8/16/2019 Ônus Da Prova Das Horas Extras Do Doméstico - Colunas _ Carta Forense

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04/08/2014 por Sergio Pinto Martins

O parágrafo único do argo 7.º da Constuição, na redação dada pela Emenda Constucional n.º 72, é autoaplicável

no ponto em que remete aos incisos XIII e XVI do mesmo argo da Lei Maior. Assim, o empregado domésco tem

direito a horas extras e adicional de horas extras se trabalhar além de 8 horas diárias e 44 semanais.

Não há previsão legal de se fazer controle de horário do empregado domésco, salvo se o empregador domésco

quiser fazê-lo. A matéria precisa ser regulamentada por lei, pois a CLT não se aplica ao domésco (art. 7.º, a, da CLT).

O argo 818 da CLT é claro no sendo de que a prova das alegações incumbe à parte que as fizer. Se o empregado

alega que faz horas extras, deve prová-las. Na omissão da CLT aplica-se o direito processual comum (art. 769 da CLT).

Não há omissão na CLT para se falar em inversão do ônus da prova. O Código de Defesa do Consumidor (art. 6.º, VIII)

é norma especial e não comum. Logo, não pode ser aplicado. Observa-se, portanto, a teoria estáca do ônus da prova

e não a teoria dinâmica.

O ônus da prova das horas extras é do empregado, nos termos do argo 818 da CLT, por se tratar de fato constuvo

do seu direito (art. 333, I, do CPC). Não basta serem feitas meras alegações (allegao et non probao quasi non

allegao). No Digesto já se verificava que “a prova é ônus de quem afirma e não de quem nega a existência de um

fato” (XXII, 3, 2). Como afirma Mascardus, “quem não pode provar é como quem nada tem; aquilo que não é provado

é como se não exissse; não poder ser provado, ou não ser é a mesma coisa” (Apud Almeida Jr., João Mendes de.

Direito judiciário brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1960, p. 172).

O ordinário se presume e o extraordinário deve ser provado. É a orientação de Nicola Framarino del Malatesta, que

também se aplica ao processo do trabalho. Afirma o autor que “a experiência nos diz que são muito numerosos os

direitos gozados legimamente, que os ilegimamente; mostra-nos, em outros termos, que, no maior número de

casos, os direitos gozados por uma pessoa o são legimamente. Por isso é ordinário que se goze um direito que nos

pertence, assim como também é extraordinário que se goze um direito que não nos pertence. A experiência nos

mostra que é maior o número das obrigações reconhecidas e cumpridas extrajudicialmente que as reconhecidas e

cumpridas judicialmente; em outros termos, no maior número de casos as obrigações são reconhecidas e cumpridas

sem ser preciso recorrer à Jusça. Por isso, o reconhecimento das obrigações sem debate judicial é ordinário e o

não-reconhecimento, extraordinário. Deriva daí que o autor que impugna um direito gozado pelo demandado, pede

 judicialmente o reconhecimento ou cumprimento de uma obrigação, não faz mais que afirmar um estado de coisas

contrário ao que está no curso ordinário, um estado extraordinário. Por isso, cabe-lhe a prova, pois a presunção de terrazão assiste ao demandado. Este ponto de vista me parece claro e determinado para entender e admir a máxima

romana: onus probandi incumbit actori” (A lógica das provas em matéria criminal. Campinas: Conan, 1995, pp.

148-149), isto é, o ônus da prova incumbe ao empregado.

O ordinário, o normal, se presume, que é trabalhar 8 horas diárias e 44 semanais. O extraordinário, o anormal, é

trabalhar além de 8 horas diárias e 44 semanais, deve ser provado pelo empregado.

Determina o parágrafo 2.º do argo 74 da CLT que “para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será

obrigatória a anotação de hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme

instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso”.

Em primeiro lugar, empregador domésco não tem estabelecimento, mas residência. Se o empregador domésco

tem menos de dez empregados, que é a regra, pois normalmente tem apenas um empregado, não tem obrigação

legal de possuir controle de ponto. Se as empresas que têm menos de dez empregados, não têm obrigação legal de

possuir controle de ponto, o mesmo se aplica em relação ao empregador domésco que ver menos de dez

empregados. A prova de horas extras não é, portanto, do empregador domésco, mas do empregado. Não se pode,

portanto, aplicar a Súmula 338, I, do TST para presumir verdadeira a jornada de trabalho alegada pelo empregado na

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Desembargador do TRT da 2ª Região.

Professor tular de Direito do Trabalho da

Faculdade de Direito da USP. Autor de

diversas obras publicadas pela editora Atlas.

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peção inicial.

O parágrafo 2.º do argo 74 da CLT dispõe sobre norma de fiscalização trabalhista, não estando incluído no capítulo

da CLT que trata do processo do trabalho, mais especificamente sobre prova, pois está inserido aquele comando legal

no capítulo que trata da “Duração do Trabalho”. Não trata, portanto, sobre ônus da prova.

Muitas vezes o empregado domésco não tem horário para trabalhar, tanto podendo trabalhar muito como trabalhar

pouco, dependendo da realização do serviço que fará. Outras vezes o empregador nem sequer está na residência,

dado o grau de confiança existente entre as partes, o empregado domésco desenvolve sua avidade como quer. É

comum as pessoas da casa saírem cedo e voltarem mais tarde e o empregado chega e sai a hora que quer. O

empregador não vê que horas a empregada domésca chega ou sai. Na minha casa ocorre muito isso.

O empregador domésco tem um grau maior de confiança na empregada domésca, pois ela trabalha dentro da

residência. Entretanto, não se pode dizer que ela exerce um cargo de confiança, mas apenas que há uma confiança

maior no trabalhador.

A confiança é inerente ao contrato de trabalho.

O parágrafo único do argo 7.º da Constuição faz referência a peculiaridades do trabalho domésco, que precisam

ser regulamentadas por lei. Peculiaridade é o próprio de cada um, parcularidade da situação. Há períodos em que o

empregado domésco está na casa, mas não está trabalhando. Pode estar descansando, etc. É comum a empregada

que dorme no emprego, depois do jantar, ver novela. Ocorre também depois de certo horário a empregada ficar no

seu quarto vendo televisão. há peculiaridade da jornada para babás, cuidadoras de idosos, que podem ou não

trabalhar durante a madruga, dependendo da necessidade. A cozinheira pode não trabalhar entre 14 e 18 horas. Tais

períodos não podem ser considerados como tempo à disposição do empregador e ser pagos como horas extras, pois

o empregado não está trabalhando ou à disposição do empregador (Marns, SP. Manual do trabalho domésco. 12ª

ed. SP: Atlas, 2013, p. 72/3).

As partes terão dificuldades em provar o trabalho extraordinário do domésco, pois o trabalho se dá no âmbito

residencial, no qual estão presentes normalmente apenas empregado e empregador. Porteiro de edicio pode provar

que hora o empregado domésco chega ou sai, mas não se o empregado estava efevamente trabalhando. Pessoas

que passam na rua ou trabalham no local podem mostrar que o empregado vai à residência, mas não podem dizer

qual o horário efevo em que o empregado trabalha.

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1 comentário Classificar por 

Lidiane Cação · Advogada em Autônomo

Concordo plenamente, pois este comportamento de dizer que tem direito e nada provar, se

aproveitando de uma dita hipossuficiência do trabalhador, que não cabe mais em nossa

realidade social, está transformando justiça do trabalho em um referendador de fraudes.

Curtir  · Responder  · 1 · 16 de setembro de 2014 13:42

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