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Orden publico y libertad_INT.indd 1 20/03/2018 16:39:13

orden público y libertad

(vestimenta, comunicación comercial y audiovisual, ocio y banderas)


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orden público y libertad(vestimenta, comunicación comercial y audiovisual, ocio y banderas)

Fernando González Botija


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Colección: Atelier AdministrativoDirectores:

Joan Manuel Trayter Jiménez (Catedrático de Derecho administrativo)

Belén Noguera de la Muela (Profesora titular de Derecho administrativo)


A Ana, Fatima, Ignacio, Javier, Jorge, Juan Carlos, Miguel, Munia, Paula y Susana


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Índice

abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

i. introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

ii. la libertad de usar o no determinado tipo de vestimenta . . . . . . . 231. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232. El caso de las azafatas del AVE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273. El asunto de las enfermeras del Hospital de San Rafael de Cádiz . . . . . 354. Prendas con significado religioso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

4.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394.2. El uso del burka o velo integral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40

4.2.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404.2.2. El caso Watani . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

a) Hechos y sentencia del TSJ de Cataluña . . . . . . . . . . . . . . 41b) Sentencia del Supremo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44

4.2.3. La reciente jurisprudencia del TEDH: los casos S.A.S c. Francia y Dakir, Belcacemi y Oussar c. Bélgica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59

4.2.4. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 794.3. Derecho a portar el hiyab o velo islámico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87

4.3.1. Colegios o institutos públicos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 874.3.2. Lugar de trabajo: casos Samira Achbita, Asma Bougnaoui,

y Aeropuerto de Palma de Mallorca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1014.3.3. Ámbito carcelario: La sentencia de la Audiencia Nacional

de 17 de julio de 2017 (caso de la prisión de Picassent) . . . 1214.4. El reciente caso del «burkini» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127

4.4.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1274.4.2. Doctrina de los Tribunales franceses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1324.4.3. Comentarios doctrinales a la reciente jurisprudencia francesa 147


Índice

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4.4.4. Regular o no regular el burkini: he ahí la cuestión. . . . . . . . 1555. Libertad de desvestirse: los recientes casos de Cataluña, Cádiz

y Valladolid. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1605.1. Hechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1615.2. Libertad ideológica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1645.3. Igualdad y proporcionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1675.4. Principios de legalidad y tipicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1715.5. Derecho a la intimidad (art. 18.1 de la CE). . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1745.6. La influencia de la sentencia Gough c. Reino Unido . . . . . . . . . . . . 1755.7. Evolución posterior de la cuestión en España . . . . . . . . . . . . . . . . . 178

6. Conclusiones sobre la libertad de elegir determinado tipo de vestimenta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1796.1. Cuestiones formales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1806.2. Cuestiones de contenido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183

iii. libertad y dignidad en el marco de la legislación sobre comunicación comercial y audiovisual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195

1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1952. La Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. . . . . . . . . 1963. La importancia del soft-law administrativo: algunos ejemplos . . . . . . . . . 2034. La publicidad de la prostitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2095. La Comunicación audiovisual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211

5.1. Cuestiones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2115.2. La protección del menor y el Código de Autorregulación sobre

Contenidos Televisivos e Infancia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215

iv. libertad, ocio y orden público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2231. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2232. Los casos del lanzamiento de enanos y del bombero torero . . . . . . . . . 2243. De nuevo el ejemplo francés: el reciente caso dieudonné . . . . . . . . . . . 2264. Espectáculos y actividades recreativas en España . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240

4.1. Legislación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2404.1.1. Actividades y espectáculos prohibidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2404.1.2. El control de las actividades y espectáculos. . . . . . . . . . . . . . 246a) Actividad inspectora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246b) Posibilidad de prohibir y suspender el espectáculo o actividad

y clausurar el local . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2534.1.3. Régimen de infracciones y sanciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257

4.2. Algunos supuestos polémicos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2674.3. Apreciaciones críticas sobre la inaplicación de la normativa . . . . . . 277

5. Nuevas actividades de ocio que pueden afectar al orden público . . . . . 2855.1. El caso del «puenting» o salto desde el puente . . . . . . . . . . . . . . . . 2855.2. Las fiestas de despedida de soltero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2935.3. El flashmob . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296


Orden público y libertad

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6. El problema desde la perspectiva del Derecho comunitario . . . . . . . . . . 3006.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3006.2. El caso Omega: la prohibición de jugar a matar . . . . . . . . . . . . . . . 3016.3. El caso de los coffee shops holandeses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307

v. libertades de expresión e ideologÍa, uso de banderas y orden público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317

1. La bandera estelada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3172. La bandera de la Segunda República española . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3393. Las banderas de los Ejercitos de los Estados Confederados de América . . 3414. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353

vi. consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361

bibliografÍa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379


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AbREvIATuRAS

CA Comunidad autónoma

CCAA Comunidades autónomas

CE Constitución española

DVMT Departamento de Vehículos Motorizados de Texas

ET Estatuto de los Trabajadores

IAM Instituto Andaluz de la Mujer

LBRL Ley de Bases de Régimen Local

LGCA Ley General de Comunicación Audiovisual

LJCA Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa

RSCL Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales

SCV Sons of Confederate Veterans

TC Tribunal Constitucional

TCE Tratado de la Comunidad Europea

TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos

TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

TS Tribunal Supremo

TSJ Tribunal Superior de Justicia

TJCE Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea


El presente libro se ha realizado en el marco del Proyecto I+D. Referencia DER 2017-87981-P, ti-tulado «El régimen jurídico-público de los drones» y del que don I.P.s los profesores Juan Ramón Fernández Torres y Fernando González Botija.


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i. introducción

El art. 4 de la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 1789 disponía lo siguiente: «La libertad consiste en hacer todo lo que no perjudica a otro; así, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que los que aseguran a los otros miembros de la sociedad el goce de esos mismos derechos. Estos límites no pueden ser determinados más que por la Ley». El art. 5 añadía lo siguiente: «Todo lo que no está prohibido por la Ley no puede ser impedido y nadie puede ser forzado a hacer lo que ella no ordena». Ambos preceptos han sido recordados por GARCíA DE ENTERRíA, E. y FERNÁNDEz, T.-R. para advertirnos que «ciertas materias especialmente importantes han de ser objeto exclusivo de la regulación por Ley, sin que el poder reglamentario general, como poder independiente de la Ley, pueda entrar en ellas». Aquí destaca, como apunta la citada doctrina, «todo el sistema de derechos fundamentales o declaraciones de derechos, que se articulan técnicamente como ámbitos de libertad individual exentos frente al ejecutivo, precisamente, y, por tanto, frente a sus productos normativos propios, los Reglamentos».1 Se consagra así el principio de reserva de ley. El reverso de este principio es que la Ad-ministración no puede introducir limitaciones, intervenir o afectar la libertad si no viene

1. Ver gARCíA DE ENTERRíA, E. y FERNÁNDEz, T.-R.: «Curso de Derecho administrativo», Vol. I, Ed. Thomson-Civitas, 14ª Ed, Navarra, 2008, pp. 244 y ss. FERNÁNDEz FARRERES, G: «Sistema de Derecho Administrativo», Ed. Civitas Thomson Reuters, Navarra, 2016, pp. 533 y 534, nos recuerda que «ningu-na duda hay de que las regulaciones restrictivas de la libertad y de la propiedad quedan constitucio-nalmente reservadas a ley. Más dudoso es el caso de las normas no restrictivas (por ejemplo, normas que incorporan medidas de fomento), aunque ni siquiera puede afirmarse con seguridad que escapen todas ellas a la reserva, máxime cuando las mismas conllevan o se traducen en un gasto público». COSCuLLuELA MONTANER, L.: «Manual de Derecho Administrativo. Parte General», Ed. Civitas-Thomson Reuters, Navarra, 2016, p. 83, destaca que los supuestos reservados a la ley son abundantes en nues-tra Constitución, y se encuentran recogidos a lo largo de todo su articulado. Sobre los derechos fun-damentales ver igualmente MEDINA ALCOz, L.: «La doctrina constitucional sobre derechos fundamenta-les «sustantivos», en El derecho a la privacidad en el nuevo entorno tecnológico, 2016, pp. 355-378. Sobre la técnica legislativa véase DE LA CRuz FERRER, J.: «Una propuesta sobre la calidad de la regula-ción, la motivación de la ley y su control: cumplir el artículo 88 de la Constitución», Por el derecho y la libertad: libro homenaje al profesor Juan Alfonso Santamaría Pastor / coord. por Manuel Estepa Montero; José Eugenio Soriano García (dir.), Vol. 1, 2014 (Garantías constitucionales y judiciales del ciudadano), pp. 273-285.



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habilitada por una Ley. No goza de un poder de policía ilimitado para restringir la liber-tad individual, tal y como se había promovido desde el absolutismo y con base en la teoría del principio monárquico. Como nos recuerdan los autores mencionados arriba, desde luego existe un claro consenso en que el contenido de nuestra Constitución (CE) en materia de derechos y libertades fundamentales del capítulo II del Título I, con base en lo dispuesto en su art. 53.1,2 supone que la Administración no puede vía reglamentos o decisiones singulares interferir en el libre desarrollo de la personalidad que ellos ga-rantizan. Este principio de reserva de ley abarca no sólo a la libertad en su más amplio sentido de libertades públicas y derechos fundamentales sino también a la propiedad. De este modo concluyen que «el principio funciona como una garantía frente a las veleida-des de intervención autoritaria por parte de cualquier autoridad o poder público. Sólo el consentimiento de los ciudadanos, que se expresa en la Ley, puede legitimar una inter-vención en su ámbito de libertad. La reserva de Ley es así la expresión misma del princi-pio democrático».

Este principio de reserva de Ley va íntimamente ligado a otro no menos importante para el tema que nos ocupa: el principio de legalidad. Reconocido expresamente en el art. 9.3 CE, se entendía este último no sólo con referencia a la Ley formal, sino al con-junto del ordenamiento jurídico (arts. 9.1 y 103.1 CE). Como es bien sabido este principio se puede contemplar desde dos perspectivas: como vinculación negativa de la Adminis-tración (ésta puede hacer no sólo lo que la legislación expresamente le autorice, sino todo aquello que la Ley no prohíbe) o como vinculación positiva (sólo puede hacer lo que algún precepto jurídico admita expresamente como acto administrativo válido). Esta última visión parece la acertada. Como explican gARCíA DE ENTERRíA, E. y FERNÁNDEz, T.-R., «el principio de legalidad… se expresa en un mecanismo técnico preciso: la legalidad atribuye potestades a la Administración… la legalidad otorga facultades de actuación, definiendo cuidadosamente sus límites, apodera, habilita a la Administración para su acción confiriéndole al efecto poderes jurídicos. Toda acción administrativa se nos pre-senta así como ejercicio de un poder atribuido previamente por la Ley y por ella delimi-tado y construido. Sin una atribución legal previa de potestades la Administración no puede actuar, simplemente».3 COSCuLLuELA MONTANER, L., nos recuerda que la vinculación positiva opera no sólo con respecto al ejercicio de potestades limitativas y ablatorias de derechos, sino también con respecto a otras actividades de prestación, pudiendo encon-trarse además en este caso la habilitación normativa en normas de rango formal distinto a la ley.4

Ahora bien, no hay que olvidar que la plasticidad de la libertad es inmensa. Como principio fundamental del ordenamiento jurídico, según el art. 1 CE, y rasgo esencial del ser humano, posee una dimensión expansiva innegable, condicionada por otra parte por las circunstancias existentes en cada momento histórico y en cada ubicación geográfica. Además se ve influida por la evolución tecnológica y cultural. Pongamos un ejemplo muy reciente sacado de nuestras propias aulas, que todos los que nos dedicamos a la docen-cia hemos «sufrido». Ahora casi todo el mundo lleva móvil con conexión a internet, lo

2. «Sólo por Ley», que ha de ser orgánica además. Y el legislador tampoco puede modular el de-recho fundamental como quiera, pues con base en el citado precepto debe respetar su contenido esencial.

3. Ver gARCíA DE ENTERRíA, E. y FERNÁNDEz, T.-R., op. cit., pp. 444 y ss.4. Ver COSCuLLuELA MONTANER, L.: op. cit., pp. 309 y 310. Explica este autor como este principio

evolucionó rápidamente, pasando de referirse a la ley en sentido formal a abarcar el bloque de legali-dad (reglamentos, principios generales del Derecho, etc).



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cual permite conectar con el mundo exterior e interior a la clase. Si el profesor prohíbe usar el móvil es evidente que restringe la libertad de comunicación del alumno. Ello lo hace para preservar el buen orden académico y la finalidad del servicio público univer-sitario. Es decir, la decisión es proporcionada porque responde a un fin justo y es nece-saria para su consecución. Ahora bien, aplicando al caso los razonamientos doctrinales que acabamos de ver, podríamos hacernos las siguientes preguntas: ¿dice algo la Ley Orgánica de Universidades al respecto de este tema concreto?, o ¿lo debería decir, pues se trata de una restricción a una libertad ciudadana impuesta por un empleado público ejerciendo la potestad disciplinaria?, ¿a ello se refiere algún reglamento universitario, para empezar, los estatutos respectivos?,5 ¿qué ocurre si en el fondo todo se reduce a una decisión del profesor tomada con base en unos poderes implícitos que hay que deducir razonablemente de la normativa en vigor? En relación con esta última cuestión hay que considerar que, por cierto, no hay unanimidad en el profesorado sobre este tema, y tam-poco cabe descartar que un día un alumno afectado se defendiese con el delicado argu-mento basado en preguntar: ¿dónde está la norma escrita que prohíbe usar móviles? Ahora bien, ¿qué ocurre si un día un Rector decide dictar una circular6 o un Claustro universitario aprueba un reglamento de disciplina académica limitando o incluso prohi-biendo claramente el uso de móviles en clase? Aunque la decisión de aplicación de un profesor sea conforme con el principio de legalidad, ¿se estaría infringiendo el principio de reserva de ley porque hay que entender que esta cuestión atañe a la libertad y debe regularse en una ley formal?

Si tenemos una concepción muy amplia de la libertad como derecho fundamental reconocido por el citado art. 1.1 CE y el art. 17.1 CE, y razonando con los principios que hemos recordado antes, se podría llegar a la conclusión razonable de que un profesor no puede prohibir a un alumno que se comunique con el móvil durante la clase (máxime si lo hace en silencio y aparentemente sin molestar a nadie) si no hay una Ley formal que lo prohíba expresamente. A falta de dicha previsión, habría que interpretar que ante la imposibilidad de usar una potestad que no existe, estaríamos ante un supuesto de mala educación o un hecho reprobable moralmente, pero no jurídicamente. A este res-pecto es interesante traer a colación las palabras del profesor SANTAMARíA PASTOR. Este autor ha señalado que: «a pesar de la importante cantidad de materias en las que la CE parece remitirse a la ley, su lectura sigue dejando una sensación de insuficiencia. Salvo unas pocas excepciones, todas las cuestiones que remite de una u otra forma a la ley se refieren a aspectos públicos o colectivos del ser humano: dicho sin ambages, los que im-portan a la clase política. Pero es evidente que la vida diaria del común de los mortales se compone de una extensa serie de decisiones y opciones personalísimas; decisiones y opciones íntimas que pueden parecer triviales, pero que, en conjunto, no lo son en abso-luto, porque integran el núcleo irreductible de la libertad personal: comer unos u otros alimentos, hablar o guardar silencio, tomar copas con amigos o amigas, vestirse de una

5. En relación con esta última pregunta decir que es imposible que se refiera a ello expresamen-te el, todavía en vigor, Reglamento de disciplina académica de 1954, por motivos obvios.

6. Sobre el concepto de circular véase MOROTE SARRIóN, J.V.: «Las circulares normativas de la Administración Pública», Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002 y COELLO MARTíN, C. y gONzÁLEz bOTIJA, F.: «Circulares, instrucciones y órdenes de servicio: ¿Meros actos internos, actos administrativos o re-glamentos?, Revista Vasca de Administración Pública/Herri-Arduralaritzako Euskal Aldizkaria, nº 78, 2007, pp. 267-306. Véase también MELERO ALONSO, E.: «Reglamentos y disposiciones administrativas; Análisis teórico y práctico: Una propuesta de diferenciación desde un paradigma social de derecho», Valladolid, Lex Nova, 2005.



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u otra manera, emplear el ocio en leer, oír música, dormir o pensar en las musarañas, ir al cine o no, escoger compañero del otro sexo, hacer un deporte u otro, o no hacer nin-guno… Cualquier ciudadano de un Estado liberal y democrático tiende a pensar instin-tivamente que estas cuestiones deben hallarse completamente exentas de cualquier intro-misión por parte de los poderes públicos; y de modo también intuitivo si acepta que algunas de esas conductas pueden llegar a ser parcialmente reguladas por el Estado porque afecten indirectamente a intereses de terceros, rechaza que tal regulación pueda hacerse en base a la simple decisión del Gobierno de turno. Si tal regulación llegara a ser necesaria, parece obvio que debería hacerse con la mayor solemnidad, reflexión y con-senso, y por el máximo órgano representativo de la comunidad política». Por ello este mismo autor se pregunta si además de las materias expresamente reservadas a la Ley por la CE existen o no otras sobre las que implícitamente pesa esa misma reserva. Su con-clusión es que «en un sistema político que se basa en el valor fundamental de la libertad de los ciudadanos ha de existir, por necesidad, una reserva general de ley respecto de todos los actos del poder público que incidan de modo limitativo en la esfera jurídica o personal de los ciudadanos, estén o no comprendidos en el catálogo de derechos funda-mentales que la Constitución protege. Esta reserva general e implícita… por lo demás no es ajena al texto constitucional: deriva del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad» que protege el art. 10.1 CE… El «libre desarrollo de la personalidad es, pues, un derecho fundamental, comprensivo de todas las situaciones personales no enu-meradas específicamente en el Título I CE, las cuales, por lo tanto, caen bajo la reserva general del art. 53.1 CE».7

bAñO LEóN, J.M., también nos recuerda la STC 83/1984, donde se decía que «el prin-cipio general de libertad que la CE (art. 1.1) consagra autoriza a los ciudadanos a llevar a cabo todas aquellas actividades que la ley no prohíba, o cuyo ejercicio no subordine a requisitos o condiciones determinadas».8 Este autor explica que «por ser la libertad un

7. Ver SANTAMARíA PASTOR, J.A.: «Principios de Derecho Administrativo General», Vol. I, Ed. Iustel, Madrid, 2015, pp. 293 a 295. Se plantea el autor si un día algún Estado decidirá si intervenir autorita-riamente la elección de la pareja para la convivencia, como ocurrió en su momento con la no tan ale-jada en el tiempo prohibición de matrimonios interraciales en la Alemania nazi y en algunos Estados de los EEUU. La verdad es que esta hipótesis se ha vuelto a hacer realidad recientemente. Human Rights Watch (HRW) ha denunciado que el denominado Estado Islámico ha obligado a cientos de mu-jeres (muchas de ellas menores) de los territorios que ocupa a casarse con sus milicianos. En http://www.elmundo.es/papel/todologia/2016/01/04/5683dc94268e3e2d328b4623.html, se encuentra tam-bién recogido un largo elenco de supuestos curiosos que incluyen además otras prácticas, algunas obsoletas por olvido del legislador de derogarlas, como la prohibición en algunos países de besarse en público o en determinados lugares como los andenes de tren por originar retrasos en las salidas de los trenes, llevar determinado tipo de pelo, tatuajes, escupir al suelo o comer en los transportes públi-cos, comer chicle —para evitar la costumbre de pegarlo en las puertas automáticas de los trenes, lo cual suponía un coste elevado de limpieza—. También se cita, por ejemplo, la prohibición en Corea del Norte de llevar vaqueros.

8. Ver bAñO LEóN, J.M.: «Los límites constitucionales de la potestad reglamentaria (remisión normativa y reglamento independiente en la Constitución de 1978)», Ed. Civitas, Madrid, 1991, pp. 199 y 200; MELERO ALONSO, E.: «El concepto de reglamento en nuestra Constitución desde una com-prensión paradigmática del Derecho», Cuadernos constitucionales de la Cátedra Fadrique Furiol Cerol, n.º 38-39, 2002, pp. 189-206, y MENéNDEz RExACh, A .: «Ley y Reglamento en España», Derecho europeo comparado sobre ley y reglamento, coord. por Santiago Rosado Pacheco, 2003, pp. 93-120; «Fuentes del Derecho», Justicia administrativa: Revista de derecho administrativo, n.º 31, 2006, pp. 87-118 y «La potestad reglamentaria del Gobierno en la Constitución española: notas para una nueva reflexión», Justicia administrativa: Revista de derecho administrativo, n.º 52, 2011, pp. 7-24.



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principio estructural de nuestro ordenamiento, la Constitución lo invoca como algo más que un derecho público subjetivo: resulta inadmisible que la Administración incida di-rectamente en la esfera de los particulares sin que una ley lo haya previsto. Un principio fundamental del orden político —la libertad— no puede quedar al arbitrio de la Admi-nistración».

Frente a esta visión no está de más recordar que el ordenamiento jurídico ofrece vías de escape a la rigidez9 que puede conllevar una aplicación excesivamente estricta del principio de reserva de ley. Por ello existen cláusulas generales de apoderamiento, como ocurre precisamente con el tema del orden público. Con todo, no se pueden convertir en una patente de corso. Así, el profesor FERNÁNDEz FARRERES, G., nos advierte que «la atri-bución de potestades a la Administración ha de ser expresa, sin perjuicio de que, por excepción, determinados poderes puedan inferirse del ordenamiento en su conjunto. En todo caso, esa inferencia tiene límites. No puede hacerse en abstracto y de manera forza-da, sino que se ha de hacer a partir del reconocimiento de otros poderes expresamente atribuidos o reconocidos por la ley a la Administración (poderes derivados), sin interpre-taciones expansivas… Asimismo, la atribución de la potestad debe ser específica, con un contenido concreto, lo que significa que no son admisibles poderes indeterminados, con pretensiones de totalidad. Un poder ilimitado pondría en cuestión el sistema jurídico basado en la separación de poderes y en el papel y función que la Constitución reserva a la Administración. La Administración no puede ostentar un poder general sobre los ciu-dadanos, sino exclusivamente concretas y específicas potestades, dada la potencial inci-dencia de las mismas en la situación básica de libertad que a aquéllos se les reconoce. De ahí que la existencia de cláusulas generales de apoderamiento a favor de la Adminis-tración no puede significar que ésta quede dotada de poderes ilimitados».10

Lo cierto es que al analizar esta cuestión no hay que olvidar tres problemas muy bien conocidos por todos:

1º) a través del reglamento la Administración puede autoatribuirse potestades nuevas y más intensas. Pero como precisan gARCíA DE ENTERRíA, E. y FERNÁNDEz, T.-R., la reserva de materias a la Ley, es aquí la única garantía para que esa posibilidad (que con frecuencia es una posibilidad construida por delegación legal) no con-cluya en abuso.11

2º) la expansión del soft law administrativo, tema cuidadosamente estudiado por el profesor SARMIENTO RAMíREz-ESCuDERO. El legislador, ante la incapacidad o impo-sibilidad de regularlo todo y de ejercer bien su poder, ha claudicado en manos del ejecutivo la práctica totalidad de la función normativa. Una parte de ésta se

9. Sobre los problemas prácticos que implica como se ha visto, por ejemplo, con el tema de las ordenanzas municipales y la tipificación de infracciones y sanciones, véase sobre esta cuestión el inte-resante estudio de REbOLLO PuIg, M., IzquIERDO CARRASCO, M. y ALARCóN SOTOMAYOR, L.: «Artículos 139, 140 y 141», en «Comentarios a la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local». Tomo IV (ar-tículos 121 a Disposiciones Finales), Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 3673 y ss.

10. Ver FERNÁNDEz FARRERES, G.: op. cit, pp. 594 y 595 y ss. Explica este autor que el hecho de que la norma no precise del todo los poderes «no quiere decir que no sean determinables y delimita-bles ante cada caso. La técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, el principio de proporciona-lidad, o, en fin, las propias técnicas de control de la discrecionalidad administrativa, ayudan a con-cretar la corrección de la acción administrativa, tanto desde la consideración de la potestad de la que se ha hecho uso, como desde la de su ejercicio mismo».

11. Ver gARCíA DE ENTERRíA, E. y FERNÁNDEz, T.-R., op. cit., p. 457.



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manifiesta cada vez más a través del llamado soft law, que el citado autor define como «un segmento del ordenamiento jurídico cuya finalidad es la creación de normas cuyo cumplimiento se exige en grado y no de forma taxativa. Por tanto…, es un mandato de optimización, cuyo incumplimiento no entraña una respuesta jurídica concreta».12 Lo cierto es que a través del soft law en sus muy diversas formas se cuelan verdaderas limitaciones a las libertades públicas que hacen pensar si en el fondo no nos encontramos ante un «nuevo Caballo de Troya»13 del Derecho administrativo, tomando aquí prestada la célebre expresión referida al tema de la discrecionalidad. La verdad es que viene a socavar el principio de reserva de ley por la puerta de atrás y sin que nos queramos dar cuenta. Vamos a ver en este trabajo algunos ejemplos.

3º) el orden público como cláusula habilitante para la actividad limitadora e inter-ventora de la Administración no sólo no se ha moderado, sino que se observa en algunos ámbitos su aplicación de forma contundente. Aunque se mencione en las leyes escondido bajo el término políticamente correcto de la dignidad de la persona, el orden público sigue ahí presente y seguirá, porque su existencia es inevitable en cualquier ordenamiento jurídico y en cualquier sociedad humana. El grave problema que presenta su aplicación es bien conocido. La doctrina lo ha explicado miles de veces al advertir que es imposible enumerar los casos que pueden llegar a constituir una violación del orden público14 y ello porque, apar-te de mutable a lo largo del tiempo y del espacio, posee un grado de imprecisión asombroso aunque tratemos de pararnos en un punto fijo espacio-temporal y en un concreto ordenamiento jurídico. Viene a ser algo equivalente en el terreno del Derecho administrativo a lo que constituye el número pi para los matemáticos. Tratar de buscar su valor exacto resulta una misión infructuosa.15 Siguiendo con

12. Ver SARMIENTO RAMíREz-ESCuDERO, D.: «El soft law administrativo (Un estudio de los efectos ju-rídicos de las normas no vinculantes de la Administración)», Ed. Thomson-Civitas, Navarra, 2008, pp. 44, 105 y106. Denuncia este autor que «el ejecutivo ha contribuido, quizás de la forma más decisiva de todas, a la proliferación de actos e instrumentos normativos de naturaleza jurídica indeterminada».

13. Trayendo a colación aquí la conocida expresión acuñada en relación con la discrecionalidad. Sobre este tema, aparte de la clásica obra de FERNÁNDEz, T.-R., «De la arbitrariedad de la Administra-ción», Ed. Civitas, Madrid, 2008, véase FERNÁNDEz TORRES, J.R.: «Arbitrariedad y discrecionalidad, dos décadas después», en «Administración y justicia: un análisis jurisprudencial: liber amicorum Tomás-Ramón Fernández» / coord. por Eduardo García de Enterría Martínez-Carande, Ricardo Alonso García, Vol. 1, 2012, pp. 1111-1146, MESTRE DELgADO, J.F.: «Consideraciones sobre la denominada discreciona-lidad técnica», Usos y abusos del Derecho Universitario: Homenaje a Juan Manuel Valle / coord. por Ana Isabel Caro Muñoz, Antonio Arias Rodríguez, José Ramón Chaves García, Juan José Fernández, 2016, pp. 119-122 y bELTRÁN DE FELIPE, M.: «Discrecionalidad administrativa y Constitución», Ed. Tecnos, Madrid, 1995, p. 21.

14. Ver ENTRENA CuESTA, R.: «Límites de la actividad de policía municipal», REVL, nº 126, 1962. 15. PRIETO ÁLvAREz, T., en su ya clásico trabajo «La dignidad de la persona. Núcleo de la morali-

dad y el orden públicos, límite al ejercicio de libertades públicas», Thomson-Civitas, Navarra, 2005, pp. 57 y 58, 67, 86 y 87, nos explica que el orden público es un concepto jurídico indeterminado paradig-mático, compuesto de conceptos igualmente jurídicamente indeterminados como la seguridad, las buenas costumbres, la moralidad, la paz social, la tranquilidad, la salubridad, etc. No se puede reducir al concepto de orden o tranquilidad en la calle, entendido como protección física de personas y bie-nes, objeto de la seguridad pública. Añade que «es frecuente que el legislador haya acudido a cláusu-las genéricas con las que habilitar actuaciones públicas constrictivas, a favor de aquel orden, salvando de esta manera el principio de legalidad». gARCíA DE ENTERRíA, E., en su trabajo «Sobre los límites del poder de policía general y del poder reglamentario», REDA, nº 5, señalaba que el orden público no



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los paralelismos con el mundo de las ciencias, el concepto de orden público es un auténtico «agujero negro» en los principios de reserva de ley y de legalidad y, por ende, en la galaxia jurídica que conforma el Derecho administrativo.

Con este libro no se pretende volver sobre el concepto de orden público o de digni-dad de la persona u otros conectados con ellos, como los de buenas costumbres, mora-lidad o tranquilidad públicas. Y es que existen ya bastantes trabajos doctrinales que han dado una excelente y satisfactoria respuesta a las dudas que pueden surgir al abordar dichas cuestiones conceptuales.16 Aquí se intenta un objetivo mucho más modesto. Que-rría examinar en este trabajo varios casos aparecidos en las dos últimas décadas, algunos

debía habilitar cualquier medida interventora. Sobre los conceptos jurídicos indeterminados véase SAINz MORENO, F.: «Conceptos jurídicos, interpretación y discrecionalidad administrativa», Civitas, 1976 y bOCANEgRA SIERRA, R. y huERgO LORA, A.J.: «Un paso atrás en el control judicial de la discrecio-nalidad: su confusión con los conceptos jurídicos indeterminados y la dispensa del deber de motivar», REDA, nº 111, 2001, pp. 405-428.

16. A los clásicos trabajos del profesor MARTíN-RETORTILLO bAquER, L.: «Las sanciones de orden público en Derecho Español», Tecnos, Madrid, 1973; «La cláusula del orden público como límite —im-preciso y creciente— del ejercicio de los derechos», Civitas, Madrid, 1975 y «Notas para la historia de la noción de orden público», REDA, nº 36, 1983, se puede sumar el más reciente de PIETRO ÁLvAREz, T.: «La dignidad de la persona…», cit., pp. 25, 68 y ss. Entiende este último autor que el «núcleo del orden público no puede ser otro que la tutela de la dignidad humana en el marco de la convivencia social. Critica una concepción que contemple el orden público como algo que suponga ordenar, limitar y garantizar todas las libertades ciudadanas». Considera la moralidad pública como «un elemento del orden público que constituye un bien jurídico constituido por el ambiente público respetuoso con los intereses o los bienes de naturaleza moral. Posee una referencia ambiental a la convivencia moral. Lo moral suele afectar al ámbito interno del individuo y permanece ajeno al Derecho, pero cuando se manifiesta al exterior entonces sí puede ser objeto de regulación jurídica» (pp. 76 y ss). La moralidad pública (p. 103 y ss) ponderará aquellas exigencias morales protegibles por el Derecho por mor de la proyección pública de los actos, en la medida en que afectan a la convivencia social menoscabando su particular sensibilidad social. De este modo, estima que «opera como un título residual en la medida en que no se afecten otros bienes jurídicos más específicos (que serviría para proteger a los conciuda-danos frente a actuaciones públicas —en el sentido de realizadas en público— que hieran las sensibi-lidades mayoritarias en el concreto ámbito de referencia acerca de la dignidad humana)». El autor de-fine la moralidad pública como «aquel bien jurídico, componente del orden público, que tutela, en defecto de títulos jurídicos más específicos, las sensibilidades morales consideradas mayoritarias en un determinado ámbito de referencia espacial y temporal, al objeto de que no sean menoscabadas por comportamientos públicos». Rechaza que se pueda reducir la moralidad pública a la protección del menor. Reconoce que los daños a las sensibilidades morales mayoritarias en la sociedad no encuen-tran fácilmente tutela jurídica, defendiendo que se debe superar ese recelo a la admisión del elemento moral del orden público, pues con ello se contribuye a valorizar la tutela de la dignidad humana. Tras examinar el caso Lutétia del Consejo de Estado francés, trae a colación la doctrina que denuncia que la protección de la moralidad pública como componente del orden público puede llevar a un orden moral. Analiza la jurisprudencia del TEDH en materia de relaciones homosexuales, y manifestaciones artísticas y cinematográficas. De este último autor también es muy interesante consultar sus trabajos: «Luces y sombras de la integración europea en derechos de la persona: En particular, el riesgo de que la base del sistema jurídico se traslade desde la dignidad humana a la autonomía personal», Derecho administrativo e integración europea: estudios en homenaje al profesor José Luis Martínez López-Mu-ñiz / coord. por José Carlos Laguna de Paz, Iñigo Sanz Rubiales, Isabel de los Mozos Touya, José Luis Martínez López-Muñiz, Vol. 1, Tomo 1, 2017 (El ser de la Administración Pública), pp. 187-206 y PRIE-TO ÁLvAREz, T. y SÁNChEz SÁEz, A.J.: «Ideología de género y libertad ideológica: estudio crítico de las recientes las leyes autonómicas sobre orientación e identidad sexual», Acceso a la familia: del indivi-



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muy recientes y de plena actualidad, donde la tensión entre el orden público y los prin-cipios de legalidad y reserva de ley ponen de manifiesto el problema que acabamos de apuntar, incluso aunque se dé cumplimiento formal a la exigencia de que cualquier limi-tación de la libertad del ser humano debe preverse en una Ley. Todos ellos han originado debates jurídicos que en algunos casos han culminado con pronunciamientos judiciales y en otros con actuaciones más o menos polémicas por parte de los Administraciones públicas.17 En cualquier caso lo que demuestran es que las sabias advertencias que nos hacía la doctrina sobre este problema nunca dejarán de tener utilidad y actualidad. Máxi-me teniendo en cuenta la universalidad de una cuestión que nos lleva al dilema de cómo diseñar las leyes administrativas para conseguir un equilibrio más o menos perfecto entre, por un lado, un Estado que quiere preservar el «orden público» ejerciendo unas potesta-des que le confiere el ordenamiento jurídico, y, por otro, unos ciudadanos que desean «libertad». Los casos que vamos a ver a continuación prueban la dificultad de esa tarea cuando se aterriza en cada ámbito concreto de las actuaciones humanas.

dualismo a la ideología de género / coord. por Tomás Prieto Alvarez, José Luis Martínez López-Muñiz, 2016, pp. 163-198.

17. PRIETO ÁLvAREz, T, «La dignidad de la persona…», cit., pp. 217 y 223, explica que «aquellas cláusulas que de modo indeterminado otorguen facultades interventoras a la Administración habrían de ser consideradas como una solución excepcional, pero a la vez tantas veces necesaria vista la com-plejidad de la vida colectiva. El problema «de legalidad» de estas cláusulas se concreta en llenar de contenido la referencia genérica al orden público como justificación de la intervención. En particular, la cuestión se centra en hacer valer con eficacia limitativa los distintos componentes del orden públi-co —el elemento moral, por lo que ahora nos interesa—, componentes que normalmente no serán siquiera citados en la supuesta norma de habilitación. Y si se hace alusión a la «moralidad» o a la «dig-nidad de la persona», su referencia pecará de semejante generalidad y abstracción que la atribuida a la expresión «orden público». Entre tales cláusulas cita el art. 1.1 RSCL o el art. 3 de la Ley de publicidad de 1988 examinada más abajo. Concluye que justifica «como una solución excepcional, pero legítima, la «cláusula de orden público» como sustento legal de actuaciones interventoras, de modo que se con-fíe en una solución valorativa —siempre fiscalizable— de la Administración o de los jueces) para precisar las concretas exigencias de orden público, no hay razón para no dar por bueno un margen de apreciación para concretar las genéricas exigencias —legalmente previstas— de moralidad pública».


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