Садржај

1. Увод...............................................................................................................22. Обезбеђење облигација................................................................................33. Капара ...........................................................................................................4

3.1 Капара као одустаница...........................................................................54. Одустаница....................................................................................................5

4.1 Однос одустанице и капаре...................................................................65. Пример комерцијалне продаје некретнина................................................76. Банкарска гаранција.....................................................................................87. Уговор са одустаницом – пример...............................................................98. Закључак ......................................................................................................109. Литература ...................................................................................................11

1

1. Увод

Уговор је сагласност изјављених воља две или више странака у циљу постизања одређених правних дејстава.

У обављању привредне делатности субјекти привредног права закључују уговоре робног промета. То су уговори који се склапају масовно у робном промету, а у циљу размене робе и чије закључивање и испуњење чини редован предмет делатности привредних субјеката. Субјекти привредног права су дужни да своја понашања заснивају на извесним принципима, утврђеним законима и другим прописима, а нарочито Законом о облигационим односима из 1978. године. Облигационо право је део имовинског (грађанског) права које садржи правила којима се регулише прелаз добара из имовине једног лица у имовину другог лица и пружање услуга једног лица другом лицу, чиме се увећава или одржава имовина, а све се то обавља уз извесну накнаду или бесплатно.Размена добара и услуга представља предмет облигационог права, и то по правилу, размена једнаких вредности. То је случај при закључивању уговора о: купопродаји, закупу, делу, доживотном издржавању итд. Реч облигација у павном смислу има различита значења. Она у ствари потиче од латинске речи obligatio, која у преводу значи обавеза. Облигација је синоним за облигациони однос и означава правни однос између два или више лица на основу којег је једно лице поверилац , а друго дужник.

Облигациони уговори представљају сагласност воље два или више лица, а имају за циљ да се постигне неко облигационо дејство. Врсте облигационих уговора су: једнострани и двострани обавезни уговори, теретни и доброчини уговори, комутативни и алеаторни уговори, главни и споредни, прости и сложени, општи и посебни, претходни и главни уговори, домаћи и међународни и забрањени уговори.

2

2. Обезбеђење облигација

Када причамо о имовини правног субјекта морамо рећи да она има двоструку функцију, а то је:

1) Гарантну – има могуће већи значај за повериоца, јер она представља најопштије средство његовог обезбеђења.

2) Прометну – је од подједнаке вредности како за повериоца тако и за дужника.

Најопштије средство обезбеђења значи да имовина предствавља неку врсту опште залоге хирограферних поверилаца на правима дужника, значи гаранцију да ће дужник своју обавезу испутити. 1 То значи да поверилац има право да уколико дужник не испуни своју обавезу поднесе тужбу суду који ће захтевати принудно остварење свог потраживања, а преко имовине дужника.

С обзиром на јако брз промет, подразумева се и могућност драматичне промене у имовини дужника у кратком року: од физичког или правног лица може преко ноћи постати презадужени дужник, могућност стечаја правниг лица, што значи да постоји опасност да и поред правноснажне судске одлуке у корист повериоца ипак не дође до намирења његовог потраживања услед инсолвентности дужника. Због свих тих потешкоћа често повериоцима је потребно још неко средство обезбеђења када су облигације веће вредности у питању.

Средства обезбеђења имају за циљ да успоставе права првенства и намирењу потраживања оних поверилаца у чију су корист уговорена. То право првенства се углавном односи на имовину дужника као целину или, пак на одређени део те имовине.

Средства обезбеђења можемо поделити на:

Стварна средства у које спадају: хипотека, залога, капара и кауција.

Лична средства у које спадају: уговорна казна, јемство, одустаница и солидарност дужника.

1 В. Стојановић-Антић, наведено дело, стр. 407.

3

3. Капара

Може се поставити питање ште ће овде капара и зашто причати о њој када је она једна од стварних средствава обезвбеђења облигација. Сваки добар правник а и свака друга индивидуа која жели да се бави изучавањем облигационог права мора знати да капара и одустаница имају посебан однос.

Капара је институт уговорног права који познају сви правни системи савременог света. Капара се појављује већ у најранијим кодификацијама и одржала се као институт уговорног права све до данас.

Међутим, без обзира што је реч о институту који дуго постоји и који је добро правно регулисан, постоје одређени проблеми приликом примене капаре. У пракси, стране у неком уговорном односу често користе капару, а да при том не познају њену сврху и правну природу. Капара је заједно са залогом и кауцијом, реално средство обезбеђења уговора. Капара је знак да је уговор закључен и обезбеђење да ће уговор бити извршен. Једна од најчешћих и највећих грешака је схватање капаре као средства обезбеђења да ће уговор бити закључен. Тиме странке мењају правну природу капаре и оно што оне именују као капару није капара, јер такво давање не може да буде обезбеђење да ће један уговор бити закључен. Не могу странке да одреде правну природу једног давања. Његова правна природа зависи од околности под којима се даје, шта представља и како закон такво давање посматра. Најчешће се капара користи код уговора о продаји и клаузула о капари може да буде део тог уговора или посебан уговор. С обзиром да капара служи обезбеђењу извршења обавезе, уговор о капари је споредни уговор у односу на уговор чијем обезбеђењу извршења служи и који је главни и самосталан. То значи да је уговор о капари, акцесорни уговор. Из акцесорности уговора о капари произлази и правно дејство наведеног уговора, које наступа само ако је пуноважан главни уговор.

Овде долазимо до још једног проблема, а то је моменат давања капаре. Јасно је да се капара даје унапред и то у моменту закључења уговора. 2 Странке често закључују уговоре који немају све битне елементе, па и сама капара остаје без дејства. Нпр. код уговора о купопродаји непокретности захтева се посебна форма, а то је писмена форма и овера уговора.

Капара има дејство само уколико се даје у моменту овере уговора. Када законодавац каже да је капара знак да је уговор закључен, онда то значи да се капара даје у моменту када су испуњени сви услови за закључење тог уговора3. Теоретски, уговор о капари се може закључити и након закључења главног уговора, све до извршења уговорних обавеза, али никако пре закључења главног уговора. И само тада, када је капара дата у моменту закључења уговора и уколико неко повреди уговорне обавезе, може да се активира капара у смислу да онај који је крив за неизвршење уговора треба да врати двоструку капару или да је задржи, зависно од тога ко је крив за неизвршење уговора. 3 Уколико нису испуњени ови услови, овакво давање није капара, већ само неко авансно давање

2 ЗОО, чл. 793 ЗОО , чл. 80

4

које претходи закључењу уговора и које ће се вратити зато што уговор није закључен.

У пракси треба бити обазрив и код предмета капаре. Према важећим прописима то може бити само новац или извесна количина замењивих ствари. 4

Због проблема који могу настати, странке не могу да дају као капару индивидуално одређене ствари. Практичне потешкоће би постојале приликом враћања капаре, јер би враћање удвојене капаре било немогуће с обзиром на природу индивидуално одређене ствари. Такође, вредност предмета капаре не сме да буде несразмерно висока у односу на главну уговорну обавезу.

3.1 Капара као одустаница

Уколико је уз капару договорено право да се одустане од уговора, онда се капара сматра као одустаница (пишманлук), тако да свака страна може одустати од уговора. Ако одустане од уговора страна која је дала капару губи је, а уколико је одустала страна која је примила капару, она је враћа удвојену.

4. Одустаница

Под одустаницом се сматра извесна сума новца или нека друга вредност коју једна уговорна страна из уговора у привреди даје другој уговорној страни, или обећава другој страни, за случај да она одустане од уговора. Тако давалац одустанице има могућност, да одустане од уговора, а уз плаћање одустанице, или да изврши све предвиђене уговором обавезе и да захтева да му друга уговорна страна врати плаћену одустаницу (у случају да је исту претходно платио).

Одустаница је именован акцесорни уговор. Кауза одустанице непосредно зависи од каузе основног, главног уговора и она му даје смисао, тј. одсуство каузе или недопуштена кауза основног уговора у потпуности обесмишљава одустаницу. Судбина одустанице зависи правне судбине главног уговора, нпр. ништавост главног уговора, повлачи и ништавост одустанице.

У науци се некада одустаница не сматра средством обезбеђења, већ средством слабљења уговора. 5 Ако се пође од једног од основних начела уговорног права pacta sunt servanda, онда је став да је то средство слабљења уговора барем делимично тачно. Одустаница ипак посредно учвршћује извршење уговорних обавеза, јер страна која одустане треба да се одрекне дела своје имовине без икакве противнакнаде, што она свакако неће учинити без озбиљног интереса за то, а друга страна ће се основано обогатити.

Страна у чију корист уговорена одустаница тј. страна која има право на одустанак од уговора, ако жели да искористи то своје право, мора приликом давања изјаве о одустајању од уговора да истовремено испуни чинидбу која је

4 ЗОО, чл. 795 В. Милошевић, Љ, наведено дело, стр, 90

5

предмет одустанице нпр. да преда одређени износ новца и када то учини, друга страна више нема право да захтева извршење уговора.

Право на одустанак од уговора престаје кад страна у чију корист уговорена одустаница отпочне са испуњавањем своје уговорне обавезе или када прими испуњење обавезе друге уговорне стране. 6

У случају, да уговорне стране нису одредиле никакав рок у погледу одустајања од уговора, важе правила: а) овлашћена страна може да одустане од уговора који је предвиђен за извршење обавезе а најкасније до оног момента док друга уговорна страна није почела са извршавањем своје обавезе; б) овлашћена страна не може одустајати од уговора, када је већ почела сама са испуњавањем уговорне обавезе и в) када се предмет уговора односи на робу која се производи серијски или на робу која је индивидуално одређена, овлашћена страна на може да одустане од уговора само док друга уговорна страна не почне са припремама за производњу таквих ствари.

Када причамо о року за њега важи да ако је уговором одређен рок до кога се може искористити одустаница, истеком тог рока право на одустанак се гаси. Али, ако рок није одређен, страна у чију корист је уговорена одустаница може то право да искористи док не падне у доцњу, односно све дон не протекне рок одређен за испуњење уговорене престације.

4.1 Однос одустанице и капаре

Код капаре, као и код одустанице, може се дати извесна количина новца или других замењивих ствари, с тим што се капара, да би уговор о капари уопште настао даје одмах, док се одустаница даје истовремено са изјавом да се одустаје од уговора. Ако се одустаница да унапред, то је капара која се по закону сматра одустаницом.

Разлика имеђу капаре и одустанице, даље, није у предмету већ у каузи споразума: капара се даје као знак да је уговор закључен и страна која је дала капару не мође одустати од уговора тако што ће препустити капару другој страни, нити друга страна може одустати тако што ће предати удвојену капару. Међутим, је уз капару уговорено право да се одустане од уговора, онда се капара ex lege сматра одустаницом. У таквом случају, када се капара сматра одустаницом, свака страна која је дала капару, она је губи, а ако одустане страна која је капару примила, она је враћа удвостручено. 7

6 В. ст. 2, 3, 5, члана 82. ЗОО.7 В. члан 83. ЗОО.

6

5. Пример комерцијалне продаје некретнина

Београд -- Комерцијална банка понудила је на продају модерну зграду на Дедињу, познатију као Специјална болница "Галатхеа", по минималној цени од 3,4 милиона евра.

Зграда се налази у Улици Михаила Аврамовића, на земљишту површине 11,14 ари, а у књигама се води као породична стамбена зграда са пет станова, укупне површине 601 квадратни метар, и гаражом у сутерену, наведено је у огласу у листу "Политика". 8

На продају је понуђена и породична стамбена зграда у Улици Баје Пивљанина, познатија као Поликлиника "Галатхеа", по минималној цени од 1.222.000 евра.

Понуде са потребним подацима потребно је доставити на адресу "Комерцијалне банке" до 10. маја у 14 сати.

Понуђачи су дужни да за непокретност, за коју дају понуду, уплате капару, као одустаницу, у износу од 100.000 евра за прву непокретност, а 50.000 евра за другу. Уз капару се уговара и право да се одустане од уговора, када се капара сматра као одустаница.

Остатак цене уплаћје се после потписивања и овере предуговора о купопродаји, а крајњи датум за уплату купопродајне цене је 6. јун.

8 http://www.politika.rs/

7

6. Банкарска гаранција

Банкарска гаранција настаје на основу уговора о издавању банкарске гаранције између банке и дужника (налогодавца) којим се банка обавезује да ће примаоцу гаранције (повериоцу, кориснику) измирити обавезу ако је дужник не испуни о доспелости и под условима наведеним у уговору, а дужник се обавезује да ће за то платити банци накнаду (провизију). Банкарска гаранција може бити:

Акцесорна - Издаје се у писменој форми. Банка може као и јемац да истиче кориснику (повериоцу) све приговоре који произлазе из уговора између корисника и налогодавца (дужника) и приговоре који произлазе из односа између банке и корисника; не може да истиче само личне приговоре које налогодавац може да истакне према кориснику.

Самостална - (гаранција “без приговора”, “на први позив”) - банка не може да истиче према повериоцу приговоре које налогодавац може да истакне из уговора закљученог између њега и повериоца. После испуњења налогодавац је дужан да плати банци сваки износ који је она исплатила повериоцу. Корисник гаранције дужан је да исплати налогодавцу износ примљен по основу гаранције на који иначе не би имао право због оправданих приговора налогодавца.

Разлике између акцесорне банкарске гаранције и јемства:

1) Банка испуњава обавезу из гаранције увек у новцу, без обзира да ли је гаранција дата за испуњење новчане или неновчане обавезе;

2) Обавеза банке је по правилу мања од обавезе дужника из главног уговора;

3) Исплатом износа банка не суброгира у права корисника, као што јемац суброгира у права повериоца;

4) Банка нема на основу ЗОО права која јемац има према дужнику после испуњења;

5) она има права која произлазе из уговора који закључила са налогодавцем на основу кога је издата банкарска гаранција.

8

7. Уговор са одустаницом – пример

КУПОПРОДАЈНИ УГОВОР број _________

Закључен 10. марта 1996. године, у Београду, између:

Предузећа "Лозар", Земун, М. Тита 11, у даљем тексту: Продавац,и Предузећа "Промет", Београд, Радничка 11, у даљем тексту: Купац

Члан 1.

Продавац и Купац су се споразумно договорили да се између њих изврши промет робе у вредности од __________ динара, а по Спецификацији која чини саставни део овог Уговора.

Члан 2.

Продавац се обавезује да робу из члана 1. овог Уговора испоручује сукцесивно, сваких десет дана, почев од 1. априла 1996. године.

Члан 3.

Купац се обавезује да вредност робе из члана 1. овог Уговора исплаћује сукцесивно, у складу са испорукама из члана 2. Уговора, а на основу обрачуна Продавца. Плаћање се врши у року од 5 дана од дана пријема обрачуна - фактуре (рачуна).

Ако купац у року из става 1. овог члана не измири своју обавезу, Продавац има право на затезну камату по прописаној стопи.

Члан 4.

Место испоруке је складиште Продавца, Земун, ул. ____________________ бр. ______

Члан 5.

Свака уговорна страна може одустати од извршења овог Уговора ако другој страни плати одустаницу у износу од 5% од вредности из члана 1. овог Уговора.

Странке могу одустати од извршења Уговора у року од 20 дана од дана закључења уговора.

9

8. Закључак

Све до сада што је представљено у раду се односи како на одустаницу тако и на неке друге аспекте облигационог права без којег како одустаница тако ни други појмови и уговорни аспекти не би могли боље да се схвате.

С обзиром да је ЗОО донет још давне 1978 и да од тада није претрпео неке крупне измене, сматрам да на основу свега до сада изложеног треба доћи до одређене реформе унутар овог закона. Сваки закон би морао с времена на време бити реформисан јер само тим начином рада и приступа одређеној материји може ићи у корак са временом. Свесни смо у колико напредном времену живимо и колико брзо се скоро сваки сегмент нашег живота брзо мења. Зато и закони морају бити спремни да у сваком тренутку могу одговорити одређеном задатку.

Како капара тако и одустаница су јако битне за склапање уговора јер се уговорне стране захваљујући њима могу лако договорити о одређеним стварима и на кој начин ће одређена страна остати без новца или морати да врати удвостручену суму при не извршењу одређеног договора одн. престације.

10

Литература

1. Антић Оливер, Облигационо право, Правни факултет, Београд, 2011

2. Закон о облигационим односима, Сл. Лист СФРЈ", бр. 29/78, 39/85, 57/89 и "Сл. Лист СРЈ" 31/93

3. http://www.ugovori.rs

4. http://www.paragraf.rs

5. www.podaci.net

6. http://scindeks.ceon.rs/article.aspx?query

7. www.apeiron-uni.eu

8. www.ipf.rs

9. Илија Антић, Привредно Право, Београд, 2008

11