Nuovi strumenti di contrasto alle mafie: La tracciabilità dei flussi finanziari

XXII Corso

Giuseppe Failla

Bressanone (Bz) 24 - 27 maggio 2011

Tracciabilità dei pagamenti tra enti pubblici ed operatori

privati

Giuseppe Failla

Roma 3 maggio 2011

Il quadro normativo

Quadro normativo e prassi

3

L. 13 agosto 2010 n. 136: piano straordinario antimafia (entrato in vigore il 7settembre)

Circolare interpretativa del 9 settembre 2010 del Capo di gabinetto delMinistero dell’Interno

D.L. 12 novembre 2010 n. 187: disposizioni interpretative ed attuative

Determinazione n. 8 del 18 Novembre 2010 - Prime indicazioni sullatracciabilità finanziaria ex art. 3, legge 13 agosto 2010, n. 136, comemodificato dal d.l. 12 novembre 2010, n. 187

Legge 17 dicembre 2010, n. 217

Determinazione n. 10 del 22 Dicembre 2010 - Ulteriori indicazioni sullatracciabilità dei flussi finanziari

Art. 3 legge 136/2010 come modificato

4

ARTICOLO 3 PRIMA VERSIONE

IN VIGORE DAL 7 SETTEMBRE 2010 (ENTRATAIN VIGORE LEGGE 136) AL 12 NOVEMBRE 2010(pubblicazione D.L. n. 187/2010 in G.U.)

ARTICOLO 3 SECONDA VERSIONE

IN VIGORE DAL 13 NOVEMBRE 2010 (art. 11D.L. n. 187/2010: GIORNO SUCCESSIVO ALLAPUBBLICAZIONE IN GU AVVENUTA IL 12NOVEMBRE 2010) AL 19 DICEMBRE 2010(ENTRATA IN VIGORE DELLA LEGGE N.187/2010 DI CONVERSIONE CON MODIFICHE)

ARTICOLO 3 TERZA VERSIONE

IN VIGORE DAL 19 DICEMBRE 2010 (ENTRATAIN VIGORE DELLA LEGGE N. 187/2010 DICONVERSIONE CON MODIFICHE)

Comma 1 Per assicurare la tracciabilità dei flussi finanziari finalizzata a prevenire infiltrazioni criminali, gli appaltatori, isubappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese nonché i concessionari di finanziamenti pubblici anche europeia qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici devono utilizzare uno o più conti correnti bancari opostali, accesi presso banche o presso la società Poste italiane Spa, dedicati, anche non in via esclusiva, fermorestando quanto previsto dal comma 5, alle commesse pubbliche. Tutti i movimenti finanziari relativi ai lavori, ai servizi ealle forniture pubblici nonché alla gestione dei finanziamenti di cui al primo periodo devono essere registrati sui conticorrenti dedicati e, salvo quanto previsto al comma 3, devono essere effettuati esclusivamente tramite lo strumento delbonifico bancario o postale. bonifico bancario o postale, ovvero con altri strumenti di incasso o di pagamentoidonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni.

Comma 2abrogato

2. I pagamenti destinati a dipendenti, consulenti e fornitori di beni e servizi rientranti tra le spese generali nonché quelli destinatiall’acquisto di immobilizzazioni tecniche devono essere eseguiti tramite conto corrente dedicato di cui al comma 1, per il totaledovuto, anche se non riferibile in via esclusiva alla realizzazione degli interventi di cui al medesimo comma 1.

Comma 2 I pagamenti destinati a dipendenti, consulenti e fornitori di beni e servizi rientranti tra le spese generali nonchéquelli destinati alla provvista di immobilizzazioni tecniche sono eseguiti tramite conto corrente dedicato di cuial comma 1, anche con strumenti diversi dal bonifico bancario o postale purché idonei a garantire la pienatracciabilità delle operazioni per l'intero importo dovuto, anche se questo non è riferibile in via esclusiva allarealizzazione degli interventi di cui al medesimo comma 1.

Art. 3 legge 136/2010 come modificato

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Comma 3 I pagamenti in favore di enti previdenziali, assicurativi e istituzionali, nonché quelli in favore di gestori e fornitori dipubblici servizi, ovvero quelli riguardanti tributi, possono essere eseguiti anche con strumenti diversi dal bonificobancario o postale, fermo restando l’obbligo di documentazione della spesa. Per le spese giornaliere, di importo inferioreo uguale a 500 euro 1.500 euro, relative agli interventi di cui al comma 1, possono essere utilizzati sistemi diversi dalbonifico bancario o postale, fermi restando il divieto di impiego del contante e l’obbligo di documentazione della spesa.L’eventuale costituzione di un fondo cassa cui attingere per spese giornaliere, salvo obbligo di rendicontazione,deve essere effettuata tramite bonifico bancario o postale o altro strumento di pagamento idoneo a consentirela tracciabilità delle operazioni, in favore di uno o più dipendenti.

Comma 4 Ove per il pagamento di spese estranee ai lavori, ai servizi e alle forniture di cui al comma 1 sia necessario il ricorso asomme provenienti da conti correnti dedicati di cui al medesimo comma 1, questi ultimi possono esseresuccessivamente reintegrati mediante bonifico bancario o postale. bonifico bancario o postale, ovvero con altristrumenti di incasso o di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni.

Comma 5abrogato

Ai fini della tracciabilità dei flussi finanziari, il bonifico bancario o postale deve riportare, in relazione a ciascunatransazione posta in essere dai soggetti di cui al comma 1, il codice unico di progetto (CUP) relativo all’investimentopubblico sottostante. Il CUP, ove non noto, deve essere richiesto alla stazione appaltante.

Comma 5 Ai fini della tracciabilità dei flussi finanziari, gli strumenti di pagamento devono riportare, in relazione aciascuna transazione posta in essere dalla stazione appaltante e dagli altri soggetti di cui al comma 1, il codiceidentificativo di gara (CIG), attribuito dall'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e fornituresu richiesta della stazione appaltante e, ove obbligatorio ai sensi dell'articolo 11 della legge 16 gennaio 2003, n.3, il codice unico di progetto (CUP). In regime transitorio, sino all’adeguamento dei sistemi telematici dellebanche e della società Poste italiane Spa, il CUP può essere inserito nello spazio destinato alla trascrizionedella motivazione del pagamento.

Art. 3 legge 136/2010 come modificato

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Comma6

La stazione appaltante richiede il CUP alla struttura di supporto CUP, operativa presso il Dipartimento per laprogrammazione e il coordinamento della politica economica della Presidenza del Consiglio dei ministri.

Comma7

7. I soggetti economici di cui al comma 1 comunicano alla stazione appaltante gli estremi identificativi dei conti correntidedicati di cui al medesimo comma 1 entro sette giorni dalla loro accensione, nonché, nello stesso termine, le generalitàe il codice fiscale delle persone delegate ad operare su di essi.

Comma7 bis

I soggetti di cui al comma 1 comunicano alla stazione appaltante o all'amministrazione concedente gli estremiidentificativi dei conti correnti dedicati di cui al medesimo comma 1 entro sette giorni dalla loro accensione o,nel caso di conti correnti già esistenti, dalla loro prima utilizzazione in operazioni finanziarie relative ad unacommessa pubblica, nonché, nello stesso termine, le generalità e il codice fiscale delle persone delegate adoperare su di essi. Gli stessi soggetti provvedono, altresì, a comunicare ogni modifica relativa ai dati trasmessi.

Comma 8

abrogato

8. La stazione appaltante, nei contratti sottoscritti con gli appaltatori relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture di cui alcomma 1, inserisce, a pena di nullità assoluta, un’apposita clausola con la quale essi assumono gli obblighi ditracciabilità dei flussi finanziari di cui alla presente legge. Il contratto deve essere munito, altresì, della clausola risolutivaespressa da attivarsi in tutti i casi in cui le transazioni sono state eseguite senza avvalersi di banche o della societàPoste italiane Spa. L’appaltatore, il subappaltatore o il subcontraente che ha notizia dell’inadempimento della propriacontroparte agli obblighi di tracciabilità finanziaria di cui al presente articolo procede all’immediata risoluzione delrapporto contrattuale, informandone contestualmente la stazione appaltante e la prefettura-ufficio territoriale del Governoterritorialmente competente.

Art. 3 legge 136/2010 come modificato

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Comma8

La stazione appaltante, nei contratti sottoscritti con gli appaltatori relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture dicui al comma 1, inserisce, a pena di nullità assoluta, un'apposita clausola con la quale essi assumono gliobblighi di tracciabilità dei flussi finanziari di cui alla presente legge. L'appaltatore, il subappaltatore o ilsubcontraente che ha notizia dell'inadempimento della propria controparte agli obblighi di tracciabilitàfinanziaria di cui al presente articolo ne dà immediata comunicazione alla stazione appaltante e alla prefettura-ufficio territoriale del Governo della provincia ove ha sede la stazione appaltante o l'amministrazioneconcedente.

Comma9

La stazione appaltante verifica che nei contratti sottoscritti con i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle impresea qualsiasi titolo interessate ai lavori, ai servizi e alle forniture di cui al comma 1 sia inserita, a pena di nullità assoluta,un’apposita clausola con la quale ciascuno di essi assume gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari di cui allapresente legge.

Comma9 bis

Il mancato utilizzo del bonifico bancario o postale ovvero degli altri strumenti idonei a consentire la pienatracciabilità delle operazioni determina la risoluzione di diritto costituisce causa di risoluzione del contratto.

Art. 3 legge 136/2010 come modificato

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Co. 1 L'articolo 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136, si interpreta nel senso che le disposizioni ivi contenute si applicanoai contratti indicati nello stesso articolo 3 sottoscritti successivamente alla data di entrata in vigore della legge e aicontratti di subappalto e ai subcontratti da essi derivanti.

Co. 2 I contratti stipulati precedentemente alla data di entrata in vigore della legge 13 agosto 2010, n. 136, ed i contratti disubappalto e i subcontratti da essi derivanti sono adeguati alle disposizioni di cui all'articolo 3 della medesimalegge n. 136 del 2010, come modificato dal comma 1, lettera a), dell’ articolo 7 del presente decreto, entrocentottanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto. Ai sensidell’articolo 1374 del codice civile, tali contratti si intendono automaticamente integrati con le clausole ditracciabilità previste dai commi 8 e 9 del citato articolo 3 della legge n. 136 del 2010, e successive modificazioni.

Co. 3 L'espressione: «filiera delle imprese» di cui ai commi 1 e 9 dell'articolo 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136, siintende riferita ai subappalti come definiti dall'articolo 118, comma 11, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163,nonché ai subcontratti stipulati per l'esecuzione, anche non esclusiva, del contratto.

Co. 4 L'espressione: «anche in via non esclusiva» di cui al comma 1 dell'articolo 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136, siinterpreta nel senso che ogni operazione finanziaria relativa a commesse pubbliche deve essere realizzata tramiteuno o più conti correnti bancari o postali, utilizzati anche promiscuamente per più commesse, purché per ciascunacommessa sia effettuata la comunicazione di cui al comma 7 del medesimo articolo 3 circa il conto o i contiutilizzati, e nel senso che sui medesimi conti possono essere effettuati movimenti finanziari anche estranei allecommesse pubbliche comunicate.

Co.5 L'espressione: «eseguiti anche con strumenti diversi» di cui al comma 3, primo periodo, dell'articolo 3 della legge13 agosto 2010, n. 136, e l'espressione: «possono essere utilizzati sistemi diversi» di cui al comma 3, secondoperiodo, dello stesso articolo 3, si interpretano nel senso che è consentita l'adozione di strumenti di pagamentodifferenti dal bonifico bancario o postale, purché siano idonei ad assicurare la piena tracciabilità della transazionefinanziaria.

Art. 6 D.L. 12-11-2010 n. 187 (come convertito)

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Dubbi interpretativi

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Regime transitorio

Ambito soggettivo ed oggettivo di applicazione

Strumenti di pagamento equivalenti

Pagamenti ex commi 2 e 3, art. 3

Richiesta ed indicazione del codice identificativo di gara

Comunicazioni

Determinazione n. 8 del 18 novembre 2010 adottataall’esito di un vasto processo di consultazione

Dubbi interpretativi

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Nuove disposizioni sul regime transitorio

Ambito di applicazione con particolare riguardo ai contratti esclusi

Utilizzo del fondo economale

Raggruppamenti temporanei , cauzioni, incarichi di collaborazione

Servizi assicurativi ed indennizzi

Richiesta ed indicazione del CIG e comunicazioni

Determinazione n. 10 del 22 dicembre 2010

Cash pooling e movimenti finanziari ex commi 2 e 3 dell’articolo 3

Il regime transitorio

Originaria mancanza di norme transitorie; la nuova disciplina si sarebbe dovuta applicare anche ai contrattipendenti alla data del 7 settembre 2010?

Circolare del Ministero dell’Interno: si applica solo ai contratti sottoscritti successivamente al 7 settembre2010

Posizione espressa dall’Autorità all’indomani dell’entrata in vigore (norma di ordine pubblico)

D.L. n. 187/2010, art. 6, comma 2: la nuova disciplina si applica ai contratti sottoscritti successivamente al 7settembre 2010 e ai relativi contratti di subappalto e ai subcontratti e ai contratti in corso alla scadenza delperiodo transitorio (originariamente 7 marzo 2011)

Modifiche al D.L. n. 187 da parte della Legge 17 dicembre 2010 n. 217: “I contratti stipulatiprecedentemente alla data di entrata in vigore della legge 13 agosto 2010, n.136 ed i contratti disubappalto e i subcontratti da essi derivanti sono adeguati alle disposizioni di cui all'articolo 3 dellamedesima legge n. 136 del 2010, come modificato dal comma 1, lett. a), dell’art.7 del presentedecreto entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione delpresente decreto”.

Contratti sottoscritti prima del 7.9.2010

Regime transitorio

13

CONTRATTI E SUB-CONTRATTI

SOTTOSCRITTI DOPO IL 7.9.2010

Regime transitorio

14

APPLICAZIONE IMMEDIATA ED INTEGRALE: icontratti devono recare sin dalla sottoscrizionele clausole di tracciabilità

CONTRATTI E SUB-CONTRATTI

SOTTOSCRITTI PRIMA DEL 7.9.2010

Le norme non si applicano,ferma restando la possibilità diadeguamento VOLONTARIO

CESSAZIONE EFFETTI

Prima della fine del periodo transitorio

Le norme si applicano, conintegrazione automatica exarticolo 6, comma 2, del D.L.187 come modificato

Dopo la fine del periodo transitorio

La legge di conversione ha ampliato il periodo transitorio spostando il termine di 180 giorni dalla data di entrata invigore della legge 136 a quello della data di entrata in vigore della legge di conversione stessa

Ai sensi dell’art.1374 del codice civile, tali contratti si intendono automaticamente integrati con le clausole ditracciabilità previste dai commi 8 e 9 del articolo 3 della legge n.136 del 2010 e successive modificazioni (non vi èpiù necessità di integrazione espressa)

L’ambito di applicazionesoggettivo

Ambito soggettivo – lato "pubblico"

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AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI (amministrazioni statali, enti pubblici territoriali, altri enti pubblici non economici, organismi di diritto pubblico, associazioni, unioni e consorzi comunque denominati costituiti da detti soggetti)

ENTI AGGIUDICATORI(amministrazioni aggiudicatrici, imprese pubbliche, altri soggetti che operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente secondo le norme vigenti)

ALTRI SOGGETTI AGGIUDICATORI(soggetti privati tenuti all’osservanza del Codice)

Escluso trasferimento di fondi da parte delle amministrazioni dello Stato in favore di soggetti pubblici (anche in formasocietaria) per la copertura di costi relativi all’attività espletate in funzione del ruolo istituzionale da essi ricoperto ex lege

Inclusi i flussi finanziari relativi ai contratti stipulati dalle imprese pubbliche nell’ambito dei settori “speciali” individuati dalladirettiva 2004/17/CE e dal Codice, parte III, mentre sono esclusi i contratti di diritto privato stipulati dalle imprese pubblicheal di fuori di tali attività e i contratti riferiti ad attività sottratte successivamente, in base ad una decisione della Commissioneeuropea, al campo di applicazione della direttiva 2004/17/CE e del Codice in quanto “direttamente esposti alla concorrenza”(articolo 30 della direttiva 2004/17/CE e articolo 219 del Codice dei contratti).

Inclusi i flussi finanziari relativi a contratti di appalto affidati direttamente da un ente aggiudicatore o da un concessionario dilavori pubblici ad imprese collegate, ai sensi, rispettivamente, degli articoli 218 e 149 del Codice dei contratti.

ESEMPLIFICAZIONI

Ambito soggettivo – lato "privato"

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Difficoltà interpretative connesse all’indeterminatezza della nozione di filiera

Determina 8/2010: subappalti e subcontratti stipulati per l’esecuzione, anche non esclusiva, delcontratto: in pratica, tutti i soggetti comunque coinvolti nella esecuzione della prestazioneprincipale (d.p.r. 2 agosto 2010 n. 150, regolamento in materia di informazioni antimafia: tutticoloro che intervengono a qualunque titolo nel ciclo di realizzazione dell’opera, anche con noli eprestazioni di servizi, anche di natura intellettuale)

Il primo “prenditore” deve essere un appaltatore o un concessionario (tralasciando il profilo deifinanziamenti pubblici)

Gli altri soggetti della filiera devono essere legati da un rapporto contrattuale con il “primo”prenditore” finalizzati all’esecuzione diretta o indiretta del contratto

FILIERA

Ambito soggettivo – lato "privato"

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Esclusi i risarcimenti eventualmente corrisposti dalleimprese assicuratrici appaltatrici ai soggetti danneggiatidalle stazioni appaltanti assicurate che sono terzi estraneial rapporto contrattuale tra appaltante ed appaltatore e nonpossono essere equiparati agli appaltatori, subappaltatori esubcontraenti della filiera delle imprese a qualsiasi titolointeressati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici.

Esclusi le indennità, gli indennizzi ed i risarcimenti deidanni corrisposti a seguito di procedure espropriative,poste in essere da stazioni appaltanti o da entiaggiudicatori, sempre a motivo dell’assenza del requisitosoggettivo

ESEMPLIFICAZIONI

Inclusi i flussi finanziari nei raggruppamenti temporanei diimprese (articolo 3, comma 20, e art. 37 C.A.)

Inclusi i flussi finanziari nei consorzi ordinari di concorrenti(articolo 34, comma 1, lett. e C.A.)

Inclusi i flussi finanziari nell’ambito delle società tra iimprese riunite a valle dell’aggiudicazione ex articolo 96del d.P.R.21 dicembre 1999, n. 554 (articolo 93 d.P.R. 5ottobre 2010, n. 207).

Noli a caldo e a freddo, forniture di ferro, di calcestruzzo edi inerti, trasporti, scavo e movimento terra, smaltimentorifiuti, espropri, guardiania, progettazione, mensa dicantiere e pulizie di cantiere ecc.

Nel settore dei servizi di ingegneria e architettura ,inclusi i professionisti e gli studi professionali, quindi siapersone fisiche che giuridiche

ESCLUSI INCLUSI

L’ambito di applicazioneoggettivo

Ambito di applicazione: la ratio della normativa

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Prevenire infiltrazioni malavitose e contrastare le imprese che, per la loro contiguitàcon la criminalità organizzata, operano in modo irregolare ed anticoncorrenziale. Da ciò discende la necessità di individuare un criterio uniforme di interpretazione

della normativa evitando di escludere ipotesi rilevanti

RATIO DELLA NORMATIVA

Art. 1655 c.c.

Art. 3C.A.

NOZIONE DI APPALTO

Deve trattarsi di contratto d'appalto pubblico tra operatore economico e committente pubblico,indipendentemente dall'esperimento o meno di una gara per l'affidamento dell’opera o del servizio esenza deroghe per gli appalti di modico valore.

Da ciò consegue che la tracciabilità si applica anche ai concessionari di lavori pubblici e di servizi

Ambito oggettivo

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Contratti di appalti di lavori, servizi e forniture

Concessioni di lavori e servizi

Contratti di partenariato pubblico-privato (incluso il leasing immobiliare)

Subappalti e subforniture

Contratti in economia (ad eccezione dell’amministrazione diretta)

AMBITO OGGETTIVO

“ (…) gli appaltatori, i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese nonché i concessionari difinanziamenti pubblici anche europei a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblicidevono (…)”

Le fattispecie

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CONTRATTI DI APPALTO

CONCESSIONI DILAVORI

“Contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una stazione appaltante o un enteaggiudicatore e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l'esecuzione di lavori, lafornitura di prodotti, la prestazione di servizi come definiti dal presente codice”

ART. 3, CO. 6

“Contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta, aventi ad oggetto, in conformità alpresente codice, l'esecuzione, ovvero la progettazione esecutiva e l'esecuzione, ovvero laprogettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori pubblici o dipubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la lorogestione funzionale ed economica, che presentano le stesse caratteristiche di un appaltopubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamentenel diritto di gestire l'opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformità alpresente codice”

ART. 3, CO. 11

CONCESSIONI DISERVIZI

“Contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, adeccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente neldiritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformitàall'articolo 30 ”

ART. 3, CO. 12

Le fattispecie

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CONTRATTI DI PPP

“Contratti aventi per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, lagestione o la manutenzione di un’opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura diun servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati,anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delleprescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti” Rientrano, a titolo esemplificativo, tra icontratti di partenariato pubblico privato la concessione di lavori, la concessione di servizi,la locazione finanziaria, l’affidamento di lavori mediante finanza di progetto, le societàmiste. Possono rientrare altresì tra le operazioni di partenariato pubblico privatol’affidamento a contraente generale ove il corrispettivo per la realizzazione dell’opera sia intutto o in parte posticipato e collegato alla disponibilità dell’opera per il committente o perutenti terzi. Fatti salvi gli obblighi di comunicazione previsti dall’articolo 44, comma 1-bis deldecreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, convertito, con modificazioni, dalla legge 28febbraio 2008, n. 31, alle operazioni di partenariato pubblico privato si applicano i contenutidelle decisioni Eurostat”

ART. 3, CO. 15

ter

COTTIMO FIDUCIARIO

“Il cottimo fiduciario è una procedura negoziata in cui le acquisizioni avvengono medianteaffidamento a terzi ”

ART. 125, CO. 4

Le fattispecie

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SUBAPPALTI““Ai fini del presente articolo è considerato subappalto qualsiasi contratto avente adoggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali leforniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 percento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualoral'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per centodell'importo del contratto da affidare. Il subappaltatore non può subappaltare a sua volta leprestazioni salvo che per la fornitura con posa in opera di impianti e di strutture speciali daindividuare con il regolamento; in tali casi il fornitore o subappaltatore, per la posa in operao il montaggio, può avvalersi di imprese di propria fiducia per le quali non sussista alcunodei divieti di cui al comma 2, numero 4). E' fatto obbligo all'affidatario di comunicare allastazione appaltante, per tutti i sub-contratti stipulati per l'esecuzione dell'appalto, il nomedel sub-contraente, l'importo del contratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati”.

ART. 118, CO. 11

SUBCONTRATTI lnsieme più ampio dei contratti derivati dall’appalto, ancorché non qualificabili comesubappalti, riconducibili all’articolo 118, comma 11, ultima parte, del Codice (nel quale iltermine subcontratto viene usato come contratto derivato, non qualificabile comesubappalto, bensì soggetto a comunicazione nei confronti del committente).

Mancadefinizione normativa

Le fattispecie

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SUBCONTRATTI

Art. 1, d.P.R. 2 agosto 2010, n.150 (Regolamento in materia di rilascio delle informazioni antimafia a seguito di accesso neicantieri): le imprese interessate all’esecuzione dei lavori pubblici sono “tutti i soggetti che intervengono a qualunque titolonel ciclo di realizzazione dell’opera, anche con noli e forniture di beni e prestazioni di servizi, ivi compresi quelli dinatura intellettuale, qualunque sia l’importo dei relativi contratti o dei subcontratti”.

Ciò risulta anche coerente con la finalità di interesse pubblico che impone all’appaltatore l’obbligo di comunicare alla stazioneappaltante il nominativo del subcontraente, l’importo del contratto e l’oggetto del lavoro per i subcontratti stipulati perl’esecuzione del contratto, a prescindere dalla loro riconducibilità alla definizione di subappalto ai sensi dell’articolo 118, comma11, del Codice dei contratti pubblici (cfr., in tal senso, TAR Lazio, Roma, sez. I, 12 novembre 2008, n. 10059).

D’altra parte, l’autorizzazione della stazione appaltante, disciplinata al citato articolo 118, comma 8, è richiesta anche per isubcontratti di importo inferiore al 2% dell’importo della prestazione affidata o di importo inferiore a 100.000 euro (come chiaritodall’Autorità nella determinazione n. 6 del 27 febbraio 2003), proprio in ragione del potere di controllo, con finalità di ordinepubblico, inteso a prevenire il rischio di infiltrazioni criminali nelle commesse pubbliche, con conseguente carattere pubblicisticodella valutazione riservata alla pubblica amministrazione (Cons. Stato, sez. IV, 24 marzo 2010, n. 1713).

Focus: contratti di servizi esclusi – appalti servizi non prioritari

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La normativa sulla tracciabilitàtrova applicazione anche conriguardo ai contratti esclusi dicui al Titolo II, parte I, delCodice dei contratti, purché glistessi siano riconducibili allafattispecie dell’appalto.

Devono ritenersi sottoposti alladisciplina sulla tracciabilità gliappalti di servizi non prioritaricompresi nell’allegato II B a cuisi applicano solo alcunedisposizioni del Codice deicontratti.

Ad esempio, appalti ex articoli 16 (contratti relativi allaproduzione e al commercio di armi, munizioni emateriale bellico), 17 (contratti segretati o che siesigono particolari misure di sicurezza) e 18 (contrattiaggiudicati in base a norme internazionali).

Ad esempio, l’acquisto di corsi di formazione per ilpersonale è un appalto di servizi allegato II B,categoria 24. Il rapporto tra l’operatore economicoche organizza i corsi formativi ed i docenti esternicoinvolti, a seguito di contratti d’opera perprestazioni occasionali, invece, è assimilabileall’ipotesi prevista dall’articolo 3, comma 2 dellalegge n. 136/2010.

Gli appalti ex art. 19 co. 2 non sono soggetti agli obblighi di tracciabilità in quanto contenuti in un perimetro pubblico, ben delimitato da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, tali da rendere ex setracciati i rapporti, anche di natura finanziaria, intercorrenti tra le amministrazioni aggiudicatrici (per un esempio di soggetti rientranti in tale previsione normativa, si veda la sentenza del TAR Toscana n.1042/2010).

Focus: incarichi di collaborazione

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INCARICHI DICOLLABORAZIONE

Contratti d’opera ex art. 2222 c.c.

Non si ritengono soggetti agli obblighi di tracciabilità gli incarichi di collaborazione exarticolo 7, comma 6, del decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165 (“Norme generalisull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”) .

Tale disposizione consente, in presenza di determinati presupposti di legittimità, diricorrere ad incarichi individuali di natura occasionale e coordinata e continuativa peresigenze cui non si possa far fronte con personale in servizio.

Le collaborazioni sono state definite (cfr. Corte dei conti, Sezione regionale di controlloper il Veneto, parere 14 gennaio 2009, n. 7) come attività temporanee, altamentequalificate, da porsi in essere in esplicazione delle competenze istituzionali dell’ente eper il conseguimento di obiettivi e progetti specifici; pertanto, di regola, le collaborazioniesterne operano nell’ambito della c.d. attività di amministrazione attiva tesa aperseguire le finalità proprie dell’ente locale che, altrimenti, per l’assenza di adeguataprofessionalità, sarebbe impossibile raggiungere.

Le S.A. devono porre particolare attenzione nell’operare ladistinzione tra contratto di lavoro autonomo - la cui disciplina sirinviene nel citato decreto n. 165/2001 - e il contratto di appaltodi servizi - disciplinato dal Codice dei contratti e soggetto alleregole di tracciabilità.

Contiguitàcon appalto

Focus: amministrazione diretta e cottimo fiduciario, affidamenti in house e società miste

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AMMINISTRAZIONE DIRETTA vs. COTTIMO FIDUCIARIO

Gli obblighi di tracciabilità non trovano applicazione nel caso di svolgimento di prestazioni di lavori, servizi e forniture ineconomia tramite amministrazione diretta ex articolo 125, comma 3, del Codice dei contratti. Tale ipotesi si configuraquando la stazione appaltante provvede all’esecuzione con materiali e mezzi propri o appositamente noleggiati oacquistati e con personale proprio, sotto la direzione del responsabile del procedimento. Il ricorso all’istituto in commentonon integra, pertanto, la fattispecie del contratto d’appalto con un operatore economico. Diversamente, sono soggettealla tracciabilità le procedure di cottimo fiduciario.

IN HOUSE

Devono ritenersi escluse dall’ambito di applicazione della legge n. 136/2010 anche le movimentazioni di danaro derivantida prestazioni eseguite in favore di pubbliche amministrazioni da soggetti, giuridicamente distinti dalle stesse, masottoposti ad un controllo analogo a quello che le medesime esercitano sulle proprie strutture (cd. affidamenti in house),in quanto, come affermato da un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, in tale caso, assume rilievo lamodalità organizzativa dell’ente pubblico, risultando non integrati gli elementi costitutivi del contratto d’appalto per difettodel requisito della terzietà. Ai fini della tracciabilità, quindi, non deve essere indicato il CIG. Resta ferma l’osservanzadella normativa sulla tracciabilità per le società in house quando le stesse affidano appalti a terzi.

SOCIETA’ MISTE

La procedura di selezione del socio privato di una società mista con contestuale affidamento del servizio al socio stesso(cd. socio operativo), è soggetta alla tracciabilità, non potendo essere esclusa dall’ambito di applicazione della legge n.136/2010: conseguentemente, per tale fattispecie, è necessario richiedere il CIG all’Autorità.

Focus: fideiussioni e risarcimenti

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FIDEIUSSIONIAi sensi del comma 3 dell’articolo 3 della legge n. 136/2010, possono essere eseguiti con strumenti diversi dal bonifico,purché idonei ad assicurare la piena tracciabilità, i pagamenti per fideiussioni stipulate dagli operatori economici inrelazione alla commessa (ad esempio, la cauzione definitiva). Per tali pagamenti, inoltre, non deve essere indicato ilCIG/CUP. Resta fermo l’onere di conservare idonea documentazione probatoria.

RISARCIMENTILa tracciabilità non si applica ai risarcimenti eventualmente corrisposti dalle imprese assicuratrici appaltatrici ai soggettidanneggiati dalle stazioni appaltanti assicurate, poiché essi hanno natura di indennizzo a favore di soggetti terzi, estraneial rapporto contrattuale che non fanno parte della filiera. Allo stesso modo, la tracciabilità non si applica alle indennità,agli indennizzi ed ai risarcimenti dei danni corrisposti a seguito di procedure espropriative, poste in essere da stazioniappaltanti o da enti aggiudicatori.

Focus: incarichi di collaborazione

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FONDO ECONOMALE

Come già specificato nella determinazione n. 8 del 2010, per le spese effettuate daicassieri, utilizzando il fondo economale, deve ritenersi consentito da parte dellestazioni appaltanti l’utilizzo di contanti, nel rispetto della normativa vigente; sono stateindicate, ad esempio, le spese relative ai pagamenti di valori bollati, imposte ed altridiritti erariali, spese postali, biglietti di mezzi di trasporto, giornali e pubblicazioni.

Si tratta, in sostanza, delle spese che ciascuna amministrazione disciplina in viagenerale con un provvedimento interno: ad esempio, il testo unico delle leggisull’ordinamento degli enti locali (decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267) stabilisceche il regolamento di contabilità di ciascun ente preveda l’istituzione di un servizio dieconomato “per la gestione di cassa delle spese di ufficio di non rilevante ammontare”(articoli 152 e 153 TUEL).

La gestione di tali spese, superando il rigido formalismo delle procedure codificate,avviene secondo modalità semplificate. Le spese ammissibili devono essere, quindi,tipizzate dall’amministrazione mediante l’introduzione di un elenco dettagliatoall’interno di un proprio regolamento di contabilità ed amministrazione

Non deve trattarsi di spese effettuate a fronte di contratti d’appaltosecondo quanto già specificato; inoltre la corretta qualificazione dellasingola operazione, da effettuarsi a seconda delle specificità del casoconcreto ed alla luce degli ordinari criteri interpretativi, rientra nellaresponsabilità della stazione appaltante procedente

A fini di tracciabilità

Focus: RTI e consorzi ordinari, imprese riunite

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Si intende per “raggruppamento temporaneo” un insieme di imprenditori, o fornitori, o prestatori di servizi, costituito,anche mediante scrittura privata, allo scopo di partecipare alla procedura di affidamento di uno specifico contrattopubblico, mediante presentazione di una unica offerta (art. 3, co. 20. CA). Quest’ultima determina la responsabilitàsolidale dei soggetti raggruppati nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e deifornitori, tranne che per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazionisecondarie, nei quali la responsabilità è limitata all'esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restandola responsabilità solidale del mandatario (articolo 37, comma 5 del Codice dei contratti).

Da un punto di vista negoziale, alla base della costituzione dei raggruppamenti vi è un contratto di mandato che glioperatori economici (mandanti) conferiscono ad uno di essi, detto mandatario. Tuttavia, la SA può far valere direttamentele responsabilità facenti capo ai mandanti. Inoltre, il rapporto di mandato non determina di per sé organizzazione oassociazione degli operatori economici riuniti, ognuno dei quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degliadempimenti fiscali e degli oneri sociali (art. 37, comma 17).

Da tali disposizioni discende che ciascun componente del raggruppamento è tenuto ad osservare, in proprio enei rapporti con eventuali subcontraenti, gli obblighi derivanti dalla legge n. 136/2010, anche al fine di noninterrompere la concatenazione di flussi tracciati tra stazione appaltante e singoli subcontraenti. Pertanto, lamandataria dovrà rispettare nei pagamenti effettuati verso le mandanti le clausole di tracciabilità che andranno,altresì, inserite nel contratto di mandato.

Le medesime considerazioni valgono in relazione ai consorzi ordinari di concorrenti di cui all’articolo 34, comma 1, lett. e)del Codice dei contratti. Si ritiene che siano sottoposti a tracciabilità anche i flussi finanziari nell’ambito delle società tra iimprese riunite a valle dell’aggiudicazione ex articolo 96 del d.P.R.21 dicembre 1999, n. 554 (articolo 93 d.P.R. 5 ottobre2010, n. 207).

Gli obblighi principali

Obblighi principali: utilizzo del conto corrente dedicato

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l’espressione “anche in via non esclusiva” si interpreta nel senso che “ogni operazione finanziaria relativa acommesse pubbliche deve essere realizzata tramite uno o più conti correnti bancari o postali, utilizzati anchepromiscuamente per più commesse, purché per ciascuna commessa sia effettuata la comunicazione di cuicomma 7 del medesimo articolo 3 circa il conto o i conti utilizzati, e nel senso che sui medesimi contipossono essere effettuati movimenti finanziari anche estranei alle commesse pubbliche comunicate”.

Pertanto, i conti correnti dedicati alle commesse pubbliche possano essere adoperati contestualmente anche peroperazioni che non riguardano, in via diretta, il contratto cui essi sono stati dedicati. In altri termini, non tutte leoperazioni che si effettuano sul conto dedicato devono essere riferibili ad una determinata commessa pubblica, matutte le operazioni relative a questa commessa devono transitare su un conto dedicato.

Si è posta la problematica inerente la possibilità di effettuare versamenti in contanti su un conto corrente nondedicato.

È, altresì, ammesso dedicare più conti alla medesima commessa, così come dedicare un unico conto a piùcommesse. Gli operatori economici, inoltre, possono indicare come conto corrente dedicato anche un conto giàesistente, conformandosi tuttavia alle condizioni normativamente previste.

Utilizzo di conti correnti bancari o postali dedicati alle commesse pubbliche, anche in via non esclusiva

Obblighi principali: utilizzo di strumenti tracciabili

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La versione originaria della l. 136/2010 era previsto solo lo strumento del bonifico bancario o postale: non era quindipossibile in via interpretativa affiancare altri strumenti a quelli indicati dal legislatore;

Le modifiche apportate dal D.L. 187/2010 hanno ampliato il novero degli strumenti utilizzabili introducendo il criterio diidoneità a garantire la piena tracciabilità (utilizzo di conti correnti dedicate e apposizione dei codici CIG/CUP);

Ciò comporta la necessità di verificare, di volta in volta, in assenza di un’enumerazione legislativa/regolamentare, laconcreta idoneità del singolo strumento di incasso o di pagamento.

Effettuazione dei movimenti finanziari relativi alle medesime commesse pubbliche esclusivamente conlo strumento del bonifico bancario o postale ovvero con altri strumenti di pagamento idonei aconsentire la piena tracciabilità delle operazioni

Obblighi principali: utilizzo di strumenti tracciabili

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Richiesta del creditore

Il flusso telematico che gestisce la Ri.Ba. È in grado di gestire i codici. La Ri.Ba. è ritenuta pienamente tracciabile.Sussiste in questo caso un vincolo relativo alla circostanza che il CUP e il CIG siano inseriti fin dall’inizio dalbeneficiario invece che dal pagatore: la procedura ha avvio, infatti, con la richiesta da parte del creditore, prosegue conun avviso al debitore e si chiude con l’eventuale pagamento che può essere abbinato alle informazioni di flussooriginariamente impostate dal creditore.

Avviso al debitore

Eventuale pagamentoabbinato alle informazioni di

flusso impostate dal creditore

Ri.Ba. (ricevuta bancaria)

Strumento probatorio del credito: le imprese creditrici emettono ricevute bancarie fornendo alla banca le informazioni ad esse relative(tramite supporto magnetico, telematico o cartaceo) in sostituzione della materialità dei titoli.

Obblighi principali: utilizzo di strumenti tracciabili

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Autorizzazione continuativadel debitore

Il flusso telematico che attualmente gestisce il RID non sembra in grado di gestire i codici. Allo stato pertanto il RID èritenuto non pienamente tracciabile. E’ in corso di valutazione la possibilità di realizzare soluzioni tecniche alternative:tra queste, l’abbinamento univoco dei codici alla delega RID all’atto di attivazione del rapporto, con successivagestione della fase di riscontro nell’ambito della c.d. “procedura di allineamento elettronico degli archivi”. Si segnala,altresì, che lo strumento paneuropeo assimilabile al RID - il SEPA Direct Debit, le cui specifiche sono definitenell’ambito del Rulebook redatto dallo European Payment Council - reca un campo libero facoltativo nel qualepotrebbero essere presumibilmente ospitati i codici in parola. Questo strumento non è ancora diffuso: ove divenisse diampio utilizzo si potrà valutare la sua concreta adeguatezza a rispettare il requisito della piena tracciabilità.

Richiesta di pagamento del creditore

Pagamento

RID (rapporto interbancario diretto)

È un servizio di incasso crediti basato su un'autorizzazione continuativa conferita dal debitore alla propria banca di accettare gli ordini diaddebito provenienti da un creditore. consente di effettuare l’incasso di crediti derivanti da obbligazioni contrattuali che prevedonopagamenti di tipo ripetitivo e con scadenza predeterminata e presuppone una preautorizzazione all’addebito in conto da parte del debitore:

Obblighi principali: indicazione del CIG e del CUP

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il CIG – codice che identifica il singolo affidamento nell’ambito del progetto, a fronte del quale si esegue il pagamento,e il riferimento alla eventuale voce di spesa del quadro economico del progetto – è obbligatorio per ogni contratto dilavori, servizi e forniture, a prescindere dall’importo e dalla procedura di affidamento prescelta.

Il CUP, in aggiunta al CIG, è invece obbligatorio, “per la funzionalità della rete di monitoraggio degli investimentipubblici” con riguardo a “ogni nuovo progetto di investimento pubblico” (articolo 11, della legge n. 3/2003 citata),senza alcuna indicazione di importo (cfr. delibere CIPE e in particolare, la delibera 27 dicembre 2002, n. 143 ss.mm.)

“In regime transitorio, sino all’adeguamento dei sistemi telematici delle banche e della società Poste italianeSpa, il CUP può essere inserito nello spazio destinato alla trascrizione della motivazione del pagamento”.

Il CIG deve essere richiesto dal RUP indipendentemente dalla procedura di gara adottata ed indicato nelbando o nella lettera di invito o comunque nell’ordinativo di pagamento.

Indicazione negli strumenti di pagamento relativi ad ogni transazione del CIG e, ove obbligatorio aisensi dell’articolo 11 della l. n. 3/2003 del CUP

Focus: il CIG

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Prima dell’emanazione della legge n. 136/ 2010, il CIG veniva utilizzato al fine di vigilare sulla regolarità delleprocedure di affidamento dei contratti pubblici sottoposti alla vigilanza dell’Autorità

Il CIG è divenuto ora lo strumento, insieme al CUP, su cui è imperniato il sistema della tracciabilità dei flussi dipagamento; quindi, in considerazione di questa nuova funzione, la richiesta del CIG è obbligatoria per tutte lefattispecie contrattuali di cui al Codice dei contratti, indipendentemente dalla procedura di scelta del contraenteadottata e dall’importo del contratto.

Al contrario, il versamento del contributo in favore dell’Autorità rimane dovuto secondo le modalità e l’entitàstabilite annualmente con deliberazioni del Consiglio, ai sensi dell’articolo 1, commi 65 e 67 della legge 23dicembre 2005, n. 266.

Acquisiti destinati a magazzino, qualora il flusso finanziario per il pagamento non derivi da un contratto di appalto pubblico,non è ovviamente necessaria l’indicazione di un CIG, fermo restando che tali materiali possono comunque essere impiegatianche per l’esecuzione di appalti pubblici.

In ogni caso, in relazione alla possibile individuazione di soluzioni operative diverse da quelle sopra prospettate, occorresempre tenere presente la necessità di garantire la più volte richiamata finalità della norma, assicurando la pienatracciabilità dei flussi all’interno della filiera e il controllo ex post sui flussi finanziari.

ESEMPLIFICAZIONI

Focus: il CIG

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il CIG deve essere indicato, al più tardi nell’ordinativo di pagamento, qualora il contratto sia eseguito in viad’urgenza e non vi sia la possibilità di inserirlo nella lettera di invito o nella richiesta di offerta comunquedenominata.

Nel caso di gare con un unico lotto, per ottenere un CIG è necessario indicare esplicitamente i dati del lotto (checoincideranno con quelli della gara). In tal modo si ottiene un codice gara, con il quale effettuare il versamento delcontributo all’Autorità; tale codice gara non corrisponde al CIG. Per ottenere il CIG è necessario, infatti,confermare i dati della gara ed inserire i dati di almeno un lotto (oppure di tutti i lotti, nel caso di gare multi lotto):per ciascun lotto verrà rilasciato un CIG che dovrà essere successivamente perfezionato, inserendo i dati dipubblicazione e la data di scadenza per la presentazione delle offerte.

PROCEDURA DI ISCRIZIONE

Focus: il CIG

40

Collegamento al sito http://anagrafe.avcp.it , inserendo il codice fiscale ed i dati richiesti per negoziare le credenzialiutente; al termine si disporrà di un nome utente (il codice fiscale) e di una password (4 caratteri scelti dall’utente e 4 inviatidal sistema via posta elettronica);

Ricezione dell’e-mail di conferma dell’avvenuta iscrizione che contiene le seconde 4 lettere della password ed attivazionedelle credenziali facendo clic su un link presente nella e-mail ricevuta;

Collegamento al sito anagrafe ed ingresso nella maschera “gestione stazioni appaltanti” per associarsi ad una stazioneappaltante esistente oppure per dichiarare i dati della propria Amministrazione e del centro di costo per il quale si intendeoperare sul sistema;

Stampa del modulo di dichiarazione sostitutiva di atto notorio, da compilare con i dati di un legale rappresentantedell’Amministrazione e con i propri dati e sottoscritto dal legale rappresentante, il quale confermerà che siete delegati adoperare come Responsabile del Procedimento per l’Amministrazione;

Il modulo compilato deve essere inviato a mezzo fax, corredato di copia del documento di riconoscimento del legalerappresentante che ha apposto la firma.

Sulla base delle dichiarazioni pervenute a mezzo fax l’Autorità autorizza il RUP ad operare sul sistema SIMOG, in genereentro un tempo limitato.

PROCEDURA DI ISCRIZIONE

Focus: il CIG

41

ACQUISTI EFFETTUATI IN BASE AD ACCORDI QUADRO

SOTTOSCRITTORE DELL’ACCORDO QUADRO

(centrale di committenza)

CHIEDE IL CIG PER L’ACCORDO MEDIANTE IL

SIMOG (http://www.avcp.it (cfr. Comunicato

del Presidente dell’Autorità del 7 settembre 2010)

N.B.: queste regole valgono anche se l’accordo è stato stipulato in data anteriore al 7 settembre2010 o prima della predisposizione del SIMOG.

LE SINGOLE S.A. RICHIEDONO UN CIG

DERIVATO PER I CONTRATTI ATTUATIVI

N.B.: queste regole valgono per il caso delle convenzioni quadro stipulate ai sensi dell’articolo26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488.

SOTTOSCRITTORE DELL’ACCORDO QUADRO E’

LA SINGOLA S.A.

CHIEDE IL CIG PER L’ACCORDO MEDIANTE IL

SIMOG (http://www.avcp.it (cfr. Comunicato

del Presidente dell’Autorità del 7 settembre 2010)

IL CIG DELL’ACCORDOÈ VALIDO ANCHE PER I

SINGOLI ORDINI/BUONI DICONSEGNA

Focus: il CIG

42

GARA DIVISA IN PIÙ LOTTI

IL RUP SI REGISTRA PRESSO IL SIMOG

IL SIMOG ATTRIBUISCE IL NUMERO GARA E, A

CISCUN LOTTO, IL CIG

N.B.: ciò evita di dover riportare l’elenco completo di tutti i CIG dei lotti interessati.

N.B.: è tuttavia ferma la prescrizione per cui, nella stipulazione del contratto a valle dellaaggiudicazione della gara, occorre indicare puntualmente tutti i lotti che l’operatore economicosi è aggiudicato ed i relativi CIG.

NEI MANDATI DIPAGAMENTO VS. UN

SINGOLO O.E.AGGIUDICATARIO DI Più

LOTTI SI INDICA SOLO UNO DEI CIG

Focus: il CIG

43

IPOTESI DI SEMPLIFICAZIONE DELLE PROCEDURE

semplificazione in termini di dati richiesti: l’attuale processo di richiesta/rilascio del CIG prevede l’inserimento da partedell’utente di circa 42 informazioni tra obbligatorie e non, la cui raccolta è articolata in tre fasi; l’ipotesi di lavoro consistenella riduzione del set informativo a corredo dei CIG richiesti ai soli fini della tracciabilità a sole 10 informazionifondamentali raccolte tutte nell’ambito della stessa sessione di lavoro;

semplificazione delle modalità di raccolta dei dati: le maschere di raccolta sono state progettate con l’obiettivo diridurre al minimo indispensabile il numero di azioni che l’utente deve eseguire e, conseguentemente, il tempo necessarioper il caricamento dei dati;

possibilità di ottenere CIG immediatamente utilizzabili prima di trasmettere all’Autorità il dato a corredo: l’utenteavrà la possibilità di ottenere un carnet di CIG, validi per un dato intervallo di tempo. Tali CIG potranno essere utilizzati neicontratti e nei mandati di pagamento anche prima della comunicazione all’Autorità dei dati principali che caratterizzanol’affidamento. Ovviamente i tempi di rendicontazione dei CIG del carnet saranno certi garantendo la disponibilità del datosui sistemi in tempi congrui a garantire il necessario monitoraggio e le verifiche;

aggancio con i sistemi informativi delle grandi stazioni appaltanti: la possibilità di gestire la richiesta in modalità dicooperazione applicativa consente alle grandi stazioni appaltanti di estrarre le informazioni dai propri sistemi informativi(es.: ERP) eliminando, di fatto, l’onere di trasmettere i dati mediante compilazione manuale sui sistemi dell’Autorità.

La tracciabilità attenuata

Regimi di tracciabilità “attenuata”

45

Pagamenti relativi a stipendi (emolumenti a dirigenti e impiegati); manodopera (emolumenti a operai); spese generali (cancelleria, fotocopie, abbonamenti e pubblicità, canoni per

utenze e affitto); provvista di immobilizzazioni tecniche; consulenze legali, amministrative, tributarie e tecniche.

Non deve essere indicato il CIG

Oltre agli strumenti equivalenti, l’utilizzo di assegni bancari e postali può ritenersiconsentito solo al ricorrere di tutte le seguenti condizioni:a) i soggetti ivi previsti non siano in grado di accettare pagamenti a valere su unconto corrente (o conto di pagamento);b) il conto su cui vengono tratti i titoli sia un conto dedicato;c) i predetti titoli vengano emessi muniti della clausola di non trasferibilità (non ènecessario che sugli stessi venga riportato il CUP e il CIG).

ART. 3, COMMA 2

Regimi di tracciabilità “attenuata”

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Pagamenti relativi a imposte e tasse; contributi INPS, INAIL, Cassa Edile; assicurazioni e fideiussioni stipulate in relazione alla commessa; gestori e fornitori di pubblici servizi (per energia elettrica, telefonia, ecc.).

Non deve essere indicato il CIG

Oltre agli strumenti equivalenti, per tali esborsi possono essere utilizzate le carte dipagamento, purché emesse a valere su un conto dedicato

Il tetto di ciascuna spesa giornaliera è stato innalzato a 1500 euro

Modifiche Senato: l’eventuale costituzione di un fondo cassa cui attingere perspese giornaliere, salvo obbligo di rendicontazione, deve essere effettuatatramite bonifico bancario o postale o altro strumento di pagamento idoneo aconsentire la tracciabilità delle operazioni, in favore di uno o più dipendenti.

ART. 3, COMMA 3

Le comunicazioni

Comunicazioni

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I soggetti tenuti al rispetto degli obblighi di tracciabilità comunicano alla stazione appaltante:1. gli estremi identificativi dei conti correnti bancari o postali dedicati, con l’indicazionedell’opera/servizio/fornitura alla quale sono dedicati; 2. le generalità e il codice fiscale dellepersone delegate ad operare sugli stessi; 3. ogni modifica relativa ai dati trasmessi.

La comunicazione, sottoscritta da un legale rappresentante, deve essere effettuata entro settegiorni dall’accensione del conto corrente ovvero, nel caso di conti correnti già esistenti, “dallaloro prima utilizzazione”. Deve intendersi che il termine “utilizzazione” sia stato impiegato nelsenso di “destinazione” del conto alla funzione di conto corrente dedicato

L’omessa, tardiva o incompleta comunicazione degli elementi informativi di cui all’articolo 3,comma 7, comporta l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 500 a 3.000euro (articolo 6, comma 4, della legge n. 136/2010).

Al fine di permettere alle SA di verificare le clausole (cfr. comma 9), i soggetti tenuti al rispettodelle regole di tracciabilità devono inviare alla SA copia di tutti i contratti sottoscritti con isubappaltatori ed i subcontraenti della filiera delle imprese a qualsiasi titolo interessate ailavori, ai servizi e alle forniture.

Considerato che un fornitore può avere una molteplicità di contratti stipulati con la medesimastazione appaltante, è ammissibile che lo stesso comunichi il “conto corrente dedicato” una solavolta valevole per tutti i rapporti contrattuali.

ART. 3, COMMA 7

1

Nuovi strumenti di contrasto alle mafie: la tracciabilità dei flussi finanziari

Premessa

Il 7 settembre 2010 è entrato in vigore il “Piano straordinario contro le mafie”

varato con legge n. 136 del 13 agosto 2010 che prevede importanti misure di

contrasto alla criminalità organizzata e nuovi strumenti per prevenire infiltrazioni

criminali1

La nuova legge si compone di 16 articoli e solo una parte disciplina la

tracciabilità dei flussi, come uno degli strumenti di prevenzione alla criminalità

organizzata. Infatti, i primi due articoli della legge n. 136 delegano il Governo ad

emanare decreti delegati di riordino generale della disciplina antimafia, mentre lo

strumento della tracciabiltà dei flussi finanziari è disciplinato principalmente dall’art.

3 e dall’art. 6 (sulle sanzioni).

.

Questa normativa ha già subito una importante modifica ad opera del decreto

legge n. 187/2010, in materia di sicurezza pubblica, convertito con legge n. 217 del

2010 (in G.U. del 18 dicembre 2010).

In particolare, con tali provvedimenti normativi sono state apportate profonde

modifiche al predetto art. 3 della legge n. 136, mentre l’art. 6 del decreto n. 187 e

relativa legge di conversione ha, da un lato, introdotto la disciplina transitoria sulla

tracciabilità dei pagamenti per i contratti di appalto in corso al 7 settembre 2010 e

dall’altro, ha chiarito, con interpretazione autentica, alcune importanti espressioni

contenute nel testo dell’art. 3.

1 Il Piano straordinario contro le mafie venne varato nel corso di una seduta del Governo il 28 gennaio 2010 nel Palazzo della Prefettura di Reggio Calabria. Il Consiglio dei Ministri, dopo aver ascoltato i Ministri dell’interno, Maroni, e della giustizia, Alfano, sulle strategie del Governo contro i diversi fenomeni di criminalità organizzata, approvò un pacchetto di provvedimenti diretti a contrastare in maniera radicale le diverse mafie che inquinano il Paese. In quella occasione, si manifestò anche l’esigenza di istituire un’Agenzia per la gestione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata. A ciò si diede corso con legge n. 50 del 31 marzo 2010 di conversione del decreto legge n. 4 del 4 febbraio 2010. Sia la legge n. 50/2010, sia la legge n. 136/2010 sono state approvate all’unanimità in sede parlamentare.

2

Quindi, la tracciabilià è disciplinata dagli artt. 3 e 6 della legge n. 136 e

dall’art. 6 del d.l. n. 187 e relativa legge di conversione.

Il monitoraggio finanziario non è un inedito nella normativa interna; esso

infatti è nato in via sperimentale e su base convenzionale con riguardo alla

costruzione di una tratta della metro linea C di Roma ed è stato in seguito esteso

all’opera ferroviaria (variante di Cannitello) connessa al ponte di Messina.

In pratica con l’art. 3 della legge n. 136/2010, per prevenire e contrastare

infiltrazioni criminali, lo strumento della tracciabilità è stato esteso a tutto il settore

della contrattualistica pubblica imponendo il tracciamento di tutte le movimentazioni

finanziarie che hanno origine da contributi pubblici oppure dalla stipula di appalti di

lavori, servizi e forniture e per tutta la filiera dei pagamenti a valle. Se tale è la ratio,

ciò che deve essere tenuto in considerazione non è tanto il grado di affidamento o sub

affidamento, bensì la tipologia di affidamento (subappalto o subcontratto necessario a

qualsiasi titolo per l’esecuzione del contratto principale), a prescindere dal livello al

quale lo stesso viene effettuato2

Gli unici strumenti applicativi sono stati forniti dall’Autorità di vigilanza con

due determinazioni; la n. 8 del 18 novembre 2010 e la determinazione n. 10 del 22

dicembre 2010 (inoltre, sul proprio sito Avcp ha pubblicato numerose FAQ sul tema).

.

Con queste determinazioni, Avcp ha chiarito molteplici aspetti riguardanti il

regime transitorio, l’ambito di applicazione, specificando i contratti di servizi esclusi,

ed elencando altresì i contratti che esulano dagli obblighi sulla tracciabilità; si è fatta

chiarezza in merito alla richiesta ed indicazione dei codici CIG e CUP, in ordine al

conto corrente dedicato, alla gestione dei movimenti finanziari, agli strumenti di

pagamento idonei a garantire la piena tracciabilità, ecc.

2 Così, la determinazione Avcp n. 8/2010. Al riguardo, il d.P.R. 2 agosto 2010, n. 150, regolamento in materia di rilascio delle informazioni antimafia a seguito di accesso nei cantieri, all’art. 1, precisa che le imprese interessate all’esecuzione dei lavori pubblici sono “tutti i soggetti che intervengono a qualunque titolo nel ciclo di realizzazione dell’opera, anche con noli e forniture di beni e prestazioni di servizi, ivi compresi quelli di natura intellettuale, qualunque sia l’importo dei relativi contratti o dei subcontratti”.

3

Regime transitorio

I contratti stipulati dopo il 7 settembre 2010 debbono sin dalla sottoscrizione

contenere le nuove clausole sulla tracciabilità dei pagamenti3

Naturalmente, ciò che rileva è la data della stipula del contratto (ex art. 11

comma 13 del Codice) e non l’aggiudicazione definitiva, né tanto meno quella

provvisoria (ex art. 11 commi 4 e segg.)

.

Per i contratti sottoscritti prima del 7 settembre 2010, l’art. 6 del d.l. n.

187/2010 e legge di conversione n. 217/2010 prescrive ora in modo più flessibile che,

a cura delle parti contraenti, quei contratti siano adeguati alle norme sulla tracciabilità

entro 180 giorni a partire dalla data di entrata in vigore della legge di conversione;

pertanto, il termine finale dell’adeguamento scade il 17 giugno 2011.

Qualora alla scadenza del periodo transitorio, le parti non abbiano adeguato il

contratto, quest’ultimo si intenderà automaticamente integrato, ope legis, senza

necessità di atti negoziali aggiuntivi sulla tracciabilità, ai sensi dell’art. 1374 del cod.

civ.; con l’adeguamento automatico le stazioni appaltanti vengono affrancate dagli

oneri connessi all’adeguamento e si eviteranno le sanzioni pecuniarie previste

dall’art. 6 della legge n. 136/2010.

Nelle more dell’adeguamento, i pagamenti possono essere effettuati con i

criteri e le modalità vigenti prima della normativa sulla tracciabilità.

Anche i contratti stipulati prima del 7 settembre 2010 con termine di

ultimazione prima del 17 giugno 2011 sono esclusi dalla tracciabilità.

Ambito applicativo

La tracciabilità concerne tutti i contratti di appalto ed i contratti di

subappalto, nonché i subcontratti da essi derivati.

3 Gli schemi delle clausole di tracciabilità si trovano in calce alla determinazione n. 8 del 2010.

4

In particolare, tale strumento riguarda: 1) i contratti di appalto di lavori,

servizi e forniture, sia di valore superiore alle soglie comunitarie, sia inferiore a tali

soglie; 2) i medesimi contratti di appalto esclusi in tutto o in parte dall’ambito di

applicazione del d.lgs. 163/2010 (d’ora in poi, Codice), e cioè, i contratti di cui al

Titolo II, Parte I del Codice menzionati dagli artt. 16 e segg. (tranne alcune tipologie

previste dall’art. 19); 3) i contratti di appalto di lavori, servizi e forniture dei settori

speciali (parte III del Codice); 4) le concessioni di lavori pubblici ex art. 142 e segg.

del Codice dei contratti; 5) le concessioni di servizi ex art. 30 del medesimo Codice;

6) i contratti di partenariato pubblico - privato, ivi compresi i contratti di locazione

finanziaria; 7) i contratti di subappalto, subfornitura e i subcontratti in genere; 8) i

cottimi fiduciari ex art. 125 del Codice, compresi gli affidamenti diretti; 9) i contratti

di cessione del credito, nel senso che si tracciano i crediti ceduti al cessionario e i

pagamenti che questi effettua all’appaltatore cedente.

L’Avcp ha anche individuato le fattispecie contrattuali a cui non si applica la

disciplina sulla tracciabilità: a) gli incarichi di collaborazione ex art. 7 comma 6 del

d.lgs. n. 165/2001 (T.U.P.I.); b) le acquisizioni in economia, tramite amministrazione

diretta; c) gli affidamenti in house providing4; d) i pagamenti per fideiussioni

stipulate dagli operatori economici in relazione alla commessa (ad esempio, la

cauzione definitiva); e) i risarcimenti corrisposti dalle imprese assicuratrici ai soggetti

danneggiati dalle stazioni appaltanti assicurate; f) le indennità, indennizzi e

risarcimenti a seguito di procedure espropriative poste in essere dalle stazioni

appaltanti o da enti aggiudicatori; g) le spese economali5

In questo ambito, Avcp ha anche analizzato l’

.

art. 19, comma 1 del Codice

che contempla una molteplicità di figure contrattuali eterogenee, non tutte

qualificabili come contratti d’appalto; a titolo esemplificativo, gli obblighi di

4 Invece, la tracciabilità si applica nel caso in cui le società in house affidano a loro volta in appalto a terzi; così come sono sottoposte a tracciabilità le procedure di selezione del socio privato di una società mista a cui venga affidato il servizio. 5Non rientrano nell’ambito applicativo della norma le spese sostenute “non a fronte di contratti di appalto” come ad esempio quelle che i cassieri traggono dal fondo economale (si veda più oltre).

5

tracciabilità non si estendono ai contratti di lavoro conclusi dalle stazioni appaltanti

con i propri dipendenti (art. 19, comma 1, lett. e), né alle figure agli stessi assimilabili

(ad esempio, la somministrazione di lavoro con le pubbliche amministrazioni,

disciplinata dagli artt. 20 e ss. del d.lgs. n. 276/2003, così come il lavoro temporaneo

ai sensi della legge n. 196/97). Parimenti esclusi dal perimetro di applicazione della

tracciabilità sono i contratti aventi ad oggetto l'acquisto o la locazione di terreni,

fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni (art. 19,

comma 1, lett. a), nonché concernenti i servizi di arbitrato e conciliazione (art. 19,

comma 1, lett. c). Sono invece soggetti alla tracciabilità i contratti pubblici di cui

all’art. 19, comma 1 che sono appalti di servizi, quali i servizi finanziari menzionati

alla lettera a), secondo periodo, ed i contratti di ricerca e sviluppo di cui alla lettera f).

In relazione agli appalti di cui al 2 comma dell’art. 19, nella determinazione

n. 10/2010, Avcp ritiene che tali appalti esclusi dall’applicazione del Codice, in

considerazione della ratio della legge n. 136/2010, non siano soggetti agli obblighi di

tracciabilità in quanto contenuti in un perimetro pubblico, ben delimitato da

disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, tali da rendere ex se tracciati

i rapporti, anche di natura finanziaria, intercorrenti tra le amministrazioni

aggiudicatrici (ex multis, si veda la sentenza del TAR Toscana n. 1042/2010).

La sottoposizione a tracciabilità prescinde inoltre dalla circostanza che il

contratto sia stato o meno preceduto da gara o da procedura ad evidenza pubblica e

dallo stesso importo (valore) del contratto.

L’art. 3 della legge 136/2010 elenca i soggetti sottoposti all’obbligo della

tracciabilità: gli appaltatori (recte: operatori economici), i subappaltatori e i

subcontraenti che fanno parte della filiera delle imprese, nonché i concessionari di

finanziamenti pubblici anche europei a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e

alle forniture pubblici.

È chiaro che la tracciabilità coinvolge anche i soggetti che in virtù della

stipula del mandato siano tra loro in associazione temporanea, così come si applica ai

6

consorzi ordinari di concorrenti, nonché alle società tra imprese riunite a valle

dell’aggiudicazione ex art. 96 del d.P.R. n. 554/99 (art. 93 d.P.R. n. 207/2010).

La clausola sulla tracciabilità va inserita anche nei contratti sottoscritti

dall’appaltatore con i subappaltatori ed i subcontraenti “della filiera delle imprese” a

qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi, ed alle forniture (art. 3 comma 9).

L’espressione “filiera delle imprese” di cui ai commi 1 e 9 dell’art. 3 si

riferisce ai subappalti come convenzionalmente definiti dall’art. 118, comma 11, del

Codice dei contratti, nonché ai subcontratti stipulati per l’esecuzione, anche non

esclusiva, del contratto. In altri termini la disciplina sulla tracciabilità si applica a tutti

i subcontratti collegati all’oggetto del contratto principale.

Nel caso di pagamenti per prestazioni comprese in subcontratti/forniture che

rientrano nella filiera e che siano destinate a più contratti di appalto, ciò che rileva è

inserire il CIG afferente al flusso finanziario che viene concretamente movimentato;

quindi, se il flusso finanziario per pagare quel subcontratto proviene da un contratto

d’appalto, è sufficiente indicare quel CIG ancorché la fornitura sia materialmente

utilizzata per l’esecuzione anche di altri contratti d’appalto.

L’art. 3 impropriamente si riferisce agli “appaltatori”, categoria di operatori

economici che eseguono appalti di lavori ovvero opere pubbliche, mentre in realtà la

tracciabilità si applica a tutti gli appalti, compresi quelli di servizi e di forniture, per

qualunque importo e dunque riguarda tutti gli operatori economici6

CIG e CUP

.

Uno degli aspetti di maggior rilievo introdotto con il d.l. 187 convertito in

legge n. 217 del 2010 riguarda l’introduzione del codice CIG, quale strumento per la

tracciabilità di ogni singolo appalto (lotto secondo la definizione Avcp); riguardo al

codice CUP, questo va richiesto e si aggiunge al CIG, ma solo quando l’intervento

6 Questo aspetto terminologico tradisce la prospettiva “lavorocentrica” dell’art. 3. La normativa sulla tracciabilità è nata in relazione ai cantieri e quindi relativamente all’esecuzione di lavori/opere pubbliche: ecco perché la norma si riferisce agli appaltatori. In realtà, con l’estensione della tracciabilità a tutti gli appalti, è più corretto fare riferimento agli operatori economici, categoria che ricomprende anche i prestatori di servizi e i fornitori e non solo gli appaltatori.

7

presenta le caratteristiche di un progetto di investimento pubblico (cfr. delibera CIPE

143/2002, delibera 126/2003 e delibera 24/2004; soprattutto, si veda l’art. 11 della

legge n. 3/2003).

In sintesi, ogni appalto deve essere codificato con il CIG e, per i progetti di

investimento, anche con il CUP, mentre cosa diversa è se per partecipare alla gara sia

necessario versare anche il contributo; questo adempimento è strettamente legato ad

un altro elemento e cioè all’importo dell’appalto posto da affidare, secondo le nuove

soglie stabilite da Avcp con delibera del 3.11.2010, in vigore dal 1° gennaio 2011.

Per assicurare la tracciabilità dei flussi finanziari, è necessario che il

contraente comunichi al proprio committente “un conto corrente dedicato” bancario o

postale anche in via non esclusiva, acceso presso banche o presso la società Poste

Spa; è possibile inoltre dedicare più conti correnti, anche non in via esclusiva, ad un

unico appalto, come è ammesso dedicare più conti correnti ad un unico appalto7

In altri termini, ai fini della tracciabilità, ad ogni commessa pubblica occorre

dedicare uno o più conti correnti bancari o postali e tutti i movimenti finanziari che

afferiscono all’appalto pubblico di lavori, servizi, fornitura, ovvero ad un appalto

misto, nonché alla gestione dei finanziamenti relativi alle commesse pubbliche,

devono essere registrati su tali conti correnti dedicati e, salvo quanto previsto dai

commi 2 e 3 dell’art. 3 della legge 136, i movimenti finanziari devono essere

effettuati esclusivamente tramite lo strumento del bonifico bancario o postale, ovvero

con altri strumenti di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità delle

operazioni

.

8

Per tutti i rapporti giuridici in atto o che verranno instaurati con la medesima

stazione appaltante (presenti e futuri), l’appaltatore/contraente si può avvalere di uno

o più conti correnti dedicati, senza la necessità di comunicazioni aggiuntive per ogni

commessa pubblica.

.

7 Il termine “anche non in via esclusiva” è stato introdotto con le modifiche apportate all’art. 3 dall’art. 7 del d.l. 187. 8 Anche la terminologia “ovvero con altri strumenti di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni” è stata introdotta con le modifiche apportate all’art. 3 dall’art. 7 del d.l. 187.

8

Riguardo agli strumenti di pagamento idonei alla tracciabilità, l’Avcp ha

precisato e chiarito che il requisito della tracciabilità sussiste per le Ri.Ba. (Ricevute

bancarie elettroniche)9

I movimenti finanziari del comma 2 e del comma 3 dell’articolo 3

, in considerazione dell’esigenza della “piena” tracciabilità. In

tali ricevute deve naturalmente figurare fin dall’inizio il codice CIG e, quando ne

ricorrano i presupposti, anche il CUP.

Il comma 2 dell’art. 3 disciplina i pagamenti dei dipendenti, consulenti e

fornitori di beni e servizi rientranti tra le spese generali (naturalmente,

dell’appaltatore), nonché quelli per l'acquisto di immobilizzazioni tecniche; il

successivo comma 3 riguarda invece i pagamenti in favore di enti previdenziali,

assicurativi e istituzionali (contributi INPS, INAIL, Cassa Edile), nonché quelli in

favore di gestori e fornitori di pubblici servizi (per energia elettrica, telefonia, ecc.),

ovvero quelli riguardanti tributi (sempre da parte dell’appaltatore).

È bene chiarire che si tratta di movimenti finanziari che riguardano

l’appaltatore e non la stazione appaltante10

Per le spese giornaliere (comma 3 dell’art. 3), di importo inferiore o uguale a

1500 euro (limite elevato da 500 euro a 1500 dalla legge n. 217 del 2010), relative

agli interventi di cui al comma 1, è previsto l’utilizzo di sistemi diversi dal bonifico

bancario o postale, fermo il divieto di impiego del contante e l’esigenza di

documentazione della spesa.

.

9 Secondo Avcp, diversa è la situazione per il servizio di pagamento RID (Rapporti interbancari diretti), che attualmente non consente di rispettare il requisito della piena tracciabilità.

10 I movimenti finanziari del comma 2 dell’art. 3 dovranno essere eseguiti tramite conto corrente dedicato, anche con strumenti diversi dal bonifico bancario o postale purché risultino idonei a garantire la piena tracciabilità delle operazioni per l’intero importo dovuto; ad es. assegni bancari o postali, ma al ricorrere delle seguenti condizioni: a) i soggetti beneficiari non siano in grado di accettare pagamenti a valere su un conto corrente (o conto di pagamento); b) il conto su cui vengono tratti i titoli sia un conto dedicato; c) i predetti titoli vengano emessi muniti della clausola di non trasferibilità. Non è necessario che venga riportato il codice CIG/CUP.

Per quanto concerne i pagamenti indicati dal comma 3 dell’art. 3, è previsto che possano essere eseguiti anche con strumenti diversi dal bonifico bancario o postale, fermo restando l’esigenza di documentazione della spesa. Anche in questi casi, non è necessaria l’indicazione del CIG/CUP.

9

In merito al significato di “spese giornaliere”, AVCP ha precisato

ragionevolmente che la soglia di 1500 euro sia da riferire all’ammontare di ciascuna

spesa e non al complesso delle spese sostenute nel corso della giornata.

È utile ribadire che “spese generali” e “spese giornaliere” riguardano i flussi

finanziari del contraente privato e non quelli della stazione appaltante.

Infine, con l’aggiunta di un capoverso nel comma 3 dell’art. 3, è stata

prevista la possibilità per gli operatori economici di istituire un fondo cassa cui

attingere per effettuare le spese giornaliere; tale fondo può essere costituito a favore

di uno o più dipendenti sempre con strumenti idonei ad assicurare la piena

tracciabilità delle operazioni; pertanto, il fondo può essere creato servendosi del

bonifico bancario o postale o di altri mezzi considerati equipollenti al fine di

consentire la tracciabilità delle operazioni finanziarie.

Le spese economali

Esulano dalla disciplina sulla tracciabilità le spese cosidette “economali” delle

stazioni appaltanti (vedi nota n. 5).

L’Avcp con la determinazione n. 8 del 18 novembre 2010 ha indicato in via

esemplificativa alcune spese, ricomprendendo: le spese postali, le imposte, le tasse e

altri diritti erariali, i valori bollati, gli anticipi di missione, le spese sostenute per

l’acquisto di materiale di modesta entità, i biglietti per mezzi di trasporto, i giornali e

le pubblicazioni periodiche.

Con la seconda determinazione n. 10/2010, Avcp ha chiarito che le spese

economali vanno previste (tipizzate) in via generale dalle stazioni appaltanti in seno

ad un apposito provvedimento interno, con cui siano elencati dettagliatamente i beni e

servizi di non rilevante entità (spese minute), necessari per sopperire alle esigenze

immediate e funzionali dell’ente stesso.

La gestione delle spese del fondo economale avviene in forma semplificata,

sia per le modalità di pagamento che è contestuale all’acquisto, sia per ciò che

concerne la documentazione che giustifica la spese.

10

La determinazione n. 10 del 2010 di Avcp richiama a proposito delle spese

economali il DPR n. 254/2002 che disciplina la gestione dei consegnatari e dei

cassieri delle amministrazioni dello Stato (il pagamento viene disposto dagli uffici

competenti ed eseguito dal cassiere), nel rispetto di certi importi e nei limiti delle

risorse finanziarie dell’ente. Viene anche richiamato il Testo unico sugli enti locali,

d.lgs. n. 267/2000 (artt. 152 e 153), che prevede l’istituzione di un servizio di

economato obbligatorio all’interno di ciascun ente, per la gestione di cassa delle

spese di ufficio di non rilevante entità.

Circa il regolamento interno dell’ente (di contabilità o di economato ovvero

sulla disciplina dell’attività contrattuale), esso deve prevedere le spese da effettuare

mediante il fondo economale e il loro limite economico massimo, la qualificazione di

dette spese, la dotazione annuale del fondo assegnato all’economo, la disciplina per

attivare e liquidare le spese, le modalità e la tempistica per la rendicontazione annuale

o al termine del diverso periodo infrannuale.

Tradizionalmente, si annoverano le seguenti spese economali: 1) acquisto di

materiale di consumo per stampanti, fax, riparazioni di beni mobili, attrezzature e

macchine; 2) acquisto di cancelleria, stampe, rilegatura di libri, sviluppo di foto; 3)

acquisto di materiale per lavori di manutenzione di modesta entità; 4) acquisto di

biglietti di mezzi di trasporto, di giornali, libri, riviste, gazzette, pubblicazioni

periodiche; 5) spese per pubblicazioni di avvisi e inserzioni di vario genere; 6) di

valori bollati, spese postali, telegrafiche, per imposte e tasse, ecc.

Il sistema previgente alla disciplina del 7 settembre 2010 sul sistema della

cassa economale rimane invariato con il subentro della disciplina della tracciabilità.

È chiaro come non debba confondersi con il “fondo o cassa economale” il

diverso sistema delle acquisizioni in economia di servizi e forniture, mediante

cottimo fiduciario, ex art. 125 del Codice dei contratti, né la diversa fattispecie del

“fondo cassa” dell’operatore economico prima accennata, ex art. 3 comma 3 della

11

legge n. 136/2010, cui attingere per effettuare le spese giornaliere ora previste nella

misura massima di 1.500 euro.

Sanzioni

L’art. 6 della legge 136 prevede un sistema di sanzioni graduato in funzione

della gravità dell’inadempimento; le erogazioni e concessioni di provvidenze

pubbliche effettuate senza avvalersi di banche o della società Poste Spa comporta la

sanzione dal 5 al 20% del valore della transazione stessa, fatta salva la risoluzione del

contratto, mentre il mancato uso di conti correnti dedicati ovvero senza impiegare lo

strumento del bonifico bancario o postale è punito con una sanzione dal 2 al 10% del

valore della transazione; la medesima sanzione si applica anche nel caso in cui nel

bonifico bancario o postale venga omessa l'indicazione del CUP.

È punito anche il ritardo o la incompleta comunicazione degli elementi

informativi con una sanzione pecuniaria da 500 a 3.000 euro11

Non è previsto un obbligo di segnalazione ad Avcp dei casi di nullità del

contratto, né dei casi di irrogazione delle sanzioni pecuniarie per popolare i dati del

Casellario informatico.

.

Conclusioni

Si attende una nuova determinazione dell’Autorità, visti i nodi ancora da

sciogliere e che si possono in particolare ricondurre, da un lato, alla particolare

espressione del comma 1 dell’art. 3 nella parte in cui si afferma che la tracciabilità si

estende anche “… ai concessionari di finanziamenti pubblici anche europei a

qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici …” e, dall’altro,

all’ampia formulazione del successivo art. 6 (sanzioni) quando si riferisce a “… le

erogazioni e concessioni di provvidenze pubbliche …”

11Le sanzioni amministrative pecuniarie sono applicate dal prefetto della provincia ove ha sede la stazione appaltante o l'amministrazione concedente.

12

Si tratta di verificare definitivamente se ad esempio, rientrano nella

tracciabilità i finanziamenti e i contributi per il sostegno alle attività di impresa ex

lege n. 488/92, i contributi anche europei per finanziare la formazione (FSE), il

rimborso riconosciuto alle Onlus nell’ambito delle prestazioni socio-sanitarie, le

utenze, i contratti tra banche ed enti pubblici (derivati, tesoreria, mutui, ecc.), ovvero

di stabilire la esatta latitudine applicativa in relazione a tali complesse fattispecie.

Il 2 maggio 2011 è entrato in funzione un sistema semplificato di Avcp per

l’acquisizione del CIG relativo ad appalti di servizi e forniture di importo inferiore a

20.000 euro e per appalti di lavori non superiori a 40.000 euro, nonché per gli appalti

esclusi in tutto o in parte dall’applicazione del Codice (parte I, titolo II).

Sono previste ulteriori semplificazioni dei sistemi di Avcp al fine di ridurre al

minimo il gravoso impatto della normativa sulla tracciabilità.

Infine, attendiamo i primi risultati concreti dall’introduzione del nuovo

sistema di tracciabilità dei flussi finanziari, soprattutto in sede investigativa, per “…

evitare di introdurre misure che con il loro rigore si traducono in meri ostacoli

all’esercizio dell’attività di impresa”12

Roma, 3 maggio 2011

.

12 Così, nel corso della discussione in sede di conversione del decreto legge n. 187 presso la competente Commissione parlamentare.