatie, zoals deze
door het hof Amsterdam is beredeneerd en waarop onder meer door Even is
gewezen, worden dan zoveel mogelijk vermeden. Ook het argument van de
(stilzwijgende) vereenzelviging, genoemd in de s.t. van Albron sub 60-61,
vervalt daarmee. Men vermijdt ook het bij 2.48.1 e.v. aangestipte probleem.
2.56 Tegelijkertijd verzet de voorgestelde lezing zich er niet tegen, om te
veronderstellen dat de "werkgever in die onderneming" ook degene kan zijn, die
deze onderneming drijft of vervreemdt. In veel gevallen zal dat juist de feitelijke
situatie zijn en daarin kan artikel 7:663 BW normaal voorzien. In deze hier
ontvouwde visie stelt de tekst van artikel 7:663 BW echter niet de eis, dat de
formele werkgever de onderneming drijft of vervreemdt. Het kan anders zijn.
Evenmin verzet de voorgestelde lezing zich ertegen om te concluderen, dat bij
een eventuele overgang van de onderneming van de formele werkgever (dus
344
bijvoorbeeld van HNB, niet van Heineken Nederland) de arbeidscontracten van
de gedetacheerde werknemers overgaan op de verkrijger.
2.57.1 Het voorgaande is qua resultaat in overeenstemming met het Albron-
arrest van het HvJ, nu dat ertoe strekt de mogelijkheid te bieden dat de
werknemers mee overgaan met de onderneming waarbij zij permanent intra-
concern zijn gedetacheerd. De constructie die ik besprak is wel een andere dan
de constructie van het HvJ in het Albron-arrest. In de redenering van het HvJ
wordt immers geconstrueerd dat de niet-contractuele werkgever de vervreemder
in de zin van de richtlijn is.
2.57.2 Dat voor een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:673 BW een
andere constructie of redenering nodig is dan die welke het HvJ heeft gevolgd,
staat er niet aan in de weg dat de rechter moet proberen om zoveel mogelijk een
richtlijnconform resultaat te bereiken. De taakopvatting van de rechter dient bij
richtlijnconforme uitleg te zijn gericht op het resultaat waartoe de richtlijn
verplicht. De nationale rechter moet in de eerste plaats het resultaat voor ogen
houden, niet de redenering.
2.57.3 Bovendien ligt het in dit geval ook voor de hand, dat voor een
richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW een andere constructie of
redenering nodig is dan die welke het HvJ heeft gevolgd.
De richtlijn spreekt immers van de overgang van de rechten en verplichtingen
welke voor de "vervreemder" voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang
bestaande "arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking". Op die terminologie
oriënteert het HvJ zich.
De Nederlandse wetgever heeft echter niet de term "vervreemder" uit de richtlijn
overgenomen, maar de term "werkgever" gebruikt. En hij spreekt niet van
"arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking", maar alleen van
"arbeidsovereenkomst".
Om een richtlijnconform resultaat te bereiken, zal de Nederlandse rechter
moeten roeien met de riemen die hij heeft en dus (in beginsel; zie het bij 2.13-
2.14 genoemde arrest van 9 december 2011) moeten werken met de hem door
de Nederlandse wetgever aangereikte begrippen "werkgever" en
"arbeidsovereenkomst". Dat gebeurt in de hierboven bedoelde tweede
benadering artikel 7:663 BW.
345
2.57.4 Het gegeven dat de bij 2.52 bedoelde benadering een andere constructie
volgt dan HvJ, staat als zodanig niet in de weg aan toepassing ervan.
2.58 Hoewel de tweede benadering (bedoeld bij 2.52) beter inpasbaar is in het
Nederlandse recht dan de eerste benadering (bedoeld bij 2.40), is er wellicht
toch een reden om de eerste benadering te verkiezen (aangenomen dat Uw Raad
zou oordelen dat beide benaderingen mogelijk zijn). De eerste benadering sluit
beter aan bij het Albron-arrest. Zoals eerder opgemerkt, zijn de gevolgen van
het Albron-arrest nog niet geheel duidelijk. Hoe de rechtspraak van het HvJ zich
verder zal ontwikkelen moet worden afgewacht, maar voorstelbaar lijkt dat
verdere ontwikkelingen zullen voortbouwen op het in het Albron-arrest
ontvouwde gedachtegoed. In het navolgende maak ik verder geen onderscheid
tussen de twee bij 2.40 en 2.52 genoemde benaderingen om artikel 7:663 BW
richtlijnconform te lezen.
2.59 Totstandkomingsgeschiedenis. Zoals eerder aangegeven (bij 2.14), dienen
de bewoordingen van de wet niet geïsoleerd, maar ook in het licht van hun
totstandkomingsgeschiedenis te worden bezien.
2.60 Het lijkt dan niet te gewaagd om te veronderstellen dat bij de
oorspronkelijke omzetting van de richtlijn de gedachte heeft voorgezeten, dat de
werkgever ook de vervreemder zou zijn. Dat is nu eenmaal een normale situatie
en bovendien is ook lang aangenomen, dat de richtlijn daarvan eveneens uitging.
2.61 Deze veronderstelling levert echter geen automatische contra-indicatie op
met het oog op de vraag of een richtlijnconforme interpretatie mogelijk is. De
rechter moet er immers van uitgaan dat de wetgever de richtlijn (zoals nadien
door het HvJ uitgelegd) getrouw heeft willen omzetten (zie bij 2.9.1-2.9.3).
2.62 Aan die omzettingsbedoeling hoeft in casu niet getwijfeld te worden.
Immers noch het geval dat de werknemers intra-concern permanent vanuit een
vennootschap worden gedetacheerd, noch andere gevallen van uitlening of
detachering, komen in de oorspronkelijke omzettingsstukken aan de orde. Aan
dat soort gevallen is bij de omzetting van richtlijn 77/187/EEG kennelijk niet
gedacht, althans niet duidelijk in een van de richtlijn (zoals deze nadien is
uitgelegd) afwijkende zin.
346
2.63.1 Van een contra-indicatie zou wel gesproken kunnen worden, wanneer
wordt gekeken naar de omzettingswetgeving van richtlijn 98/50/EG. Toen is
immers een uitzondering gemaakt voor uitzendkrachten en gedetacheerden. In
dat verband is in de toelichtende stukken ingegaan op de betekenis van de
woorden "in zijn onderneming" in artikel 7:670 lid 8 BW (zie bij 2.19.3).(91)
2.63.2 Men zou daarmee kunnen betogen dat ook de woorden "in die
onderneming" in artikel 7:663 BW moeten worden gelezen als "in zijn
onderneming". Het omgekeerde is echter ook denkbaar: de woorden "in zijn
onderneming" in artikel 7:670 lid 8 BW moeten onder omstandigheden worden
gelezen als "in die onderneming".
2.63.3 Blijkens de toelichtende stukken werd primair gedacht aan flexibele
arbeidscontracten, waarbij werd gewezen op uitzendkrachten en gedetacheerde
werknemers. De situatie van permanent intra-concern gedetacheerde
werknemers wijkt daarvan af; deze situatie is immers dat de werknemers
permanent bij een bepaalde onderneming binnen het concern worden
gedetacheerd, zodat zij niet flexibel zijn in de zin dat zij tegelijkertijd of
afwisselend bij verschillende ondernemingen binnen het concern te werk worden
gesteld. De situatie van permanent intra-concern gedetacheerde werknemers
wordt in de toelichtende stukken niet afzonderlijk benoemd, maar met evenveel
recht kan verdedigd worden dat daaraan na de Heidemij-zaak ook wel zal zijn
gedacht.
2.63.4 Bij de omzetting van richtlijn 98/50/EG bevestigde de wetgever zijn
redenen om in artikel 7:663 BW (alleen) te werken met het begrip
arbeidsovereenkomst. Het strookt m.i. niet met de verplichting tot
richtlijnconforme interpretatie om, via de band van artikel 7:670 lid 8 BW, een
eventuele op dat moment bestaande van de richtlijn afwijkende opvatting
omtrent de betekenis van de richtlijn, te projecteren op de oorspronkelijke
omzettingswetgeving. Overigens, ook in verband met de omzetting van richtlijn
98/50/EG moet de rechter er van uitgaan dat de wetgever de richtlijn getrouw
heeft willen omzetten.
2.64 De toelichting op artikel 7:665a BW levert m.i. geen contra-indicatie op (zie
bij 2.19.4). In de voorgestelde richtlijnconforme lezing van artikel 7:663 BW is
de werkgever gewoon degene met wie de arbeidsovereenkomst is gesloten.
347
2.65 De uitlatingen van de minister naar aanleiding van de Heidemij-zaak (zie bij
2.21.3) levert evenmin een contra-indicatie op voor wat betreft de bedoeling van
de wetgever, nu deze geen deel uitmaken van de totstandkomingsgeschiedenis
van de omzettingswetgeving (zie HR 9 december 2011, LJN BU7412, RvdW
2011/1541, rov. 3.6). Het gewicht ervan komt hierna nog aan de orde.
2.66 Op basis van het voorgaande lijkt mij de conclusie verdedigbaar, dat de
wetgever heeft beoogd de richtlijn getrouw om te zetten en dat de tekst van de
wettelijke regeling - artikel 7:663 BW - ook een richtlijnconforme uitleg toelaat.
Niet gesproken kan worden van een ondubbelzinnige uitdrukking van een
welbewuste bedoeling om de nationale regeling te doen afwijken van hetgeen
waartoe de richtlijn zou verplichten of de vrijheid zou laten (vgl. bij 2.9.3).
2.67 Ik maak nog een afrondende opmerking in dit verband. De feitelijke
constellatie bij permanente intra-concern detachering brengt mee dat het
formele werkgeverschap berust bij de ene concernvennootschap (in casu HNB)
terwijl de werkzaamheden worden verricht in de onderneming van een andere
concernvennootschap waarbij de werknemer permanent gedetacheerd is (in casu
Heineken Nederland). Het getuigt van realiteitszin om, naast HNB als formele of
contractuele werkgever, Heineken Nederland te betitelen als 'materiële
werkgever' dan wel in de terminologie van het Albron-arrest als de 'niet-
contractuele werkgever', afgezien van de vraag of het Nederlandse recht
laatstbedoelde begrippen in dit verband ook kent.
In de visie van het HvJ in het Albron-arrest en in de eerste (bij 2.40 bedoelde)
benadering om artikel 7:663 BW richtlijnconform te lezen, zou kunnen worden
gesproken van twee werkgevers,(92) HNB en Heineken Nederland. In de tweede
(bij 2.52 bedoelde) benadering om artikel 7:663 BW richtlijnconform te lezen is
er maar één werkgever van het bij Heineken Nederland werkzame personeel
geweest, en dat was HNB. In de visie van het onderdeel en de heersende leer is
er, strikt genomen, in het onderhavige geval geen werkgever, HNB noch
Heineken Nederland, die valt binnen het bereik van artikel 7:663 BW. Hoewel de
totstandkomingsgeschiedenis van de omzettingswet steun biedt aan de
heersende leer, kan, wanneer deze geschiedenis - met toegegeven: wijsheid
achteraf - wordt herlezen, de vraag worden gesteld of die laatste consequentie
inderdaad heeft gestrookt met de bedoelingen van de omzettingswetgever.
2.68 Gezien het voorgaande ben ik per saldo geneigd te oordelen dat een
richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW niet contra legem is.
348
2.69 Rechtszekerheid. Tot nu toe heb ik vooral gesproken over de ter uitvoering
van de richtlijn ingevoerde wettekst en de totstandkoming van de
omzettingswetgeving, zulks mede gezien het stelsel van de wet. De literatuur en
de gevolgen van een bepaalde richtlijnconforme interpretatie kwamen zijdelings
aan de orde.
Ik heb echter nog niet in de beschouwing betrokken het beroep van Albron op de
heersende leer in de Nederlandse rechtspraak en literatuur. Het vizier verschuift
daarmee, gradueel, van de contra legem-vraag naar het beroep op de
rechtszekerheid (voor zover het onderdeel ook de contra legem-vraag schaart
onder het beroep op het rechtszekerheidsbeginsel, is dat hiervoor reeds
besproken). Ook de uitlatingen van de minister naar aanleiding van de Heidemij-
zaak moeten in dit perspectief worden geplaatst. In de s.t. van Albron wordt sub
52, terecht, opgemerkt dat deze uitlatingen mede bepalend zijn voor de
verwachtingen die, naar objectieve maatstaven bezien, bij particulieren bestaan
omtrent de inhoud van een wettelijke regeling. In die sleutel lees ik ook het
beroep op de heersende leer. Hierbij moeten ook worden betrokken eventuele
gevolgen van een richtlijnconforme interpretatie, in het bijzonder het bestaan
van een overgang van de onderneming en daaraan verbonden aanspraken,
waarmee de betrokkenen geen rekening hebben gehouden.
2.70 Wanneer de Nederlandse wetgever bij de totstandkoming van de
implementatiewetgeving een bepaalde uitleg aan de wet heeft gegeven die in
strijd met de richtlijn blijkt te zijn, kan - aldus het bij 2.9.3 genoemde arrest van
Uw Raad van HR 21 september 2012 - de nationale rechter niet vanwege die
totstandkomingsgeschiedenis met een beroep op het rechtszekerheidsbeginsel
afzien van de verplichting tot richtlijnconforme uitleg, indien de wetgever heeft
beoogd de richtlijn getrouw om te zetten en de tekst van de wettelijke regeling
ook een richtlijnconforme uitleg toelaat.
Ik concludeerde al dat aan deze laatste voorwaarde m.i. in dit geval is voldaan.
Daaruit volgt dat de totstandkomingsgeschiedenis als zodanig niet zal
rechtvaardigen dat via de band van het rechtszekerheidsbeginsel wordt afgezien
van een richtlijnconforme interpretatie. De vraag is of de heersende leer daartoe
wel noopt.
2.71 Ik zou dat niet a priori willen uitsluiten, omdat een heersende leer zo
verankerd kan zijn in het rechtssysteem dat een afwijking ervan, gezien de
daaraan verbonden gevolgen voor degenen die hun rechtsposities hebben
bepaald met inachtneming van die leer, op te veel bezwaren zou kunnen stuiten.
Ik denk dat de rechtspraak van Uw Raad dit standpunt toelaat (zie bij 2.11.2).
(93) Het komt dan aan op een inschatting van, enerzijds, de vraag hoe stevig
een heersende leer (rechtsopvatting) in het rechtssysteem is verankerd en,
349
anderzijds, de vraag welke voorzienbare gevolgen verbonden zouden zijn aan
een koerswijziging door de rechter.(94)
2.72 Van een heersende leer kan inderdaad worden gesproken. In de literatuur is
er periodiek een tegengeluid te horen geweest (zie bij 2.33), maar dat hoort
wellicht nog bij een 'heersende' leer. De heersende leer was niet rechtstreeks
gebaseerd op rechtspraak van Uw Raad, omdat deze op dit punt ontbrak. De leer
werd in de lagere rechtspraak niet onverkort toegepast (zie bij 2.23.1-4). Ik zou
zeggen dat de heersende leer stevig, maar niet onwrikbaar verankerd was.
2.73 Het komt voorts aan op de gevolgen. Zie ik het goed, dan zijn de
uitwerkingsvragen waartoe het Albron-arrest van het HvJ aanleiding kan geven
niet van dien aard dat zij de rechter zouden moeten afhouden van een
richtlijnconforme interpretatie (zie bij 2.35-2.37). Het claimrisico vind ik een
serieus punt (zie bij 2.38), maar hoe serieus dit in de praktijk zal blijken te zijn,
laat zich (door mij) bij gebrek aan gegevens niet vast stellen.
2.74 Alles afwegende meen ik dat een richtlijnconforme interpretatie van artikel
7:663 BW niet contra legem of in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel is. Om
die reden kan onderdeel 1 niet tot cassatie leiden. De verschillende deelklachten
van onderdeel 1 behoeven daarmee geen afzonderlijke bespreking meer. Ik merk
nog op dat de klacht aan het slot van het onderdeel, m.i. ten onrechte
veronderstelt dat het hof in rov. 2.9 met zijn verwijzing naar het contract tussen
Albron en Heineken gewicht heeft toegekend aan subjectieve verwachtingen van
deze contractspartijen. Ik lees deze overweging zo, dat het hof hierin een
aanwijzing heeft gelezen, dat er objectief bezien twijfel zou kunnen bestaan aan
de houdbaarheid van de heersende leer.
Onderdelen 2 t/m 4
2.75 Onderdeel 2 betreft de pensioenregelingen.
2.76 Het onderdeel voert aan dat het hof in rov. 2.12 grief IV van Albron ten
onrechte niet inhoudelijk heeft behandeld. Albron heeft er in deze grief op
gewezen dat de kantonrechter ten onrechte Albron ongeclausuleerd heeft
veroordeeld om de arbeidsvoorwaarden toe te passen die golden tussen
[verweerder 2] en HNB, omdat gezien artikel 7:664 BW in verband met artikel
350
14a Wet CAO pensioentoezeggingen (dat wil zeggen de 'Pensioenregeling', de
'Overgangsregeling Tijdelijk Oudedagspensioen' en de 'Overgangsregeling
Oudedagspensioen') niet mee overgaan op de verkrijger. Uit rov. 2.12 blijkt dat
FNV c.s. dit ook hebben erkend. Albron behield, anders dan het hof oordeelde,
belang bij een inhoudelijke behandeling van deze grief, omdat bij
gegrondbevinding ervan een verbetering van het dictum zou zijn gevolgd
waarmee executiegeschillen, die thans in de rede liggen, als gevolg van het te
breed geformuleerde dictum voorkomen hadden kunnen worden.
2.77 Artikel 7:664, eerste lid, aanhef en onder b, BW, bepaalt:(95)
"1. Artikel 663, eerste volzin, is niet van toepassing op rechten en verplichtingen
van de werkgever die voortvloeien uit een pensioenovereenkomst als bedoeld in
artikel 1 van de Pensioenwet indien:
(...)
b. de verkrijger op grond van artikel 2 van de Wet verplichte deelneming in een
bedrijfstakpensioenfonds 2000, verplicht is deel te nemen in een
bedrijfstakpensioenfonds en de werknemer, bedoeld in artikel 663, gaat
deelnemen in dat fonds; (...)"
Ook voor wat betreft pensioenregelingen in een CAO geldt, blijkens artikel 14a,
lid 3, van de Wet op de CAO, het bepaalde in de artikelen 7:663 en 664 BW.
2.78 Albron heeft in grief IV (MvG nr. 28) betoogd dat ingevolge artikel 7:664
BW in verband met artikel 14a Wet CAO rechten en verplichtingen uit een
pensioentoezegging niet overgaan wanneer de verkrijger verplicht deelneemt aan
een bedrijfstakpensioenfonds, hetgeen aan de orde is omdat Albron verplicht
deelneemt aan het Pensioenfonds Horeca & catering. Albron beroep zich dus, zo
begrijp ik, in zoverre op de situatie als bedoeld in artikel 7:664, eerste lid,
aanhef en onder b, BW.
FNV c.s hebben bij MvA (nr. 5.1) dit ook zo opgevat en erkend dat, indien Albron
verplicht deelneemt aan dat pensioenfonds, de overgegane werknemers ook
deelnemer worden in dit pensioenfonds, hetgeen een achteruitgang in
arbeidsvoorwaarden kan betekenen.
In haar Akte uitlating van 28 december 2010 (nrs. 75-76) heeft Albron in dit
verband nader aangevoerd dat de bij Heineken geldende 'pensioenregeling',
351
'Overgangsregeling Tijdelijk Oudedagspensioen' en 'Overgangsregeling
Oudedagspensioen' niet mee overgaan op de verkrijger.
Bij Akte uitlating van 8 februari 2011 (nr. 54) hebben FNV c.s. verwezen naar
hun standpunt in de MvA en opgemerkt dat "alleen indien de pensioenregeling,
de overgangsregeling Tijdelijk Oudedagspensioen en de Overgangsregeling
Oudedagspensioen zijn te kwalificeren als pensioenovereenkomsten in de zin van
de Pensioenwet, [...] gezien het bepaalde in artikel 7:664 BW geen sprake [zal]
zijn van overgang."
2.79 Het hof heeft in rov. 2.12 de grief aldus weergegeven dat, kort gezegd,
"pensioentoezeggingen niet mee overgaan indien de overdrager deelneemt in
een bedrijfstakpensioenfonds" en vervolgens overwogen, dat FNV c.s. "dit" bij
MvA hebben erkend. In de derde volzin overweegt het hof dat het "de beslissing
van de kantonrechter met inachtneming van het voorgaande zal verstaan en FNV
c.s. met hun vordering kennelijk niets anders hebben beoogd (...)". Deze lezing
van de processtukken van Albron en FNV c.s. staat in cassatie niet ter discussie.
De vordering van FNV c.s., kort gezegd, dat Albron 'de arbeidsvoorwaarden' die
op 1 maart 2005 bij HNB golden moet toepassen, moet dus in zoverre beperkt
worden verstaan dat daaronder niet vallen de rechten en verplichtingen als
bedoeld in artikel 7:664, eerste lid, aanhef en onder b, BW. In zoverre kan over
de betekenis van het dictum, dat moet worden uitgelegd in het licht en met
inachtneming van de overwegingen welke tot de beslissing hebben geleid, geen
onduidelijkheid bestaan.(96) Het hof behoefde niet de grief in zoverre gegrond te
achten om vervolgens het dictum in de zojuist bedoelde zin aan te passen. Het
oordeel van het hof, dat Albron in zoverre geen belang heeft bij een inhoudelijke
behandeling van haar grief, komt mij juist voor.
2.80 De klacht zinspeelt op een executiegeschil dat in de rede zou liggen, omdat
het dictum te ruim zou zijn geformuleerd (nr. 24). Volgens de klacht zou bij een
juiste formulering het dictum een uitzondering hebben gemaakt voor de aan het
slot van subonderdeel 23 genoemde arbeidsvoorwaarden, dat wil zeggen de
'pensioenregeling', 'Overgangsregeling Tijdelijk Oudedagspensioen' en
'Overgangsregeling Oudedagspensioen'.
Naar mijn mening vraagt het onderdeel hier te veel. Het hof kon het dictum m.i.
niet nader specificeren door uitdrukkelijk deze drie regelingen uit te sluiten van
de arbeidsvoorwaarden die overgingen, nu het debat op dit punt niet méér
inhield dan de hierboven door partijen in hun Aktes uitlating ingenomen
standpunten. FNV c.s. erkenden het principe, maar lieten nog in het midden of
de drie door Albron genoemde regelingen inderdaad onder artikel 7:664 BW
zouden vallen (vgl. ook de weergave van hun standpunt in de s.t. van Albron sub
79). Het hof heeft dit niet getoetst, kennelijk omdat het van oordeel was dat de
352
grief daartoe onvoldoende aanleiding gaf en/of het partijdebat daartoe nog
onvoldoende feitelijke aanknopingspunten bevatte. Daarover klaagt het middel,
terecht, niet. Het valt dan echter niet in te zien dat het hof, door te overwegen
zoals het heeft gedaan, een eventueel executiegeschil over partijen zou afroepen
dat het zou hebben kunnen voorkomen door een meer specifiek dictum.
Onderdeel 2 faalt.
2.81 Onderdeel 3 ziet op een aantal bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden.
2.82 In haar Akte uitlating van 28 december 2010 (sub 78-79) heeft Albron de
rechten van [verweerder 2] die over zouden zijn gegaan naar Albron verdeeld in
twee groepen, namelijk voorwaarden die in beginsel door Albron kunnen worden
voortgezet en voorwaarden waarbij dat vanwege hun bedrijfsgebonden karakter
niet het geval is.
Albron heeft aangevoerd dat de arbeidsvoorwaarden zoals genoemd in haar
productie 5 (waaronder de tantièmeregeling en de 'PUM', een
personeelskortingsregeling) niet door Albron kunnen worden voortgezet, zodat
daarvoor een vergoeding moet worden vastgesteld (sub 79). (97) Zij stelt voor,
kort gezegd, dat partijen om redenen van procesefficiëntie in de gelegenheid
worden gesteld zich uit te laten over de compensatie indien dit relevant mocht
worden (sub 82).
Bij Akte uitlating van 8 februari 2011 (nrs. 57-58) hebben FNV c.s. aangegeven
zich te kunnen vinden in deze productie 5 (met uitzondering van de
jubileumregeling en de tantièmeregeling) en in de suggestie van Albron zoals
gedaan onder 82 van haar akte.
2.83 Onderdeel 3 voert aan dat het betoog van Albron in haar Akte uitlating sub
79-82 een nieuwe grief opleverde (nr. 25) en formuleert verschillende rechts- en
motiveringsklachten, uitgaande van alternatieve lezingen van het eindarrest.
In de eerste lezing is de grief als tardief verworpen, maar, kort gezegd, ten
onrechte omdat het hof de grief niet onbehandeld mocht laten nu FNV c.s.
daarop inhoudelijk zijn ingegaan (nr. 29).
In de tweede lezing is de grief op materiële gronden verworpen. De algemene
klacht onder A (nr. 30) veronderstelt dat het hof heeft miskend "dat zich wel
degelijk gevallen kunnen voordoen waarin arbeidsvoorwaarden van de
vervreemder naar hun aard niet kunnen overgaan naar de verkrijger en het dus
(dan) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, althans
kan zijn, om van de verkrijger te vergen deze onverkort na te blijven komen, in
353
welk geval voor deze arbeidsvoorwaarden een vergoeding kan worden
vastgesteld."
De specifieke klacht onder B (nr. 31) komt erop neer dat het hof over het hoofd
heeft gezien dat, na de Akte uitlating van FNV c.s., tussen partijen in confesso
was dat Albron niet gehouden was de in productie 5 bedoelde voorwaarden (met
uitzondering van de jubileumregeling en de tantièmeregeling) na te komen.
De restklacht onder C (nr. 32) verwijt het hof een motiveringsgebrek als de grief
op een andere grond mocht zijn verworpen.
2.84 Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop, dat (naar ook Albron,
terecht, veronderstelt) het hier gaat om arbeidsvoorwaarden die in beginsel
vallen onder het bereik van artikel 7:663 BW. Artikel 7:663 BW ziet ook op
bedrijfsgebonden, dus typische 'Heineken-arbeidsvoorwaarden'. Albron
nuanceert dit slechts in zoverre dat bepaalde rechten niet kunnen worden
voortgezet en dat die rechten daarom voor compensatie in aanmerking komen.
FNV c.s. gaan van hetzelfde uitgangspunt uit.
Dit uitgangspunt vindt men terug in rechtspraak en literatuur.(98) Daarin wordt
veelal aanvaard dat een beroep op onverkorte nakoming van bepaalde
arbeidsvoorwaarden door de verkrijger onder omstandigheden naar maatstaven
van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn dan wel in strijd kan zijn
met goed werknemerschap, terwijl ook denkbaar is dat nakoming van bepaalde
arbeidsvoorwaarden door de verkrijger onmogelijk is. Het lijkt mij minder juist
om te zeggen dat in die gevallen de betreffende arbeidsvoorwaarden niet mee
overgaan; zij gaan wel op de voet van artikel 7:663 BW mee over, maar de
onverkorte nakoming ervan lost zich op in iets anders, zoals een compensatie.
2.85 De bekrachtiging van het vonnis betekent dat Albron is veroordeeld om,
naast betaling van het achterstallige loon, "voor het overige vanaf 1 maart 2005
de arbeidsvoorwaarden toe te passen die golden tussen [verweerder 2] en
Heineken Nederlands Beheer B.V. tot 1 maart 2005" [mijn onderstreping; A-G].
In het licht van het bij 2.82 weergegeven partijdebat is er geen aanleiding om te
veronderstellen dat het hof heeft bedoeld uit te sluiten, dat de in het dictum
bedoelde toepassing de vorm kan aannemen van een financiële vergoeding voor
bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden welke Albron niet kon nakomen. Voor
zover het onderdeel uitgaat van een andere lezing van het arrest (in de klachten
onder A, B en C in de tweede lezing van het arrest door het onderdeel) faalt het
bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof betekent dat de
discussie over compensatie voor de arbeidsvoorwaarden die niet kunnen worden
voortgezet nog door partijen zal moeten worden gevoerd in het raam van de
veroordeling om de arbeidsvoorwaarden toe te passen.
354
2.86 Moest het hof nog een debat over deze kwestie toelaten? Grief IV hield in
(voor zover hier van belang), dat de kantonrechter Albron ten onrechte had
veroordeeld om de arbeidsvoorwaarden toe te passen. In haar Akte uitlating
introduceerde Albron haar betoog over, onder meer, de bedrijfsgebonden
arbeidsvoorwaarden als onderdeel van observaties die reeds waren aangestipt in
de MvG bij grief IV (zie haar Akte uitlating nr. 75). Blijkens de Akte uitlating van
FNV c.s. hebben zij dit betoog ook als zodanig opgevat. Het hof heeft het betoog
in de Akte uitlating van Albron kennelijk niet zo opgevat dat daarmee een nieuwe
grief werd opgeworpen, maar als een uitwerking van het betoog dat Albron ten
grondslag had gelegd aan haar grief IV. Deze, feitelijke, lezing van de
processtukken is niet onbegrijpelijk. Nu grief IV zag op de veroordeling om de
arbeidsvoorwaarden toe te passen, en het betoog van Albron over de
bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden voorwaarden niet afdeed aan de
veroordeling deze toe te passen (in de zojuist bedoelde zin), was er voor het hof
geen noodzaak afzonderlijk in te gaan op deze kwestie. Daarmee faalt ook, bij
gebrek aan feitelijke grondslag, het onderdeel dat veronderstelt (in de eerste
lezing) dat het hof de grief als tardief heeft verworpen.
2.87 Onderdeel 4 bouwt voort op de eerdere onderdelen en moet daarom het lot
er van delen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 R.A.A. Duk, SEW 211, p. 409.
2 HvJ EU 21 oktober 2010, C-242/09, LJN BO3935, NJ 2010/576 m.nt. M.R. Mok,
JAR 2010/298, RAR 2011/3, JIN 2010/858 m.nt. S.F.H. Jellinghaus, ONDR
2011/7 m.nt. F.B.J. Grapperhaus.
355
3 Hof Amsterdam 25 oktober 2011, LJN BU1290, NJ 2012/163, JAR 2011/292
m.nt. A.P.P. Witteveen, RAR 2012/15.
4 Zie het arrest van het hof Amsterdam van 29 mei 2008, rov. 4.1 t/m 4.9. Het
hof geeft opnieuw de feiten weer in zijn tussenarrest van 30 juni 2009, rov. 2.1.1
t/m 2.1.9.
5 Rb. Utrecht 15 maart 2006, LJN AV8231, JAR 2006/80, ONDR 2006/87 m.nt.
F.B.J. Grapperhaus. De gevorderde wettelijke verhoging werd afgewezen.
6 Hof Amsterdam 29 mei 2008, LJN BE9756, JAR 2008/218, RAR 2008/145.
Identieke overwegingen geeft het hof in zijn tussenarrest van 30 juni 2009, rov.
2.8.2 t/m 2.8.4.
7 Hof Amsterdam 30 juni 2009, LJN BJ3475, JAR 2009/195, RAR 2009/135.
8 HvJ 21 oktober 2010, C-242/09, LJN BO3935, NJ 2010/576 m.nt. M.R. Mok,
ONDR 2011/7 m.nt. F. B.J. Grapperhaus, JIN 2010/858 m.nt. S.F.H. Jellinghaus,
JAR 2010/298, RAR 2011/3 (Albron/FNV c.s.).
9 Vgl. HvJ 15 april 2008, C-268/06, LJN BD1960, NJ 2008/390 m.nt. M.R. Mok,
JAR 2008/130, RAR 2008/85 (Impact), rov. 101-104.
10 Zie Asser 3-I*/Hartkamp, Vermogensrecht algemeen. Europees recht en
Nederlands vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2011, nr. 181; L.A.D. Keus,
Europees privaatrecht (Monografieën BW A30), Deventer: Kluwer 2010, nr. 12.3;
G. Betlem, 'Richtlijnconforme interpretatie', in: A.S. Hartkamp, C.H. Sieburgh &
L.A.D. Keus, De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht
(Serie Onderneming en Recht, deel 42-I), Deventer: Kluwer 2007, p. 97-132; S.
Prechal, Directives in EC Law, Oxford: University Press 2005, p. 180-215; J.M.
Prinssen, Doorwerking van Europees recht. De verhouding tussen directe
werking, conforme interpretatie en overheidsaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer
2004, p. 39-55; M.H. Wissink, Richtlijnconforme interpretatie van burgerlijk
recht, Deventer: Kluwer 2001, p. 83 e.v. Zie ook: H.C.F.J.A. de Waele, 'Directe
werking en conforme interpretatie van EU-recht in het arbeidsrecht',
ArbeidsRecht 2010, 48 en H. de Waele en mr. I. Kieft, 'De doorwerking van
richtlijnen en algemene beginselen van EU-recht. De stand van zaken na het
arrest Kücückdeveci', NTER 2010-5, p. 170-178.
11 HvJ 4 juli 2006, C-212/04, LJN AY0534, NJ 2006/593 m.nt. M.R. Mok, JAR
2006/175 (Adeneler).
12 HvJ 5 oktober 2004, C-397/01, C-403/01, LJN AR5022, NJ 2005/333 m.nt.
M.R. Mok, JAR 2004/261, AB 2005/16 m.nt. RW (Pfeiffer), nr. 111; HvJ 19
januari 2010, C-555/07, LJN BL0510, NJ 2010/256 m.nt. M.R. Mok, JAR
2010/53, RAR 2010/50, AB 2010/89 m.nt. H. van Eijken en M.J.M. Verhoeven,
EHRC 2010/42 m.nt. De Mol (Kücükdeveci), nr. 48.
356
13 HvJ 4 juli 2006, C-212/04, LJN AY0534, NJ 2006/593 m.nt. M.R. Mok, JAR
2006/175 (Adeneler), nr. 111. Vaste rechtspraak sinds HvJ 10 april 1984, 14/83
(Von Colson en Kamann), nr. 26; HvJ 8 oktober 1987, 80/86 (Kolpinghuis), nr.
12; HvJ 13 november 1990, 106/89, LJN AD3314, NJ 1993/163 (Marleasing), nr.
8.
14 Zie mijn proefschrift, Richtlijnconforme interpretatie van burgerlijk recht,
2001, nrs. 154-155; H.C.F.J.A de Waele, Directe werking en conforme
interpretatie van EU-recht in het arbeidsrecht, ArbeidsRecht 2010/48, p. 7.
15 HvJ 8 oktober 1987, 80/86 (Kolpinghuis), nr. 13; HvJ 4 juli 2006, C-212/04,
LJN AY0534, NJ 2006/593 m.nt. M.R. Mok, JAR 2006/175 (Adeneler), nr. 111;
HvJ 16 juni 2005, C-105/03, LJN AU2335, NJ 2006/500 m.nt. M.J. Borgers, AB
2006/108 m.nt. A.J.C. de Moor-van Vugt, EHRC 2005/85 m.nt. Klip (Pupino),
nrs. 44, 47; HvJ 15 april 2008, C-268/06, LJN BD1960, NJ 2008/390 m.nt. M.R.
Mok, JAR 2008/130, RAR 2008/85 (Impact), nr. 100; HvJ 23 april 2009, C-
378/07, C-379/07, C-380/07, LJN BI3054, JAR 2009/148, NJ 2009/375, RAR
2009/85 (Angelidaki), nr. 199; HvJ 24 januari 2012, C-282/10, LJN BV2814, AB
2012/48 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven, EHRC 2012/95 m.nt. mr. A.W. Heringa,
JAR 2012/54, NJ 2012/154 m.nt. M.R. Mok, RAR 2012/49 (Dominguez), nr. 25.
16 Zie o.m. HvJ 5 juli 2007, C-321/05 (Kofoed), rov. 45; HR 25 oktober 1996,
LJN ZC2177, NJ 1997/649 m.nt. DWFV (Pink Floyd/Rigu Sound) rov. 3.4.
17 HvJ 5 oktober 2004, C-397/01, LJN AR5022, AB 2005/16 m.nt. RW, JAR
2004/261, NJ 2005/333 m.nt. M.R. Mok (Pfeiffer), nr. 116.
18 Vgl. Asser/Hartkamp 3-I* 2011, nr. 184 met verdere verwijzingen.
19 Asser/Hartkamp 3-I* 2011, nr. 189. Zie ook nr. 185.
20 Zie H.B. Krans en M.H. Wissink, 'Richtlijnconforme uitleg van het
arbitragerecht na Mostaza Claro?', TCR 2008, p. 43.
21 HvJ 5 oktober 2004, C-397/01, C-403/01, LJN AR5022, AB 2005/16 m.nt.
RW, JAR 2004/261, NJ 2005/333 m.nt. M.R. Mok (Pfeiffer), nrs. 112-113; HvJ EU
16 december 1993, Wagner Miret, C-334/92, Jurispr. blz. I-6911, punt 20.
22 HvJ 29 april 2004, C-371/02 (Björnekulla Fruktindustrier/Procordia Food), nr.
13.
23 Asser/Hartkamp 3-I* (2011), nr. 183.
24 HR 21 september 2012, LJN BW5879, NJ 2012/532, AB 2012/367 m.nt.
R.J.G.M. Widdershoven.
25 HR 10 augustus 2007, LJN AZ3758, AB 2007/291 m.nt. R.J.G.M.
Widdershoven (Wandelvierdaagse). Zie ook HR 6 juni 2008, LJN BD3139, AB
2008/214 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven, rov. 3.3.1
357
26 In de s.t. van Albron wordt sub 28 ook verwezen naar Hof Amsterdam 10
november 2009, LJN BK4648, JAR 2010/13, NJ 2010/466 m. nt. M.R. Mok, RAR
2010/26 (zie in andere zin Ktr. Utrecht 14 oktober 2009, LJN BK0017, JAR
2009/280, RAR 2010/12) en Hof Arnhem 26 juli 2011, LJN BR4284, JAR
2011/241 m.nt. Y. Konijn.
27 Eenzelfde overweging is te vinden in HR 5 juni 2009, LJN BH2822, NJ
2012/184 m.nt. J.B.M. Vranken (GeSp/Aegon), rov. 4.2.3.
28 Vgl. Wissink, diss., nr. 224.
29 Zie in dit verband ook de conclusie van A-G Langemeijer sub 2.14 voor het
arrest en sub 3.26-3.27 voor het verwijzingsarrest van 20 november 2009, LJN
BI6320, NJ 2009/581.
30 Wissink, diss., nrs. 213-229; Asser/Hartkamp 3-I* (2011), nr. 183; H.C.F.J.A
de Waele, ArbeidsRecht 2010/48, p. 7; J.H. Even, Richtlijnconform of contra
legem: that's the question', Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2012-3, p. 103-104.
31 Zie voor enige recente gevallen waarin richtlijnconform werd uitgelegd voorts
HR 2 november 2012, LJN BW9865, RvdW 2012/1371 (T-Mobile/ICOM) en HR 23
november 2012, LJN BX7484, RvdW 2012/1475 (Stichting Leenrecht/Vereniging
van Openbare Bibliotheken), rov. 3.4.2.
32 Richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van
de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de
werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van
ondernemingen of vestigingen, PB L 82 van 22.3.2001, p. 16-20.
33 Richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge
aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten betreffende het behoud van de
rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of
onderdelen daarvan, PB L 61 van 5.3.1977, p. 26-28.
34 Richtlijn 98/50/EG van de Raad van 29 juni 1998 tot wijziging van Richtlijn
77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing
van de wetgevingen der Lid-Staten betreffende het behoud van de rechten van
de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van
vestigingen, PB L 201 van 17.7.1998, p. 88-92.
35 Zie bijvoorbeeld al de opsomming in de NJ-noot van Stein onder HvJ 7
februari 1985, LJN AB9662, NJ 1985/902 (Botzen/RDM).
36 SEW 2011, p. 409. M. Holtzer, ArbeidsRecht 2011/19, spreekt van een
'drastische breuk' met de in Nederland heersende leer, welke de Nederlandse
rechtspraktijk niet heeft voorzien.
37 Vgl. H.T. ten Have, V&O 2006, p. 238; S.F.H. Jellinghaus, JIN 2010/858, noot
bij het Albron-arrest, sub 2. Zie bijvoorbeeld ook J.-H. Bauer en A. von Medem,
358
Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht 2011, 20; A. Junker, Neue Zeitschrift für
Arbeitsrecht 2011, 950; G. Forst, 'Leiharbeïtnehmer im Betriebsübergang', RdA
2011, p. 228 e.v.; T. Raab, EuZa 2011, p. 540; N. Moizard, RJC, p. 9-10.
38 E. Knipschild en E.C. van Fenema, 'Albron: over de vervreemder, de
arbeidsbetrekking en de beschermingsgedachte', ArbeidsRecht 2011/1; W. Kroft,
'Overgang van ondernemingen; een reactie', Arbeidsrecht 2006/13; H.T. ten
Have, 'Het werkgeverbegrip bij overgang van onderneming', V&O 2006, p. 236.
39 Artikel 2 onder a van Richtlijn 77/187/EEG. Een in wezen zelfde definitie
wordt gehanteerd in de latere versies van de richtlijn (artikel 2 lid 1 onder a van
richtlijn 98/50/EG en richtlijn 2001/23/EG).
40 MvT, Kamerstukken II, 1979-1980, 15940, nrs. 3-4, p. 5 en 6.
41 Wet van 6 juni 1996, houdende vaststelling van titel 7.10
(arbeidsovereenkomst) van het nieuw Burgerlijk Wetboek (Vaststellingswet titel
7.10 Burgerlijk Wetboek (Arbeidsovereenkomst)), Stb. 1996, 406 (in werking
getreden op 1 april 1997). Zie de MvT, Kamerstukken II, 1993-1994, 23438, nr.
3, p. 42.
42 Wetsvoorstel 27 469, Wet van 18 april 2002 tot uitvoering van de Richtlijn
98/50/EG van de Raad van de Europese Unie van 29 juni 1998 tot wijziging van
de Richtlijn 77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen
der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij
overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of
vestigingen, Stb. 2002, 215 en 245, in werking 1 juli 2002.
43 MvT, Kamerstukken II, 2000-2001, 27469, nr. 3, p. 5-6.
44 Nota n.a.v. Verslag, Kamerstukken II, 200-2001, 27469, nr. 5, p. 5-6.
45 MvT, Kamerstukken II, 2000-2001, 27469, nr. 3, p. 15.
46 Nota n.a.v. het Verslag, Kamerstukken II, 2000-2001, 27469, nr. 5, p. 9-10.
47 Kamerstukken II, 2000-2001, 27469, nr. 3, p. 14 (memorie van antwoord).
48 Pres. Rb. Arnhem 29 oktober 1982, LJN AG9763, NJ 1982/619, KG 1982/189,
PRG 1982/1857.
49 Kamerstukken II, 1982-1983, 17600, hoofdstuk XV/VI, nr. 89, p. 6.
50 Kamerstukken II, 1982-1983, 17600, hoofdstuk XV/VI, nr. 89, p. 7-8.
51 Zie R.M. Beltzer & I.A. Haanappel, 'Het Hof van Justitie en zijn benigna
interpretatio van werkgever en werknemer', Arbeidsrechtelijke annotaties 2011-
1, p. 60; W.H.A.C.M. Bouwens & A.P.P. Witteveen, 'Het Albron-arrest: lees maar,
er staat niet wat er staat', Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2011-1, p. 10.; J.H.
Even, 'Richtlijnconform of contra legem: that's the question', Tijdschrift
359
Arbeidsrechtpraktijk 2012-3, p. 111; E. Knipschild, noot sub 1 onder Ktr.
Rotterdam 26 juni 2008, LJN BE9764, JAR 2008/212; C.J.M.W. Kote, 'Permanent
gedetacheerde werknemer in concernverhouding niet meer vogelvrij bij overgang
van onderneming. Een bespreking van het arrest Albron (zaak C-242/09)', NtEr
2011-1, p. 21 en 24; D.J. Rutgers en T.L.C.W. Noordhoven, 'Hof van Justitie:
permanent gedetacheerde werknemers worden beschermd bij overgang van
onderneming', Bb 2010/53, p. 197. P.R.W. Schaink, 'Het Albron-arrest in
faillissementsrechtelijk perspectief', TvI 2011/16; J.P.H. Zwemmer, 'Het Albron-
arrest, de contractuele werkgever versus de niet-contractuele werkgever en de
mogelijke gevolgen voor andere uitzendvarianten, Tijdschrift Recht en Arbeid
2011/4, p. 16.
52 W.H.A.C.M. Bouwens & A.P.P. Witteveen, 'Het Albron-arrest: lees maar, er
staat niet wat er staat', Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2011-1, p. 11; E. Holtzer,
'De toepassing van de Wet overgang ondernemingen in concernverband',
Ondernemingsrecht 2007/86, p. 272 e.v. (sub 3); A.A. de Jong, De positie van
gedetacheerde werknemers bij een overgang van onderneming, Arbeidsrecht
2007-3. Vgl. Losbl. Arbeidsovereenkomst (D. Christe), art. 663, aant. 4.
53 Vgl. ook, in verschillende zin, de rechtsgeleerde adviezen die zijn overgelegd
bij de inleidende dagvaarding in deze zaak en bij de CvA als producties 2a en 2b.
54 M.J. Van Vliet, Overgang van een onderneming, 1994, p. 27-29.
55 Zoals aangegeven bij 1.5.1, ontleende de kantonrechter in de onderhavige
zaak aan (de verwijzing naar het arrest Botzen/RDM in) dit arrest juist een
argument voor de tegenovergestelde opvatting.
56 Vanaf de druk van 1983 (p. 37) wordt de Heidemij-zaak wel genoemd, maar
in verband met het verschijnsel aandelenoverdracht.
57 W.J. Oostwouder, Management Buy-out, 1996, p. 162-163.
58 W.J. Oostwouder, DE NV 1997, p. 49 e.v. (sub 5).
59 P.W. van Straalen, Behoud van rechten van werknemers bij overgang van
onderneming, 1999, p. 28-34. Het citaat staat op p. 32.
60 R.M. Beltzer, Overgang van onderneming, 2000, p. 282 e.v.
61 Zie n.a.v. het vonnis van de voorzieningenrechter in deze zaak R.M. Beltzer,
'Overgang van onderneming: wie gaat er mee, wie blijft achter, wie valt tussen
wal en schip?', Arbeidsrecht 2005-5, p. 3-8 (o.a. over de voor- en nadelen van
het gebruik van een personeelsvennootschap binnen een concern); R.M. Beltzer,
in: De onderneming in beweging, 2006, p. 15 e.v. (met bespreking van gevallen
van misbruik); n.a.v. het oordeel van de kantonrechter in deze zaak R.M. Beltzer
en E.T. Visser, Praktisch Procederen 2006, p. 94-95; JAR Verklaard 2006/4;
n.a.v het arrest van het hof Amsterdam R.M. Beltzer, Overgang van de
onderneming in de publieke en de private sector, 2008, p. 73 en 310; en n.a.v.
360
het arrest van het HvJ in deze zaak in R.M. Beltzer & I.A. Haanappel, 'Het Hof
van Justitie en zijn benigna interpretatio van werkgever en werknemer',
Arbeidsrechtelijke annotaties 2011-1, p. 57.
62 Bedoeld is: ruimer dan de richtlijn, omdat deze wel een duidelijke koppeling
aanbrengt tussen de vervreemder en de voor hem geldende rechten en plichten
uit de arbeidsovereenkomst. Beltzer schreef dit echter voor het Albron-arrest van
het HvJ van 21 oktober 2010.
63 R.M. Beltzer, in: De onderneming in beweging, 2006, p. 17-18. Zie ook
Beltzer in zijn nawoord bij het in de volgende noot genoemde artikel van Kroft.
64 W. Kroft, 'Overgang van ondernemingen; een reactie', Arbeidsrecht 2006/13.
65 M. Holtzer, 'De toepassing van de Wet overgang ondernemingen in
concernverband', Ondernemingsrecht 2007/86, p. 272 e.v. (sub 3 en 4)
66 M. Holtzer, Enige praktische consequenties van het Albron-arrest van het Hof
van Justitie, ArbeidsRecht 2011/19.
67 Zie A. Birkhoff en C.V.E. Roeloff, Bb 2006/38; R.F.N. Henneman, 'Overgang
van onderneming in concernverband: wordt vervolgd', V&O 2011-1, p. 20; A.A.
de Jong, De positie van gedetacheerde werknemers bij een overgang van
onderneming, Arbeidsrecht 2007-3; E. Knipschild, 'Permanente detachering in
concernverband en de overgang van ondernemer', Arbeidsrecht 2008, 63; D.J.
Rutgers en T.L.C.W. Noordoven, Bb 2010/5; W.J.M. van Tongeren, 'De
arbeidsovereenkomst op het breukvlak van een overgang, SR 2006/67; K.
Wiersma, Enkele recente ontwikkelingen inzake overgang van een onderneming,
O&F 2009/4, p. 74. H.T. ten Have, 'Het werkgeverbegrip bij overgang van
onderneming', V&O 2006, p. 236, 238, spreekt van de heersende leer, maar
onderschrijft het resultaat waartoe de kantonrechter in het onderhavige geval
kwam, overigens met kritiek op de door deze gevolgde redenering.
68 T&C Arbeidsrecht 2000 (Van der Heijden) vermeldt het punt niet. Vanaf T&C
Arbeidsrecht 2002 (Beltzer) wordt vermeld dat werknemers die in dienst zijn van
een moedermaatschappij maar werken bij een dochter niet mee overgaan (art.
7:663 BW, aant. 4). Vanaf de zesde druk uit 2010 wordt onder verwijzing naar
het Albron- arrest van het HvJ gezegd dat deze wel overgaan als zij permanent
feitelijk daar werkzaam zijn (art. 7:663 BW, aant. 3).
69 Zie de schriftelijke toelichting nr. 54 e.v. Het gaat hier m.i. om een aan het
nationale recht inherente beperking; de opdracht van het HvJ aan de nationale
rechter om het gehele nationale recht te betrekken bij richtlijnconforme
interpretatie is m.i. niet als een begrenzing bedoeld.
70 Zie bijvoorbeeld R.M. Beltzer & I.A. Haanappel, 'Het Hof van Justitie en zijn
benigna interpretatio van werkgever en werknemer', Arbeidsrechtelijke
361
annotaties 2011-1, p. 67-68; M. Holtzer, Enige praktische consequenties van het
Albron-arrest van het Hof van Justitie, ArbeidsRecht 2011/19, sub 1.4.
71 R.A.A. Duk, SEW 2011, p. 409; F.B.J. Grapperhuis, Ondernemingsrecht
2006/87, sub a en d; R.M. Beltzer, JAR 2005/67.
72 R.M. Beltzer & I.A. Haanappel, 'Het Hof van Justitie en zijn benigna
interpretatio van werkgever en werknemer', Arbeidsrechtelijke annotaties 2011-
1, p. 66-75; W.H.A.C.M. Bouwens & A.P.P. Witteveen, 'Het Albron-arrest: lees
maar, er staat niet wat er staat', Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2011-1, p. 10
e.v.; R.A.A. Duk, SEW 2011, p. 144; J.H. Even, 'Richtlijnconform of contra
legem: that's the question', Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2012-3, p. 107-108;
F.B.J. Grapperhaus, Overgang van onderneming en concernproblematiek,
Ondernemingsrecht 2011/7; R.F.N. Henneman, 'Overgang van onderneming in
concernverband: wordt vervolgd', V&O 2011-1, p. 20; G.J.J. Heerma van Voss en
J.M.van Sloten, Kroniek van het sociaal recht, NJB 2011/1754; S.F.H.
Jellinghaus, JIN 2010/858, noot bij het Albron-arrest, i.h.b. sub 7-8; D. Smits,
The Albron case following the ECJ's ruling (NL), European Employment Law
Cases 2011/52, p. 4-7; L.G. Verburg, Europese invloeden op het Nederlandse
arbeidsrecht: de overgang van onderneming, ArbeidsRecht 2010/53, sub 9;
C.J.M.W. Kote, 'Permanent gedetacheerde werknemer in concernverhouding niet
meer vogelvrij bij overgang van onderneming. Een bespreking van het arrest
Albron (zaak C-242/09)', NtEr 2011-1, p. 24 e.v.; P.R.W. Schaink, 'Het Albron-
arrest in faillissementsrechtelijk perspectief', TvI 2011/16; A.G. Veldman,
'Permanent gedetacheerde werknemer gaat mee bij overgang onderneming', TRA
2011/9; L.G. Verburg, Europese invloeden op het Nederlandse arbeidsrecht: de
overgang van onderneming, ArbeidsRecht 2010/53 (sub 9); J.P.H. Zwemmer,
'Het Albron-arrest, de contractuele werkgever versus de niet-contractuele
werkgever en de mogelijke gevolgen voor andere uitzendvarianten, Tijdschrift
Recht en Arbeid 2011/4.
Zie met enige rechtsvergelijkende gegevens nog E. Knipschild, 'Permanente
detachering in concernverband en de overgang van ondernemer', Arbeidsrecht
2008, 63 en E. Knipschild en E.C. van Fenema, Albron: over de vervreemder, de
arbeidsbetrekking en de beschermingsgedachte, ArbeidsRecht 2011/1.
73 J.P.H. Zwemmer, Tijdschrift Recht en Arbeid 2011/4 (instemmend: C.J.M.W.
Kote, NtEr 2011-1, p. 25).
74 R.M. Beltzer & I.A. Haanappel, 'Het Hof van Justitie en zijn benigna
interpretatio van werkgever en werknemer', Arbeidsrechtelijke annotaties 2011-
1. In verband hiermee stellen zij voorts voor om, onder meer, in artikel 7:662 de
begrippen vervreemder en verkrijger te omschrijven en om in artikel 7:665 het
woord 'ontbinding' te vervangen door het ruimere 'beëindigen'.
75 Vgl. J.H. Even, 'Richtlijnconform of contra legem: that's the question',
Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2012-3, p. 111 en noot 96.
362
76 Zie M. Holtzer, Enige praktische consequenties van het Albron-arrest van het
Hof van Justitie, ArbeidsRecht 2011/19; C.J.M.W. Kote, 'Permanent
gedetacheerde werknemer in concernverhouding niet meer vogelvrij bij overgang
van onderneming. Een bespreking van het arrest Albron (zaak C-242/09)', NtEr
2011-1, p. 25; S.F.H. Jellinghaus, JIN 2010/858, noot bij het Albron-arrest, sub
6 en 7.
77 In de kern, omdat binnen deze benaderingen verschillende varianten
denkbaar zijn.
78 Zie D.J. Rutgers en T.L.C.W. Noordoven, Bb 2010/53; S.F.H. Jellinghaus, JIN
2010/858, noot bij het Albron-arrest, nr. 5; E. Knipschild & E.C. van Fenema,
'Albron: over de vervreemder, de arbeidsbetrekking en de
beschermingsgedachte', Arbeidsrecht 2011/1. Vgl. voorts W. Hafkamp-van der
Zwaard, JutD 2010, p. 14-16; K. Wiersma, 'Enkele recente ontwikkelingen inzake
overgang van een onderneming', O&F 2009/4, p. 79-80.
79 A.G. Veldman, 'Permanent gedetacheerde werknemer gaat mee bij overgang
onderneming', TRA 2011/9
80 M. Holtzer, Enige praktische consequenties van het Albron-arrest van het Hof
van Justitie, ArbeidsRecht 2011/19 (sub 1.5).
81 K. Wiersma, Enkele recente ontwikkelingen inzake overgang van een
onderneming, O&F 2009/4, p. 79-80.
82 R.M. Beltzer, 'Overgang van onderneming: wie gaat er mee, wie blijft achter,
wie valt tussen wal en schip?', Arbeidsrecht 2005-5, p. 3-8, Vgl. ook R.M.
Beltzer, in: De onderneming in beweging, 2006, p. 23.
83 HR 22 november 1991, LJN ZC0421, NJ 1992/707 m.nt. PAS.
84 Zie R.M. Beltzer, SMA 2007, p. 59 e.v.; J.A. Buur, Praktijkgids Arbeidsrecht
265 (begrip overgang van de onderneming) ; P.R.W. Schaink, 'Het Albron-arrest
in faillissementsrechtelijk perspectief', TvI 2011/16.
85 R.F.N. Henneman, 'Overgang van onderneming in concernverband: wordt
vervolgd', V&O 2011-1, p. 20. Minder uitgesproken is N. Gundt, Maastricht
Journal of European and Comparative Law 2011, p. 366 e.v.
86 R.M. Beltzer & I.A. Haanappel, 'Het Hof van Justitie en zijn benigna
interpretatio van werkgever en werknemer', Arbeidsrechtelijke annotaties 2011-
1, p. 76-77.
87 A.P.P. Witteveen, JAR geannoteerd 2011/292; E.S. de Bock, 'Kroniek
overgang van onderneming 2011', ArbeidsRecht 2012/10.
88 J.H. Even, 'Richtlijnconform of contra legem: that's the question', Tijdschrift
Arbeidsrechtpraktijk 2012-3, p. 108-111.
363
89 Zie de s.t. van Albron sub 33-34; F.B.J. Grapperhaus, 'Overgang van
onderneming en concernproblematiek', Ondernemingsrecht 2011/7; W.H.A.C.M.
Bouwens & A.P.P. Witteveen, 'Het Albron-arrest: lees maar, er staat niet wat er
staat', Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2011-1, p. 14.
90 Akte van FNV c.s. van 8 februari 2011 nr. 37, de pleitnota van mr. Van
Slooten van 7 juni 2011 nr. 37 e.v.; de pleitnota van mr. Van der Stege van 7
juni 2011 p. 12.
91 Ook ten aanzien van art. 7:670 lid 8 BW is overigens naar aanleidng van het
Albron-arrest de vraag gerezen of deze moet worden aangepast dan wel
richtlijnconform kan worden uitgelegd, nu in deze bepaling alleen wordt
gesproken van een arbeidsovereenkomst, maar niet van een arbeidsbetrekking.
Zie hierover W.H.A.C.M. Bouwens, in: S.F. Sagel, Vrienden door duk en dun
(Duk-bundel), 2011, p. 134-135.
92 Ik laat in het midden: alternatief dan wel cumulatief.
93 Vgl. ook HR 22 maart 1996, LJN ZC2022 , NJ 1996/568 m.nt. Ma, JOR
1996/45 m.nt. F.J.P. van den Ingh (Mediasafe I).
94 Vgl. Wissink, diss., nrs. 312-317.
95 Voor de inwerkingtreding van de Pensioenwet in 2006 verwees artikel 7:664
BW naar de pensioentoezegging als bedoeld in de Pensioen- en spaarfondsenwet,
de voorganger van de Pensioenwet. Het verschil is verder niet relevant.
96 HR 19 november 2010, LJN BN7084, RvdW 2010/1373 (rov. 4.2.2).
97 Productie 5 (zie het B-dossier) noemt de volgende arbeidsvoorwaarden van
Heineken per 1 maart 2005: (1) PUM regeling (Personeels Uitgifte Magazijn), (2)
Jubileumregeling, (3) Tantième, (4) Afbouwregeling ploegentoeslag.
98 Vgl. Hof 's-Hertogenbosch 17 juli 2007, LJN BB0038, JAR 2007/211, rov. 4.7-
4.8; Ktr. Amsterdam 10 november 2008, LJN BG7868, JAR 2008/302, rov. 22-
23; Ktr. Amsterdam 8 mei 2012, LJN BW7288, JAR 2012/158 m.nt. I.A.
Haanappel-van der Burg, rov. 8. Zie voorts o.m. W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A.
Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 280; R.J.G.
Heutink & S.F.H. Jellinghaus, 'Over bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden',
Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2009-10 (special 2), p. 18-22; B. Bassyouni,
'Overgang en bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden: is er licht aan de horizon?',
Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2009-4, p. 135-141; R.M. Beltzer, Overgang van
onderneming in de private en publieke sector. Een studie naar de werking van de
regels omtrent overgang van onderneming, Deventer: Kluwer 2008, p. 156-167;
J.M. van Slooten, 'Overgang van onderneming en bedrijfsgebonden
arbeidsvoorwaarden', Arbeidsrecht 2000, 31. In dit verband wordt veelal
verwezen naar HvJ EG 6 november 2003, C-4/01, LJN AO0392, JAR 2003/297
m.nt. R.M. Beltzer & E. Verhulp (Martin/South Bank University).