NUEVA INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL

DERECHO

Santiago Carretero Sánchez Doctor en Derecho

Profesor Titular de Filosofía del Derecho

NUEVA INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL

DERECHO

A Elena y a María del Rosario

PARTE PRIMERA

El Derecho en la estructura del mundo (pagina 14) 1.- Introducción y enfoque. A).- Derecho y estructura económica. B).- Derecho y subsistema o estructura política. C).- Derecho y estructura de orden ideológico y cultural.

PARTE SEGUNDA

El Derecho y las premisas científicas aceptadas (página 20) 1.- El estructuralismo como método de encuadre del Derecho. 2.- La tridimensionalidad como esencia del Derecho. 3.- El concepto de Derecho tiende a ser único.

4.- La característica de la Heteronomía del Derecho. PARTE TERCERA

Modos de orientar una Teoría del Derecho (página 29) 1.- La perspectiva valorativa y Sistematizadora de la Teoría del Derecho. 2.- Sistematización como labor principal de la Teoría del Derecho. 3.- Perspectiva semántico-política del Derecho. 4.- Perspectiva científica del Derecho. . 5- Perspectiva sociológica del Derecho. PARTE CUARTA

La Teoría del Derecho entre las ciencias sociales (página 43) 1.- Teoría del Derecho y Clasificación de las Ciencias 2.- Los métodos de trabajo de la Teoría del Derecho. 3.- Los objetivos de una Teoría del derecho. PARTE QUINTA

El Derecho natural como reflexión de lo que es Derecho (página 49) 1.- Las dos grandes Líneas de pensamiento: Iusnaturalismo y Positivismo. 2.- Positivismo y líneas de estudio. . A.- Escepticismo ético. B.- Positivismo ideológico. C.- Formalismo jurídico. D.- Normativismo. E.- El Realismo: sociológico y judicial.

F.- Estructuralismo. G.- Autores principales del Realismo normativo.

PARTE SEXTA

La idea de Sistema como fundamental en Teoría del Derecho (página 61) 1.- Orden jurídico y Sistema jurídico. 2.- Concepto de Sistema jurídico. 3.- Sistema dinámico y estático. 4.- La teoría de la sistematización del Derecho: los comentaristas de Kelsen.. 5.- El Derecho desde su funcionamiento: Sistema material y formal.

PARTE SÉPTIMA

La teoría del Derecho y su análisis de las piezas el Sistema (página 71) 1.- El elemento central: la norma jurídica. 2.- Otros elementos: Conceptos, Instituciones, Ramas, Principios, Valores. . 3.- Sistema jurídico y Lógica. . 4.- Normas esenciales de funcionamiento: .- Normas completas e incompletas. .- Normas de conducta y normas de organización. 5.- La norma más importante del Sistema: la Ley. 5.1.- Concepto y clases. . 6.- Los tratados Internacionales. 6.1.- Concepto. 6.2.- Incorporación de los Tratados al Ordenamiento jurídico. 6.3.- Posición de los Tratados en el Ordenamiento. 7.- La costumbre: norma no escrita. 7.1.- Los actos sociales: primer paso para ser norma. PARTE OCTAVA

El Derecho y la dinámica de la sociedad europea (página 85) 1.- El Sistema jurídico y la absorción del cambio social. 2.- Sistema jurídico y cambio de la norma social. 3.- Sistematización del cambio social y jurídico. 4.- Sistematización social y legislador. PARTE NOVENA

Los tradicionales códigos fuera del Derecho escrito (página 91) 1.- El Derecho y los hábitos sociales. 2.- Derecho y reglas de trato social. 3.- La Moral y el Derecho: diferencias y puntos de conexión.

PARTE DÉCIMA

Los problemas técnicos y morales en la Aplicación del Derecho (página 95) 1.- Los Principios Generales del Derecho: elemento no tan intagible. 2.- Misión de los Principios Generales del Derecho. 3.- Posiciones doctrinales con respecto a los principios 4.- La aplicación de una ley no justa: el concepto de equidad. Antecedentes históricos. Funciones de la equidad. 5.- Las directivas interpretativas generales del Código Civil: guía para el juez. 6.- La aplicación normal de las normas. 7.- La Ideología del juez y la aplicación de las normas. 8.- La Analogía: el problema cuando no hay derecho que resuelva. 9.- El desarrollo de los derechos humanos: nuevo criterio. 10.- Aplicación e interpretación momentos no distinguibles. PARTE UNDÉCIMA

Los derechos humanos eje del Sistema jurídico europeo (página 123) Derechos humanos: 1.- Concepto. 2.- La Declaración Universal en su formulación jurídica . 3.-Doble carácter de los derechos humanos. 4- Fundamento de los derechos humanos 5.- Distinción esencial: igualdad formal y real. 6.- La defensa fáctica de los derechos humanos: los recursos judiciales. 7- La figura del Defensor del pueblo. 8.- Los derechos humanos en la Constitución europea.

PARTE DUODÉCIMA El Abogado y la garantía de los derechos de los ciudadanos (página 135) 1.- El Abogado como asesor y director del litigio. 2.- La Argumentación del Abogado frente a los Tribunales.

3.- Demanda y Prueba como esencial en el Derecho. 4.- Doctrina constitucional de la prueba. Principios Generales. 5.- La Independencia del juez en sus resoluciones. 6.- El papel limitado de la Doctrina en los Recursos y demandas 7.- Consideración y código deontológico del Abogado. 8.- Abogado europeo: Naturaleza de las normas deontológicas. 9.- Principios generales de actuación. 10.- Código Deontológico del Abogado español. 11- Obligaciones éticas. 12.- La norma coactiva: procedimiento disciplinario. 13.- El Abogado y la Protección de datos. 14.- Principios generales de la protección de datos 15..- El consentimiento exigido para la circulación de datos. Prefacio Los apuntes son un material de primer interés para los juristas, y siempre son de

utilidad a lo largo de la vida profesional, en ese convencimiento se han realizado éstos. La temática de esta asignatura difiere del clásico Derecho Natural desde varios aspectos y ahora tiende a ser más práctica por el compromiso europeo de las Universidades de la Unión, pero no por ello pierde el carácter de asignatura de reflexión necesaria en el convulso mundo del Derecho una vez que ha introducido al jurista en su terminología y conceptos. Se enfrenta esta asignatura al difícil equilibrio entre su carácter teórico que tiene que existir de forma obligada en cualquier ciencia y la práctica que ahora se predica de la Universidad y que, conforme pasan los años, se observa que demanda cada vez más el alumno y el mundo jurídico-empresarial desde luego. Es por ello que deberán ser complementados los presentes apuntes con prácticas y explicaciones orales, de ahí que el acercamiento que se pretende es el más conciso que se puede, aun siendo denso, pero de otro modo, el aparato conceptual del Derecho tampoco se puede manejar con soltura.

El Autor

PARTE PRIMERA: EL DERECHO EN LA ESTRUCTURA DEL MUNDO

Introducción y enfoque

La palabra “estructura” se ha convertido ya en uno de los términos más corrientes

del vocabulario jurídico moderno. Parecería que se trataba de una moda, pero dejó hace tiempo de ser un esnobismo pasajero para formar parte de una forma de entender el Derecho, una forma de estudiar la compleja realidad jurídica dogmática y sociológicamente. Esa visión estructuralista como forma de enfrentarse a la realidad del Derecho es asumida por muchos. La complejidad de la realidad genérica, como indica L. Millet en “El estructuralismo como método” ( Madrid: Cuadernos para el diálogo, 1972, págs 87 y ss...), ha llevado consigo una mutación del conocimiento: ha renunciado a la unidad de la esencia para buscar en otra parte una unidad supletoria. Por ello, cuando se usa la palabra hay que indicar que se concibe una hipótesis que considera al objeto como un sistema, para garantizar su acceso al conocimiento. Cualquier cosa se halla dentro de una estructura, dentro de un sistema o de una organización; pero hay que descubrir su elemento común denominador. Además, como indica Millet, hay que descubrir la ley interna que crea el sistema, y en la acotación de parcelas de la realidad, en este caso, de la realidad jurídica; mas por ello, no se puede renunciar a la unidad científica mediante el concepto que sociológicamente es necesario, de Sistema jurídico. La noción de Sistema jurídico, por otra parte, es un presupuesto que se entiende dado durante la formación de los juristas recientes.

El Derecho y su situación en el mundo

El sistema social y los “subsistemas” que al mismo le dan forma están

configurados como redes de relaciones y acciones sociales y hay una conexión entre los contenidos de esa regulación jurídica y las diferentes interrelaciones sociales. Aun cuando el Derecho regula zonas muy amplias de la realidad humana no hay una identificación con todas ellas o, dicho sea de otra forma, el Derecho no es coextensivo a todas las relaciones sociales, por fortuna. Hoy la doctrina, en una posición que se puede decir clásica y de la cual parto, hace un análisis del Derecho a partir de su contextualización dentro de la estructura social global.

Por tanto, se da una interrelación entre el subsistema jurídico y los demás

subsistemas o estructuras sociales: económica, política, cultural, social... sin duda, es una división más dogmática que comprobable con tanta claridad como se expone desde el nivel científico y es cuestión que todos los juristas han pensado acerca del modo de entender el Derecho y enfrentarse a él.

A).- El Derecho y la estructura económica. En este sentido la relación entre Derecho y Economía ha sido reconocida siempre

como un dato básico de la realidad del Derecho. Resulta inevitable no contar con la realidad de que el orden jurídico puede condicionar, dinamizar o neutralizar la evolución de los hechos económicos, y desde una perspectiva jurídica, que atienda al contexto social.

La estructura económica tiene una influencia decisiva en la configuración del

Derecho; algunos derechos (como el de propiedad que es el gran reflejo del contexto económico de forma exclusiva, mas este derecho posee caracteres variables e invariables).

Los hechos sociales y económicos son el sustrato prejurídico, los “data” que se encuentran en la base de cualquier problema del orden jurídico que hay que tenerlos en cuenta para el subsistema jurídico y su elemento esencial- la norma jurídica- en su efectividad. Las relaciones entre el Derecho y la economía pueden plasmarse en dos planos, indica la doctrina:

a) plano externo: el Derecho regula relaciones económicas y se establece por motivaciones económicas.

B) plano interno: tanto el Derecho como la economía serían sistemas de distribución de recursos y ambos obedecerían a una misma lógica, que sería la del mercado.

La constatación de la escasez y la distribución de la riqueza y los recursos es

preocupación de todos los teóricos. La aparición del Derecho y el Estado tiene un precedente en la división del trabajo. La división del trabajo es la que impondría un modelo de organización social más complejo y conflictivo que el de las comunidades primitivas que origina y desarrolla la estructura jurídico-política.

De hecho, las instituciones jurídicas cumplen funciones económicas: el contrato,

los impuestos, la propiedad... Dos líneas, siempre por intentar simplificar, han analizado la relación Derecho-

Economía: El marxismo, el liberalismo. A) La posición marxista entiende que el Derecho no pueda ser nunca superior a

una estructura económica ni al desarrollo cultural de la sociedad por ella condicionado, en consecuencia el derecho sigue pero no dirige la sociedad.

B) El Liberalismo clásico, entiende que el Derecho no puede actuar o modificar los

procesos o factores económicos, en la medida en que el orden económico es un producto de leyes económicas independientes que lo rigen, el interés del individuo es el punto de referencia de las relaciones y estructuras económicas. La libertad de acción del individuo se traduce en libertad de acción, que se concreta en la libertad de comercio en el contrato, en la propiedad como máximo derecho.

Hoy se ve que el Estado dirige o interviene en buena medida las relaciones

económicas. Los hechos y relaciones económicas configuran el subsistema social llamado de adaptación, es decir el subsistema de producción de medios instrumentales para hacer frente a los obstáculos que se interponen en la consecución de metas y objetivos del sistema y que, en términos generales, está constituido por el sistema económico: Ciencia y Tecnología.

El Derecho es uno de los vehículos con mayor protagonismo en el reparto de

bienes económicos y de oportunidades vitales (Friedman) o puede ser entendido éste como uno de los objetivos que persigue el Derecho. Respecto al plano interno, hay que indicar que las estructuras sociales y económicas son sistemas con una idéntica función, esto es, la de distribuir recursos y que lo mismo lo cumple el Derecho privado, como paradigma o modelo de Derecho, tendría la misma lógica que el mercado, la maximización de la riqueza: esta perspectiva la ha realizado los analistas del Derecho (Calabresi, Posner...) y los sociólogos del Derecho. El Derecho para cumplir sus funciones adecuadamente, tendría que orientarse tomando en cuenta, y sin que ello suene categórico, los criterios económicos del momento.

B) El Derecho y subsistema o estructura política. El subsistema o estructura política se suele entender como el de la organización del

poder, y el que persigue objetivos, metas, fines, y el de toma de las decisiones. La Política la constituyen las interrelaciones de las acciones de los gobernantes y gobernados, la infraestructura y organización administrativa e institucional, también el procedimiento de defensa del propio Estado de Derecho ante los abusos, así como el sistema de alternancia de poder y el acceso al mismo. Un primer nivel de relaciones entre el Derecho y la Política es el del origen del poder, su legitimación y estructuración, la distinción entre “poder de hecho” y “de derecho” (que origina los estudios de Derecho constitucional), en la pregunta del carácter instrumental del Derecho con respecto al poder político.

El poder, entendido como producción de un efecto propuesto, precisa de la norma, del Ordenamiento y sus elementos. Por ello, el Derecho, históricamente, se concibe parejo al poder y a la acción del Poder. Cualquier análisis de las relaciones sociales de orden político y jurídico, no puede hacerse atendiendo sólo a un factor de la realidad social, ya que en estas relaciones intervienen un gran número de variables, así entre esos factores están: la distribución del poder, las formas de dominación, las relaciones de poder, fuerza, violencia, los mecanismos de delegación y representación, las situaciones de privilegio, los grupos de presión social (aquellos que pretenden conseguir sus intereses a través de las decisiones favorables por parte de los mecanismos de la estructura política), el hecho de que las sociedades de tradición capitalista y economía mixta, en muchos casos, apoyen sus estructuras de poder en una cultura cívica liberal.

La estructura política determinada marca a la estructura jurídica de forma

considerable, aunque no creo que se identifiqueTP

1PT. Además, el interés ciudadano por la

política es creciente y en esa creencia- destaca Suñé- en su obra “La sociedad civil en la cultura postcontemporánea”, y el instrumento político se concibe enmarcado en el modelo normativo.

C) Derecho y estructura de orden ideológico y cultural. La esfera cultural, denominada subsistema de socialización o de mantenimiento de

pautas y modelos, está estrechamente relacionada con los criterios que convergen en la idea de identidad colectiva. Los sistemas sociales tienen sentido sólo a partir del hecho de que los seres humanos están situados en un universo cultural creado por ellos mismos. El modo de ser del Derecho- regulativo e institucional- es diferente al modo de ser que se dan en las relaciones de orden cultural, generalmente espontáneas. Sin embargo, el plano de la cultura tiene una influencia decisiva en el Derecho, ya que es donde se encuentra la identidad cultural del grupo y sus costumbres.

La experiencia jurídica puede entenderse en este sentido como cultural, el Derecho

es y debe ser, permeable a las realidades culturales para su eficacia y para su interpretación con respecto a la realidad social del tiempo en el que se han de interpretar.

El Derecho es una creación humana más y debe ser puesta en relación con la

estructura cultural y social. La noción de ideología- tantas veces denostada por los análisis sesgados- cobra

especial relieve: a).- Desde un plano descriptivo, hace referencia a los sistemas de ideas que guían el

ámbito social, político, jurídico, de la conciencia de los individuos y en las acciones sociales.

b).- Desde la concepción marxista se trata de ideología como falsa conciencia, que encubre o enmascara la realidad por intereses económicos y de dominación, concepción que ha pasado a ser también muy utilizada. La ideología es un sistema de ideas o concepción del mundo compartida por un sector de la sociedad que tiende a expresar y reflejar aquellos intereses que se sienten justificados, garantizados y

TP

1PTMuchos son los autores de esta materia citar por ejemplo a Broekman,J.Derecho y Antropología

(trad.P.Burgos). Madrid: Civitas, 1993, págs.29-33 estudiando las relaciones entre el Derecho y las estructuras antropológicas. De Lucas,J. Introducción a la Teoría del Derecho. Valencia: Tirant lo Blanch, 1997, págs.44 analizando el Derecho y otros órdenes normativos. Hernández Gil,A. Metodología de la Ciencia del Derecho en sus Obras completas. Madrid: Espasa Calpe,1988, págs 87 y ss... Núñez Encabo,M. El Derecho,ciencia y realidad social. Madrid: ed.Universitas,1993, págs.161-166, acerca de la situación del Derecho y las demás ciencias humanas y sociales. Millet,L; Varin D’ Ainvelle,M. El estructuralismo como método. (trad.P.Vilanova). Madrid: Cuadernos para el diálogo, 1972, págs 59-72, sobre el marxismo y la estructura.

protegidos por ese sistema; refleja la estructuración de los sistemas, social, jurídico, económico... la ideología es la visión (y su transformación) de la estructura del mundo.

La ideología se encuentra en relación con el conjunto de estructuras sociales,

políticas y económicas. La relación de los intereses de los grupos de presión es profunda y permeable y se refleja en el Derecho, como ha estudiado en la esencia de su razón de ser, la Sociología del Derecho. Los elementos de conflicto entre grupos y de consenso enriquecen la interacción con el subsistema jurídico.

El Derecho tiene siempre la posibilidad de imponerse por la fuerza, por su carácter

heterónomo, ya que de acuerdo con lo anterior refleja ideologías que perviven en el grupo social y por tanto, puede darse un cierto grado de consenso, y, a su vez, el Derecho puede constituir una de las instancias que produce ideología y consenso en su proceso de perfección.

Precisamente la visión estructuralista del Derecho conecta estos subsistemas en el

gran complejo social, que oscurece y deja en entredicho cualquier teorización sociológica.

PARTE SEGUNDA: EL DERECHO Y LAS PREMISAS CIENTÍFICAS ACEPTADAS

1.-Estructuralismo como método de encuadramiento del Derecho Partiendo de esa situación del Derecho en el mundo es fácilmente colegible que se

puede adscribir (no en su totalidad) el método de estudio al Estructuralismo, pero partiendo de unas afirmaciones jurídicas que permanecen en el debate y que no debemos olvidar. Representa el Estructuralismo, para el análisis de una Teoría del Derecho, una incidencia original en su investigación por su concepto de Estructura aplicado al Derecho. El concepto proviene del latín "Struere", el modo en que está construido un edificio, se quería referir. Más tarde se pasó a otras construcciones y se utilizó en otras ciencias.

Nació en el ámbito de la lingüística, por obra de FERDINAND SAUSSURE, que trabajaba con la estructura sin que en ningún momento, hablara de estructura como tal. Sí lo hizo JAKOBSON y de ahí las tomó LÉVI-STRAUSS que las trasladó a la Ciencia de la Antropología. En la historia del Pensamiento se pasa con fuerza del concepto de sustancia al de función y hace tiempo al de estructura. Este concepto se plasma sobre todo en las teorías psicológicas como la de Gestalt en diversas manifestaciones del pensamiento de DILTHEY en el organicismo e incluso en doctrinas expuestas de cuño de tradicional como el “correlacionismo” de AMOR RUIBAL o el “respectivismo” de ZUBIRI que ha centrado toda su teoría en la esencia como estructura. En Filosofía del Derecho lo cierto es que muchas teorías toman como base la estructura. Así también aquellas posiciones que siendo sociológico-jurídicas se basan en la estructura social que les ha servido para superar el Funcionalismo dominante en la Sociología.

La Sociología suele situar la estructura que ha servido para estudiar la realidad

social tal como se muestra en las relaciones sociales observables, no así el Estructuralismo que pone la Estructura en una capa subyacente, que debe descifrar el científico del Derecho.

Se ha preguntado la Doctrina si el Estructuralismo sirve para la Ciencia Jurídica. El

llamado Estructuralismo genético representado por GOLDMANN que analiza cada estructura dentro de cada otra más amplia. La Estructura más amplia es la Estructura Social, este estructuralismo se debe vincular al materialismo dialéctico. Esa vinculación no parece necesaria desde el punto de vista estructural, pues la estructura de la que se originarían todas las demás podría ser la estructura del hombre mismo.

Indica Hernández Gil,- Metodología de la Ciencia del Derecho-, que es IHERING el

autor que distingue entre materia o sustancia jurídica y cuerpos jurídicos. Las disposiciones jurídicas constituyen la masa, la materia; son ideas que tienen una existencia sustancial. Las Instituciones jurídicas, no son un conjunto de disposiciones

aisladas relativas a esta o aquella relación jurídica. Toda la materia jurídica se transforma en cuerpos jurídicos. La actividad del jurista es trabajar con cuerpos jurídicos y estructuras jurídicas. Toda estructura debe poseer unos elementos que ya indicaba IHERING en su "Espíritu del Derecho Romano" estos son:

El sujeto, el objeto del contenido, el efecto, la acción. Materia principal de la

estructura jurídica es el sujeto, quién debe ser considerado jurídicamente como sujeto de un derecho y determinar la relación existente entre aquél y el objeto y contenido de derecho. La determinación del objeto es importante en la estructura del derecho que puede ofrecer dificultades y motivo de controversia, por su indivisibilidad (en derecho hereditario). Por ello, aunque en la realidad el Derecho se presenta único e interrelacionado, es indispensable analizar sus estructuras científicamente.

2.- Se parte de la clásica Tridimensionalidad del Derecho Toda sociedad precisa regular las relaciones sociales de una manera ortodoxa para

conseguir una cierta estabilidad en las mismas y posibilitar la convivencia. El término Derecho- desde una teoría ya clásica, dada forma sistemáticamente por

Reale - alude a los llamados tres planos o dimensiones: a).- Las Conductas dirigidas, a crear, aplicar o cumplir esas normas (LEGAZ). b) Al resultado de esa actividad formalizada en un conjunto de Normas o reglas

sociales de comportamiento. c) A unos Valores para la convivencia que inspiran u orientan a esas Normas y

Conductas. Entendido así, Pérez Luño define el Derecho como "el conjunto de acciones

sociales creadoras "de" o reguladas "por" normas, que deben establecer un orden justo en un determinado momento o contexto histórico" (“Teoría del Derecho: una concepción de la experiencia jurídica)”. Madrid: Tecnos, 1997, págs 38 y ss....

El Derecho no puede reducirse ni al hecho social ni a la norma ni al valor. Las tres

dimensiones del Derecho se implican y relacionan entre sí en la realidad social. Aislar cada una de ellas, en función de un criterio estético o de armonía, es

peligroso metodológicamente y erróneo políticamente, tanto a la hora de crear Derecho, como de interpretarlo, indica LEGAZTP

2PT.

TP

2PT Legaz Lacambra,L. Filosofía del Derecho. Barcelona: Bosch 1979, págs 524-526.

Pérez-Luño,A.E.Teoría del Derecho (una concepción de la experiencia jurídica). Madrid: Tecnos, 1997, págs 38 y 39. Es indudable que hay que citar a Reale,M. Teoría tridimensional del Derecho. (trad.A.Mateos) Madrid: Tecnos, 1997, págs.45 estudiando la teoría tridimensional en Alemania, Italia,Francia, Common Law... y estableciendo bases conceptuales.

Esa tridimensionalidad está presente en cualquier experiencia jurídica. La situación

de injusticia es imperfección del sistema y también posee esa tridimensionalidad, pero debilitada en alguno de sus planos.

Las tres dimensiones básicas de la experiencia jurídica pudieran ser completadas

por una cuarta dimensión. La imagen del Derecho por paralelismo con la teoría de la relatividad de Einstein, es necesariamente "diacrónica" y, por ello, cuatridimensional. Como toda actividad humana la experiencia jurídica- indica Pérez Luño- se desarrolla en el tiempo, depende del tiempo y está en la esencia de su existencia.

El Tiempo es un factor que gravita de forma inexorable en los procesos de

creación, interpretación y aplicación del Derecho. Sensible a esa dimensión temporal, nuestro Código Civil prescribe que la interpretación de las normas habrá de tener presente sus "antecedentes históricos" y "la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas" (art.3.1 Cc).

El tiempo incide también sobre la capacidad para realizar determinados actos

jurídicos (mayoría de edad) o sobre su validez (plazos de la prescripción adquisitiva). Además de estos detalles, se puede concebir al Derecho como historia, así Husserl indica que "cada sistema jurídico representa una determinada fase en la historia de la humanidad". La experiencia constituye un ingrediente básico e insoslayable de los procesos sociales y culturales de los hombres que conforman la historia (Fassó).

3.- El Concepto de Derecho tiende a ser únicoTP

3PT

La palabra Derecho posee múltiples acepciones; se habla de los estudios de

derecho, o de la Ciencia del Derecho, del Derecho de un país determinado o que tenemos "derecho" a gozar de una vida holgada o “que no hay derecho a.. lo que

TP

3PTFernández Galiano,A; De Castro Cid,B.Lecciones de Teoría del Derecho y Derecho Natural.Madrid:

Ed.universitas, 1995, págs 26-30 donde se analizan todas las manifestaciones o dimensiones del Derecho (fáctica, normativa y valorativa). Legaz Lacambra,L. Filosofía del Derecho. Barcelona: Bosch, 1979, págs 253 y ss... Martínez Roldán,L;Fernández Suárez,J. Curso de Teoría del Derecho y metodología jurídica.Barcelona: Ariel, págs 14-30, donde se trata de la ambigüedad del Derecho y el Derecho y las ideologías (pág.30). Pattaro,E. Elementos para una Teoría del Derecho.(trad.I.Ara Pinila) Madrid: Debate, 1991. Págs.41-42.

expresa que la palabra "Derecho" no expresa un concepto unívoco, pues se expresan diversas cosas en el vocablo.

Se examina por parte de la Filosofía analítica si es una cuestión de puro lenguaje. No es posible en este nivel determinar un concepto unívoco del Derecho. El problema de estudio es saber si subsiste una estructura subyacente a las distintas significaciones de la que pueda predicarse la condición de "jurídica".

Se distingue de forma tradicional, entre “Derecho” como: a). -Ciencia. b). -Norma. c). -Facultad. d). -Ideal de justicia. Existe una vinculación profunda ontológica, puesto que el Derecho es o constituye

la elaboración de aquellas normas en las cuales se fundan los derechos que cada cual puede afirmar como suyos y que expresan un ideal ético de justicia; en términos escolásticos, podrá decirse - señala LEGAZ- que el Derecho es un concepto analógico que depende de la distinta concepción filosófica de cada autor.

1.-Para las concepciones subjetivas o personalistas el Derecho será, facultas". 2. -Los normativistas entiende que el Derecho sólo será "Lex", la norma y escrita. 3. -Los eticistas creen que el Derecho es id quod iustum est (lo que es justo). Parece evidente que todo autor establece su concepto de Derecho dándole un

concepto sintético de todas estas concepciones. Todo concepto y definición de Derecho está condicionado por una previa opción metafísica que se proyecta en la idea que de él se tiene y que puede considerarse también como una idea, punto de vista o perspectiva sobre la Justicia. El problema filosóficamente planteado es, si existe un algo en sí mismo, sea en el derecho, y acerca de lo cual se emitirán afirmaciones por distintos sujetos pensantes que expresarían lo que ellos "ven" de ese objeto. Los analistas del Lenguaje niegan ese denominador común que se pretende. En un sentido normativista se ha entendido siempre este vocablo: El Derecho visto como Norma. El Ius no tenía al principio, un sentido normativo, significaba lo que no daña a los hombres, lo que se puede hacer; los romanos hablaron siempre del "Derecho que se usa". Mas el Derecho no sólo es norma, y es obligación científica de la Teoría del Derecho dejarlo claro.

Estos elementos no son solamente las normas, sino también las realidades sociales

de esas normas y las valoraciones sociales de las mismas y también los sistemas ideológicos que en ellas se expresan. En el planteamiento lingüístico se usa la

expresión "A tiene derecho... " y se quiere expresar: 1). - que aquello a lo que se tiene derecho le está reconocido expresamente en

alguna norma como atribución o competencia; 2). - que eso a que se tiene derecho no está mencionado en ninguna norma como

prohibido, 3). - que, respeta el Orden jurídico y la cadena de consecuencias jurídicas; 4). - aquello que se reclama es considerado como justo objetivamente por el que

solicita. Pero estos sentidos son todos coincidentes porque toda Norma tiene el sentido

objetivo de atribuir derechos. Sobre todo implica la norma Justicia dentro de la estructura social. Se delinea así una estructura de la esencia de lo jurídico. En qué se apoya esa esencia es lo que se debe mostrar.

La justicia en sí es un valor; Las normas son una entidad lógica, pero también son

socialización de los comportamientos humanos. El ámbito de ubicación del Derecho es, pues el de la vida y la relación social.

El Derecho no se agota en la idea de acción, pues se proyecta en el ámbito de la

conducta habitualizada, el Derecho es vida humana, que es vida de la Persona, que es la realidad jurídica fundamental. La persona es el verdadero ser del hombre. La persona constituye lo más perfecto en la naturaleza y es, en cualquier sentido, contraria a la noción de "parte".

En eso consiste su eminente "dignidad" y ahí está la base de esa dimensión de la

persona que es de algún modo afirmada por todas las doctrinas y que posee una gran relevancia en el campo de la ética: la autonomía, el ser "sui iuris", dueña y señora de sus actos, con la exigencia de atenerse a esa condición en sí mismo y en los demás. La persona tiene algo de sí misma, constitutivamente "social". Dice Zubiri que vivir es con las cosas, con los demás y con nosotros mismos en cuanto vivientes. Scheler había también expresado esta idea en términos éticos al hablar de una "solidaridad de las personas". La idea de persona implica la de relación. La persona no existe, sino siendo con los demás, dice Javier Conde que la persona está sometida al estatuto del “con” el cual constituye una categoría ontológica y hace que de la Alteridad consista propiamente en inter-subjetividad relación entre sujeto y sujeto.

Ortega habla de vida realmente vivida por el individuo y otro. La vida es de seres

que coexisten lo esencial es la alteridad. Lo social existe porque hay un hecho previo y radical de Coexistencia compartida, toda vida humana es vida coexistente. Por ello, se incardina dentro de la estructura y del estudio social al derecho.

En la vida personal existe el "Nosotros" como categoría esencial, que fundamenta

"comunidades de vida", lo social pertenece íntegramente a la vida personal, es nota ontológica esencial de ésta.

El Derecho es una forma necesaria del vivir social, lo mismo que la vida social es

una forma ineliminable de la existencia humana. Desde el momento en que hay hombres en mutua relación existen relaciones jurídicas entre ellos, esto lo vieron claro los autores de la Doctrina del Contrato social (Spinoza y Hobbes), en este sentido el Derecho es la forma misma de la sociedad, la cual es a, su vez, una de las formas de la vida humana; El Derecho no tiene existencia en la vida personal, en esta existe como Moral, el Derecho es un hacer social cristalizado en formas rígidas y estables que resisten la espontaneidad móvil de cuyo seno proceden y a la que encauzan en determinada dirección. En el Derecho- al seguir el pensamiento de Legaz- se constituye la libertad social de la persona: resulta ser la libertad personal el punto de convergencia de los diversos elementos que constituyen la realidad jurídica.

Recasens dice que el "Derecho es vida social objetivada". Recasens aclara que el

Derecho es vida humana objetivada cuando lo contemplamos en cuanto normas jurídicas preestablecidas y preformuladas.

Pero pese a todo ello, en el siglo XXI, el Derecho en su concepto tiende a ser

único, es más, por la fuerza de su aplicación, el Derecho tiende a ser concebido como norma y como aplicación por quien tiene que aplicarla, Juez o Tribunal, además, es defensa de esa aplicación por el Abogado, como figura moderna y antigua que defiende derechos plasmados en normas.

4.- La Característica de la Heteronomía del Derecho Para crear normas debe el Derecho obedecer a una racionalidad superior a la de

otras normas sociales (canalizar los conflictos sociales e individuales). Las normas sociales son irracionales no por su contenido (salvo en ciertos grupúsculos marginales, pues podrían claramente atacar derechos fundamentales), sino por su formación y proceso de mantenimiento, no poseen procedimientos de autorregulación. El Derecho requiere, sus prescripciones, una aceptación más explícita por parte de la sociedad para calibrar su vigencia; la vida moral de la persona fluye y obra sobre las normas jurídicas de modo más activo que sobre otras formas de vida social. Una dosis de racionalidad es requerida para la efectividad del Derecho. El Derecho es Heterónomo o Autárquico; la heteronomia constituye una dimensión formal de lo jurídico; el derecho persigue un "mínimun de eficacia"como indica Kelsen.

El Derecho propone proyectos de vida social, no puede renunciar a imponer una

racionalidad en la misma. El Derecho posee y requiere autonomía, en el sentido de que si por nadie es reconocido cesa de ser Derecho vigente, se impone no obstante, de modo general con absoluta autarquía y heteronomía.

Su misión es salvaguardar las condiciones elementales de subsistencia de la

sociedad en que está vigente. Ha de ser aplicado, pero obedeciendo a un ideal de Justicia y de Racionalidad entendida por lógica. Ese contenido se plasma en la atribución de licitud y deberes, conjugando las exigencias institucionales del bien común y las de la autonomía individual. Cada cual sabe el margen de vida social juridificada que posee. Esa vida social no excluye, sino que implica la libertad.

Eso significa Heteronomía: la idea de que la creación del Derecho la realiza un ser

racional al ser individual (el Legislador en nuestros sistemas independientemente de la Ideología que posea el partido gobernante), pero eso no excluye la libertad del individuo y que ciertas reglas no sean por él cumplidas sin que el Orden esté afectado por ello, pero ese mínimo de eficacia le hace ser Derecho; en cambio, la Moral no persigue esa eficacia exterior que es una de las características de la Heteronomía del Derecho, que, además enseguida se aprehende.

Es temática que siempre queda oscura al jurista estudiante y muchas veces las

culpables son las “aclaraciones” a ciertos temas consensuados, desdeñados por la originalidad.

Lógicamente, precisa de unos elementos, de unas concreciones, para realizar su

efectividad, su Heteronomía en la realidad jurídica: a.- Un complejo de formas sociales de vida (Usos) que son "vigencias", que

presionan a la vida humana y la sujetan a la normatividad. b.- Una idea de justicia de la que esa realidad social constituye una perspectiva vital

o punto de vista y a la que influye una normatividad. c.- Una "Heteronomía" o "autarquía" que se traduce técnicamente en la aplicación

del Derecho por los tribunales como último elemento configurador del sistema. d.- Una delimitación de lo lícito y lo obligatorio. e.- Un sistema de proposiciones normativas formuladas por la autoridad creadora

del Derecho que se llama Legalidad. Se debe a Kant- como otros conceptos - el haber introducido como criterio

distintivo de la moral respecto al Derecho, la dicotomía entre imperativos autónomos y heterónomos. Sostiene que la autonomía de la voluntad constituye el rasgo supremo y distintivo de la moralidad. Esa autonomía de la voluntad consiste en su propiedad de ser ley para sí misma, sin depender de factores externos al propio sujeto.

Cuando el hombre en lugar de obedecer a su propia ley, que surge de su razón,

actúa en función de estímulos o motivos ajenos a su determinación racional del bien, lo hace en función de la heteronomía. Idea proseguida en nuestro tiempo por el existencialismo.

Son varias las reservas que se pueden oponer, así se indica que concebir la

autonomía como autoconsciencia del bien en sí mismo y reputar acciones morales inauténticas, en cuanto que heterónomas, las motivadas por estímulos que transciende al sujeto conducen al absurdo. Se tiene que reconocer que la pretendida autonomía de la moralidad, es algo históricamente, inalcanzable. El hombre en cuanto ser histórico y social la desarrolla en una práctica, en experiencias intersubjetivas. Nadie, ni los grandes pensadores de la humanidad moral (Buda, Sócrates, Kant, Marx, el propio Jesucristo, éste concebido en este punto como mero pensador lo que, sin duda, deja su análisis profundamente sesgado en opinión del autor) ha creado ex nihilo un sistema ético absolutamente autónomo. El sentido de la autonomía, no reside, por tanto, en la posibilidad de que cada sujeto cree un sistema de moralidad, sino en la adhesión consciente y crítica de la conciencia individual a normas heterónomas.

Para Kelsen la denominada autonomía de la moral no significa que los sujetos

obligados por sus prescripciones deban crear las normas generales de la moral, sino que dicha autonomía consiste en la necesidad de reconocer la validez de la norma general como presupuesto del establecimiento de la norma individual conforme a aquella, es decir, que coincida con el Derecho exterior esa norma individual.

La propia matriz ideológica del Estado de Derecho constituye una reivindicación

de la autonomía jurídica. La concepción de la ley como expresión de la voluntad general permite, según Rousseau, garantizar la libertad que consiste, precisamente, en obedecer a la ley que cada uno se ha prescrito, es decir, en la autonomía.

El propio Kant, contradiciéndose, define el alcance jurídico y político de la libertad

como la situación en la que cada uno busca la felicidad personal en la forma que mejor le parece, o sea de forma autónoma.

La libertad política- indica Kant- se traduce en el ejercicio de la autonomía jurídica:

la facultad de no obedecer a ninguna ley externa, salvo aquellas a las que yo he dado mi consentimiento (Kant, Zum ewigen Frieden) que son las que rigen para todos dirá Kant. Nada hay que no se pueda complementar con la fuerza coactiva del Derecho, una de las manifestaciones de la Heteronomía.

Desde aquí, pretendemos que se entienda que, aunque se analizan las causas

filosóficas de esta división, Kant no es un jurista, como tal, se le escapa la función del Derecho, desde luego basada en valores, pero el mecanismo jurídico y judicial no sólo obedece a razones filosóficas que, siendo respetables, resultan inapropiadas para el Legislador y juez, más allá de compartir ciertos valores en la Exposición de motivos de una ley, el problema que a Kant se le escapa, quizá por no ser objeto directo de su estudio, es el de la plasmación jurídica de toda esta teoría en la realidad social.

PARTE TERCERA: MODO DE ORIENTAR LA TEORÍA DEL DERECHO

Es interesante distinguir una serie de perspectivas, todas ellas sobre la misma

realidad del Derecho, sin necesidad de exclusión, sino de integración de las mismas: ante la misma realidad interpretable, se aplican distintas perspectivas que enriquecen el estudio de la teoría del Derecho; la división obedece más a criterios metodológicos que a la constatable realidad jurídica.

1.- La perspectiva valorativa y sistematizadora del Derecho (Filosofía del

Derecho) Se puede entender la Filosofía del Derecho convirtiéndola en Teoría Pura del

Derecho, que pretende ser la ciencia de los conceptos jurídicos fundamentales. La Teoría del Derecho como ciencia de los conceptos fundamentales, como Lógica jurídica, no es Filosofía del Derecho, como no es tampoco la verdadera Ciencia jurídica, sino una reflexión filosófica sobre su Metodología y estudio, algo que se comparte plenamente. El análisis valorativo es una de sus partes de estudio, parte de estudio que proviene de nuestra visión del Derecho Natural, aunque por planes de estudio no nos encontremos en esta disciplina. Junto a esta valoración del Derecho, la sistematización se erige en principal en la Teoría del Derecho.

El conocimiento del Derecho Positivo se efectúa a través de determinadas

categorías que representan un sistema de conceptos puros o conceptos fundamentales ya creados por la tradición del Derecho (Norma, Institución, Situación, Relación, facultad, deber, coacción, sanción, prestación, persona...) en ellas no se capta el Derecho en su aspecto ontológico, sino en cuanto Ordenamiento positivo o conjunto de formas de comportamiento de un grupo social determinado y no lo que tiene ese Ordenamiento de individual, sino en lo que tiene de esencial y estructuralmente común con cualquier otro Ordenamiento jurídico.

Se conoce así no un Derecho positivo, sino todo posible Derecho en su condición

de Ordenamiento de un grupo determinado, que es uno de nuestros objetivos. La misión de la Teoría del Derecho- en sus objetivos clásicos- es, por tanto, la siguiente, en una enumeración incompleta probablemente:

a). - Interpretar el contenido de un Ordenamiento jurídico dado. Interesa en el

Ordenamiento conocer la realidad en la múltiple variedad de su contenido y en el conjunto de sus virtualidades, lo que no es posible sin el manejo exacto del aparato conceptual normativo.

Interpretar el Derecho es, pues, interpretar la realidad jurídica, esto es, la vida, con

un instrumento conceptual que son las proposiciones normativas, o sea, las normas legales o consuetudinarias, tal como las interpreta la actividad jurisprudencial.

Las normas no son ajenas a la realidad vital del Derecho, sino que la integran, a ello

contribuye el segundo momento de la actividad científico-jurídica que es la construcción jurídica.

b). - La Construcción permite clarificar los términos de la norma y de los

documentos jurídicos en general, que no se hallan por la simple lectura de la norma, (conceptos como abuso del Derecho, o derecho sin sujeto...) son necesarias para el conocimiento y comprensión de determinadas realidades jurídicas.

c). - El momento de la Sistematización. Conocimiento al Ordenamiento jurídico

como una realidad sistemática, a través de la variedad vivencial y valorativa. Uno de los grandes objetivos de una Teoría del Derecho es el de poner orden en un material que se presenta variopinto y desordenado, o muchas veces, sistematizado de formas muy diversas.

d). - La Interpretación, la construcción y el Sistema no pueden ser el todo de la

Ciencia jurídica, la Ciencia Jurídica no puede olvidar que si bien está condicionada por la Lógica y presupone los conceptos jurídicos fundamentales y opera con conceptos normativos, unos y otros son la reducción formalista y la objetivación conceptual de una realidad que es teleológica y está transida de valores. Se plantea también el papel de la Función Valorativa de la Teoría del Derecho que es la Filosofía del Derecho, la interpretación social del funcionamiento del Sistema jurídico desde la Sociología del Derecho y la valoración. Valorar es preferir una cosa en virtud del valor que se estima y que se halla encarnado en ella. Ante todas las cosas del mundo se encuentra esta actitud valorativa, el Derecho que es una forma de la existencia social del hombre, arranca de una estimación inicial o serie de estimaciones y representa una valoración de aquella realidad que es su sustrato, es decir, a cuya existencia liga el deber ser de determinadas consecuencias.

Esta dimensión ontológica es formal, porque se trata de "cualquier" Derecho. Pero la Teoría del Derecho no puede quedarse en ese terreno formal: su misión es

señalar el punto de vista exacto sobre la Justicia o establecer los criterios válidos para una valoración objetivamente preferible, por más progresiva, a otra.

El objeto de la Ciencia jurídica implica acaloración, el Derecho- dice LEGAZ- es

valoración, pero la Ciencia jurídica, la Dogmática y la Lógica no tendría que valorar esa valoración que el Derecho es, el Derecho es tomar partido frente a unas normas sí, pero con una Ideología. La Lógica no es una disciplina valorante.

Su tarea es de índole meramente conceptual y no es estimativa, el derecho puede ser más objeto de la lógica del corazón que de la lógica del derecho; pero la lógica del derecho no es toda la Ciencia jurídica y el jurista tiene que crear Derecho.

El método para esa creación debe existir, pero no puede confundir lo jurídico con lo moral y lo político, aunque esto interesa la jurista, el jurista está obligando la legislación y la reforma del derecho positivo.

Goldschmidt ha indicado que bajo el imperio del positivismo se ha olvidado la

misión más noble del Jurista en la legislación, el jurista es alguien que participa de una cosmovisión que, sin duda, es Filosófica. La Filosofía persigue el ideal de la Justicia, la elaboración de la política del Derecho, es la misión urgente que tienen los juristas. No existen opiniones pacíficas, así GUASP, que indica que la Ciencia Jurídica debe renunciar a toda pretensión valorativa, consiste en una sistematización de las formas de lo jurídicamente posible.

El jurista también tiene la misión de orientar las futuras leyes o reglamentos

nuevos, criticando las normas vigentes y las tiene que "conocer" como protagonista no como espectador. De este modo, se pierde la rigidez de la barrera divisoria entre la Ciencia y la Filosofía del Derecho y el vínculo entre el papel de la Dogmática se fortalece. Por ello, es tan importante, desde nuestra perspectiva, la puesta en contacto de una correcta Teoría del Derecho con la Sociología del Derecho.

La Filosofía y la Ciencia versan sobre la misma realidad que llamamos Derecho,

pero contemplado desde perspectivas diversas, pero el saber filosófico no puede reputarse como un saber previo a la Ciencia, así como el saber científico no puede vivir de espaldas al filosófico.

La Filosofía retorna en los planos generales que le son propios los problemas que

afloran de la descripción científica del derecho. El saber científico incorpora criterios de la Filosofía y, sobre todo, tiende a

producir vibraciones filosóficas. La Teoría del Derecho, desde esta perspectiva, no sólo es descriptiva, sino valorativa; la teoría del Derecho dota de los instrumentos jurídicos para adecuar el Sistema jurídico: pero no se puede quedar ahí. Es necesario para valorar jurídicamente los elementos del Sistema jurídico saber su incidencia social, su origen en el Sistema, su efectividad, si realmente sirven para la canalización de los problemas sociales generales y para el replanteamiento de esos elementos en caso de insuficiencia jurídica.

2.-La Sistematización como labor principal de la Teoría del Derecho La palabra "jurista" tiene diversos significados, y no es la materia que se trate de

observar ahora. Se trata de observar la función que la Teoría del Derecho puede desempeñar en el plano de la sistematización, cómo dicha función se entrelaza con las funciones del Legislador y el juez desempeñan en ese mismo plano, y también de qué manera las concepciones del Derecho se abren a nuevas perspectivas. La Doctrina debe llevar a cabo una sistematización del Derecho, y ello se admite unánimemente. Indica CARBONNIER que "el Derecho sólo sistematiza... como única finalidad", (al igual hace PESCATORE).

Otros autores creen que el jurista cumple otras funciones. KALINOWSKI o VAN

HECKE, éste último indica que la Teoría del Derecho cumple dos funciones: 1. - sistematiza el Derecho. 2. -interpreta y lo aplica a partir de normas generales que va concretando en esa

doble función. Los procedimientos de sistematización doctrinal La labor de la doctrina de una Teoría del Derecho es complementaria a la del

Legislador y la del juez, así que actúa sistematizando los logros de los demás elementos del Sistema y los suyos propios. Para esa labor de sistematización y reestructuración de las disposiciones legales y reglamentarias utiliza el jurista diversos procedimientos.

La teoría del Derecho, utiliza esos procedimientos, como son: a) El de la definición, el legislador y el juez también lo emplean este método, el

legislador describe las situaciones, pero no las define, el juez aplica esas situaciones a normas, es el jurista quien "crea" esa definición contando con el esfuerzo no desdeñable de los otros dos elementos. Tiene que crear conceptos para el análisis del Sistema de Derecho (los llamados "conceptos de la tipología") que se entrelazan con los demás elementos para constituir completez, y coherencia en el Sistema, concepto filosófico previo que me parece fundamental en el planteamiento de la asignatura. Además, entiendo que debe conectar esos conceptos de la tipología al devenir social, desde un análisis sociológico del Sistema.

b). - El siguiente método desde el punto de vista sincrónico, es el de la

clasificación, la agrupación de conceptos en función de predicados comunes, como indica J.DABIN. EISENMANN ha llegado a indicar que es la auténtica función del jurista, sólo compete al teórico esta tarea.

La clasificación deberá tener en cuenta la clasificación social de las instituciones: no

tiene sentido la permanencia de clasificaciones estrictamente jurídicas, si es nula su repercusión o reflejo social.

c). - Conexión de las reglas jurídicas con las Instituciones, Ramas del Derecho y

los Principios Generales del Derecho. Entiende DABIN que la Institución es "el conjunto de reglas necesariamente

entrelazadas por un "espíritu" que constituyen su contenido y su principio animador" ocurre que una Institución puede estar regulada en un único Código o en dispersas leyes que suele suceder. La agrupación en un auténtico Código, aunque no en el método clásico del mismo, corresponde al teórico interpretándolas y sistematizándolas. Respecto a las Ramas del Derecho, la labor del jurista es interesante, pues se percibe el conjunto de reglas jurídicas concatenadas que exige una reconstrucción doctrinal, trabajo que fue necesario para las Ramas del Derecho ya codificadas, lo es a fortiori para aquellas materias que carecen de codificación.

Respecto a los Principios Generales del Derecho, es cierto que muchos están

presentes en la propia Ley, pero otros han sido creaciones o interpretaciones de las Leyes por los juristas en su abstracción racional o no, reglas descubiertas por la doctrina jurídica, que imprimen sistemática a las reglas jurídicas; Evidentemente la quietud en el análisis le da al teórico-sociólogo del Derecho la posibilidad de su correcta formulación.

Otro método es el de la construcción jurídica en la sistematización del Derecho. Es una

tendencia del jurisconsulto acerca de la reflexión del edificio del Sistema jurídico. Es trabajo que compete a la Dogmática esa sistematización de tal forma que siempre se concibe como "sistematización doctrinal", o de " sistematizaciones dogmáticas".

Relaciones de la doctrina y otros procesos de Sistematización Sólo desde el plano de la abstracción- típico y necesario de la disciplina que se está

describiendo- se pueden separar las diversas funciones y papeles de los elementos del Sistema, La doctrina posee el papel, por excelencia, de la Mediación, pero no sólo esa. Mediación entre la Jurisprudencia y la Legislación, constituye un lugar de encuentro entre ellas, y además reflexiona sobre estas dos fuentes formales. La doctrina intenta "preparar la jurisprudencia", y de ésta recibe una aplicación sin la cual quedarían obsoletas las elaboraciones doctrinales. La doctrina comenta la Jurisprudencia sistematizando las decisiones de los jueces que no entran en esa sistematización por falta de tiempo. Con respecto a la Legislación el jurista no debe convertirse en legislador y tampoco al revés.

Lo mismo sucede cuando el juez se irroga el papel de doctrinario, en sus

reflexiones y decisiones. El papel es el del teórico del Derecho no reducido al docente, pues es una actitud científica más que una diferenciación profesional.

Sistematización doctrinal y creación del Derecho En qué medida se concibe la doctrina de la Teoría sociológica del Derecho como

"creadora" del Sistema y transformadora del Ordenamiento jurídico al que se aplica. La teoría científica presupone una reconstrucción y una exigencia de sistematicidad, aportando una visión nueva de las disposiciones legales y normas y sentencias con que se encuentra, pero sin aportar nada nuevo. Es científica, sin duda, esa actitud de la mera observación del objeto de estudio, además añade otras aportaciones respecto a ese objeto científico, desde la práctica y la utilidad o desde la sistematización. Siendo legítima esa actitud, el complemento de un análisis sociológico del Ordenamiento es fundamental para el propio desarrollo del Sistema.

Se puede concluir que la actividad sistematizadora de la doctrina posee un carácter auténticamente "creador", ya que participa en la transformación del Ordenamiento en que trabaja, pero el debate es el sometimiento o no a las reglas en que se contextualiza como lo tiene que hacer el juez y el legislador.

Además de defender la pureza formalista del Sistema intenta poner en contacto al

Derecho con otras disciplinas y se sirve de ellas y se pone al servicio de esas otras disciplinas también, papel representado de forma excepcional por la Sociología del Derecho.

Sistematización doctrinal e interdisciplinariedad La Sistematización de la doctrina no puede renunciar a los métodos empíricos y

explicativos de las demás ciencias humanas, proporcionado de este modo a la doctrina cada vez más explícitamente un papel "interdisciplinar" y ello para no impedir su avance. La Teoría del Derecho, en este planteamiento debe recurrir a la investigación sociológica o económica precisamente en un momento en el que la evolución de la vida social pone de manifiesto la divergencia entre costumbres e instituciones.

La interdisciplinariedad es utilizada por el jurista con un fin técnico, y tiende a

acomodar, en la medida de lo posible, los procedimientos jurídicos ordenados a un conjunto de objetivos sociales que considera como "datos", con mucha frecuencia, conformes a la Racionalidad social dominante.

COMMAILLE ha indicado que la "sociología legislativa" tal y como la concibe la

sociología jurídico contemporánea, representa una voluntad de racionalización de la producción legislativa con vistas a garantizar un mejor ajuste entre la norma social y la jurídica; se podrá decir que aumenta la especialidad de la norma, mas ello no debería ser así, pues cuando el dato sociológico desaparece, el sustrato social previo a la norma, no debe ésta permanecer más tiempo expuesta en el ámbito de la vigencia jurídica.

Referencia bibliográfica: Caballero Harriet, F.J. Sociología Legislativa. Bilbao: Servicio Editorial UPV, 1987,

págs.73-79, sobre los conceptos fundamentales de la Sociología del Derecho. Díaz, E. Sociología y Filosofía del Derecho”. Madrid: Taurus, 1982, págs.125-127,

analizando el papel de la Sociología en la propia tarea de creación del Derecho. Ost, F; Van der Kerchove, M.El Sistema jurídico entre orden y desorden. Madrid:

Servicio de Publicaciones, UCM, 1997, págs.112-122. 3.- La perspectiva semántica (Análisis del Lenguaje) y política del

DerechoTP

4PT (Sociología Jurídica)

TP

4PTBetegón,J.( y otros) Lecciones de Teoría del Derecho. Madrid: MacGraw-Hill, 1997, págs 4-7 sobre los

problemas de vaguedad y ambigüedad de la palabra Derecho. Carpintero,F. Derecho y Ontología jurídica. a Madrid: Actas, 1993, págs 115 y ss donde el autor analiza al Derecho como una masa abigarrada de normas y principios: reglas de tipo A constitucionales, reglas de tipo B

Esta incidencia en el Derecho es quizá la que mayor desorientación provoca en los

juristas y estudiosos, dice el profesor S. NINO. Quizá se haya complicado en exceso, pero es reflexión obligada dentro del esquema del que hay que partir en una Teoría del Derecho que comparte una visión sociológica de la misma. Entraña una dificultad mayor que la que existe en otras Ciencias, ni para los físicos ni químicos, por poner un ejemplo, existe esa dificultad para definir el objeto de sus ciencias.

Las dificultades a las que se enfrentan algunos juristas y la gente en general, tienen

su origen en la adhesión a una cierta concepción sobre la relación entre el lenguaje y la realidad, que hace que no se tenga una idea clara sobre los presupuestos, las técnicas y las consecuencias que deben tenerse en cuenta cuando se define una expresión lingüística, en este caso, Derecho.

1. - En el pensamiento teórico y en el jurídico más que en ningún otro, todavía

persiste y tiene vigencia la concepción platónica respecto a la relación entre el lenguaje y la realidad. Se piensa que los conceptos reflejan una presunta esencia de las cosas y que las palabras son vehículos de los conceptos.

Esto supone que la relación entre los significados de las expresiones lingüísticas y

la realidad consiste en una conexión necesaria que los hombres no pueden crear o cambiar, sino sólo reconocer, detectando los aspectos esenciales de la realidad que deben, ineludiblemente, estar recogidos en nuestros conceptos.

Esta concepción sostiene que hay una sola definición válida para una palabra, que esa definición intrínseca de los fenómenos denotados por la expresión, y que la tarea de definir un término es, en consecuencia, descriptiva de ciertos hechos. KANTOROWICZ se refiere de este modo a la concepción que se comenta, llamándolo "realismo verbal".

2. - A este enfoque se opone una concepción "convencionalista" acerca de la relación

entre el lenguaje y la realidad que es defendida por la llamada "filosófica analítica". Los filósofos analíticos suponen que la relación entre el lenguaje- que es un sistema

de símbolos- y la realidad ha sido establecida arbitrariamente por la comunidad de los ciudadanos, aunque se respeta el símbolo principal consuetudinariamente acordado, para el análisis filosófico las cosas tienen propiedades esenciales en la medida en que los hombres hagan de ellas condiciones necesarias para el uso de una palabra; decisión

o de legislación política y reglas de tipo C o la Jurisprudencia. Núñez Encabo, M.El Derecho, ciencia y realidad socia. Madrid: Ed.Universitas,1993,págs 21-22 donde se analizan las acepciones del término Derecho. Santiago Nino,C.S. Introducción al análisis del Derecho. Barcelona:Ariel, 1987.

que, naturalmente, puede variar (pensemos “Democracia” “Derechos humanos”, valores, violencia, delito…)

Debemos investigar su significado o propiedad en el lenguaje ordinario como un

medio de descubrir distinciones conceptuales importantes, que presuponemos sin tener conciencia de ellas y cuyo desprecio puede provocar pseudo-cuestiones filosóficas.

Hay escritores que pretenden que sólo puede haber un único y verdadero concepto

de Derecho y se enzarzan en graves medidas sobre la esencia de aquél, sin prestar atención al uso ordinario de la expresión y despreciando la estipulación de un significado para la palabra que sea teóricamente fecundo.

Hay juristas - dice el profesor NINO- que no advierten que una cosa es definir una

palabra u otra describir la realidad, y nos hablan del concepto de derecho como si descubrieran los aspectos más profundos de aquella.

Por ello, se parte de la Teoría del Derecho en el contexto de la estructura social,

como el punto de partida de una visión teórico-sociológica del Sistema jurídico; ello explicado en la incidencia de la diferenciación de los términos de una ciencia.

4.- La perspectiva científica del Derecho (Ciencia Jurídica o Teoría del

Derecho) Cuando en el pensamiento jurídico se habla de Teoría jurídica se hace referencia a

un tipo de saber que recae sobre un objeto dado como presente, es siempre una experiencia; objetos que pueden ser hechos de la naturaleza o creaciones humanas, pero en todo caso hechos que tienen la característica (sean de la naturaleza o creaciones humanas) de la temporalidad y que se trata de describir, explicar o comprender. Toda ciencia, en su formulación, se basa en la experiencia y el Derecho será objeto de ciencia en el sentido de susceptible de consideración "científica", en cuanto sea objeto de la experiencia.

El Derecho es lo que es en su realidad y este su "ser" no puede ser alterado al

constituirse en objeto de la ciencia jurídica; ahora bien, ésta no tiene como misión mostrar o patentizar ese qué, en qué objeto consiste, sino conocer y tratar de actuar sobre él. En todo caso, y desde la perspectiva del Positivismo más radical, la Teoría del Derecho siempre puede contar con un objeto de "experiencia", puesto que la legislación positiva es un hecho real, la norma es el objeto de estudio; el litigio que ocasiona la norma y su adecuación social es el otro gran dato jurídico. Esta es la interpretación más obvia del fenómeno jurídico y es perfectamente posible conjugar esta posición con una contestación metafísica del Derecho, o sea, con la concepción de que el ser del Derecho no pertenece al mundo de la realidad, sino al del valor; y cabe también que el jurista positivo lo crea así, incluso si admite como necesario,

primario y aun exclusivo objeto de su saber el conocimiento de la ley positiva. Real es todo aquello con lo que "hay que contar"; Y hay que contar con todo aquello con lo que de un modo u otro se encuentra uno en la vida, y en la forma en que lo encuentra: delitos, fenómenos naturales....... todo eso se da de algún modo en la vida, en nuestra vida. La Ontología moderna (la Ciencia jurídica que estudia los Valores en el Derecho) ha sustituido la antigua concepción de un ser unitario construido sobre un tipo único y particular de los datos de nuestra experiencia, por una concepción "Pluralista" del ser, en armonía con la enorme multiplicación de datos y sectores de nuestra experiencia y vivencia.

La Ontología moderna es una parte de la Filosofía que, yendo tras la experiencia, se preocupa de determinar por vía inductiva la estructura ontológica de todas las esferas, capas y regiones de lo real. Las regiones fundamentales del ser son las del ser sensible y el ser no sensible. Al ser sensible pertenecen las regiones del mundo inorgánico, del mundo orgánico y del mundo psíquico, tradicionalmente interpretado como "naturaleza"; al "no ser" pertenecen los objetos y las leyes lógicas (objetos ideales) y los valores (éticos, estéticos, religiosos).

Entre ese ser sensible y el no sensible está el Espíritu Objetivo (llamado por Hegel) a

ese mundo de la realidad social pertenece el Derecho, según este autor; se le arrojó al Derecho injustamente al mundo no-sensible, pero modernamente no ocurre esto, pues si lo ha hecho se construye una teoría pura del Derecho, como "geometría del fenómeno jurídico", y es que ha dado como indiscutible el concepto positivista de la ciencia, según el cual no hay más que de "hechos", o mejor, del enlace legal-causal de los hechos. La Dogmática no tiene cabida en él como Ciencia, aunque la Dogmática es una realidad.

Hoy en día, el Derecho se encuentra en la realidad física, y a él se conducen otras

ciencias en su actuación; o es el Derecho el que se camufla para adaptarse a las otras ciencias, que avanzan sin contar con él muchas veces (medicina, contratación construcción, medio ambiente, alimentario, seguridad vial...)

Hubo otra doctrina interesante respecto al objeto científico, es la Egológica del

Derecho, sustentada por COSSIO. Es una especie de Existencialismo jurídico que afirma que la libertad es lo fundamental en el ser del hombre, esa libertad se materializa en la conducta, que es el dato primero del Derecho. De ahí decir egologia de "Ego", se hace referencia al yo como conducta viva. El signo son las palabras de la ley; la significación es el sentido de la norma jurídica; el objeto la conducta humana y la intuición es posible porque la conducta humana es real, existencial, temporal. El objeto de la ciencia no son las normas, sino la conducta humana. El Derecho no consiste en normas, sino en conductas. Las normas sólo son el instrumento conceptual del conocimiento jurídico. Se identifica la norma con el significante y el objeto regulado por la norma con el significado. Se dice que la norma es conocimiento, pero la conducta se convierte en el objeto de la ciencia. La ciencia del Derecho hoy estudia todo aquello que tiene que ver con el proceso de creación de una norma, sus datos previos, su interpretación, sus antinomias, sus problemas de infraestructura…todo es

susceptible de ser analizado científicamente. 5.-La Perspectiva sociológica del derecho Para LEGAZ el Derecho pertenece al mundo cultural-espiritual histórico bajo el

modo de ser de una forma de vida social. Ha de ubicarse el Derecho- establece LEGAZ- en el ámbito Ontológico de la conducta humana, de la vida humana en dimensión de Socialidad. A esta vida le pertenece no sólo ser conocida a través de normas, sino el tener ella misma un carácter normativo. La vida social entraña el Derecho como pautas del comportamiento, tiene la estructura normativa, aunque no sólo es igual a grupos normativos.

El "ser norma" es cualidad esencial del Derecho. Ese Deber ser es un conjunto de

significantes de Justicia" su conocimiento pertenece a la Ciencia Jurídica que no sólo conoce, sino que valora las conductas efectivas.

Los sistemas Normativos son sólo un elemento de una realidad más amplia y

compleja, en la que entran realidades socialmente estructuradas y sistemas ideológicos y valorativos. Esa realidad es lo que se puede llamar Experiencia jurídica, que es el verdadero objeto de la Ciencia jurídica, desde dos puntos de vista: filosóficamente y dogmáticamente.

Es posible de esa experiencia la intuición sensible bajo una reflexión conceptual o

con una reflexión filosófica. El objeto de una Teoría del Derecho desde la Sociología Es complejo y múltiple en nuestra posición, hay que recurrir en ocasiones, al

eclecticismo como método de análisis, no tanto de investigación impuesto, sino de clasificación:

A). - Es la norma y todo lo que la rodea (proceso de creación, elaboración,

interpretación por los tribunales, vivencia social de la misma, reacción en contra, etc... B). - Conlleva el estudio del reparto de poderes de la sociedad política y en la

estructura social. C). - Es el reflejo sociológico del Sistema jurídico y el combate de los intereses de

los grupos sociales ante las normas, así como el origen social del nacimiento de las mismas.

D). - Es la forma de regularizar los tratos cotidianos en la vida social y el desarrollo

de los derechos fundamentales del individuo, así como la formación de nuevas instituciones sociales y su regularización normativa.

E). - Es el estudio del Derecho aplicado jurisprudencialmente. F). - Supone la regeneración progresiva y permanente del Sistema Jurídico para que

transcurra acompasado a la evolución del resto del Sistema social, los avances científicos...

G). - Entre sus objetivos está la interpretación de la evolución del propio Sistema,

sus aportaciones como la Informática, y sus tendencias de desarrollo. La perspectiva sociológica del Derecho, no se desentiende de la norma y del

Sistema jurídico, muy al contrario, su objeto de estudio es también la norma, la aplicación e interpretación de la misma; pero mantiene la idea de que, como obra humana, los factores de la realidad actúan en su evolución: idea que comparte el más puro positivismo. Como indica Sánchez de la Torre, que la sociología del Derecho precisa complementarse con la Teoría del Derecho (“Sociología del Derecho”. Madrid: Tecnos, 1987, págs 23 y ss...) cuando se trata la distinción entre Sociología del Derecho y Sociología sobre materias jurídicas en Rottleuthner, o Geiger, recientemente fallecido). Es en el estudio sociológico del Derecho es donde se produce una complementariedad entre la teoría del Sistema y las consecuencias empírico-prácticas de la aplicación del Derecho, mas ese estudio no excluye el aspecto valorativo, típico de la Filosofía del Derecho. Se insiste más en esta perspectiva en el punto cuarto.

PARTE CUARTA: LA TEORÍA DEL DERECHO Y LAS CIENCIAS SOCUIALES

1.- La Teoría del Derecho entre las Ciencias Sociales La ciencia equivale a saber, pues proviene de la misma etimología: el verbo latino

scire, cuyo sustantivo es scientia (ciencia). La ciencia en su acepción colectiva consta de tres elementos, según destaca Rodríguez MolineroTP

5PT:

a). - un conjunto de conocimientos que versan sobre un determinado objeto. b). - Conocimientos adquiridos y elaborados por un método. c). - Ordenados en un todo ausente de contradicciones (lo que constituye el

Sistema). Se ha distinguido (Wolf) en la ciencia, entre: 1. - Ciencias fundamentales generales, que tienen una significación básica para toda

forma posible de conocimiento científico, como son, por ejemplo, la Lógica, la Teoría de la Ciencia... lo que algunos llaman Ciencias filosóficas.

2. - Ciencias fundamentales especiales, que se fijan para un sector del conocimiento científico, como es la teoría de la Ciencia de cada rama específica de conocimiento científico, la Teoría de las Ciencias Físicas, la Teoría de las Ciencias Sociales, la Teoría del Derecho en nuestro caso.

3. - Ciencias especiales o particulares, que se ocupan un ámbito previamente delimitado de conocimiento científico, como la Física, la Química, la Ciencia del Derecho...

Lo que destaca en esta ciencia llamada Derecho es que está en todas partes.

Contratar, formalizar un seguro, realizar una denuncia, contraer matrimonio, conducir un automóvil, matricularse en un curso... el Derecho... está en todo, en la propia estructura social; en todas las experiencias sociales se encuentra el hecho jurídico, como indica Nino.

Toda Ciencia posee un objeto al que estudia, un hecho que se repite, una

experiencia fáctica que poder examinar y estudiar para obtener conclusiones, en principio, racionales o abstractas, así se van formando las disciplinas con unos conceptos, signos y principios comunes en el devenir de los tiempos, para comprender

TP

5PTLatorre Segura,A. Introducción al Derecho. Barcelona: Ariel, 1985, págs 93 y ss...

Recasens Siches,L. Introducción al estudio del Derecho. México: ed. Porrúa, 1974, pags. 50 y ss... respecto a la experiencia jurídica y su descripción. Rodríguez Molinero,M. Introducción a la ciencia del Derecho. Salamanca: Libreria Cervantes, 1991.

todos esos elementos un sistema o disciplina que basa la existencia de una posterior ciencia, como la Matemática.

El célebre aforismo romano ubi societas, ubi ius se encuentra evidenciado cada día, y

cada vez en mayor aumento. Donde existe sociedad existe el Derecho, de alguna u otra forma.

El Derecho es un producto de la actividad humana que se expresa a través de

determinadas formas normativas que regulan el desarrollo de la convivencia social, su origen hay que situarlo en la actividad humana, indica Pérez-Luño. De las actuaciones humanas se han encargado las disciplinas denominadas “Sociales” o humanas, con una mayor interdisciplinariedad.

Todas ellas parten del hecho, de la realidad y de las posibilidades de cambiarla para

el bienestar del bien humano, pero analizan el hecho desde perspectivas diferentes para obtener conclusiones diferentes, aunque complementarias.

El Derecho es una ciencia “sui generis” dentro de ellas, de las ciencias sociales. Así, la Economía, la Política, la Sociología, la Psicología... tienen su origen en el

actuar humano y desde perspectivas diferentes de estudio nace cada ciencia. La Economía se encarga del hecho del intercambio de bienes y servicios entre los

hombres, del cambio del trueque a la compraventa, de la riqueza disponible para los seres humanos, de su reparto posible para que no existan desequilibrios, del reparto en la actuación humana de acuerdo con los recursos existentes (agricultura, minería...)

La Antropología, por ejemplo, estudia el obrar colectivo humano, los

reagrupamientos en el devenir de los tiempos, en el hecho comprobado de que los ciudadanos se unen en grupos y se organizan entre sí.

La Ciencia política estudia la organización del poder y el origen del mismo en los

grupos humanos, el reparto de ese poder y la posibilidad del desarrollo de la participación del ciudadano en ese reparto de poder.

La Historia estudia las relaciones y los hechos de los hombres, de los grupos

humanos entre unos y otros, los hechos sucedidos, la documentación que acompaña a esos tiempos pasados, la posibilidad de conocer los acontecimientos pasados con cierto rigor: guerras, tratados de paz, relaciones económicas y jurídicas de los tiempos, la justicia... una de esas ciencias es el Derecho.

La sociedad, el grupo humano y los individuos entre sí, regulan sus relaciones con

una idea de permanencia de ciertos hechos constantes a los que luego se les ha llamado Instituciones.

El Derecho está lleno de sentido, dice Recasens, y no pertenece a la naturaleza

física inorgánica, ni en los organismos biológicos (vegetales o animales), pero tampoco es pura idea ni valor puro, nace de la relación de los hombres entre unos y otros, del respeto de las costumbres de unos hombres con respecto a los otros. El Derecho al regular no toda la actuación humana (pero sí gran parte de las relaciones) de la actuación humana, tiene un origen fáctico de esas relaciones sociales e interindividuales, tienen un origen en el estudio del hecho. El Derecho tiene, una tridimensionalidad en su concepto: estudia el Hecho (la actuación de relación personal, alguien vende algo, contrae matrimonio, declara la guerra o ejerce la violencia en las personas...), la finalidad del hecho o la idea colectiva o individual en que se ha basado esa actuación, el llamado Valor (Justicia, libertad...) y, al final, la regulación de esos hechos humanos para evitar el caos en la actuación, para fomentar una estabilidad que permita la continuación pacífica de los seres humanos (la norma y la regulación de los actos sociales).

Por ello, el Derecho al ser una Ciencia Social, tiene su origen en el hecho, en la

actuación colectiva y personal del ser humano y en el orden que la existencia, para ser tal, debe poseer. Esa regulación hace que el Derecho tenga un objeto de estudio complejo e implicado en las otras Ciencias Sociales que no le permiten estar separado de las demás, como tampoco al resto de las Ciencias que analizan el obrar humano desde una terminología genérica.

El Derecho posee, sin embargo, una forma de estudio diferente, dada la

peculiaridad de su objeto. La noción vulgar de Derecho no nos sirve como instrumento operativo para iniciar su estudio científico, indica Rodríguez Molinero.

La palabra Derecho posee diferentes significados que no permiten una unidad

científica tan clara como en otras Ciencias sociales, humanas y culturales. De acuerdo con Rodríguez Molinero, se entiende que son tres líneas convergentes las que se apuntan para la elaboración del concepto científico de Derecho para una Teoría del Derecho:

2.- Los métodos de trabajo de la Teoría del Derecho A.)- Mediante el análisis del Lenguaje se trataría de conseguir un concepto científico de

Derecho, recogiendo, seleccionando y analizando toda la variedad de fenómenos de la convivencia social que designamos con la palabra Derecho. La palabra “derecho” es vaga e imprecisa, como dice Hart, y designa fenómenos que se perciben claramente que pertenecen a su ámbito significativo, pero también se utiliza para aludir a otros muchos que están en una zona de penumbra.

Dice Hart que: 1. - Derecho es la realización de la justicia. 2. - Es el conjunto de normas o de reglas directivas de la conducta impuestas por

una autoridad, o también lo que deciden los tribunales de justicia.

3. - Las facultades, prerrogativas o atribuciones que a cada sujeto correspondan por el hecho de ser persona.

4. - Una determinada carrera o ciencia que preparan para el ejercicio de determinadas profesiones.

No se puede, pues, por el lenguaje, partir de un concepto unitario de Derecho. B). - Por el método inductivo se obtiene el concepto de Derecho. Es aquel

procedimiento que parte de la observación de lo particular y concreto para llegar “per ascensum” a lo general y abstracto. Se basa, por tanto, en un proceso de generalización progresiva, mediante la cual se consigue formular cada vez más universales. Se pasa por diversos momentos, que ya se vieron en los objetivos generales del Derecho:

1. - Se observan las formas manifestativas del Derecho, las diversas vivencias que

en lo cotidiano aparecen, se manifiesta y refleja (incluidas las llamadas prácticas sociales del infraderecho).

2. - Se analizan cuidadosamente, y se clasifican todas las vivencias de lo jurídico. 3. - Se separan o seleccionan las notas distintivas o rasgos característicos de cada

una de esas formas típicas de lo jurídico. 4. - Se prescinde de lo que es particular de cada una y mediante la abstracción se va

decantando lo común a todas ellas, para poder lograr un concepto genérico de Derecho.

Sin contar con el tipo de inducción que se haga (completa o perfecta e incompleta), el problema de este método es que para la legitimidad de este procedimiento, es preciso partir de un concepto previo de Derecho; y luego se pretende obtener el concepto de Derecho con relación a esas experiencias o vivencias.

C). - El concepto de Derecho obtenido por vía inductiva tiene el inconveniente de

quedar sometido a lo fáctico, además de parecer implicar un círculo vicioso: se parte de un concepto previo de Derecho, que se comprueba realizado en la experiencia.

El Derecho por esta vía, es una ciencia puramente descriptiva. Por tanto, cabría

abandonar el método empírico de las Ciencias, y fijarse más a las ciencias exactas: siempre han procedido a la inversa y parten de conceptos, proceden por vía deductiva a construir todo el aparato conceptual y todo el edificio científico que proyecta.

La deducción como método es aquel procedimiento en que, partiendo de un

concepto supremo o bien de un principio axiomático previamente establecido o aceptado, se deriva de él, mediante un proceso de especificación o de concreción, una serie, más o menos amplia, de conceptos inferiores o de proposiciones inferiores, cuya veracidad se basa en que la especificación y la concreción se han hecho debidamente y sin saltos lógicos.

Según este procedimiento, en la Teoría del Derecho, se deben dar estos momentos intelectuales:

1. - Se establece un concepto previo de Derecho (por ejemplo, “el Derecho es un punto de vista sobre la justicia”, dice Legaz).

2.- Se deriva de ese concepto universal a los demás conceptos. 3. - El procedimiento termina comprobando y constatando mediante la

observación y aplicación a la realidad jurídica en toda su variedad y amplitud. El problema es el carácter formal y abstracto de este procedimiento: cómo se

seleccionan los hechos relevantes para saber lo que va a constituir experiencia jurídica, pero los hechos cambian de forma continua, se ha de volver a la vía inductiva (partir de lo individual para llegar a la abstracción), lo cual quiere decir que se vuelve a los otros caminos que se han indicado y que son todos convergentes para el análisis de la Teoría del Derecho, que antes o al final, lleva a cabo un análisis sociológico del propio hecho jurídico.

3.- Objetivos que persigue una Sociología del Derecho Una Teoría del Derecho, desde una perspectiva sociológica del Derecho, debe

pretender unos objetivos ambiciosos, numerosos en su presentación; luego se es consciente de la imposibilidad de conseguir todos ellos en el análisis jurídico de cualquier problema.

Se destacan los siguientes: 1). - Aclaración de los conceptos de Derecho Positivo. 2). - Delimitación de los conceptos para su fijación rápida. 3). - Desarrollo de la terminología conceptual ampliando esos apuntes básicos

facilitados al alumno. 4). - Conexión de la realidad sociológica de los medios de comunicación con el

Sistema jurídico. 5). - Eliminación de ideas preconcebidas de lo jurídico y su realidad, deteniéndonos

en su complejidad jurídica contrastando con la rápida “solución” de los legos en Derecho.

6). - Introducción de los conceptos mínimos del Sistema jurídico. 7). - Presentación la estructura de lo jurídico en la realidad social y sus

características delimitadoras. 8). - Conexión de las afirmaciones científicas con la realidad jurídica de los medios

de comunicación. 9). - Análisis del principal instrumento del jurista desde el principio: La norma

jurídica. 10). -Presentación de ejemplos técnicos de la estructura de las normas desde una

asepsia ideológica pretendida en cuanto al problema técnico. 11). - Intentar fomentar las bases (todavía no sedimentadas) de un espíritu crítico

como jurista. 12). - Generalización en todas las Ramas del Derecho de las afirmaciones de una

Teoría del mismo. 13). - Simplificación del núcleo de la problemática en otros Sistemas jurídicos. 14). - Entendimiento de las posibles disfunciones del Sistema. 15). - Recepción por el Sistema jurídico de las nuevas técnicas científicas y de

estudio, en concreto, la ciencia informática y la incidencia potencial en peligros de la Informática del Derecho.

PARTE QUINTA: EL DERECHO NATURAL COMO REFLEXIÓN DE LO QUE ES DERECHO

A lo largo de la historia de la Filosofía - y siempre con el peligro de la

simplificación, pues sus matizaciones son numerosas- nos encontramos con dos líneas de estudio de la realidad jurídica, que, desde la Teoría del Derecho, no podemos desvirtuar por su pervivencia camuflándose y adaptándoseTP

6PT.

1.- Las dos grandes líneas de pensamiento: Iusnaturalismo y Positivismo. Hay que señalar que la aproximación que se hace es meramente orientativa, pues ya no

se trata de coincidir en el objeto científico del Derecho Natural que hasta ahora era la Ciencia que se encargaba de las corrientes ideológicas sobre el Derecho; la presencia de la Teoría del Derecho en un Departamento como el de Filosofía del Derecho, justifican estas reflexiones.

1. - Por una parte, el Positivismo que tiene como objeto el conjunto de normas que

constituyen el Derecho vigente o en vigor. El Derecho tal como está puesto o dado en los códigos. El jurista debe centrarse

en el estudio de la norma cuando la critica o la discute se sale del ámbito de la Ciencia jurídica. Un jurista analiza objetivamente, la actitud positivista tampoco debe negar la importancia de los estudios sociológicos del Derecho, o sea las indagaciones sobre el Derecho en la realidad social, sino que simplemente las aparta de la Ciencia jurídica. Representa una actitud de aislamiento de una parte de la realidad, para estudiarlo al margen de la realidad, está actitud es común a las ciencias en general en el siglo XIX.

Desde otro punto de vista el Positivismo representa la inserción del jurista en el marco del derecho moderno. El jurista se convierte en un colaborador de la voluntad estatal. Es o puede ser criticable, pues se puede convertir el derecho de un instrumento amoral.

Esta línea de estudio tiene unos orígenes en los juristas a partir del Renacimiento

como fenómeno general en los países con las peculiaridades de la cultura de cada país, así, Francia con la publicación en el siglo pasado del código napoleónico hizo que la mayoría de los juristas en sus comentarios, buscaran en él todas las soluciones a los TP

6PTBobbio,N. Giusnaturalismo e positivismo giuridico. Milán: Edizioni di Comunitá, 1965.

Fernández-Galiano,A; Castro Cid,B.Lecciones de Teoría del Derecho y Derecho Natural. Madrid: ed.Universitas, 1995, págs.363-368 para el Iusnaturalismo racionalista (Grocio,Puffendor,Tomasio,Wolf) y págs 371 para las formas o teorías políticas del Iusnaturalismo (Locke, Hobbes,Rousseau). Latorre,A. Introducción al Derecho. Barcelona: Ariel, 1985, págs 113 y ss sobre el positivismo y su evolución; págs 124 y ss sobre el iusnaturalismo. Martínez Roldán,L; Fernández Suárez,J.A. Curso de Teoría del Derecho y Metodología jurídica. Barcelona: Ariel, 1994, págs 36-37 con resúmenes de todos los movimientos iusnaturalista y positivista.

problemas jurídicos, sin ver lagunas en el Derecho. Dos juristas, SALEILLES y GÉNY, reconocen pese a ser positivistas, que el

Derecho está influido por factores extrajurídicos en su realidad, se apartó así del pensamiento deductivo que razonaba toda la ley. En Alemania, el Positivismo triunfa primero como dogmático, como el intento de construir sistemas basados en el Derecho romano, lleno de conceptos de trascendencia metafísica.

Con el final de la vigencia del derecho romano en Alemania y el nuevo código

alemán de 1900, los juristas son deductivos, pero sin pasar todo por el Pandectas (obra romana), los autores hablan del ser y del "deber ser”, lo que debe ser en el Derecho de lo que "es" en la realidad social, o lo que debe ser según la moral. JELLINEK - que se centró en la teoría del Estado- creó la teoría de la "autolimitación", el Estado crea el Derecho, pero al crearlo, queda él mismo limitado por las normas que produce y subordinado a ellas.

El jurista inglés J.AUSTIN, concibió el Derecho separado de otro tipo orden social, moral, el Derecho son las reglas de Derecho de alguien que tiene poder sobre él, el Parlamento.

2. - La otra gran línea de estudio del Objeto del Derecho es el Iusnaturalismo, con

esta palabra - asegura LATORRE- se designa un conjunto de doctrinas muy variadas, pero que tienen como denominador común la creencia de que el Derecho positivo debe ser objeto de una valoración con arreglo a un sistema superior de normas o principios que se denominan Derecho natural. Estas valoraciones forman parte de los trabajos del jurista, el Derecho natural ha sido en la historia, a veces, conservador y otras veces revolucionario, como ocurrió en el siglo XVIII. Las raíces del iusnaturalismo se adentran en Grecia. El orden natural tiene unas leyes más inmutables que las leyes positivas, algo que ya se planteó Sócrates y que tomó cuerpo en Aristóteles, la justicia civil se divide en natural y legal, natural la que tiene fuerza en todas partes y legal, la que establecen los hombres de una manera y otra. Los estoicos le dieron un giro a esta doctrina, todo el universo lo denomina la razón, el Derecho natural es ideal, los romanos vigorizaron estos conceptos y los ajustaron a su mundo económico, los pretores crearon un sistema de normas, y buscó su fundamento en lo que a su juicio debía ser una virtud exigible en todos los hombres, fuesen o no romanos: la fides. Significó el cumplimiento de la palabra dada, que luego se amplió a la buena fe general.

Así nació el ius gentium más flexible que los trajeron los juristas romanos un Derecho basado en la razón natural de los estoicos. Más tarde vino la influencia cristiana separó los conceptos de derecho natural y positivo, el ius naturale se convierte en un ideal de superior e inmutable de justicia; el ius gentium, queda reducido a las normas que se encuentran en todos los derechos.

El Iusnaturalismo en la Edad media fue una época de debates doctrinales - como

indica el profesor LATORRE-, en el marco católico del pensamiento, y sobre todo una figura que se erige por encima de su tiempo: Santo Tomás de Aquino.

Realizó una labor de eclecticismo del pensamiento de su época, fiel a la concepción

teocéntrica el mundo es gobernado por la Providencia divina, que es de esencia razonable. Una parte de esa razón es conocida por el hombre sin necesidad de revelación, y forma precisamente de Derecho natural. El Derecho natural es descubierto por la razón y no puede ser en ningún momento opuesto a Dios. Después de la Ley divina y de la Natural viene la Ley Humana.

Es ésta dictada por los hombres con vistas al bien común, ha de ser racional y debe

ser promulgada por el poder de la comunidad. La ley humana no puede ser contraria a la ley natural ni a la divina.

Dos autores merecen referencia: SCOTO y OCCAM, que ponen el énfasis en la voluntad antes que en la razón como fuente del Derecho. Dios no es voluntad y razón ellos no lo identifican, la voluntad de Dios es la fuente de la Ley divina, Dios no ha de querer nada injusto, algo que luego se plasmará en las doctrinas voluntaristas que inciden de que el Derecho deriva de la voluntad del Legislador, de la decisión del Estado, sin referencia a la racionalidad o moralidad de su contenido.

2.- El Positivismo y líneas de estudio: su capacidad de adaptación Como idea previa convendría decir que el postivismo persiste, se adapta y posee

unos procedimientos que, durante muchas épocas históricas le han mantenido vigente. El Positivismo es la línea de estudio del Derecho que en la relación entre el Derecho Natural y el Positivo mantiene la preeminencia de éste último sobre el Derecho natural, indicando que el estudio del Derecho se debe limitar al vigente o aprobado por los legisladores en cada momento histórico. Dentro de esta idea para una Teoría del Derecho, hay líneas matizadas, entre ellas, resumidamente, se pueden resaltarTP

7PT:

A.- El escepticismo ético Algunos juristas creen que el Positivismo se basa en que no existen principios

morales y de Justicia universalmente válidos y cognoscibles por medios racionales y que formen parte del Derecho. H. Kelsen y A. Ross y el posterior Círculo de Viena, sin duda influidos por el empirismo indican que los únicos juicios cuya verdad o falsedad se pueden corroborar son los que tienen un contenido empírico. Los enunciados valorativos son subjetivos y falsos que reflejan sólo estados emocionales. La Justicia es un mero "ideal racional", algo no cognoscible en sí. Algunos autores como Bentham y Austin creían en la posibilidad de justificar un principio racionalmente válido del cual derivan todos los juicios valorativos: es el llamado "principio de la utilidad", la conducta correcta moralmente se da cuando contribuye a incrementar la felicidad del mayor número de la gente. Por tanto, incluso es parcial

TP

7PTBetegón,J;Pietro,L ( y otros). Lecciones de Teoría del Derecho. Madrid: MacGraw-Hill, 1997,págs 70 (la

filosofía del Derecho positivista y pág.77 el positivismo jurídico y el concepto del Derecho. Legaz Lacambra,L. Filosofía del Derecho. Barcelona: Bosch, 1979, págs 213,225,132. Lifante,I. La interpretación en la teoría del Derecho contemporánea. Madrid: Centro de estudios Constitucionales, 1999, págs 181 y ss, al hablar de Ross,Hart, Dworkin y sus respectivas concepciones del Derecho.

indicar que los autores basen siempre la exclusividad del Derecho Positivo como el único.

B.- El positivismo ideológico Cualquiera que sea el contenido del Derecho tiene validez o fuerza obligatoria y sus

disposiciones deben ser necesariamente obedecidas por la población sin tomar en cuenta su contenido moral, el de esas prescripciones normativas. Bobbio caracteriza el positivismo ideológico o pseudopositivismo por unas notas características:

a) El Derecho Positivo al serlo es derecho justo, su injusticia o justicia viene dada por su invalidez o validez.

b) El Derecho es un conjunto de reglas impuestas por el poder que monopoliza el uso de la fuerza de una determinada sociedad para la obtención de unos fines destacados: paz, orden, certeza, justicia legal...

c) El positivismo ideológico pretende que los jueces asuman una posición moralmente neutra y que se limiten a decidir conforme al derecho vigente.

d) Es una posición valorativa, que sostiene que los jueces deben tener en cuenta en sus decisiones "un sólo" principio moral: el que prescribe observar todo lo que designe el derecho vigente y las soluciones que el mismo ofrece a los destinatarios. Ahora bien, ni siquiera Kelsen niega que los jueces pueden dejar de aplicar en sus decisiones normas jurídicas por razones morales, no afirma que exista una obligación moral de obedecer o aplicar una norma jurídica.

C.- El formalismo jurídico También se suele atribuir al Positivismo una cierta concepción acerca de la

estructura de todo Orden jurídico. El Derecho está compuesto exclusiva o predominantemente por preceptos legislativos, o sea por normas promulgadas explícita y deliberadamente por órganos centralizados, y no, por ejemplo, por normas consuetudinarias o jurisprudenciales. Sostiene que el orden jurídico es siempre completo, preciso, y sin lagunas.

Pero ni Kelsen ni Ross ni Hart sostienen claramente que un orden jurídico puede

estar integrado no sólo por normas legisladas, sino también por normas consuetudinarias y jurisprudenciales, y no se pronuncian acerca de cuáles de estas normas tienen prioridad. Se han descubierto por Hart y Ross a esclarecer significativamente el tipo de indeterminaciones que un orden jurídico puede presentar, tales como lagunas y contradicciones lógicas y vaguedad y ambigüedad lingüísticas.

Han demostrado que el Derecho no es un sistema autosuficiente de soluciones, lo

que hace que los jueces no tengan más remedio muchas veces que justificar sus decisiones recurriendo a principios o criterios no jurídicos.

D.- Normativismo jurídico

Kelsen es el creador de la llamada teoría Pura del Derecho o del Normativismo

jurídico, en la que merece detenerse por su repercusión posterior. El principio fundamental de su método de estudio del derecho es eliminar del mismo todos los elementos que entiende deben ser considerados como extraños, crítica la Ciencia del Derecho se haya acuñado de la Psicología, de la Moral, de la Política, etc...El análisis del Derecho debe hacerse con independencia de todo juicio de valor ético político, y de toda referencia a la realidad social en la que actúa. El Derecho es un fenómeno autónomo cuyo conocimiento es el objeto de la Ciencia jurídica como quehacer intelectual distinto y de las ciencias sociales.

La autonomía de la Ciencia Jurídica requiere liberarla de las contaminaciones

ideológicas que en forma más o menos consciente han enturbiado el estudio del Derecho, KELSEN quiere purificar la Ciencia jurídica de todos los elementos extraños para fijar su objeto de estudio.

La distinción entre Estado y Derecho es otra típica contaminación ideológica, pues

el Estado es la personificación del orden jurídico. Las normas las crean los órganos autorizados para ello en virtud de una norma anterior. Las normas jurídicas forman una pirámide apoyada en su vértice.

Ese punto lo constituye la norma fundamental, la "Constitución", una norma que

es un presupuesto científico para que exista el sistema basado en la jerarquía, no es una norma pues necesitaría otra que le diera validez, por ello es una norma hipotética.

La doctrina de KELSEN se aceptó y matizó por un grupo de juristas que

constituyen la llamada Escuela de Viena, pero ha sido objeto de fuertes críticas e intentos de superación, aunque se reconoce su valor indiscutible, por no tener en cuenta los fenómenos sociales en el Derecho y que forman con él una unidad de interpretación y aplicación del Derecho. Kelsen afirma que el Derecho es un orden normativo que pertenece, en cuanto tal, a la categoría ontológica del deber ser.

El Derecho es norma. En las primeras obras de Kelsen la norma no es un

imperativo de la voluntad, sino un juicio hipotético: si es A, debe ser B. Este "deber ser" no implica ningún juicio ético o valorativo: sólo es una forma de imputación de ciertas consecuencias a ciertos supuestos de hecho. Kelsen, además, ha aplicado su doctrina a los problemas fundamentales de la ciencia del Derecho, sino de modo particular al campo de la Teoría del Estado. El problema del "poder" se convierte en el problema de la validez del orden jurídico: la doctrina de los elementos del Estado (territorio y pueblo) pasa a ser una teoría sobre las formas espacial y temporal de la validez del Derecho; las diferentes formas de Estado son diferencias entre métodos de creación de Derecho; la oposición de Derecho público y privado es una oposición entre los supuestos de hecho a que se vincula la aplicación de las consecuencias de las

normas. Para completar este breve resumen, aproximativo al antiguo Derecho Natural, hay que indicar que Kelsen es contrario en su concepción al Derecho natural y a la idea de valor: para este gran jurista implica y encubre una máscara que oculta intereses sociales o políticos.

Por ello propugna una ciencia jurídica pura. Introducir la valoración en la ciencia es

relativizarla y desprestigia la intelectualidad hacia el objeto de estudio o de conocimiento y despejar a ese objeto de toda adherencia que le sea extraña. Pero es tan genial su aportación, que Kelsen ha estudiado antropológicamente y psicológicamente doctrinas importantes (así el amor platónico, su estudio a la "Política" de Aristóteles y sus obras de Derecho internacional).

Fuera del ámbito vienés, la Teoría pura del Derecho ha encontrado adhesiones en

el polaco Rundstein, o con el checo Weir, o en el yugoslavo Pitamic, ejerció influencia en el círculo argentino de Cossío del que se hablará después y en Italia, como antes se indicó, que experimentó un cierto renacimiento en el ámbito positivista de Scarpelli, Bobbio y otros.

E.- Otra perspectiva diferente: Realismo judicial y sociológico. Es un método distinto para indagar y dar respuesta a lo que debemos entender por

Derecho. Kelsen y su escuela (el llamado Círculo de Viena) olvidaron que el Derecho es un fenómeno social, que incide sobre una realidad social, independientemente de que se tenga una concepción política u otra sobre el Sistema jurídico. La aparición en el campo de las ciencias jurídicas de una disciplina nueva, la Sociología del Derecho, ha influido en que algunos juristas hayan patrocinado la aplicación del método utilizado por la Sociología para el estudio de los fenómenos jurídicos, naciendo así, una corriente de pensamiento denominada Realismo sociológico o Sociologismo jurídico. Su origen hace que se puedan distinguir dos líneas o direcciones distintas, simplemente, que entiendo pueden ser las siguientes:

A). - La línea radical que considera que la labor del jurista es solamente el

análisis del Derecho como fenómeno social y como se da en la realidad. Aplican el método sociológico y proponen la observación, análisis y comparación de los hechos que originan los fenómenos jurídicos tal como se ofrecen en la realidad, pero sin buscar principios superiores de la razón para determinar las leyes o principios a que responden. La valoración del jurista no ha de contaminarse con valoraciones de ninguna clase, sino que ha de consistir en la descripción objetiva del fenómeno social que es el Derecho. Esta dirección conduce a disolver el Derecho en la Sociología.

B). Otra línea más moderada del Sociologismo jurídico, mantiene que el principio de

que el Derecho es un intento de ordenar la realidad con arreglo a criterios determinados, y de que la tarea del jurista es tener en cuenta, junto a esos fines del Derecho, la forma en que se cumplen en la realidad social o la manera en que se

podrían cumplir más eficazmente. El análisis sociológico es así un auxiliar imprescindible para lograr que el Derecho cumpla sus fines, cuyo examen entra también, y en la forma decisiva en las funciones del jurista.

El Realismo judicial Supone esta corriente jurídico-sociológica una revisión contra el normativismo

conceptual; para los integrantes de esta línea de estudio del objeto de la ciencia del Derecho debe ser la realidad y no las construcciones formales apriorísticas. Nace así la doctrina del Realismo jurídico, una de cuyas manifestaciones es el Realismo judicial que pone el acento en que lo que es el concepto de Derecho en su esencia lo supone lo que sentencia el juez (llamado también realismo judicialista). El iniciador de esta dirección fue el juez americano Holmes quien decía que Derecho lo constituían "las profecías de lo que harán los Tribunales".

Los realistas seguirán este camino y rechazando todo intento de ordenar o

concebir el Derecho como un sistema lógico se dedicará al análisis del funcionamiento real de los Tribunales, de los factores que influyen en sus decisiones, de la importancia que tienen en ellas factores extrajurídicos en el sentido tradicional, incluidos hechos tales como la educación de los jueces, su estado de salud, su origen social...

En ese conjunto de factores que determinan la solución de cada caso, las normas

jurídicas son sólo un elemento a tener en cuenta, pero no el único ni en muchos aspectos, decisivo.

La sentencia no resulta de un mecanismo deductivo basado en la norma, sino que

es la decisión que adopta el juez entre una pluralidad de posibilidades que se le ofrecen, este enfoque enfrenta a los realistas a la tradicional tarea de elaborar conceptos y sistematizar las normas, ya que éstas en último término no son más que una predicción generalizada de lo que harán los tribunales y se centrarán en la forma en que realmente actúa el Derecho en la realidad, analizada con arreglo a los métodos habituales en las Ciencias sociales.

F.- Otro método aplicable a todas las líneas de trabajo: el Estructuralismo El estructuralismo es una corriente cultural que, nacida fundamentalmente de los

estudios de la lingüística y la Psicología durante las primeras décadas del siglo XX (SAUSSURE, KOCHER...) se caracteriza por concebir cualquier objeto de estudio como un todo cuyos miembros se relacionan entre sí y con él todo de descubrir o estudiar este sistema relacional latente en él (esto es, su estructura) valiéndose de un método que rechaza a la vez el análisis (descomposición) y la síntesis (recomposición) Esta corriente concibe su objeto de estudio como estructuras formadas por elementos solidarios entre sí, o como funciones unas de otras, sin que exista una independencia relativa entre ellas. SAUSSURE concibió el lenguaje por primera vez, y como reacción a los historicistas, como un "sistema de signos" cuyo sentido se basa en la relación de

estos signos entre sí. A partir de él se empleó hablar de los elementos y la estructura. Esta noción se generalizó al campo de las Ciencias naturales dando lugar a la aparición de una actitud estructuralista en la investigación científica.

Se aplicó a todo organismo vivo (Biología) de las sociedades primitivas (Etnografía

y Antropología de LEVI-STRAUSS), a la matemática, a la música, al urbanismo. y al Derecho, pero indica HERNANDEZ GIL que el Derecho no puede convertirse plenamente en estructural, aunque admite un análisis estructural en su estudio, pero reconoce que aún está por hacer dicho análisis; la Sociología del Derecho ha compaginado los métodos de investigación social del estructuralismo.

G.- Autores principales del Realismo normativo La Teoría predictiva ha sido planteada por las dos versiones del Realismo jurídico,

que es atractiva para la concepción de una teoría sociológica del Derecho: A). - El Realismo americano B). - El Realismo escandinavo. Esta Teoría supone concebir a la norma como una predicción de las actuaciones de

los jueces al resolver los litigios. Esta puede ser la nota general, pero posee matizaciones, ya que los realistas son muy diferentes en sus teorías. Así G.TARELLO indica que las teorías realistas, tanto americanas como europeas, se pueden clasificar en cuatro grupos: a) teorías sobre la definición, b) teorías sobre la identificación de campos de estudios de los juristas, c) teorías sobre la naturaleza de ciertos fenómenos e instituciones jurídicas, d) teorías sobre la interpretación de las normas jurídicas.

Clases de Realismo normativo Realismo norteamericano: tuvo sus precedentes en la filosofía pragmática de JAMES y

DEWEY y en una serie de juristas preocupados por poner orden y encontrar algunos principios rectores de la diversificada realidad jurídica.

Son un grupo de juristas prácticos en Derecho (Abogados, Jueces, Fiscales), y se basó en la aplicación e interpretación de las normas jurídicas; no llegan a construir una teoría general de la norma jurídica, pero su centro de atención fue la teoría predictiva, la consideración de la norma como predicción de lo que harán los tribunales. J.FRANK distingue dos grupos de realismos americanos: a) Los escépticos sobre las normas (LLEWELLYN, entre otros) y b) los escépticos de los hechos.

Llewellyn es quien ha reiterado que los realistas americanos a partir de los años treinta de este casi extinto siglo, no constituyen una Escuela, sino una forma general de concebir el Derecho, basado en esa definición de la norma.

Constituyen, sin embargo, un grupo como lo fue el "Movimiento del Derecho Libre" que, a principios de siglo en Europa cuestionó el Positivismo jurídico formalista basado en la primacía de la Ley del Estado.

Llewellyn es el autor que ha indicado los caracteres de esta concepción de la norma y del Derecho, a saber - El Derecho está en constante movimiento y es creación de los jueces fundamentalmente.

2. - El Derecho es un medio para conseguir bienes sociales por medio de la norma y no es un fin en sí mismo.

3. - La sociedad cambiante todavía mucho más que el Derecho. 4 - La separación del ser y el deber ser en la investigación del Derecho, sólo se

estudia el primero, pues lo demás son juicios valorativos. 5. - El escepticismo sobre la influencia de las normas con respecto a lo que luego

deciden los Tribunales. 6. - la conveniencia de agrupamiento de los supuestos de hecho en categorías

limitadas. 7. - La necesidad de fijarse de forma central en la eficacia y los efectos del

Derecho. 8. - Todos los problemas del Derecho han de someterse a este programa de

actuación. El Realismo escandinavo estudia más profundamente temas de la Teoría General del

Derecho. Crítica a los conceptos jurídicos más tradicionales por considerarlos irreales; las normas jurídicas expresan antecedentes y consecuencias jurídicas, pero no existen los pretendidos conceptos intermedios que indica la Doctrina, - derecho subjetivo, deber jurídico- aunque dichos conceptos pueden representar una sistematización de las realidades jurídicas (indica ROSS uno de sus máximos representantes), o una pluralidad de funciones (K.OLIVECRONA otro de sus máximos representantes y estudiosos de gran prestigio). especto a la norma jurídica indican los realistas escandinavos, que está definida dentro del Derecho como práctica social, pero sin olvidar, que la norma es esquema de la interpretación y aplicación de la misma. La validez del Derecho, dependerá de la interdependencia de la norma (enunciado de la misma) y de su observancia social al ser considerada vinculante para sus destinatarios; la teoría explica el factor psicológico del Derecho como indica la Doctrina, así PATTARO). Entre los autores que debemos citar, hemos de distinguir al famoso juez HOLMES en el que encontramos las dos ideas fundamentales del Realismo americano: la norma como profecía de las decisiones judiciales y el mecanismo flexible de su aplicación social. Recoge e interpreta toda la experiencia de una cultura jurídica como es el Sistema anglosajón, donde como ya se indicó, la norma escrita no juega un papel principalTP

8PT. LEWELLYN expresa en su trabajo A Realistic Jurisprudence: the next

step (1932) que el Derecho presenta múltiples facetas asemejándole con la propia vida, y que, por consiguiente, sólo es posible fijarse en determinado aspectos del mismo, propone mirar a la práctica jurídica de la gente y de los jueces en su aplicación de las normas. TP

8PTDworkin,R. Los derechos en serio. Barcelona:Ariel,30 reimp,1997, págs 44 y ss... acerca de la jurisprudencia

sociológica de Pound, autor por autor (Frank,LLewellyn,Cohen, la peculiar posición de Hart analizando su obra The Concept of Law, el Concepto del Derecho), págs.51-60. Legaz Lacambra,L. Filosofía del Derecho. Barcelona:Ed.Bosch,1979,págs225, autores Llewellyn;Holmes;James... más tarde, sobre el Realismo norteamericano (Arnold,Garlan,Cohen,Leovinger,Cook,Cairns); sobre el realismo escandinavo (Olivecrona,Ross,Lundstedt)...

Distingue dos tipos de normas: las normas de papel (Law in books) las tradicionales

normas legislativas, las de los textos jurídicos positivos, y las normas efectivas que se caracterizan por: a) ser aplicadas y practicadas, b) descriptivas, en tanto que las otras son predictivas y prescriptivas.

Karl OLIVECRONA, parte de posiciones antimetafísicas: la norma jurídica

tradicional es un ra imaginación y fantasía, pues no responde a la realidad y sus hechos, la norma es la que se practica y puede no coincidir con las normas legales. Crítica la teoría de la norma imperativa desde un aspecto externo e interno.

En la crítica interna no considera a la norma un mandato producido por voluntad del legislador, porque la voluntad es incognoscible, producto de plurales instancias y se separa del mandato de su promulgador.

Desde el aspecto externo apunta a la pluralidad de las normas y fuentes jurídicas

que no se ensamblan bien, así la costumbre que procede del ciudadano normal es la más dificultosa de probar ante los Tribunales.

Mantiene, sin embargo, la idea de que el Derecho posee "imperativos" que son

ideatum o pautas de conducta, e imperatum que es la señal que influye en el destinatario. Una clase de los imperativos son los mandatos: imperativos dirigidos por una persona a otra, dentro de una relación personal entre ellas, otra clase son los imperativos independientes que son impersonales, entre emitente y receptor. Las normas jurídicas son imperativos independientes como pautas de conducta con indicación imperativa en un marco general sin relación entre emitente y destinatario.

Para que una norma tenga validez no depende ni de valores (iusnaturalismo) ni de formalidades jurídicas (Kelsen), sino que depende de la práctica social.

Alf ROSS, jurista danés, se caracteriza por estar influido por el austriaco KELSEN,

y por le neopositivismo lógico, se encuentra más cercano al normativismo que Olivecrona. En su obra "On law and justice" (sobre el Derecho y la Justicia) (1933) indica que el Derecho es comparable a las reglas del juego del ajedrez; tales reglas implican una práctica y un vínculo social a quienes las aplican que las hacen válidas. El Derecho está constituido por las reglas (normas) y el fenómeno (la práctica jurídica).

La norma sin el fenómeno social no significa nada, no define al Derecho, una

norma sin hecho consiguiente no es norma, el hecho que no regula una norma es natural, es irrelevante.

Según su esquema la norma representa: a) un contenido abstracto de carácter

directivo, b) el sentimiento de obligatoriedad que implica dicha observancia, une el

factor conductista de la regularidad con el factor psicológico de la obligatoriedad. Los destinatarios de las normas son los jueces, tanto de las normas de conducta,

que se les van dirigidas a ellos para que las apliquen, como las normas de competencia que directamente se les indican a ellos. Son los jueces quienes aplican y convierten a las normas en válidas, cuando se sienten obligados a su aplicación.

PARTE SEXTA: LA IDEA DE SISTEMA COMO FUNDAMENTAL EN TEORIA DEL DERECHO

1.- Orden jurídico y Sistema jurídico La vida requiere un Orden de regulación en las conductas humanas, dentro de la

libertad, se tienen que regular una serie de relaciones de tipo social, que transcienden a la mera vida individual. Entiendo que el concepto de Sistema,- nuclear en la Sociología y desde el aspecto estructuralista del Derecho-, no se puede desconocer.

Se habla de órdenes jurídicos positivos o globales, como de órdenes jurídicos

parciales. También se habla de un Orden jurídico internacionalTP

9PT.

Un orden jurídico positivo es "un conjunto de Normas". KELSEN entiende que el

Derecho, en su esencia, es una técnica normativa, y un sistema de normas. Hacen falta para todo análisis, establecer los elementos del Sistema. Pero esta idea en sí misma es banal- al decir del profesor VERNENGO- pues un conjunto de normas puede ser formado con cualquier criterio (las que se refieren a la autoridad podría ser uno de esos criterios). Un Orden jurídico positivo podría ser un conjunto de normas dotadas de alguna característica común relevante: las normas del Sistema contarían con fundamentos de validez comunes, o relacionados entre sí, cree KELSEN. Cuál es el criterio seguido para saber si una norma pertenece a un cierto sistema jurídico positivo es la clave para despejar.

Un criterio sencillo - dice VERNENGO- es que si aceptamos que un individuo

cuenta con la autoridad suprema en el grupo, aceptaremos en consecuencia que todas las directivas que establezca son normas obligatorias para los demás miembros del grupo.

Ciertas normas forman un conjunto delimitable en la medida en que han sido

creadas por un mismo sujeto autorizado. La forma de la creación es el criterio de individualización de las normas.

Una norma de Orden está bien regulada en su modo de creación, será válida, en el

grupo, cuando la norma ha sido creada y formulada por la persona a la que se ha otorgado autoridad suprema, y mediante los procedimientos que la comunidad se otorgue a sí misma.

TP

9PTFernández-Galiano,A; De Castro Cid,B. Lecciones de Teoría del Derecho y Derecho Natural. Madrid:

ed.Universitas, 1995,p.262 y ss... sobre las ciencias jurídicas lógico-sistemáticas. Mans Puigarnau,J. Hacia una ciencia general del Derecho. Barcelona: Bosch, 1970, p.123 y ss... Ost,F; Van der Kerchove,M. El Sistema jurídico entre orden y desorden. Madrid: Servicio de Publicaciones.Facultad de Derecho, 1997,pp.61-64 sobre los elementos del Sistema jurídico. Vernengo,R.Lecciones de teoría del Derecho. México: ed Cooperacion, 1987.

2.- Sistema normativo: concepto Antes de hablar, por tanto, de Sistema se tenía que haber delimitado el concepto de

Orden al cual se ajustaría técnicamente ese conjunto de normas. El sistema normativo no está constituido por enunciados declarativos, verdaderos o falsos, sino por enunciados modales normativos, por normas. Estas, no son verdaderas o falsas. Son modalmente obligatorias, permitidas, prohibidas o facultativas. Se puede pensar que el Sistema es un conjunto de normas que rigen las actividades de un grupo o de una sociedad constituya un orden normativo sistemático. En la tradición cultural, la Jurisprudencia, como conocimiento científico del Derecho, pretende ser asimilada en algunos aspectos a los conocimientos de una ciencia axiomatizada.

Es característico proceder dogmáticamente a partir de demostraciones,

inferencias... de ciertas premisas aceptadas como válidas sin necesidad de prueba: del material normativo creado por el legislador histórico. La Ciencia del Derecho encara las normas positivas dadas como axiomas o dogmas, intentando clasificarlas, sistematizarlas, ordenarlas conforme a criterios controlables. De ahí que pretenda eliminar las contradicciones en que pueda haber incurrido el legislador, y se sistematiza la elaboración de ese material normativo amorfo. La Sistematicidad a que aspira el conocimiento jurídico permitía prever- dice VERNENGO - cuáles sean las futuras normas que los órganos de creación y aplicación puedan crear, en cuanto las mismas tendrán que ser derivaciones racionales de normas anteriores conocidas: en sus Conceptos, Instituciones, Ramas del Derecho... los elementos del Sistema. Normalmente, se hace increíble, desde el aspecto dogmático, que una autoridad, o el legislador histórico, puedan haber establecido normas incompatibles, puesto que ello significaría tanto como no regular en forma alguna la conducta del grupo, crearía caos.

La afirmación de que un Sistema está teñido de Coherencia rara vez es llamada en

estos casos a demostración formal. Es vista la coherencia como nota para que un sistema de prescripciones pueda cumplir su función motivadora.

No está dicho ni probado- dice VERNENGO- que un Sistema jurídico (o moral)

necesite ser elaborado Sistemáticamente para cumplir una mayor función de control social, como indicaba Pound. El hecho de que una misma autoridad no puede dictar normas incoherentes entre sí, no es un hecho de carácter indiscutido (la idea se ha sostenido en sistemas de carácter religioso o basados en esas ideas).

Se puede considerar algo acerca de la completitud o Exhaustividad acerca de lo sistemas morales y jurídico-positivos: entonces no existiría acción que no estuviera deónticamente prevista por el Derecho Positivo.

Se puede definir el Sistema normativo o jurídico como aquel conjunto de normas y de principios o

valores que, asumidas por una comunidad humana, son creadas y aplicadas por esa sociedad e interpretadas en sus instituciones en un determinado territorio previamente establecido para la defensa y gestión de los derechos fundamentales y del funcionamiento del Estado, así entenderíamos lo que

es el Sistema normativo en esta definición desde luego, que entendemos recoge muchas facetas del Derecho y la norma en la sociedad y Estado actual.

En el fondo, late la idea metafísica de un poder supremo capaz de regular toda la

vida humana, o si se quiere, todo el Orden del universo: si la divinidad es vista como autoridad todopoderosa, sería contradictorio con esa tesis que existan aspectos del comportamiento humano que escapen a la regulación divina.

Dicha Ideología - dice VERNENGO- se refleja en el Derecho Positivo en políticas

como la de la Codificación que pretende abarcar todo lo regulable en ciertos sectores sociales (el ideal utópico perseguido por los Positivistas más radicales de la Exhaustividad). Otra pretensión es que el Sistema sea racional, sobre todo en el sistema occidental.

Existe, por lo tanto, en el plano precientífico, la tendencia a postular una suerte de

axiomatización de los sistemas de normas morales y jurídicas que obedezcan a una unidad sistemática, algo muy deseable para la tan ansiada seguridad jurídica, pero, en la realidad, imposible de alcanzar.

3.-Clasificación de los Sistemas Jurídicos: Sistema estático y dinámicoTP

10PT

Se pueden distinguir, sin transformar la esencia del concepto de Sistema jurídico,

los siguientes sistemas, aun cuando hay que indicar que muchos autores recogen su clasificación peculiar.

3.1.- Sistema estático y dinámico Parte esta distinción de la teoría sociológica de Comte entre la Sociología estática y

dinámica. Un sistema es estático cuando el Conjunto de normas resulta coherente por razón del contenido. Un ejemplo serían las normas de tipo moral que rigen la conducta individual, las llamadas normas éticas. Es dinámico si la coherencia de sus normas obedece al criterio de Autoridad, de manera que éstas hayan sido promulgadas por el órgano competente del Estado. Un ejemplo será la normativa castrense en la cual no importa lo que diga la norma sino quién la dicta por su autoridad o competencia.

En la concepción de un jurista genial (y controvertido pero el de mayor impacto

TP

10PTLosano,M. Los grandes sistemas jurídicos (trad.Dr Ruiz Miguel.Madrid: Debate,1993,págs.38 y 39, acerca

de la relación del Derecho positivo y el estudio sistemático. Ost,F; Van der Kerchove,M. El sistema jurídico entre orden y desorden. (trad.Dra Hoyo).Madrid: Facultad de Derecho.Servicio de Publicaciones, 1997, págs 67 sobre los distintos modos de la sistematicidad jurídica; sistema jurídico y autopoiesis y sistema jurídico y orden social(págs 135 y 142 y ss... Soriano,R. Compendio de Teoría General del Derecho. Barcelona: Ariel, 1993, págs.121-27 para desarrollar todas estas diferenciaciones entre los Sistemas jurídicos.

del siglo XX sin duda), KELSEN, el Ordenamiento jurídico es dinámico porque en él las normas son válidas, si se cumple el criterio de la Jerarquía, es decir, si proceden de la autoridad con la competencia normativa y el sentido de la prescripción no se aparta de tal autoridad.

Las normas, en esta concepción, no son justas por lo que digan sino por el lugar

que ocupan en el sistema normativo, incluso el sentido de su prescripción no se tomará en cuenta, excepto si resulta contradictorio con lo ordenado por la autoridad en normas superiores.

Desde estas premisas -dice SORIANO - el Ordenamiento Jurídico debe ser a un

tiempo estático y dinámico, porque sus normas reúnan los criterios de validez formal y material en correspondencia con el significado y los procedimientos establecidos en las normas superiores y jerárquicas y estático porque se produzca una correspondencia entre la prescripción de la norma y los valores jurídicos de la sociedad.

4.- La Teoría sobre los sistemas jurídicos: los comentaristas de Kelsen TP

11PT

En esta ocasión, se trata de observar la teoría general de la sistematicidad jurídica y

la línea de estudio de los Sistemas jurídicos. Sistematizar es dar forma y conseguir que algo resulte homogéneo que posea unas ideas centrales y unas notas características para el estudioso de la realidad jurídica. Por ello, antes de seguir un sistema adecuado (como indicara Luhmann) se trata de observar una teoría general de la sistematicidad hay que reconocer que de forma decididamente pedagógica y académica, desde Hans Kelsen.

La diferencia entre sistematicidad dinámica y estática es una de las centrales. Fue

KELSEN el creador de esta línea de estudio de los sistemas jurídicos. KELSEN TP

11PTKelsen,H. Allgemeine Theorie der Normen. Vienne: 1979, págs 185 y ss... Teoría general de las normas,trad. De

H.C.Delory Jacobs.México: ed.Trillas, 1994. Ost,F; Van der Kerchove,M. EL sistema jurídico entre orden y desorden. (trad.Hoyo Sierra).Madrid: Servicio de Publicaciones.Facultad de Derecho, 1997, págs.68 y ss... esta obra en un buen intento de aclarar más que a Kelsen a los que, queriendo explicarle, le ha oscurecido. Troper,M. « Systéme juridique et Etat » en Archives de philosophie du Droit, t.31, 1986, pág. 39. Wroblewski,J. “Dilemmas of the normativistic of legal system” en Rechtstheorie Beiheft 5, 1984,pág.327.

define el sistema estático como aquel en el que "las normas son válidas en virtud de su fondo o contenido", pues su validez depende de una relación de subsunción entre su fondo y el de otra norma análogo al que puedan realizarse entre lo particular y lo general. Define el sistema dinámico, como aquel en el cual una norma dada pertenece al mismo porque ha sido creada de la forma determinada en la norma fundamental y no por que tenga un contenido determinado. Esta diferenciación es más teórica que práctica y ha planteado problemas para conjugarla con el propio pensamiento kelseniano.

Es dificultoso imaginarse en un sistema estático, en que el contenido de la norma

inferior pueda ser deducido del contenido de la norma superior y por otra, que una norma no puede ser deducida de otra. KELSEN entiende que un sistema se basa en el órgano competente para adoptar las normas, que una norma sea habilitada, que posea competencia derivada del órgano que la dicta o crea. WROBLEWSKI, indica que KELSEN reduce el sistema a un "decisionismo", el Derecho sería un conjunto de decisiones sin ningún tipo de coherencia con tal que se respetara ese principio de Competencia.

Los autores han interpretado la diferenciación de la sistematicidad kelseniana y así,

WROBLEWSKI, dice que un sistema normativo es dinámico, como aquel que posee un carácter meramente formal, en el sentido en que se caracteriza por la ausencia de toda relación de contenido entre las normas pertenecientes a este sistema, mientras que un sistema normativo estático, se caracteriza por el hecho de que comporta una norma de validez vinculada a un contenido determinado de tal manera que todas las normas que pertenecen a este sistema pueden ser deducidas según reglas admitidas de inferencia. También TROPER ha intentado presentar una formulación nueva de la tipología kelseniana. Según este autor, un sistema exclusivamente dinámico, sería un sistema de delegación en el que el contenido de las decisiones no está prescrito y los funcionarios disponen a este respecto de un poder totalmente discrecional. No obstante, este sistema no excluye la prescripción de un "procedimiento" determinado para la adopción de tales decisiones.

Considera que un sistema exclusivamente estático, sería un sistema como la moral

o el derecho natural, en el cual un enunciado tendría el significado de norma únicamente porque una sociedad determinada admite que se deriva de otro enunciado.

BOBBIO aclara que los sistemas pueden ser simples y complejos, si son

compuestos por normas primarias y por la norma o las normas para la identificación del sistema (simples), o conteniendo además de las normas primarias, normas de sanción y de producción jurídicas (complejos), pero poco añade acerca de la diferenciación de KELSEN.

Es TROPER de nuevo, el que ha introducido la distinción más acorde con el pensamiento kelseniano, diferencia entre un sistema "no jerarquizado" u "horizontal", en el que todas las normas estarán situadas al mismo nivel y en el que los enunciados no se justifican entre sí; y un sistema "jerarquizado" o "vertical", en el que existe una jerarquía entre las normas y en el que un enunciado se presenta como una norma, si su autor lo justifica invocando que lo enunciado en dicha norma debe aplicarse por emanar de otra; la distinción entre sistema dinámico no concierne a los sistemas horizontales, sino a los verticales.

PERELMAN establece una diferencia entre dos sistemas normativos extremos que

corresponden a dos utopías antagónicas filosófico-jurídicas: la "calculable" que presupone la elaboración de reglas que permiten evitar todo tipo de poder de decisión-sistema de legislación sin jueces, y la "Política": en la que el poder de decisión sería ilimitado y arbitrario y se ejercería sin reglas previas- la primera correspondería a un sistema estático y la segunda con un sistema puramente dinámico.

Más interpretaciones se harán, pero la base kelseniana ha resultado provechosa y

mutable a los cambios normativos y sociales, realmente la teorización sobre la sistematicidad es un supuesto de laboratorio, pues el Derecho se desenvuelve en una jerarquía y estructura que ya difiere poco de unas latitudes a otras.

5.- El plano de la teoría sociológica del Derecho: Sistematización formal y

material La oposición entre sistematicidad material y formal que se traza es más compleja, pero

desde una teoría sociológica del Derecho se ajusta en mayor medida a la realidad, y de alguna manera, es la que más compartimos. El primero de estos conceptos consistiría es una articulación meramente formal, es decir, en una relación lógica caracterizable con independencia del contenido de sentido de las proposiciones que religa y que permite calificar el sistema en el que las proposiciones se unen por una relación propia de "sistema formal".

En el segundo caso, por el contrario, se puede tender hacia una articulación

material o sustancial, es decir, una relación orgánica o teleológica que no podemos caracterizar de forma satisfactoria haciendo caso omiso del contenido de los elementos que se articulan y es que, no pensar en el contenido de las normas en el análisis de un Derecho, desvirtuaría cualquier ciencia de carácter crítico como la nuestra, pero además, sería el mejor de los análisis para dejar de decir que el Derecho es ciencia social y vida social. En este sentido, podemos hablar de una sistematicidad material. La propia distinción es atinente a una lógica de todo sistema, es un concepto eminentemente lógico (dice KLUG). Ahora bien, estos dos tipos de sistematicidad no son excluyentes necesariamente, deben ser complementarios o equilibrados.

5.1.- Sistematicidad formal

Se habla de sistema axiomático, de sistema lógico, de sistema deductivo, de sistema

deductivo-axiomático, o de sistema-cálculo... para diferenciar esta sistematización, se destacan una serie de caracteres:

Carácter deductivo Un sistema deductivo es un conjunto de proposiciones que contienen sus

consecuencias, es decir, como un conjunto de proposiciones que también comprende a las que de ellas derivan de las reglas de inferencia admitidas por el propio sistema, dice TARSKI. Los sistemas racionalistas del Derecho natural (siglo XVII y XVIII) elaboraron sus leyes atendiendo al criterio de la deductividad, indica ARNAUD.

En este sentido, la codificación del siglo XIX francesa (sobre todo) representa la

consagración del modelo deductivo. DUPORT afirma que el juicio de un proceso no es otra cosa que un silogismo en el que la mayor es el hecho, la menor es la ley, y el juicio es la consecuencia.

GARANT l'AINE se conforma con rectificar esta presentación invirtiendo el contenido de las premisas y enunciando que un silogismo para ser correcto, debe:

1).- descripción, en la mayor, una verdad general evidente para todo el mundo; 2) determinar en la menor la relación singular del tema contencioso con la verdad

general y, en consecuencia, en el juicio silogismo, la relación de este tema, pues no hay más verdad que la que dice la ley;

3) declarar lo que la ley ordena sobre el tema contencioso, pues tanto en la mayor como en la menor la ley es la verdad suprema que regula todo.

La escuela de la Exégesis tenía un método esencialmente deductivo, deduciendo

lógicamente todas las consecuencias lógicas de las premisas, ahora bien, existen autores que a un sistema deductivo ven como necesario la inclusión de unas reglas extra lógicas.

Carácter formalizado Un sistema es formalizado cuando las operaciones de su construcción se

determinan "únicamente" con la indicación de la forma gráfica de los signos lingüísticos empleados y su disposición en el espacio, dice KALINOWSKI. El Derecho en este sentido, es difícilmente de la representación de los datos jurídicos, aunque ahora menos por la informática jurídica, el Derecho sólo deja formalizar "algunos" de sus aspectos.

Carácter axiomatizado Un sistema deductivo es axiomatizado en la medida en que al principio, a título de

axiomas, son enunciadas de forma explícita las proposiciones. La axiomatización se compone de dos propiedades: 1) la decibilidad del sistema y 2) la independencia de los

axiomas. 1) La decibilidad de los sistemas jurídicos significa la posibilidad de decidir sobre

reglas jurídicas ciertas, aunque dice HART, que la mayoría de las veces en los sistemas la regla de conocimiento no se encuentra enunciada, pero su existencia es manifiesta. Las reglas de conocimiento propias de la mayoría de los sistemas concretos son vagas. La regla de conocimiento es de "textura abierta", en ocasiones. La decibilidad de un sistema jurídico está lejos de ser perfecta.

2) La independencia es la propiedad de que no existe la redundancia normativa,

pero se explica que ésta exista pues la imposibilidad de determinar a priori de forma segura, el campo de aplicación de las normas, muchas disposiciones particulares pueden, a priori, formar parte de una interpretación tanto analógica como a contrario, al igual que un principio general puede ser considerado a priori como aplicable al conjunto de casos particulares que origina, como puede ser considerado perteneciente al grupo de derogaciones justificadas por la especificidad de algunos de los mismos. Existirá la redundancia entre una norma particular y un principio general y no siempre será inútil.

Coherencia Es una idea que está en la esencia de la propia concepción del sistema, es decir, en

el plano de la definición más específica de la noción misma de sistema jurídico. No existe coherencia cuando se dan "dos directivas incompatibles", pues pueden imponer dos obligaciones opuestas o dos soluciones diferentes a un mismo litigio, que producen las antinomias jurídicas.

Con este objeto de poder evitar antinomias, se indican una serie de criterios: el

jerárquico, lex superior derogat inferiori; el cronólogico ( lex posterior derogat priori, la norma posterior prevalece sobre la norma anterior); y el de especialidad (lex specialis derogat generali).

Estas reglas, ante la falta de coherencia originaria del sistema jurídico, le dan

seguridad; las antinomias son inevitables en todo sistema, hay que evitar que sean numerosas. La antinomia jurídica no es puramente formal, el juez debe resolverla obligatoriamente, apoyada, a veces, dicha solución en un orden no exclusivamente formal.

Completad Es un postulado-idea que sugiere que un sistema no contiene ninguna laguna y,

con ayuda del conjunto de sus elementos, pueda determinar el status jurídico de cualquier derecho, algo que indicó como prioritario la codificación, pero que está demostrado sociológicamente, ha quedado desfasado.

Dos teorías se manifiestan: 1.- la teoría del "espacio jurídico vacío", según la cual todo lo

que no está jurídicamente reglado es jurídicamente irrelevante y 2.- la de "la norma general exclusiva", según la cual todo lo que no está jurídicamente reglado está jurídicamente permitido.

5.2.- Sistematicidad material u Orgánica: la visión sociológica Las consideraciones precedentes que las relaciones entre los elementos de un

sistema jurídico se entablan no son exclusivamente de tipo lógico, sino también de naturaleza material o de sustancia, a esta clase de sistematicidad se le ha denominado como sistema-organismo, orden axiológico o teleológico, todas estas expresiones significan que las reglas forman conjuntos por causa de su contenido.

La sistematicidad formal podría ser calificada de "mecánica", la sistematicidad

material es considerada como "orgánica". La sistematicidad formal puede ser también calificada de mecánica en el sentido de

que excluiría toda finalidad interna o inmanente, lo que se traduciría por el rechazo de toda consideración teleológica (que para una teoría sociológica del derecho no puede desconocerse) en el funcionamiento del sistema jurídico.

Una sistematicidad orgánica plantea otra concepción: es un sistema de órganos

diferentes de los cuales cada uno tiene un papel especial, y que se han formado ellos mismos de partes diferenciadas.

Santi-Romano dice que el orden jurídico es un "todo vivo" u organismo; otros

autores consideran que todo organismo posee una "estructura" y unas "funciones" y que la disposición lógica de los miembros del derecho, por completa que pueda ser, no es más que una cosa secundaria, un producto del objetivo al cual debe servir.

Otro rasgo de la sistematicidad orgánica parece radicar en que entre sus elementos

existe una idea de equilibrio, cuando caracteriza el condicionamiento mutuo de las soluciones jurídicas, entendiéndolo como un vínculo de carácter orgánico, y la idea de armonía del sistema jurídico, que expresa la existencia de los principios generales del derecho, que deriva de un espíritu general, que anima el sistema y se manifiesta por la concordancia de las soluciones elegidas.

Otro rasgo es el de carácter "teleológico": la consideración de los "fines" u

objetivos o de las metas, es decir, presentar a un sistema como un conjunto de reglas consideradas como medios destinados a realizar fines, que pueden expresarse a sí mismas en términos de intereses, de valores o de compromisos sociales. Existen en los sistemas las "contradicciones teleológicas": cuando se adoptan normas que no son aptas para alcanzar objetivos buscados; así como en casos de desarmonía o inconsecuencia axiológica (consistentes en la adopción de que situaciones "iguales" respecto a los objetivos buscados son tratadas de forma desigual), lo que, de nuevo,

nos lleva a dejar por insuficiente la sistematicidad formal.

PARTE SÉPTIMA: EL ANALISIS DE LOS ELEMENTOS DEL SISTEMA POR LA TEORÍA DEL DERECHO

1.- La norma como elemento central del Sistema Jurídico

Las teorías de los normativistas, (KELSEN y HART) tienen en común la

reducción del Sistema jurídico a reglas o a normas; se comprende que la norma es el elemento más sobresaliente del sistema jurídico y esta afirmación es poco discutida, aunque, por sí sola, no fuere definitiva de lo que es Derecho claro está. Es dificultoso en un nivel dogmático, atender sólo a la norma como único elemento del Sistema jurídico. En general, puede afirmarse que la disposición legal, entendida como "unidad redactada del texto legislativo", no coincide necesariamente con la regla de derecho o la norma jurídica. Puede ocurrir que una sola disposición contenga los elementos de numerosas normas, aunque la disposición legal puede no contener todos los elementos constitutivos de las normas. Además de estas dificultades ligadas a la identificación precisa de lo que entendemos por norma y regla, podemos también añadir, las inherentes a la diversidad de fenómenos que estos términos pueden encubrir.

Además del problema específico ,-(de nuevo un tanto académico, pero no tan real,

pues no existe una lista de principios como no la existe de valores)-, de saber si los "principios” están comprendidos en ellos o realmente no son normas, y conviene distinguirlos de las reglas de derecho propiamente dichas, la pregunta para plantearse si dichos vocablos aluden tan sólo a las normas de alcance general o también incluyen las de alcance individual; si son sólo reglas de conducta (las calificadas por HART, reglas primarias) o si también incluyen las reglas "a que aquellas se refieren" (las clasificadas por HART de secundarias y que se pueden considerar meta-reglas; si se trata tan sólo de las reglas que contienen "mandatos" o también de las reglas conteniendo "recomendaciones"... en cualquier caso, y fuera de estas consideraciones dogmáticas que no conducen a nada, conviene considerar otros elementos necesarios para la existencia de un sistema.

2.- Los elementos del sistema Un sistema jurídico tiene otros elementos, aparte de las normas, que lo componen

y hay que fijarse en ellos. Los conceptos constituyen un subsistema de base en el cual se nutren las reglas mismas. La concepción del Derecho como sistema de conceptos, puede tratarse del sistema de conceptos puramente formales que se presume contienen todos los órdenes jurídicos, o puede tratarse de un contenido propio de un orden jurídico particular.

El carácter sistemático del Derecho se refleja en conceptos jurídicos seleccionados,

en una suerte de unidad que los reúne, unidad cuya naturaleza ha sido concebida como orgánica en la concepción de SCHELLING, HEGEL, SAVIGNY... o Lógica como lo viera PUCHTA, en su célebre "genealogía de conceptos", para quien los

conceptos se ordenan de forma piramidal, del más general al más particular. Conceptos Con seguridad, entre esos conceptos, el de derecho subjetivo (más tarde derecho

fundamental) ocupa un lugar privilegiado en la historia del pensamiento jurídico y ha permitido a algunos autores iusnaturalistas en particular concebir el derecho como un conjunto de prerrogativas individuales, "deducidas" a partir de un pequeño número de derechos fundamentales.

-Instituciones También se puede tomar el examen de los elementos de un orden superior al de

normas, en los que las normas a su vez, se nutren. Entre estos, se cita en primer lugar, a las Instituciones. Estas, en efecto, no se contentan con reunir un conjunto de reglas en torno a una misma idea directriz. Como justamente señala J: DABIN, "ellas mismas son susceptibles de reagrupamiento en síntesis más vastas", síntesis que podemos considerar a su vez como "sistemas de instituciones"; a las instituciones se les pueden aplicar diversos criterios de reagrupamiento:

1.- criterio lógico de subsunción, según el cual la institución venta, en tanto contrato,

dependería de la institución contrato, dependería de la institución-contrato que a su vez dependería de la institución acto jurídico.

2.- criterio jerárquico de subordinación, en el cual la institución- familia sería superior a la

institución derecho individuales de los esposos o de los niños... 3.- criterio axiológico, de relación de principio a excepción, según el cual, las

instituciones cuyo reconocimiento posea un carácter derogatorio con relación a los principios, formarían, entonces, figura de ramas separadas...

Ramas A las instituciones se les añaden las “Ramas del Derecho”, que son como indica

LATORRE, originadas porque en el Derecho de distinguen grupos de normas o conjuntos de normas, que, por referirse a sectores individualizados de la vida social y por apoyarse en unos principios comunes que les dan trabazón y coherencia interna, y los diferencian de otros grupos de normas, se consideran ramas autónomas del Derecho, como el Derecho internacional o el Derecho Penal. El concepto de autonomía de una rama del Derecho y de su correspondiente ciencia es relativo. En la doctrina y en la práctica jurisprudencial la influencia de las ramas del Derecho es insoslayable y necesaria.

Es más, parte de la Doctrina rechaza la nueva creación de ramas jurídicas que

compliquen más la resolución de los conflictos y la eficacia del Derecho. La distinción

clásica en este sentido es partir de la división entre Derecho Público y Derecho Privado, la más famosa por su duración histórica, en el Derecho público existe un ejercicio del poder del Estado, sus normas van dirigidas a regular la organización y la actividad del Estado y demás entes públicos y sus relaciones como tales entes públicos con los particulares, en ellas existe una relación desigual, una de las dos partes poseer "imperium". El privado regula las relaciones entre particulares, en las que ninguna de las partes está revestida de poder o autoridad estatal, en ellas las partes actúan con igualdad, al menos jurídicamente. Esta distinción de Derecho, está disipada o confundida, opina toda la Doctrina en su mayoría.

Se han utilizado diversos criterios, así: 1.- la relación jerárquica entre el Derecho Público y Privado; 2.- la relación de principio a excepción, a menudo incluso consagrada entre el derecho

civil y el derecho social o los derechos públicos. 3.- la relación funcional de lo principal a lo accesorio en ocasiones, proclamada entre ramas

de derecho, por ejemplo, el derecho civil o el derecho administrativo respecto a otras como el derecho penal, cuando a este último se le considera un "derecho que acompaña" a los primeros.

La especialización de las ramas jurídicas es tal, que entiendo este análisis desfasado,

pues muchas ramas serán autónomas (Informática jurídica) y muchas se han desgajado de las que les vieron nacer por los planes de estudio ( Derecho de la Seguridad Social, Teoría del Derecho como tal).

Los Principios Generales Por último, algunos autores prefieren, incluso considerar al sistema jurídico como

un sistema de principios generales, por principios generales se entiende- indica LATORRE- los enunciados generales a los que se subordina un conjunto de soluciones particulares.

Los Valores Además en la interpretación de las leyes aparecen los valores, el legislador quiere

favorecer determinados bienes jurídicos que debe ser primados, cuando existe un conflicto entre los intereses participantes en la relación de vida regulable, da preferencia a uno a costa de otros o presta atención a cada uno según su medida, dice LARENZ. Indica JOERGENSEN que la peculiaridad de la Ciencia del Derecho y de la Jurisprudencia judicial consiste en que tienen que ocuparse casi exclusivamente de valoraciones o valores, se habla de un pensamiento dogmático "orientado a los valores". Otros elementos existen, así las decisiones, las acciones regidas por las normas, los órganos, las disposiciones legales, los actos normativos...

Ahora bien, hay que indicar el carácter heterogéneo de los elementos del sistema jurídico, un sistema jurídico no se identifica pura y simplemente con un sistema de normas, (GARDIEZ), en el sentido de que también existen proposiciones normativas, o incluso proposiciones "mixtas" con naturaleza de semi-normas o semi- indicaciones.

No sólo SANTI ROMANO, sino otros autores (ORIANNE) han sostenido la idea

de que es necesario tomar en consideración no sólo a las normas en sí mismas y las relaciones que mantienen entre sí, sino también a la totalidad del espacio en el que se despliega el derecho, según su función, y observar específicamente a este título las diversas actividades a las que da lugar la ejecución, la aplicación y el control de las normas.

3.- El Sistema visto desde la Lógica: Teoría de Von WrightTP

12PT

El maestro de la Lógica VON WRIGHT distingue tres tipos principales de normas principales y tres tipos de normas secundarias en cualquier sistema.

Tipos principales: 1.- Reglas definitorias o determinativas: Son reglas que definen o determinan una

actividad, tales como las reglas del juego, de la gramática y de la matemática. 2.- Directivas o reglas técnicas: Reglas que indican un medio para alcanzar un

determinado fin (las instrucciones de uso, por ejemplo, lo que estas reglas preconizan es que la voluntad está condicionada, pero no que "dirijan" la voluntad).

3.- Prescripciones: Se caracterizan, según VON WRIGHT: a)- Emanan de una voluntad del emisor de la norma, a la que se llama "autoridad

normativa". b)- Están destinadas a algún agente, llamado "sujeto normativo". c)- Para hacer conocer al sujeto su voluntad de que se conduzca de determinada

manera, la autoridad "Promulga" la norma. d)- Para dar efectividad a su voluntad, la autoridad añade a la norma una sanción o

amenaza de castigo. Junto a estos tres tipos principales, indica el profesor NINO al estudiar la obra de

VON WRIGHT, se distinguen tres tipos de normas secundarias: 1).- Normas ideales: son normas que no se refieren directamente a una acción, sino

que establecen un patrón o modelo de la especie óptica dentro de una determinada clase social o profesional.

Las reglas ideales mencionan las virtudes características de una clase (abogados,

TP

12PTSantiago Nino,C.S. Introducción al análisis del Derecho. Barcelona: Ariel, 1987, págs 67 y ss..

donde el autor analiza la obra de Wright y su influencia posterior.

fiscales...) 2) Costumbres: Son especies de hábitos; exigen, pues, una regularidad en la conducta

de los individuos en circunstancias análogas. Se distinguen de otros hábitos en que son sociales, o sea, que las conductas que las integran se hacen con la conciencia de que son compartidas por la comunidad.

El carácter social de la costumbre le da una "presión normativa", un carácter compulsivo por la crítica y las sanciones de la sociedad, que no tienen los otros hábitos. Las costumbres no emanan de autoridad alguna: son prescripciones anónimas.

No necesitan, como las prescripciones, promulgación por medio de símbolos, en especial, no necesitan estar escritas: se pueden llamar por ello prescripciones implícitas. Se parecen a las reglas determinativas: determinan y definen una comunidad y la distinguen de otras.

3) Normas Morales: Son difíciles de identificar estas normas. VON WRIGHT

entiende que se parecen a las determinativas, ya que pueden definir una institución (la de prometer) o existen normas morales que tienen su origen en la costumbre.

Existen dos grandes corrientes que las asimilan a dos de los tipos principales de normas que se han visto:

Concepción teológica: Considera a las normas morales como emanadas de una

autoridad, en concreto, de Dios. Concepción teleológica: Considera a las normas morales como una especie de regla

técnica que indica el camino para obtener un fin. Respecto al fin a que están sometidos las reglas morales, hay principalmente dos

corrientes: - para el eudemonismo es la felicidad del individuo. - para el utilitarismo es el bienestar de la sociedad. Otras corrientes se niegan a identificar las normas morales con algunas

prescripciones normativas, si no autónomas respecto del Derecho (deontologismo). Los códigos deontológicos son unos cuerpos jurídicos que recogen la ética personal y profesional como norma jurídica, evidentemente con sanción por su incumplimiento, ya que de carecer, serían declaraciones de principios o normas morales codificadas, en otro punto se tratará estrictamente el Código deontológico del Abogado.

4.- Las normas como elementos más esenciales del sistema Normas Jurídicas Completas e Incompletas: análisis formal mixto de la normaTP

13PT

TP

13PTBetegón,J.(y otros).”Lecciones de Teoría del Derecho”. Madrid: Macgraw-Hill, 1997, págs.117 y ss...121

sobre el tipo de normas. Larenz,K. “Metodología de la ciencia del Derecho”. Barcelona: Ariel, 1994 (trad. Dr.Rodríguez

Una ley se compone, por regla general, de una pluralidad de normas, que no todas, sin embargo, son normas jurídicas completas. Algunas sirven sólo para determinar más concretamente el supuesto de hecho, un elemento del supuesto de hecho o la consecuencia jurídica de una norma jurídica completa; otras restringen una norma jurídicamente ampliamente concebida al exceptuar de su aplicación un determinado grupo de casos; otras, remiten en relación con el supuesto de hecho o en relación con la consecuencia jurídica, a otra norma jurídica.

Todas las normas de esta clase son oraciones gramaticalmente completas, pero son incompletas como normas jurídicas. El ser incompletas como normas jurídicas, significa que participan del sentido de validez de la ley, que no son proposiciones enunciativas, sino partes de órdenes de validez, pero su fuerza constitutiva, fundamentadora de consecuencias jurídicas, la reciben sólo en conexión con otras normas jurídicas. La norma completa es aquella que no depende su supuesto de hecho ni su consecuencia jurídica de otra norma.

El B.G.B. alemán dice: "cosas, en el sentido de esta ley, son /sólo los objetos corporales" al referirse a cosas se debe establecer sólo en ese sentido, es una norma indicativa e incompleta para aplicar la ley. La norma cumple únicamente una función auxiliar para la comprensión, por ella prescrita, de otras normas jurídicas, completas e incompletas.

Normas de conducta y normas de Organización: análisis de función y contenido Las primeras prescriben lo que se debe hacer o, más exactamente, atribuyen a un

determinado comportamiento una de las posibles modalidades deónticas: obligatorio, prohibido, permitido. Son normas de comportamiento dirigidas a los ciudadanos. Las normas de organización, por el contrario, establecen aquellos órganos encargados de la producción y aplicación de las normas. Son normas de estructura, de competencia (quién detenta el poder legislativo y el procedimiento de elaboración de las leyes, las que determinan quiénes son los jueces competentes, cómo y ante quién se formula un recurso, dónde acaba la cadena de recursos...) Esta distinción no sólo es de estructura entre unas y otras, sino de la función que desempeñan. Es interesante en este punto la concepción del Derecho de Hart, que habla de normas primarias y secundarias. Normas primarias o básicas (las que prescriben que los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones lo quieran o no). Las normas secundarias son las de segundo grado, normas que se refieren a las primarias o que son secundarias en relación con ellas.

Las normas primarias se ocupan de las acciones que los individuos deben o no hacer, las normas secundarias se ocupan de las reglas primarias.

Dentro de las normas secundarias Hart distinguir tres tipos o clases: 1) En primer lugar, la norma de reconocimiento cuya función consiste en

Molinero), págs 242 y sobre las normas incompletas (aclaratorias, restrictivas, remisivas... Recasens Siches,L.”Introducción al estudio del Derecho”. México: ed.Porrúa, 1974, págs 165 y ss sobre los diferentes puntos de vista en la clasificación de las normas y un boceto sociológico sobre los orígenes de los contenidos de las normas jurídicas y, por ende, su clasificación. Soriano,R. “Compendio de Teoría General del Derecho”. Barcelona: Ariel, 1994, págs 103 y ss...sobre la clasificación de las normas.

establecer qué normas pertenecen al sistema jurídico de que se trate, es decir, qué normas forman parte del Derecho de un determinado grupo social.

2) Las normas de cambio son las que facultan a determinadas personas para crear nuevas normas primarias, así como para modificar y derogar las anteriores. Además de especificar las personas que han de legislar, pueden definir de forma más o menos rígida el procedimiento que hay que seguir en la legislación, es el procedimiento legislativo de elaboración y aprobación de las leyes.

3) Las normas de adjudicación o de aplicación que son las que facultan a ciertos órganos para determinar con autoridad si en una ocasión particular se ha transgredido o no una regla primaria y establecen el procedimiento que se ha de seguir para juzgar.

5.- La Ley, la norma más importante del Sistema en su conjunto El Concepto de leyTP

14PT

La palabra Ley tiene diversos significados, muchos de ellos extrajurídicos (leyes morales, leyes económicas, leyes físicas, leyes de naturaleza, etc...) que aquí no interesan.

Pero incluso tiene también diversos significados jurídicos: así, se le atribuye el sentido de toda norma jurídica a todas las fuentes formales del Derecho (en el artículo 9 y ss. del Código Civil) o el amplio concepto de toda norma emanada del Estado, que incluye la potestad reglamentaria del poder ejecutivo - Decretos y órdenes - que es el sentido que le dan los artículos 1 y 2 del Código y en varios casos concretos también la Jurisprudencia.

Cuando hablamos de ley como fuente del Derecho, nos referimos a una regla

expresa, generalmente escrita, enunciada por quien tiene autoridad para darla, en alguna de las formas predispuestas por el Ordenamiento para tener vigor e imponerse a todos- autoridades, tribunales y particulares- en calidad de norma vinculante: Constitución, Ley orgánica, Decreto, Orden Ministerial... por tanto, hablamos de ley como fuente formal del Derecho, es decir, una forma-la principal- de establecer la norma jurídica.

Aunque tal fuente está sometida a la Constitución, por debajo del derecho

TP

14PTReferencia bibliográfica:

De Lucas,J.( Y otros). Introducción al estudio del Derecho.Valencia: Tirant lo Blanch, 1997, págs.257 y ss...en concreto en el punto de la crisis de la ley como fuente del Derecho, página 263. Legaz Lacambra,L.Filosofía del Derecho.Barcelona: Bosch, 1979, págs 361 acerca de la distinción entre norma y ley. O=Callaghan,X; Pedreira,A. Introducción al Derecho y Derecho Civil patrimonial . Madrid:ed.Centro de estudios Ramón Areces,1992, vol.I, págs 173 y ss... y el principio de la jerarquía de las disposiciones normativas y al control de las mismas (págs.192-200).

Comunitario y de los Tratados. Es clásica la definición de Santo Tomás de Aquino en su "Suma Theologica": rationalis ordinatio ad bonum commune ab eo qui curam communitatis habet, solemniter promulgata.

Adaptándola al sistema legislativo y judicial se puede decir: norma jurídica del

Poder legislativo del Estado, de obligatoriedad general, debidamente promulgada. 6.- Las normas más importantes cada vez: Los Tratados Internacionales

(una Constitución Europea, un gran tratado) ConceptoTP

15PT

Quien ha creado el concepto de Tratado ha sido la Doctrina del Derecho Internacional Público (Diez de Velasco, Jiménez de Arechaga, Pastor Ridruejo, González Campos, Oriol Casanovas...)

Debe partirse de que es un Acto internacional creador de un determinado efecto jurídico, la formación de normas convencionales obligatorias entre los Estados-partes. Se puede definir el tratado como un Acuerdo de voluntades entre Estados u otros sujetos de Derecho Internacional, destinado a producir efectos jurídicos entre las partes y regido por el Derecho Internacional general.

La importancia de esta norma es tal que debe ser incluida en toda Teoría del

Derecho, pues el orden supranacional es una pretensión, que toma cuerpo al menos sectorialmente, ya se habla con normalidad del Ordenamiento jurídico comunitario o del Derecho de la Unión europea o de una Constitución para todos los países de la Uníón.

Incorporación de los Tratados al Ordenamiento jurídico. Clases de Tratados. Siguiendo a De OTTO, según el artículo 96.1 de la CE, "Los Tratados

Internacionales validamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del Ordenamiento interno". Esta norma recoge la tradición española

TP

15PTDe Otto y Pardo,I. Derecho Constitucional. (sistema de fuentes).Barcelona: Ariel, 1986.

Escobar de la Serna,L. Lecciones de Introducción a las Ciencias jurídicas. Madrid: Dynkinson, 1992, págs 107. Jornadas de estudio sobre la Constitución y el Ordenamiento Comunitario europeo. Madrid: Ministerio de Justicia e Interior, 1989. O´Callaghan,X; Pedreira,A. Introducción al Derecho y Derecho Civil Patrimonial. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 1992, vol.I, págs 227-233 sobre su valor jerárquico y el debate doctrinal que suscita. Rodríguez Molinero,M. Introducción a la ciencia del Derecho. Salamanca: libreria Cervantes, 1991, págs 101 y ss... Pastor Ridruejo,J.A. Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales. Madrid: Tecnos, 1994.

en la materia plasmada ya en el art.1.5 del Cc, son los Tratados por sí mismos parte del Ordenamiento jurídico español sin más requisito que el de la publicación, exigida en términos generales por el art.9.3 de la CE.

La CE dedica a los Tratados el capítulo III del Título III (arts.93 a 96) y distingue

tres tipos de diferenciados por su procedimiento de elaboración y por su contenido. a) El primero de ellos es el que contempla el ya aludido art.93 en virtud del cual

"mediante Ley Orgánica se podrá autorizar la celebración de Tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución".

Con ellos el Estado se despoja de competencias legislativas, ejecutivas y judiciales,

en favor de una Organización Internacional (así La L.O/10/1985 de ratificación a la adhesión de España a las C.E.E, hoy Unión Europea o la Constiución europea votada el febrero de 2005.

Estos Tratados se incorporan al Ordenamiento jurídico por la publicación, como

dice el art.96.1 de la CE, pero además en cuanto su contenido es una reserva de competencias que el Estado delega de ellas prescribe su inciso final del art.93 de la CE "corresponde al Gobierno o a las Cortes generales, según los casos, la garantía del cumplimiento de las resoluciones emanadas de los Organismos Internacionales o Supranacionales titulares de la cesión.

b) Un segundo grupo de Tratados, los que requieren autorización de las Cortes

generales, no mediante un acuerdo de las Cámaras (art.94) a solicitud del Gobierno, que remitirá el texto del Tratado cuya aprobación se solicita.

c) El tercer Grupo serán los restantes Tratados o convenios de los que el Congreso y el Senado serán inmediatamente informados. La competencia para la firma de estos Tratados corresponde al Gobierno.

La Posición de los Tratados en el Ordenamiento Jurídico Lo primero destacable es la posición Jerárquica de los Tratados internacionales y

subordinación a la Constitución española. El artículo 95.1 de la CE "La celebración de un Tratado Internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional", La propia CE establece un control Previo de Constitucionalidad de los Tratados, estableciendo que el Gobierno o cualquiera de las Cámaras pueda requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no contradicción entre el Tratado a celebrar y la Constitución (arts. 95.2 de la CE y 78 de la LoTcons). Además los Tratados Internacionales ya en vigor son susceptibles de declaración de inconstitucionalidad, por prescripción expresa del art.27.2 de la LOTC. Mucho más problemático resulta la relación entre los Tratados Internacionales y las leyes, cuestión ésta en la que hay diferenciar clasificaciones según el tipo de Tratado.

Hay que indicar que todos los Tratados quedan equiparados, sin distinción, a la ley

en lo que se refiere al control de Constitucionalidad. El art. 161.1 a) de la CE dice que el TC es competente para conocer del Recurso de

inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley, y el art.27.2 de la LOTC, al disponer que los Tratados pueden impugnarse con ese recurso, los trata, a efectos jurisdiccionales como disposiciones normativas con fuerza de ley.

La fuerza activa de la propia ley, esto es, la capacidad de derogar o modificar

cualquier otra norma. Los Tratados pueden innovar el Ordenamiento jurídico derogando o modificando leyes sólo cuando han sido aprobados con intervención del poder legislativo.

Todos los Tratados, por el contrario,- indica el Profesor DE OTTO- tienen un resistencia frente a las leyes, por imperativo del art.96.1 que , tras regular la incorporación de los tratados de Ordenamiento establece "que sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales de Derecho Internacional", añade que "para la denuncia de los tratados y convenios internacionales se utilizará el mismo procedimiento previsto para su aprobación

Esta norma impide que los Tratados puedan ser modificados o derogados por laS

leyes y lo hace sin distinción alguna en todos. Se ha manejado este principio sobre la base del de la Competencia afirmando que aquello que ha sido objeto de un tratado queda substraído a la competencia del Legislador interno y sometido a un tratamiento específico. Este criterio no se ajusta a nuestro Ordenamiento pues el Tratado puede imponerse a las leyes en cualquier materia. Por tanto, la relación entre la ley y los Tratados es "sui generis" no reducible al concepto de Jerarquía y perfectamente explicable a partir de la naturaleza de los Tratados.

Para contraer obligaciones internacionales contrarias a la Constitución o a ley se

exige la reforma de aquélla (art.95.CE) o la autorización del legislador (art.94.1 d. CE), requisitos sin los cuales sólo cabe obligarse en la medida en que con ello no se vulnere la legalidad(art.94.2.CE), validamente la obligación, ésta no puede alterarse unilateralmente por ningún órgano del Estado, tampoco por el legislador, porque ello supondría negar el principio "pacta sunt servanda", y por ello el Tratado se aplicará por encima de la ley.

7.- La Costumbre, norma no escritaTP

16PT

TP

16PTEscobar de la Serna,L. Lecciones de Introducción a las ciencias jurídicas. Madrid: Dynjinson, 1992, págs 95 y

ss (relación entre ley y costumbre, pág 98; costumbres y usos sociales, pág.99).

Nos cuesta creer que pueda existir por la especialidad y complejidad jurídica

de nuestros días, pero la costumbre fue norma jurídica y en algunas localidades se mantienen tratos agropecuarios como tradiciones, pero en el tráfico mercantil de gran escala entre países y grandes compañías y multinacionales es más numeroso de lo que pudiéramos pensar, pero es cierto que la fuerza de la ley articulada y de las normas de inferior rango, son las características de un Derecho europeo como el nuestro tendente a la legislación y al principio de especialidad.

a) Son auténticas normas jurídicas, lo que permite diferenciarlas frente a los meros usos

sociales, normas de cortesía... b) Su origen es siempre extra estatal. Se trata de normas jurídicas creadas por grupos

sociales no incluidos formalmente en el mecanismo estatal. c) Se caracterizan por su forma de producción y de expresión o manifestación. d) La costumbre es una fuente independiente del Derecho. Nace y se desarrolla con absoluta

independencia de la ley e) La costumbre es una fuente subsidiaria. Cumple una función supletoria de la ley, pues

regirá, de acuerdo con el artículo 1.1 del Código Civil, en defecto de ley, lo que implica la invalidez de las costumbres contrarias a la ley y la admisibilidad exclusivamente de aquellas que se producen en materias no reguladas por ley o en materias en las cuales se remite de una manera especial a la costumbre.

f) Es fuente secundaria, quien alegue ante los Tribunales la aplicabilidad de las normas

consuetudinarias deberá probar la existencia, el contenido y el alcance de las mismas. Los actos sociales paso previo de una norma (previsible) La costumbre fue la principal fuente jurídica en los derechos primitivos, casi ya no

recordados. En el seno de nuestra tradición jurídica tuvo importancia hasta la Codificación, movimiento del XIX y finales del XVIII en el que perdió fuerza en beneficio de la Ley, quedando como fuente supletoria. La relación entre la costumbre social y jurídica ha sido analizada desde diversos enfoques, pues es tema importante al

Diez Picazo,L; Gullón,Sistema de Derecho civil. Latorre Segura,A.Introducción al Derecho. Barcelona:Ariel, 1985, págs 60 y ss...( La escuela histórica, página 61-63.) Legaz lacambra,L. Filosofía del Derecho. Barcelona: Bosch, 1979, págs 563 y ss ( Escuela Histórica del Derecho, Savigny, pág 563, Puchta, integración del Derecho consuetudinario en el Orden Jurídico, págs 578 y ss...)

partir de la idea de que el acto social repetido puede ser la previsible norma. A todos los investigadores del Derecho ha interesado la materia.

1.- Desde un enfoque filosófico, la Escuela Histórica del Derecho afirmó que la primacía

de la costumbre entre las fuentes era indiscutible siendo el producto más auténtico de las tradiciones jurídicas de cada pueblo. La Ley era para los historicistas el producto de un racionalismo formalista y abstracto carente de arraigo popular, Savigny entendió que la costumbre era la expresión del Volksgeist, el espíritu popular no posee una base empírica, sino que es una hipóstasis encaminada a legitimar a la tradición el orden jurídico existente. El contexto histórico revolucionario es en el que hay que enmarcar esta teoría hoy de tan difícil acomodo constitucional europeo.

2.- En el aspecto político, Joaquín Costa considera inalienable el derecho del pueblo a

no aceptar, a no cumplir y a desusar las leyes. Cuando una Ley es contraria a los intereses populares, el pueblo la desusa y se da a sí mismo otro derecho, por costumbre, pero es menos formalista que Savigny; quiere fundamentar el Derecho y su creación del Derecho en la soberanía popular. Teoría desfasada e inaplicable en nuestros días.

3.- En el aspecto sociológico, se ha puesto el énfasis en la importancia de las costumbres como raíces sociales del Derecho, que garantizan su eficacia. Cuanto más se aleje el Derecho de esa Legislaciones menos eficaz será.

La doctrina identifica las costumbres jurídicas con las reglas sociales vigentes en la sociedad y conforman el Derecho vivo como creación espontánea de los grupos sociales (Ehrlich).

Dos líneas para el estudio de las costumbres sociales y jurídicas se han propuesto: 1.- El Historicismo jurídico reelaboró la concepción del derecho romano a tenor de la

cual para que una costumbre sea jurídica es preciso, que junto con la reiteración de actos o prácticas sociales, exista la opinio iuris et necessitatis: la creencia popular de que esos comportamientos son obligatorios y su cumplimiento es lícito.

2.- El positivismo jurídico critica la concepción de la costumbre por creerlo dentro del

mundo de las creencias populares que amenaza la seguridad jurídica al quedar al arbitrio de las voluntades u opiniones, y lo que es Derecho, se desvanece, la opinio ya existe cuando existe la costumbre y se ha legislado generalmente indica esta explicación; mejor es que el legislador delegue su función y la costumbre sea fuente cuando la ley indique.

La Teoría positivista es válida para explicar la función de las costumbres y la ley antes citadas:

praeter, secundum, admitidas conforme a la ley y en interpretación de la ley, contra legem no admitida en nuestro derecho, costumbre alguna que no respete los derechos y principios de nuestra legislación constitucional y de desarrollo.

Supone una forma realista de ver la relación, pues la norma es muy utilizada en las

prácticas de comercio internacional, en la vida política...pero no cualquier costumbre será fuente de Derecho, será norma. Dependerá además de su cumplimiento de los requisitos antes indicados, del azar también, de que un partido político determinado la quiera convertir en norma escrita con el apoyo institucional que ello conlleva. No obstante, los jueces intentan aplicar la norma escrita antes que ella de cualquier manera, si la costumbre no es clara, el juez acude a los instrumentos como la analogía, interpretación extensiva, principios generales del Derecho...

PARTE OCTAVA: EL DERECHO Y LA DINÁMICA SOCIAL 1.- El sistema jurídico y la absorción del cambio social En todo sistema jurídico existen zonas de la regulación que están en claro-oscuro a

lo largo de su contenido, dice el insigne sociólogo del Derecho, JEAN CARBONNIER. Esa zona de "intercambio" entre el Derecho y el no-Derecho (pero que puede serlo), se califica de "derecho vulgar" o se le puede llamar “derecho potencial” (CARBONNIER). En el sistema jurídico de normas impuestas (no toda norma institucionalizada goza del privilegio de no ser discutida o no compartida por la sociedad), opera un derecho espontáneo por la conjunción de concepciones y de vivencias no oficializadas, pero que pretenden, sin embargo, la juridicidad, sistemas múltiples que el autor ordena en la categoría de "infra-Derecho" que sería un conjunto de fenómenos que tan sólo los límites habituales de nuestra mirada nos impiden calificar de jurídicos, pero también por el hecho de no estar positivados por códigos o normas. Mientras que las normas impuestas han sido objeto de un proceso de "institucionalización", "las normas en potencia" no se benefician de esa oficialización, pero al menos, se destacan de la masa indeterminada de los fenómenos sociales por el hecho de que, sus autores lo consideran derecho y que las expectativas que expresan se materializan en roles, efectivamente cumplidos en la vida social. La pregunta es si podemos hablar de sistemas jurídicos procedentes de infra-derecho, porque entiendo que ese infraderecho, puede pertenecer a la típica “laguna jurídica”. Para ARNAUD los infraderechos se ordenan en torno a una razón jurídica, para este autor la razón jurídica es el motor en virtud del cual un sistema se organiza de forma coherente y propia a realizar ciertos fines es la condición necesaria y suficiente de un sistema jurídico. CARBONNIER indica que las prácticas del infraderecho están entrelazadas con el sistema oficial, rivalizan esos fenómenos con el derecho en vigor. El infraderecho es un derecho espontáneo en contra del derecho impuesto.

El legislador estima que políticamente el derecho-erudito debe incorporar una dosis de

derecho vulgar o de lo que sociológicamente se va entendiendo que es Derecho, como hace ver CARBONNIERTP

17PT.

2.- El sistema jurídico y cambio de la norma social

TP

17PTCarbonnier,J. Sociologie juridique. París: 1972, pág.159.

Carbonnier,J. Sociología jurídica (trad.Díez-Picazo).Madrid: Tecnos, 1982. Friedman,L. The legal System. A social science perspective. New York, 1977.

Todos los sistemas jurídicos conocen cambios endógenos y exógenos, tan pronto continuos e imperceptibles como bruscos y deliberados. El cambio sólo puede evaluarse con relación a la estabilidad. Ningún sistema sería viable y operacional si no logrará mantener, al menos dentro de ciertos límites, su equilibrio: es el problema de la adaptabilidad del Derecho.

Todos los sistemas quieren establecer un equilibrio en el más que probable caso de que se produzcan los cambios sociales, en ocasiones, sosegados, pero insistentes y creadores de lagunas jurídicas.

WROBLEWSKI define un sistema “homeostático”, cuando responde a un equilibrio a

estímulos externos e internos de tal manera que mantiene su equilibrio y su existencia en el interior de ciertos límites determinando el grado de tolerancia del sistema: el sistema tolera unos cambios manteniendo su estructura y potenciando sus instrumentos de absorción de esos cambios.

Esta característica no implica inmovilismo o estatismo; se trata más bien de una

permanente adaptación del sistema a las condiciones nuevas según un proceso auto-regulado, es decir, según las reglas de cambio propias del sistema: así un cambio constitucional se realiza conforme a los procedimientos previstos en la propia Constitución, se trata de un proceso de autodefensa del sistema. En otras ocasiones, son las propias reglas del juego las que son alteradas, no se respetan las reglas atinentes al propio cambio social, otro sistema está surgiendo.

Para el cambio social será preciso que haya surgido una disociación (una vivencia

distinta o una falta de respuestas del Sistema oficial) entre el sistema oficial y sus rivales oficiosos, pertenecientes al infraderecho.

Por otro lado, es necesario que las manifestaciones del infraderecho ejerzan una

presión efectiva para imponerse la modelo impuesto. No todas las fuerzas materiales (sociales) que crean o pueden crear Derecho, son seleccionadas por el procedimiento o la autoridad legislativa que las convertiría en fuentes formales. Entonces el Derecho y la Teoría del Derecho deben responder al cambio social.

3.- La sistematización del cambio social y jurídico El cambio jurídico y el cambio social no coinciden necesariamente, ya que, entre el

orden social y sistema jurídico no existen relaciones de causalidad directa, sus ritmos de evolución son diferentes. Tiene riesgo el teorizar sobre el cambio social, pero algunos autores así lo han realizado. FRIEDMAN distingue cuatro clases de cambios:

1.- Cambio originado en la sociedad y que no afecta al Derecho, sin efecto social derivado, la

acción sobre el derecho de dos fuerzas sociales antagonistas cuyos efectos, prácticamente equivalentes, se anulan, ninguna predomina.

2.- Cambio originado en la sociedad, que afecta al sistema jurídico y presenta un impacto: en los

antiguos países socialistas los cambios presentan un perfil revolucionario. 3.- Cambio originado en el sistema jurídico y que tan solo afecta al sistema jurídico. Son las

llamadas renovaciones de fachada, o de cambios puntuales, las típicas reformas que se producen por motivos sociales, discutidas y presumiblemente obedientes a intereses electorales de partidos que acceden al Poder.

4.- Cambio originado en el sistema jurídico y que causa un impacto social, cuando un cambio interno del sistema produce efectos sociales: leyes nuevas que afrontan problemas sociales hasta ahora no estrictamente jurídicos, porque no eran objeto de regulación ya que como problema judicial, toda acción humana conflictiva es parte del Derecho.

WROBLEWSKI distingue cinco situaciones paradigmáticas: 1.- Un cambio jurídico acompañado de un cambio social. Esta situación puede ser

consecuencia del influjo directo del derecho sobre el acontecimiento social o de la relación inversa. En el primer caso, se dice que el derecho es efectivo; el efecto previsto por el legislador se realiza en la realidad social.

También se pueden producir efectos colaterales, en ocasiones, perversos, previstos

e imprevistos. En el segundo supuesto, las presiones que determinados grupos de interés ejercen, conducen a quien decide (juez o legislador) a imprimir un cambio en el sistema.

2.- Se trata de un cambio jurídico no seguido de cambio social. Este supuesto da lugar a tres

explicaciones distintas. Unas veces, estaremos en presencia de modificaciones "legalistas" puramente formales, que, apenas afectan a las realidades vividas, otras, nos encontraremos, ante una legislación que, persiguiendo un cambio social real, permanece inefectiva; otras, en fin, ante la circunstancia de que se haya utilizado el arma jurídica, con éxito, para impedir que se produzca un cambio social que había lugar a temer. Puede ser y será, el caso de la creación de la Constitución europea.

3.- Se trata de un cambio social no seguido de un cambio jurídico. Se trata de una legislación destinada a controlar una evolución social permanece ampliamente inefectiva.

4.- Se trata de la ausencia tanto de cambio jurídico como de cambio social, supuesto que

puede producirse en algunos periodos, sin duda cortos, de estabilidad generalizada. 5.- El último ejemplo es el más numeroso: se trata de apreciar de un "cambio relativo" del

derecho, que presupone la disociación -frecuente- entre el derecho escrito y el derecho aplicado. Se trataría del supuesto de un derecho escrito no modificado que, sin embargo, se ha ido adaptando a un derecho en acción renovado al unísono con un cambio social significativo.

Este es el caso de una interpretación jurisprudencial o doctrinal de un texto cuya

letra permanece inalterada, para salir al encuentro de necesidades no previstas surgidas

en la vida social. El Derecho escrito no sigue de forma inmediata a la conyuntura social en general, es la Jurisprudencia móvil y particular por naturaleza (pero por sus plazos, evidentemente también retardada), pero no sirve como “laboratorio” de experimentación de nuevas soluciones sociales. El código garantiza una cierta seguridad jurídica, el juez garantiza la indispendable adaptación al orden normativo mediante el núcleo del derecho y su esencia: la interpretación (en este sentido cito mi trabajo, llamado “La interpretación del Derecho y el resultado fáctico: la esencia del Derecho” en la Revista “Studia Carande”, nº 2, 1999, págs 33-51, es la esencia de esa adaptación y uno de los elementos del equilibrio que se pretende).

En otras ocasiones, se cambia "la fachada" de alguna legislación, pero no sirve para una acción legal efectiva, no sirve para la aplicación social correcta.

4.- Sistematización social y legisladorTP

18PT

De todas las formas de sistematización del Derecho, la que realiza el legislador en

forma de codificación de las soluciones jurídicas, es, seguramente la más operativa y la de más consecuencias.

Fue producto de una larga evolución histórica que se inicia con los códigos

imperiales de Teodosio y de Justiniano, se realiza con los Códigos de Federico II de Prusia y triunfa en el siglo XIX con los códigos napoleónicos, donde la idea de codificación se muestra singularmente compleja y exigente.

Codificar significa, entonces, reunir en un texto único- codex o colección poco

importa- la suma más elevada posible de disposiciones jurídicas, por oposición a una situación anterior juzgada, por supuesto, criticable, de dispersión de las fuentes.

La codificación y el formalismo de las normas trae como consecuencia un “orden”

y previsibilidad muy positivos para la Teoría del Derecho y otros fines de carácter, si se quiere decir, científico, a veces convertidos en meros deseos:

1- Uno de ellos es la coherencia con que se realiza la concentración de la materia

jurídica, cualidad que no se aprecia cuando se da una situación de “dispersión” legislativa y fragmentaria de las fuentes del Derecho que precisa de una codificación.

2.- Un código proporciona una amplia publicidad en la medida en que sus autores

TP

18PTBourdieau,P. « Habitus, code et codifications» en Actes de la recherce en sciences sociales, n164,

septiembre 1986, pág.42. Viandier,A. « La crise de la technique législative » in Droits, Revue française de théorie juridique, 1986, n14, pág.79. Suñé Llinás,E. La sociedad civil en la cultura postcontemporánea . Madrid: UCM- Centro de Estudios Sociales y Jurídicos, 1998, págs 75 y ss...sobre la evolución social y legislativa de los derechos fundamentales.

ambicionan llevarla efectivamente, al conocimiento de sus destinatarios de manera que "la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento", hoy en día es impensable el hecho de que el ciudadano esté al corriente de todo el Derecho, cuando no lo está el profesional del mismo.

3.- No contendrá sino lo esencial, serán desterrados los textos caídos en desuso, los

repetitivos, los obiter dicta y otras fórmulas no estrictamente normativas, idea o deseo difícilmente cumplida, pues en la codificación del XIX las relaciones laborales y mercantiles así como administrativas no poseían las dimensiones tan especializadas de la actualidad..

4.- Una estructuración lógica, una disposición de las materias y submaterias razonada. 5.- Se trata de redactar con claridad, evitando las no clarificaciones, las ficciones, los

latinismos, y arcaísmos, que tan a menudo utilizan los juristas. 6.- Conformidad del derecho codificado con el derecho aplicado. 7.- La idea que pretendía todo código, metodológica: la plenitud. Esta concepción de los códigos, crea una teoría de cómo son las técnicas

codificativas, se ha pasado progresivamente de un ideal cuantitativo a un ideal cualitativo. La codificación cuantitativa consiste en la simple puesta por escrito del derecho y su integración en un documento único, (Ley de las XII tablas); se contentan realizando un conjunto de soluciones jurídicas para diversos temas, aparecen lagunas, antinomias, etc...

La codificación cualitativa que se presenta como una sistematización de la materia bajo

forma axiomática: las soluciones no están yuxtapuestas, sino jerarquizadas, a partir de principios morales y universales, y deducidas las unas de las otras, según reglas de inferencia lógica.

Hoy, desde una plano sociológico, los paradigmas jurídicos de la codificación se han

visto alterados dice BORDIEU, así: monismo jurídico: no todo está en la norma y el problema social está fuera de la norma.

Monismo político: la política no resuelve problemas, y los partidos políticos no son

libres en sus programas por la fuerza de otro tipo de presiones sociales y económicas. (mercado exterior, multinacionales, grandes potencias...)

Racionalidad deductiva: no siempre se respeta una línea argumental en la confección

de las leyes y se producen saltos drásticos de regulación. Intemporalidad: la vocación de permanencia de las normas en materias como la

Laboral o la Administrativa es un ideal de otras épocas.

PARTE NOVENA: LOS TRADICIONALES CÓDIGOS FUERA DEL DERECHO ESCRITO

1.- Derecho y los hábitos socialesTP

19PT

El hombre en la vida social realiza una serie de actos de la más variada índole,

indica LEGAZ (a quien se sigue en este punto), si se piensa sobre el carácter de esos usos o costumbres del hombre, hallaremos que algunos de ellos difieren de los demás en algo que, aun cuando no siempre lo podamos precisar de un modo conceptual, lo advertimos intuitivamente. Algunos usos o normas de trato social, carecen de relevancia social, ya que ni siquiera la tienen jurídica. Unos son los llamados "hábitos" en los que no se da una obligatoriedad para cumplirlos; otros usos sí poseen una obligatoriedad, si no se realizan, son más que simples "hábitos", son costumbres no de una persona, sino de la sociedad, que uno se siente realmente obligado a acatar, poseen una normatividad propia, que no es estrictamente moral ni jurídica, las reglas de trato social. Debe preguntarse- indica LEGAZ- como problema central si existe una normatividad distinta de la moral o la jurídica. RADBRUCH se opone a la consideración autónoma de la normatividad de los usos sociales: entiende que son un producto degradado de la valoración jurídica y moral, son normas sin consecuencia, pero sin eso, no son normas.

STAMMLER distingue las normas jurídicas de las reglas de trato social: los usos

sociales carecen de "autarquia", lejos de ser una exigencia incondicionada, sólo contienen una "invitación", la cual puede ser rechazada o aceptada, con la consecuencia de la descalificación del individuo simplemente y su eliminación de determinado círculo social.

Una norma que sólo constituye una invitación, no es una norma; pues la norma es,

por esencia, exigencia. El profesor RECASENS SICHES ha defendido la normatividad especifica de los usos sociales:

Las normas jurídicas no penetran en conceptos morales ni sociales en sí

considerados, las normas de trato social tienen de común con la moral la falta de una organización para vencer la resistencia del individuo refractario a cumplirlas, pero no coinciden con la moral, se dirigen a la conducta externa, no afectan a la esencia y la

TP

19PTLegaz Lacambra,L. Filosofía del Derecho. Barcelona: Bosch, 1979, págs.449-53.

Pérez-Luño,A.E. Teoría del Derecho ( una concepción de la experiencia jurídica).Madrid: Tecnos, 1997, págs.156 en concreto sobre las costumbres jurídicas y sociales. Recasens Siches,L. Introducción a la ciencia del Derecho. México: ed. Porrúa, 1974, págs 99 y sobre todo 105 donde se estudia la relación dinámica entre el Derecho y las reglas del trato social, así como la diferenciación entre las reglas de trato social y la moral ( pág. 100, ob.cit.).

intimidad del individuo, no tienden a su valoración moral. La sanción de un uso social- cree RECASENS- que puede estar en la propia norma jurídica.

LEGAZ opina que si no contienen una obligación esos usos sociales, es difícil

fundamentar su carácter jurídico. AMBROSETTI indica que los usos sociales se fundamentan en que poseen lo que

él llamó el "tercer valor" distinto de los valores morales y del valor social de la justicia, ese tercer valor está en "lo oportuno", en "lo conveniente". Está presente un criterio particular móvil y fluido, dependiente de las relaciones que se entre cruzan en la sociedad, privadas y sociales, es un criterio vivido y espontáneo, de medida de relaciones oportunas (que estén vigentes así, el reto a un duelo) y convenientes. Depende de la qué se entienda por normatividad, si se entiende por ellas un conjunto de normas, sí existe (una serie de usos sociales), el problema se presenta cuando se identifica ello con obligatoriedad, eso no se da en las sociedades occidentales.

Diferencias entre normas jurídicas y reglas de trato social. No se halla diferencia entre la norma jurídica y la norma de la vida social no

jurídica, por su estructura (supuesto de hecho, consecuencia jurídica, desde la visión de la Lógica ambas la poseen, aunque sea desdibujada) ni por la imposición de una “sanción”, si bien ésta es formal (así el individuo que incumple una norma de trato social sufre una consecuencia jurídica por parte de un grupo social que le rechaza o lo deifica según su acción, pero esa sanción no va más allá).

Sí presenta diferencias por su contenido esa norma social, representan, a menudo,

los usos sociales, un valor moral; son moral social, indica LEGAZ, y entonces son normas sociales que no cuentan con el aparato coercitivo del Estado, pero sí con la estructura de las normas del Estado. El Derecho es forma de vida social, que puede consistir en usos, que es un sector de los usos sociales, dotado de normatividad jurídica. Todo lo social puede ser juridificado, es derecho en potencia, y depende del azar de que un legislador convierta en norma jurídica lo que todavía no lo es o quizá dependen de la presión social que se ejerce sobre el Legislador, también depende de que esa norma social sea reflejada por una fuente formal. La relación del Derecho y los Usos sociales se proyecta en una doble dirección:

A).- por una parte, la proximidad del Derecho a los usos existentes es la más eficaz

garantía del mismo. Usos generalizables que le sirvan de contexto interpretativo. B).- Un Derecho sin arraigo alguno en los usos existentes e incapaz de imponer

usos nuevos, es un Derecho condenado al fracaso, un Derecho que no llegará nunca a ser Derecho, por no ser efectivo y vivido en la sociedad; no se siente, no se confía en él.

2.- Derecho y el Ordenamiento Moral Por respeto a lo que ha sido la asignatura que ha realizado el tradicional estudio del

Derecho con los demás “Ordenamientos”, el Derecho Natural, se necesita aludir a la relación del Derecho con la Moral, si bien no con la profundidad esencial de la Filosofía del Derecho.

La doctrina se ha planteado, modernamente, la relación del Derecho y la Moral,

simplificando, entiende que esa relación puede adoptar cuatro formas atendiendo a la autonomía de las dos cienciasTP

20PT:

1.- Separación radical Es la posición de Kelsen y su Escuela, que entiende que la idea de pureza del

Derecho debe separar a éste de la influencia de la Moral. La Teoría del Derecho debe tomar como objeto de estudio al Derecho en sí, al Derecho en cuanto estructura normativa autosuficiente, autoreferente y coherente. En la distinción kantiana entre "deber ser" y "ser" el Derecho pertenece al deber ser de naturaleza lógica y formal-normativa; no se trata, por tanto, de un "deber ser" ético, y no entra a estudiar la relación con la Moral y los dictados de ésta.

2.-Separación relativa Hart representa este modelo teórico. Al formalismo estricto de Kelsen, que hace

reposar la validez del sistema de fuentes en una Constitución o "norma ficticia", a lo este autor la llama la "regla de conocimiento", pero defendiendo que toda norma tiene el llamado "contenido mínimo de Derecho natural", un conjunto de verdades obvias (rasgos de los seres humanos: su vulnerabilidad, capacidad intelectual, limitado altruismo...) que deben ser tomadas en consideración para garantizar la supervivencia humana y la propia viabilidad de las sociedades; ello muestra que el Derecho y la Moral no puedan explicarse en términos puramente formales, sin hacer referencias a contenidos o a necesidades sociales. Necesidades sociales que hacen referencia a los valores morales de una comunidad social, así que el fundamento del orden jurídico se cifra en una determinada forma de compromiso moral.

3.- Integración absoluta El ideal de un orden jurídico y de una vida política sobre la moral, han conducido

a teóricos de ayer y de hoy a reclamar la estricta integración en el sentido de que la Moral posee un significado comprensivo abarcador de las demás normatividades. Tesis que sostiene el Iusnaturalismo neotomista, el derecho natural, se identifica con la

TP

20PTDworkin,R. Los derechos en serio.(Trad.M.Guastavino) Barcelona:Ariel, 30reimp,1997, págs 304 y ss...

cuando habla de la moral y la desobediencia civil de las leyes y su justificación. Hart,H. The concept of Law. Oxford:Clarendon.(existe trad.cast.de G.R.Carrió), Buenos Aires: Ed.Nacional,1963, págs 97 y ss... Pérez-Luño,A.E. Teoría del Derecho (una concepción de la experiencia jurídica). Madrid: Tecnos, 1997, págs.132-138.

noción de derecho mismo; piensan que el Derecho positivo tan sólo puede tener validez a través de su participación en la Justicia, que, a su vez, comprendía la dimensión jurídica de la moral.

Radbruch representa esta posición: entiende que no se puede definir el derecho

positivo, sino no es diciendo que es un orden establecido con el sentido de servir a la justicia. El Derecho natural es superior a la ley, supralegal, una rasero con el que medir las mismas leyes positivas y considerarlas como actos contrarios a derecho, como desafueros bajo forma legal.

4.- Integración relativa El modelo de integración relativa responde a las posturas del Iusnaturalismo

moderado, entiende que el Derecho, la Moral y la Política deben ser autónomos e independientes relativamente en ciertos aspectos, y su coincidencia debe ser necesaria en otros aspectos. Su representante es Dworkin. Dworkin rechaza el planteamiento formalista kelseniano y las teorías que hacen depender al derecho de las prácticas sociales. En su teoría tienen un planteamiento fundamental los Principios, las medidas o programas políticos, y las reglas o disposiciones específicas. De ellos, son los Principios los que entrañan los fundamentos morales del orden jurídico y la expresión de los derechos básicos de los ciudadanos, los que aseguran la coherencia y plenitud del sistema de normas que hace posible el imperio del derecho.

El Derecho depende, en ocasiones, de la respuesta correcta a algunas exigencias

morales. Su tesis es interpretativa exige la vinculación del derecho a valores morales en aquellas culturas inspiradas en esa exigencia, pero no niega la condición de derecho a los sistemas políticos manifiestamente inmorales a otras culturas jurídicas.

PARTE DÉCIMA: LOS PROBLEMAS TÉCNICOS Y MORALES EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO

1.- Un elemento no tan intangible: los principios Generales del Derecho ConceptoTP

21PT

El artículo 1.1 del CC en su apartado 4ºdice que "los Principios Generales del

Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del Ordenamiento jurídico".

El Legislador napoleónico arrancó de la primacía de la Ley y del carácter completo

de la misma. El legislador podía preverlo todo: no existían Lagunas del Derecho. Pronto se reveló la dificultad de mantener la plenitud del orden jurídico en la realidad. En el Proyecto del Código Civil de Napoleón se había incluido que el juez, a falta de Ley actuase como ministro de equidad, lo que se oponía a la vuelta a la Ley natural (art. 11), pero no obstante este precepto fue suprimido.

El Código civil austríaco por el contrario incluyó los principios jurídicos naturales. Los redactores de este Código pertenecían a la Escuela del Derecho Natural y el de

mayor fuerza (Zeiller) era autor de un tratado de Derecho privado Natural, en el que se mantenía la necesidad de acudir a estos principios para evitar los peligros de la insuficiencia de la Ley.

Algo que sí introdujo el Código civil italiano de 1865 que habló de la técnica de los

Principios Generales del Derecho, sin referirse al Derecho Natural, principios generales del Ordenamiento jurídico del Estado para resolver casos dudosos, cuando resulta insuficiente la analogía, pero no los incluye dentro de las fuentes del Derecho, sino con referencia a la interpretación de la Ley. Los Iusnaturalistas entienden que los Principios Generales se deducen a partir de la razón y son anteriores al Derecho Positivo, resultando constitutivos de la Justicia y de un Derecho ideal; Los Positivistas entienden que esos Principios Generales se deducen del Ordenamiento jurídico positivo (Constitución, Código Civil...)

Son las ideas fundamentales e informadoras de la organización jurídica de la

Nación o comunidad jurídica para actualizarla. Con su inclusión en el sistema de

TP

21PTBetegón,J; Gascón,M;Páramo,J.R;Prieto,L. Lecciones de Teoría del Derecho. Madrid: MacGraw-Hill,1997,

págs.335-357. Suñe,E (coordinador) Prácticas.Teoría y Filosofía del Derecho. Madrid: Universidad Complutense-Centro Ramón Carande,1998, págs.103-112 y 121-126. Segura Ortega,M. La racionalidad jurídica. Madrid: tecnos, 1998. Legaz Lacambra,L. Filosofía del Derecho. Barcelona: Bosch, 1979, págs 583-593.

fuentes denota el legislador de procurar la plenitud del Orden jurídico, no dejando huecos o lagunas de la ley sin rellenar.

Se identificó a los Principios Generales del Derecho con los del Derecho romano y

esto tiene un valor meramente histórico, existen dos interpretaciones de los Principios Generales del Derecho:

1.- La interpretación Histórica que cree o afirma que son aquellos que inspiran una

determinada legislación positiva. 2.- La interpretación Filosófica dice que se tratan de verdades jurídicas universales,

de principios filosóficos que expresan el elemento constante y permanente del Derecho el fundamento de toda legislación positiva.

Los principios clásicos, de marcado carácter moral, los "tria iuris praecepta":

Honeste vivere (vivir honestamente), Alterum non laedere (no hacer daño a otro) y el Suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo), se conciben a modo de Principios Axiológicos de las normas jurídicas y como estructuras formalizadoras de las posibilidades de relación interhumana potencialmente jurídicas, como principio de Derecho natural que están en la base de todo Derecho. Ahora bien, ningún Principio filosófico del Derecho puede ser contemplado en su pura desnudez formal, sino siempre integrado en una concepción filosófica y política en la cual recibe su sentido concreto. La altura del Principio general y su universalidad está en conexión con la altura de la materia a que se refiere, por ejemplo, la igualdad de derechos, pero recurrir a los Principios Generales puede conllevar a la Inseguridad jurídica aplicado por los jueces, en exclusiva. Este peligro se evita – como decía LEGAZ- si se pide que los Principios Generales no sólo tengan validez filosófica ideal, sino que sean los de aquella filosofía que ha servido precisamente de base a la legislación de que en concreto se trate, al final, la conexión con la ley.

2.- Misión de los Principios Generales del Derecho A menudo, por su carácter intangible (como no es el caso de otros elementos del

Sistema), la doctrina científica se ha preguntado el papel de los Principios Generales del Derecho en el Ordenamiento.

La Doctrina de los Principios Generales del Derecho ha tenido mayor influencia

en el orden civil, los Códigos civiles suelen tener una alusión expresa a ellos. Es preciso reconocer la eficiencia de los Principios Generales del Derecho como fuente jurídica, en opinión de Castro:

1.- Se aplican en defecto de ley o de costumbre como fuente subsidiaria. 2.- Informan a todas las fuentes del derecho.

3.- Son inspiradores de todo el Ordenamiento jurídico. 4.- Delimitan las condiciones de validez de las normas legales. 5.- Delimitan la validez las normas consuetudinarias y señalan el método y la

fórmula para la interpretación de la normas. Dice Lacruz, que en última instancia, se admite al juez la necesidad de autorizarle

para encontrar la solución del caso, a falta de ley, en vista de las circunstancias y las orientaciones legales generales, con arreglo a la razón.

Son comunes los Principios Generales del Derecho, a todas las ramas del Derecho

así el principio de que el hombre es sujeto de Derecho, persona jurídica, de que las limitaciones de la libertad sólo pueden establecerse con arreglo a las normas jurídicas...constituyen principios de validez igual para el Derecho público que para el Privado- indica Legaz. En el Estatuto del Tribunal permanente de la Haya se alude en su artículo 38 a que el Tribunal aplicará las Convenciones Internacionales primero, después la costumbre internacional y "los PGD reconocidos por las naciones civilizadas".

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo reafirma a la Doctrina, indica: 1.- Aplicación directa de los Principios Generales en defecto de ley y costumbre. 2.- Aplicación indirecta a través de las demás fuentes, por su carácter informador. 3.- Debe probarse su vigencia citando la norma o normas de las que se infiere. Lo cierto es que los PGD no se manifestarán con independencia de la ley o

costumbre, sino que se hallan y serán descubiertos dentro de ellas, informándolas y dando cuenta de las líneas esenciales del conjunto. Por ello el problema de su lugar en el Ordenamiento, siempre ha sido discutible, pero se utilizan, se citan y dotan a los operadores jurídicos de una lógica en lo que hacen, dicen y sentencianTP

22PT.

3.- Las posiciones doctrinales de lo que los Principios Generales son I.- Positivismo y Dworkin: crítica a Hart y Kelsen. Dworkin een su obra Talking rights seriosly, realiza una ataque al positivismo.

Esta autor distingue en los casos difíciles estándares jurídicos que no operan como normas jurídicas. Divide el Derecho en principios y reglas. Parte de la idea de que no sólo existen las reglas del derecho, que existen unas directrices políticas y unos principios, éstos por exigencia de la justicia, o alguna

TP

22PTBetegón,J.(y otros). Lecciones de Teoría del Derecho. Madrid: MacGraw-Hill, 1997, págs 335 y ss...sobre los

principios como una clase de normas (pág.339); el viejo problema del valor normativo de los principios. Carpintero Benítez,F. Derecho y Ontología. Madrid: Actas, 1993, págs 297 acerca de los principios y el razonamiento jurídico y sobre los principios y prejuicios. Legaz Lacambra,L.Filosofía del Derecho. Barcelona: Bosch,1979, págs 583 y ss...

dimensión de la moralidad. Indica Dowrkin que estos principios son utilizados en los casos “difíciles”, los principios resuelven el problema jurídico por su peso. Las reglas sólo porque una de ellas se considere válida. La discrecionalidad para los positivistas se da cuando el juez no puede resolver un problema jurídico y crea derechos jurídicos que ha aplicado después, retroactivamente para el caso que debe juzgar, lo que llama la teoría de la adjudicación.

Entiende Dworkin que esta teoría es equivocada, pues el juez ha de

descubrir cuáles son los derechos que tienen las partes, no crearlos. La crítica de este autor se basa en la imposibilidad de las teorías positivistas,

(en concreto la doctrina de Hart) acerca de la existencia de otros estándares jurídicos distintos a las reglas y su incardinación en el orden jurídico a través de la regla de conocimiento. El Derecho posee una textura abierta que ha de ser interpretada por los hombres (jueces) para elegir entre los intereses en conflicto. Las reglas de conocimiento se van creando, cuando el juez o muchos jueces las ignoran desaparecerán del sistema jurídico .

Ahora bien, el juez no es absolutamente libre para esa decisión, las reglas

pueden parecerle razonables sin ser justas, y a ellas debe atender, pero un solo principio moral puede no resolver un caso, si existen más de uno, aparece la “ponderación” para hacer justicia entre intereses en conflicto.

Acomete Dworkin una crítica hacia las posiciones de Kelsen, autor

indiscutido durante décadas por la doctrina española, quizá por tradición, porque son evidentes sus lagunas, así la norma lleva implícita la necesidad de su determinación y de su discrecionalidad, palabra ésta que aparece a lo largo de la obra en mayúscula con la que el autor, nos quiere hacer comprender que todas las teorías posibles chocan o toman en cuenta a ella. El juez elige entre las posibles no es una discrecionalidad fuerte, pero ya deja abierta la puerta a que exista un algo que le haga elegir, quizá los principios como normas, pero taxativamente no lo llega a decir Kelsen.

II.- Alexy: el principio como mandato de optimización. Este autor reflexiona sobre la existencia de algo distinto a las reglas. Las

normas se dividen en principios y reglas. Los principios ordenan algo dentro de las posibilidades jurídicas que existen y son mandatos de optimización pueden ser cumplidos en diferente grado, las reglas son normas que pueden ser cumplidas o no: hacer lo que ellas dicen o no. Se diferencian en su colisión en las reglas unas se aplican o no, en los principios se dan razones para las normas

(p.31) pues los jueces aplican o determinan lo obligado, prohibido o permitido. Son los principios para el alemán razones para las normas y de los deberes concretos. En caso de conflicto, uno de ellos será considerado inválido. Es interesante la doctrina de Alexy cuando distingue entre las máximas de los principios: la ley de la proporcionalidad, la adecuación y la de la proporcionalidad en sentido estricto. Las dos primeras se refieren a lo fáctico y la tercera a las posibilidades jurídicas que puede plantear el principio.

III.- MacCormick: los principios como racionalización de las reglas. El autor escocés quizá por su novedad ha sido más estudiado. Parte de que

la teoría del derecho y del razonamiento jurídico han de ir de la mano, y los principios son primordiales para la toma de decisión jurídica. Los principios no son derechos como en Dworkin son racionalización de las reglas. No se está ante una posición antipositivista, pues para racionalizar también son necesarios los valores, pues el Derecho es quien los toma en cuenta. No cree que la positivación de esos valores se tenga que hacer expresa en principios, aunque suele ocurrir. Se pregunta cómo un principio llega a ser jurídico: en la medida en que se haya incorporado a una legislación apropiada. Por medio de los jueces y el sentido común, como expresión que se echa de menos en el derecho al leer ciertas sentencias. Los jueces por la influencia de la moral de la política, del Derecho, del consenso que existe en la sociedad entendemos que quiere decir, crean el Derecho y el principio.

Los nuevos principios vienen condicionados por los cambios sociales que se

hayan producido en la sociedad y que sean advertidos por los jueces, de acuerdo con las reglas también.

El positivismo ha de ampliar su campo de estudio, no ha de circunscribir el

derecho, a las reglas. Los principios se determinan por el criterio de la validez, ése será el criterio para que pasen a ser jurídicos. La discrecionalidad para MacCormick no es fuerte o débil, pues los desacuerdos pueden ser especutlativos y prácticos, la discrecionalidad de los jueces se circunscribe al deber complejo que tienen los jueces, según el caso sea sencillo porque las reglas lo resuelven o ante los casos difíciles. La discreción es limitada justificando la decisión, no dice cuál será la respuesta correcta, pero la necesidad de su justificación y argumentación es clara.

IV.- Prieto Sanchís: principios como estrategia interpretativa. Parte de que los principios han significado diversas cosas, pero no le

interesa porque quizá todas ellas tengan parte de razón. Distingue entre

principios generales del Derecho y principios explicitados en el Derecho. Los primeros son los que representan una norma con encaje constitucional, jurisprudencial, y la posibilidad de crear normas a través del razonamiento y la argumentación. La Ley, la costumbre y sus consecuencias interpretativas. Los explícitos provienen de la fuente que se proclaman.

Los principios son normas, abiertas a otros supuestos de hecho, las reglas

sólo se aplican a uno o a varios pero acotados, los principios expresan derechos son justiciables.

La diferencia para Prieto es estructural o interpretativa. Estructural: la

norma incompleta como principio, pero es difícil distinguir entre zona de penumbra de la regla y principio. Desde el aspecto interpretativo, el juez puede transformar una regla en principio.

Con respecto a la moral, representan la conexión con la moral social mayoritaria siempre presente en el Ordenamiento jurídico.

V.- Atienza y Ruiz Manero: los conciben como normas abiertas. Estos autores distinguen entre principios en sentido estricto y como normas

programáticas, como principios para la gente. Los conciben también como razones para la acción, pero en lo que más inciden (p.49) es en su función jurídica, explicativa y justificatoria (p.49). Desde luego, les dan un papel preponderante en la argumentación jurídica a los principios. No sólo se emplean en los casos difíciles, sino en los casos fáciles, precisamente cuando la subsunción del caso no resulta controvertible a la luz del sistema de principios que dotan de sentido a la institución o sector normativo que se trate. Los principios en el sentido explícito e implícito, qué duda cabe que los implícitos son los que más justificación deben poseer por el método en que se obtienen.

4.- Los principios como normas jurídicas. Todas estas doctrinas reflexionan sobre la idea, los principios están incardinados

en el Derecho. Qué es lo que son los principios y qué función cumplen sobre todo (p.51). Ya surge el problema cuando, como indica Wróblewski, son principios para los jueces y principios para la ciencia del Derecho. Desde el punto de vista judicial se distinguen: los principios positivos del Derecho, los implícitos, los principios extrasistemáticos, los principios nombre del Derecho, y los principios-construcción del Derecho, la función de cada uno de ellos se realizará según el sistema jurídico en que se incardinen, y claro es, vuelve a realizar una clasificación de los sistemas, pero los principios extrasistemáticos no pueden ser considerados jurídicos.

Lo que este autor llama principios nombre y de construcción, no son normas de Derecho, son concebidos como instrumentos que puedan prestar utilidad en la atribución de sentido a los enunciados jurídico-normativos.

Divide los principios en tres, por tanto: explícitos, implícitos, extrasistemáticos. Los principios y las reglas se distinguen o en las fuentes de las que nacen o en la

interpretación jurídica. No suele el legislador y cuando lo hace no lo oculta calificar de principios a lo que son normas, y entiende sólo que los principios son orientaciones por las que se ha de guiar la interpretación.

La distinción entre reglas y principios surge en el ámbito del jurista. Hay que

interpretar si estamos ante un principio o ante una norma y atribuirle ese sentido a una disposición. Su peso como norma o no, mandato de optimización, racionalidad de interpretación, la textura abierta, el razonamiento no puramente silogístico...

Dworkin dice que las reglas son todo o nada en la resolución del caso, los

principios son sólo guías de esa resolución. Hay autores (Puigpelat) que entienden que ese análisis es parcial, por cuanto el todo o nada de la regla es más que formal y aparente. La dificultad de decir que un principio sea inválido le hace merecedora a esta opción de Dworkin de calificarla de complicada, pero es verdad que un principio puede no servir para resolver un problema jurídico y sí para otro. Alexy se basa en la teoría de la colisión, un principio puede ser inválido, pero una regla no se aplica simplemente, por ello hay que ver cómo se resuelve la colisión entre norma y norma o norma y principio.

Prieto indica que la teoría de Alexy conlleva aplicar normas o principios y que sean

reversibles los unos y los otros, lo que es inseguro. Según Guastini, la ponderación entre los principios debería conllevar la resolución de las antinomias axiológicas parciales, según el caso concreto, pero la inseguridad más allá de la discrecionalidad que repite el autor del presente trabajo, también se palpa en su teoría. Esa Lex specialis de los principios, los asemeja a las normas, pues parece que los principios establecieren supuestos de hecho, entonces serían ya verdaderamente normas, el problema no existe como tal. La crítica de Alexy entiende que una disposición es principio o norma según convenga o que es el operador jurídico quien la califica así, parece decirnos Guastini, sin embargo, existe la división principios y reglas. Atienza y Ruiz Manero dicen que la diferencia es estructural: los principios configuran el caso de forma abierta y reglas de forma cerrada, principios se cumplen gradualmente reglas, cumplimiento pleno. Cabe para ellos la ponderación de los principios, pero si un principio resuelve un caso, su cumplimiento es pleno (es norma?). Peczenik entiende que la distinción de estos últimos no es clara por ese cumplimiento pleno o gradual que cabe en principios y normas, lo cual no los distingue. Los principios y las reglas, por tanto, cuando estas no son claras o no resuelven o resuelven parcialmente, no tienen diferencias estructurales. La diferencia está en la interpretación y en la elección valorativa. Un principio interpretativo puede ser aplicado con rigurosidad y no implica

la invalidez de una regla necesariamente. Prieto se decanta en un análisis novedoso, en la libertad del juez para configurar como norma o principio, pero también es consciente de que ello debe poseer unos filtros o límites. Existen unos “espías” de que nos encontramos ante una norma o principio, que sea incompleta desde el supuesto de hecho, su carácter de principio por el legislador... a los que el juez debe atender, en contra de lo que parece sugerir el profesor Prieto.

Los principios están detrás de cada norma y pueden servir de elemento de

autointegración del Derecho. Destaca el profesor Bin que antes de ponderar principios debe el juez intentar resolver el caso: por el interés perseguido y por su incumplimiento en el caso de aplicar principios no constitucionales.

Ponderar principios no excluye esa discrecionalidad en esa ponderación actúa la

interpretación. Lavagna habla de la razonabilidad, emitir un juicio sobre finalidades que se quieren conseguir, la restricción o no de un fin, perseguido por la Ley, en relación con el interés general indicado por la Constitución, el fin más razonable que la interpretación constitucional considera prevalente. Esa razonabilidad incluye juicios como el de pertinencia (ver si las finalidades están cubiertas) y el de congruencia (los medios no se dicen, pero sí las finalidades constitucionales), intencionalidades o instrumentos usados por el legislador. Habla este autor sobre el juicio de coherencia y el de evidencia y sus diversos cauces metodológicos, lo que se presenta demasiado científico, entiendo está crítica como de “Laboratorio” con la ventaja de poder decir cuanto se defienda sin cortapisas reales del sistema jurídico, sea éste u otro. Otro docente italiano, Gavara de Cara, cree que la ponderación debe ser entre bienes jurídicos protegidos, en un análisis que se nos presenta más verídico. La vía de la primacía de los bienes jurídicos es la correcta y ella puede ser concreta o abstracta, siendo ésta última peligrosa, pues no está prevista por la Constitución y sus fines. Reflexiona sobre el principio de proporcionalidad con el fin de saber si una medida de desarrollo de un derecho fundamental es contraria a la Constitución.

Para ello se somete a un triple filtro: el principio es necesario, es adecuado, es

proporcional en sentido estricto, medida razonable y finalidad lograda. El método es doble: valoración del caso concreto y la comparación de casos como precedente judicial. Como se ve, un conjunto de elementos todos ellos útiles para decirnos que las normas no resuelven sólo y per se, los problemas jurídicos. Javier de Lucas y Vidal entienden que la interpretación constitucional española ha concretado la razonabilidad en las técnicas del test teleológico, la alternativa menos gravosa, la idoneidad. Pero ello, siendo también interesante, no resuelve la discrecionalidad del intérprete, verdad que ambos docentes, no niegan, como es lógico. Así, lo que interesa es el efecto de aplicar un principio u otro. El Derecho no es sólo norma, es una fuerte tendencia a que así sea, pero en el caso “difícil” se demuestra que ello no es así. La discrecionalidad del juez para ponderar principios existe, pero no es fuerte como señala Dworkin, tiene unas limitaciones jurídicas claras también.

4.-La aplicación de la Ley no es justa: Equidad Los problemas de la interpretación, constituyen la esencia del Derecho. Por ello, es

en la interpretación donde el sistema relaciona todos sus elementos de una manera coherente; mas se encuentra como todo el Derecho, circunscrita por el acontecer social, por la moral de la época, por el cambio social...brevemente, se exponen problemas de interpretación que permanecen como clásicos en una Teoría del Derecho. Comenzamos por lo que sería la excepción.

Antecedentes históricosTP

23PT

Históricamente, la Revolución francesa suprimió el arbitrismo judicial e instauró el

principio de legalidad con la finalidad de evitar la aplicación de las normas del régimen absolutista anterior por obra de los jueces conservadores, empleando la equidad sin sujeción a la norma legal, la equidad como la justicia al caso concreto.

Desde Aristóteles se hace presente en su teoría del Derecho, la epieikeia como

forma de adaptar la norma al caso concreto. En su "Etica a Nicómano" se formula como una forma de corrección de la generalidad de la ley. En su "Retórica" posee otro concepto, como el de resolver las lagunas de la ley escrita, es una fuente creadora del Derecho para aquellos casos en que no se ha manifestado o ha omitido el legislador.

En Roma fue la "aequitas" era un procedimiento hermenéutico básico del pretor

romano para la interpretación y adaptación del ius civile. El ius civile se tornó viejo y el pretor se vio obligado a resolver conforme a la aequitas integradora.

En el medievo el principio de autoridad está representado por la filosofía

aristotélica cristianizada por santo Tomás de Aquino en su "Summa Theologiae" que contempla la equidad como aplicación normativa y como método integrador, añadiendo la concepción cristiana.

Es un instrumento de integración jurídica para impedir la laguna jurídica. Para el

profano en Derecho se identifica la Equidad con un concepto flexible de la justicia, contemplada desde el sentido común o como una determinación más justa de la idea del Derecho, la justicia del caso concreto.

Es un instrumento que viene a subsanar la generalidad y el carácter abstracto de las

TP

23PTLatorre,A. Introducción al Derecho. Barcelona: Ariel, 1985, págs 70 y ss...

Legaz Lacambra,L. Filosofía del Derecho. Barcelona: Bosch,1979, págs. 352. Soriano,R. Compendio de Teoría general del Derecho, Barcelona: Ariel, 1993, pág. 321 (concepto); pág.323( relaciones con otros conceptos jurídicos); pág.324 (funciones de la equidad).

normas jurídicas, adaptándolas a los casos concretos, cuya regulación en detalles no podía ser prevista por el Derecho. Es falsa la idea de que implica una atenuación del rigor de la justicia, pues no siempre actúa con un sentido de benevolencia y pone el Derecho en conexión particularizada con la realidad.

El artículo 3.2 del Código Civil ya indica su carácter de instrumento integrador del

Derecho excepcional: "La Equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las

resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita".

- Funciones de la Equidad A.- Como concepto extrajurídico supone una corrección de las normas en virtud de

criterios religiosos (cristianos) o morales. Aparece esta función en las teorías filosófico teológico-jurídicas, representando una moderación de la rigidez de la justicia divina o humana (ejemplos: en la edad media cristiana, en el protestantismo antiguo, en el Derecho musulmán...)

B.- Como principio general del Derecho con valor informador del Ordenamiento

jurídico. Es un principio guía de la labor de los legisladores y de los intérpretes del Derecho y excepcional en cuanto al uso que de ella pueden hacer los jueces.

C.- Como fuente subsidiaria que se aplica cuando faltan otras normas como ley o

costumbre, pero con ese carácter excepcional, como ocurre en un sistema romanista cono es el nuestro, pues siempre le afecta el Principio de legalidad y la Constitución.

D.- Como recurso de aplicación hermenéutica del Derecho y de su aplicación adaptando la

generalidad de la norma a las peculiaridades de los casos concretos. E.- Como fuente autónoma del Derecho, función incompatible con nuestro Derecho,

que sólo admite la resolución equitativa de los litigiosos, pero no una fuente autónoma; sí existe en el sistema inglés la equity con la que los jueces de la Jurisdicción de la Corona resolvían los casos sin tener en cuenta las normas, a diferencia de los jueces de la jurisdicción ordinaria, que aplicaban en sus sentencias las normas de Derecho común, el Common Law.

5.- Una guía para el Juez: Las Directrices interpretativas del Código Civil Los Sistemas jurídicos suelen dotarse de disposiciones sobre la interpretación (así

en el artículo 3.1 del Cc). Igartúa distingue el objeto de la norma que se va a interpretar. Instrumentos legislativos que ayudan a esa interpretación, son:

A.- Las definiciones legislativas, son aquellas que aparecen en el texto de una ley, o más

genéricamente, de un documento normativo. Dotan -este tipo de definiciones legislativas que ayudan a la interpretación- de un nuevo significado a una palabra ya existente o bien a introducen una palabra nueva, con un sentido nuevo, las llamadas definiciones estipulativas.

B.- La leyes Interpretativas, son aquellas que establecen qué significado debe atribuirse a un

enunciado de otra ley precedente que no lo había dejado claro. En los Títulos preliminares de los Códigos es donde encontramos un método

interpretativo genérico que no se refiere a una norma determinada ni impone un resultado específico, así el artículo 3.1 del Cc, indica en u texto las directivas interpretativas para los juristas:

3.1. "Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el

contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas".

Estas directivas interpretativas deben ser analizadas: 1ª Directiva: El sentido de las palabras (directiva lingüística). Hay identificar el vocablo de

la lengua a que pertenece con propiedad, indicando las peculiaridades lingüísticas y semánticas, ya que éste tiene contenidos técnicos, tecnificado aún cuando nacieran vulgares, pero que acaban engrosando el lenguaje ordinario. El problema de la ambigüedad de las palabras del lenguaje ordinario ha de entrar en la propia esencia de la interpretación, y se ha de examinar si un vocablo era de uso ordinario cuando se tecnificó en una ley.

2ª Directiva: En relación con el contexto (directiva sistemática). El criterio sistemático- que

analiza la norma en relación con el conjunto normativo- pone la norma en relación con otras en el marco del Sistema jurídico entero o en el marco de un sistema circunscrito.

3ª Directiva: Los antecedentes históricos y legislativos (criterio o directiva histórica). Respecto de este punto, se puede discutir si en ese contexto se incluyen las ideas

políticas, económicas...que explican la génesis de cualquier ley o norma en su momento de nacimiento, algo que tiene claro el Sociologismo jurídico y el Realismo judicial. Se deben tratar de los antecedentes históricos que son relevantes: Los antecedentes estrictamente jurídicos (las Instituciones, a veces, no se han regulado de una forma lineal que ni siquiera respetó al núcleo de la regulación anterior, sobre todo en las épocas revolucionarias que se plasman en grandes cambios legislativos), ahora bien, hay que preguntarse hasta dónde se han de remontar los antecedentes normativos en la interpretación de una norma:

a).- los precedentes legislativos remotos, pero relevantes. b).- Los precedentes legislativos inmediatos, y los errores que se cometieron en esa

reformas. c).- Materiales normativos preparatorios de toda ley (discusión parlamentaria y

enmiendas). d).- La Exposición de Motivos y Preámbulos de las leyes. Pero una norma puede poseer varios antecedentes o los cambios de los Sistemas

jurídicos que se dan en las revoluciones, habrá que observar cuales de aquellos son los que interesan a los efectos de la interpretación. En los Antecedentes de la Exposición de Motivos se debe preguntar si prevalecen las voces parlamentarias mayoritarias o si se han de tomar en cuenta las discusiones y propuestas de los grupos minoritarios. Así también, se debe caer en la cuenta de la técnica de los propios legisladores.

4ª Directiva: La realidad social (criterio sociológico). Para la evocación de la realidad social

se convierta en un método de interpretación se requieren tres condiciones: 1.- Que se determine el grado de concreción que deben tener las referencias a los

fenómenos sociales. 2.- Que se establezcan los procedimientos de prueba para verificar la existencia de

los fenómenos sociales referidos. 3.- Que se constituya un sistema de valores que permita otorgar relevancia o

quitársela a lo que se tiene por realidad social en una materia concreta. 5ª Directiva: El Espíritu y la finalidad (criterio teleológico). Significa el argumento teleológico al ahondar en el Espíritu de la norma se trata de

algo metafórico. Con este nombre se designa todo argumento que justifique, por razones axiológicas, preferentemente, el distanciamiento de la literalidad de la norma interpretada: otras veces se llama voluntad del legislador, voluntad de la ley, teleología de la ley, etc....

La finalidad parece algo más identificable, pero de dónde nace es el problema,

destaca IGARTUA. Unas veces, son los autores de la ley, otras veces está ínsita esa finalidad en el contenido de la propia norma, otros dicen que es el fin concreto del precepto interpretativo, otra teoría indica que es el fin del Derecho concebido como conjunto. De todas estas directivas interpretativas no existe un orden de prevalencia ni un método que se pueda utilizar sobre los otros, pues todos los intentos de conseguir eso han resultado fallidos.

6.- Aplicación de las normas Las normas jurídicas se interpretan para aplicarlas a hechos concretos. La norma se

coloca plegada sobre el hecho enjuiciable y éste se mide por aquélla. Pero ello haría imposible la interpretación si siempre estuviera la norma estuviera clara. La mayor parte de los hechos jurídicos son complejos. Toda norma - dice LARENZ- simplifica porque quiere abarcar muchos hechos, aprehende de cada hecho particular sólo algunos aspectos o elementos. Todos los demás los desatiende, algún elemento puede ser relevante y, sin embargo, para el

caso concreto. Ello pone de manifiesto la existencia de una laguna en la estructura normativa que

pueda ser colmada de acuerdo con las ideas fundamentales de una regulación o con un juicio principio jurídico general. Así la "aplicación de la norma" se transforma para el jurista de alguna manera en la ulterior determinación de su contenido y complemento.

Así se funden la interpretación y la aplicación de la norma, en principio está el texto de la ley (que puede ser o no claro) y alrededor de ese texto, una serie de interpretaciones, restricciones y complementos, la cual regula su aplicación en particular.

GADAMER indica que la actividad de la aplicación es un momento inherente a todo "comprender". En este comprender tiene lugar siempre algo así como una aplicación del texto que se ha de comprender a la situación presente del intérprete.

La aplicación es un elemento inherente de la hermenéutica jurídica como el comprender e interpretar. En ese proceso, el intérprete debe ver si aplica una ley ya algo antigua, si la situación para la que ésta fue creada todavía- como dice LARENZ- o si quizá "un cambio de la situación normativa" exige una interpretación modificada.

El problema no es la distancia temporal entre el hecho y la ley, sino la distancia-

dice LARENZ- (o si quizá un cambio de la "situación normativa" exige una interpretación modificada), que existe entre la generalidad de la norma y la singularidad de cada caso concreto. Una regla existe para ser aplicada del mismo modo a todos los casos que han de ser medidos por ella, ello no puede ser posible si para la interpretación jurídica ha de ser una regla entendida de nuevo, y de otro modo en cada situación concreta, para cada caso particular. Ya se sabe que ningún caso es igual a otro bajo todos los aspectos.

La idea de la "igual medida", un elemento fundamental para la justicia, sería una

ilusión. Toda concreción (lograda) de una regla sienta una medida, en relación con otros puntos de vista valorativos, para el enjuiciamiento de otros casos similares. El hecho de que estas reglas solamente en el desarrollo de su aplicación consigan aquel grado de determinación de contenido que hace posible su aplicación igual a casos iguales sólo puede sorprender a quien no logra desembarazarse de la imagen de la regla plegable, o dicho más modernamente, que considera íntegramente programable la aplicación de las normas.

El proceso interpretativo-aplicativo requiere que la función regulativa de la norma

se concrete y la interpretación mediante un proceso dialéctico en su estructura. La teoría subjetiva recurre a la objetiva para apoyarse. Windscheid, indica ver la

voluntad auténtica del legislador detrás de la empírica, en la teoría de Bierling (psicológica del Derecho) se recurre al principio de la buena fe para interpretar cualquier ley, como principio subsidiario de la interpretación.

Nawiasky recurre a decir que lo único interpretable es la "última voluntad cognoscible del legislador", lo cierto- indica LARENZ - que en toda ley confluyen tanto ideas subjetivas y meramente volitivas como ciertos fines e imperativos jurídicos "objetivos", de los que el propio legislador no precisa ser consciente o no en toda su amplitud. Quien quiera comprender correctamente una ley debe hacer caso a unos y a otros. Quien interpreta una ley lo hace con el objeto de que sea aplicable para el tiempo actual. La ley participa, hasta cierto punto, de la corriente histórica.

Límites de la meta de la Aplicación del Derecho La Interpretación no debe ir más allá de la intención reguladora cognoscible y de

las decisiones valorativas subyacentes a la regulación legal. Si esto se hiciera se hablaría ya de intromisión y no de interpretación.

Es decir, que la interpretación sólo puede indagar el sentido normativo de la ley, dice COING es la meta la de "comprender las normas jurídicas dadas en su significado como normas del orden jurídico, del orden justo y oportuno de la convivencia humana"; es el resultado de un proceso de pensamiento en el que todos los momentos tanto subjetivos como objetivos, han de estar incluidos.

Algunos califican el sentido normativo de la ley, con una reminiscencia lingüística

de la teoría subjetiva, pues una voluntad sólo puede corresponder a una persona, o en todo caso, como voluntad común, a una pluralidad de personas.

La expresión de voluntad de la ley implica una personificación injustificada de la

ley, que sólo es adecuada para encubrir la relación de tensión que siempre puede surgir entre la intención originaria del legislador y el contenido que se sigue escribiendo de la ley, el sentido "normativo de la ley" está referido a la voluntad del legislador.

BETTI indica que la interpretación tiene una misión normativa, pues no puede

desconocer el proceso de génesis de la ley, es decir, la manera y modo cómo la normación fue originariamente pensada y cómo fueron valorados los tipos de interés y el impacto social de una regulación, tomando en cuenta al legislador histórico de una manera más decisiva.

Si la interpretación no ha de quedar abandonada al arbitrio del intérprete, precisa

determinados criterios de interpretación conforme a los cuales pueda orientarse el intérprete. Ya SAVIGNY habló de los criterios "gramatical", el "lógico", el "Histórico" y el

"sistemático" de la interpretación, además hizo notar que no deberían ser aislados (lo que jurídicamente es impensable para resolver un litigio común) sino manejarlos de manera complementaria.

7.- La Ideología del juez y la aplicación de las normas

Parece claro que en los Sistemas jurídicos que atribuyen a la ley la cualidad de fuente suprema del Derecho (como es el nuestro), la actividad de los Tribunales queda configurada, en principio, como una tarea aplicadora y Parece oportuno-dice Igartúa- dividir las Ideologías de la Aplicación del Derecho en tres grupos:

1.-La Ideología de la decisión determinada. 2.-La Ideología de la libre decisión. 3.-La Ideología de la decisión Legal y Racional. 1.- La Ideología de la decisión determinada Esta ideología se amarra a la filosofía política del Estado Liberal del siglo XIX y al

pensamiento positivista, sus bases son: 1.La separación de poderes garantiza la libertad de los ciudadanos. 2.Su voluntad encuentra expresión en el Parlamento. 3.El Parlamento representa a la opinión pública y a la sociedad. 4.El pueblo mediante esos parlamentarios demarca los límites de su libertad y los

fija en los textos legislativos. 5. Los Tribunales están para decidir cuándo se viola la ley y para imponer las

consecuencias que la misma ley contempla. La tesis teórica es la consistencia del derecho aprobado, el juez vocero de la ley, (la

bouche qui prononce les paroles de la Loi"), idea de Montesquieau, una decisión estará circunscrita a las leyes. El sistema es preciso, completo, y no contradictorio.

El postulado valorativo es en esta Ideología la legalidad formal, la decisión basada

en Ley; se persigue: Certeza, Seguridad jurídica son los valores complementarios de esta Ideología.

2.- La Ideología de la libre decisión Esta Ideología nace como antítesis de la Ideología de la decisión determinada.

Rechaza la concepción positivista de la ley. Sus bases ideológicas son: 1. Las leyes son incapaces de solucionar los litigios. 2 Suelen ser vagas e imprecisas. 3.Excesivamente valorativas. 4.Carecen de un sentido único. 5.Contradicción entre ellas, se detecta frecuentemente. 6.Contienen lagunas. Entre sus valores jurisdiccionales de Aplicación del Derecho, se propugnan: la

Ideología de la libre decisión, para adaptar el Derecho a la realidad social, pues el juez aprecia el caso concreto y no, como el Legislador, supuestos abstractos.

La decisión ha de ser justa. La concordancia de una sentencia con la ley vigente no es, de por sí, ninguna garantía de justicia, contrariamente a lo que pretendía el valor de la justicia formal.

Esta ideología tampoco reserva sitio para los elementos axiológicos de la ideología

de la decisión determinada, todo esfuerzo jurisdiccional queda orientado hacia la justicia de la decisión correcta.

La Ideología de la decisión Legal y Racional Se sitúa entre las dos anteriores Ideologías. Rechaza las tesis de las concepciones

teóricas del Positivismo, la decisión no siempre está en la Ley, el juez suele encontrar un abanico de opciones abierto a su estimación, esas opciones se le ofrecen al juez las mismas leyes. En la "Legalidad" y "Racionalidad" se cifra el credo valorativo de esta ideología:

1. El legislador crea el Derecho. 2.Cuando una Ley es precisa se impone al juez su observancia precisa. 3.Si no lo es, el juez se desenvolverá entre las opciones legales que posea. 4.La solución será justificada tomando como referencia el sistema de valores que tiene esa sociedad

determinada en su derecho vigente en el momento de enjuiciar el hecho. 5.Si no es así, recurrirá a la Axiología, pero nunca contraria a derecho. Se defiende que la

solución del litigio ha de encontrarse en las normas y valores legales, si el sistema falla es por la subjetividad de los jueces, (sistema legal), y a veces falla por los valores objetivos que se deducen de las leyes que no han sido claros. Esos valores son dictados por el Legislador representante del Orden jurídico que los ciudadanos se han dado a sí mismos.

8.- El problema de la aplicación cuando no hay derecho cierto La Analogía: ConceptoTP

24PT

Es un instrumento técnico que sirve para llenar las lagunas de las normas utilizando

la expansión lógica del Derecho. En una concepción más estricta se puede decir que es la aplicación de la norma a un caso no previsto por ella, pero que presenta una semejanza relevante con el caso que la norma contempla. Aun cuando se habla genéricamente de la analogía del Derecho, este procedimiento de integración jurídica se predica normalmente de la ley, la fuente formal del Derecho por excelencia. No debe confundirse la analogía con la interpretación extensiva de las normas; esta última comporta la extensión de la norma a supuestos no comprendidos primariamente en su

TP

24PT Falcón y Tella,M.J. El argumento analógico en el Derecho. Madrid: Facultad de Derecho, UCM-Civitas,

1991. Legaz Lacambra,L. Filosofía del Derecho. Barcelona; Bosch, 1979, págs, 535-539. Lucas de,J.(y otros). Introducción a la Teoría del Derecho, Valencia: Tirant lo Blanch, 1997, págs.281-287. Soriano,R. Compendio de Teoría general del Derecho. Barcelona: Ariel, 1993, págs 316-319.

texto, pero sí susceptibles de entrar en su significado. Aunque no parece ser una diferencia sencilla, se puede decir que:

a).- la analogía supone la creación de una nueva norma que se aplica al caso no

regulado; la interpretación extensiva es sólo la aplicación de una misma norma, que incorpora un nuevo supuesto.

b).- En la analogía hay un acto de creación jurídica, la de esa segunda norma que se

aplica al caso no regulado; en la interpretación extensiva tiene lugar una interpretación objetiva de una norma mediante la adaptación de la norma al contexto social y de sus circunstancias.

Clases de Analogía La principal división es la de Analogía de la ley o la Analogía de Derecho, según el punto

de partida sea la ley concreta, que se aplica a un caso que presenta cierta afinidad con el contemplado por ella, o un conjunto de normas del que se extrae por vía de inducción un principio jurídico que se aplica analógicamente a un caso no previsto por tales normas pero semejante a los que éstas regulan, que no es un principio general del Derecho. Así nuestro Código Civil indica en su artículo 41: "Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón".

Ahora bien, esta regla posee unas excepciones, es decir, prohíbe el uso de la Analogía

en cualquiera de sus variantes, a la hora de utilizar este instrumento jurídico para intentar eliminar las lagunas jurídicas, así ese artículo 4.2 dice: "Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas".

El Método analógico desde la Teoría El juez cuando tiene que aplicar la analogía debe pasar por diversos momentos

jurídico-racionales: a).- El juez encuentra que no existe norma expresa que regule el supuesto de hecho.

(Búsqueda del Derecho aplicable). b).- El juez estudia el supuesto de hecho y recoge las diversas normas aplicables.

(Subsunción de las normas). c).- De entre ellas, excluye unas y otras las encuentra aplicables. (Exclusión de las normas). d) Aprecia identidad de razón y aplica la norma que, jurídicamente más se ajusta al

caso concreto que se examina.(Aplicación concreta). El razonamiento analógico- indica Legaz - debe reunir diversos criterios por parte

del aplicador del Derecho, que en su gran mayoría es el juez, pero vale igualmente para la aplicación administrativa de las normas:

a).- Un principio normativo, consistente en que el principio de la regulación del caso de la norma sea aplicable al caso por regular.

b).- La motivación o causa (que parece ser lo que indica la expresión del Derecho español: identidad de razón), importando la coincidencia en la motivación de las normas.

c).- La finalidad, que destaca la semejanza del fin de las mismas. 9.- El desarrollo de los derechos humanos como nuevo criterio de

Interpretación de las normas Cuando la interpretación se encuentra ante el examen de los actos administrativos

y políticos que atentan contra los derechos fundamentales o humanos, los parámetros de la misma cambian, se produce una tensión todavía mayor. Se indica que la defensa de los derechos humanos es, ante todo, un nuevo criterio o principio interpretativo que lleva a reformas de legislaciones que originan reacciones encontradasTP

25PT.

La defensa a ultranza de los derechos humanos no debe forzar tampoco los criterios interpretativos como lo viene haciendo, hasta el punto de que no sea posible realizar un análisis normal del Derecho.

La defensa de los derechos humanos, meta de todo Estado de Derecho, no se puede poner en duda como resultado de la actividad legislativa y jurisprudencial.

El constituyente ha reforzado la elaboración de las leyes que afectan a los derechos

humanos (vida, libertad, dignidad...); se exige la Ley orgánica para el desarrollo de esos derechos, y que su regulación no los desnaturalice, por su fundamentación en la esencia de la libertad y naturaleza del hombre, la Constitución europea y la carta de derechos ha participado de ese espírituTP

26PT.

La teoría de los derechos fundamentales arraiga en la cultura jurídica europea en el siglo XIX, la construcción de Jellinek culmina un proceso de identificación entre derechos subjetivos y derechos fundamentalesTP

27PT.

La Jurisprudencia ha evolucionado en la defensa de interpretación de los derechos

subjetivos a los derechos fundamentales, pero mientras en la defensa de los primeros se hacía una aplicación ortodoxa de los criterios interpretativos, con respecto a los segundos, se fuerzan los argumentos y se vacían de contenido algunos principios, como ocurre, en el abuso e hiper-utilización del principio de igualdad, así como sus

TP

25PTLa reforma del Código civil alemán que proyecta el gobierno originado de las elecciones de octubre

de 1998 puede llegar a privar a los padres de la patria potestad si sobre los hijos el tradicional “cachete” es extralimitado, pudiendo ser privados de libertad por ello y con fuertes multas, ha producido críticas en el país europeo indicado. La propia reforma de nuestras leyes contenciosas, obedece a “reformas” anteriores a la estrictamente parlamentaria. Ver. “Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa”,( Ayala Muñoz,J. y otros) Pamplona: Aranzadi, 1999. TP

26PTVergés Ramírez,S. “Derechos humanos: Fundamentación”. Madrid: Tecnos, 1997, pp.16-17 al hablar

de los términos “reconocimiento”, “respeto”, “tutela y promoción” TP

27PTJellinek,G. Sistema dei Diritti subbiettivi, Milán: Librería de Milán, 1912.

procedimientos judicialesTP

28PT.

Nuevos principios de interpretación, que ya lo son, y van surgiendo, a saber: el

respeto al medio ambiente y la calidad de vida, la participación de los ciudadanos a todos los niveles, rechazo de la violencia en el ámbito doméstico y familiar y en el ejercicio de la patria potestad, igualdad de sexos en todos los órdenes, los valores postindustriales, la ética en los avances científicos y médicos que se favorecen en la nueva jurisprudencia TP

29PT...

Por ello, y analizando parte de la Jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo, parece

que las "metas" de la Constitución en su artículo 10, es decir, la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás, son ya criterios de interpretación de las normas de tanta importancia como los criterios ortodoxos y clásicos bendecidos por la Doctrina, de los que ya se trató.

Ello es tan acusado, que entendemos que se puede realizar una doble división,

desde luego personal, en los criterios de interpretación sobre los derechos humanos. Parece que unos se podrían llamar de argumentación y lógica, y otros son de resultado constitucional.

1.- Criterios metodológicos de argumentación jurídica: a).- Lógico. b).-Histórico. c).- Sistemático. d).- Gramatical. e).- Sociológico. F).- Finalístico o Teleológico. 2.- Criterios de resultado constitucional a).- Teleológico: 1.- dignidad de la persona. 2.- defensa de los derechos inherentes a la persona. 3.- libre desarrollo de la personalidad. 4.- Orden Político. 5.- Paz social. Pese a ese desarrollo de los derechos humanos, la interpretación es la operación

TP

28PTGarcía Morillo,J. La protección judicial de los derechos fundamentales. Valencia: Tirant lo blanch, 1994,

pp.86-87. TP

29PTSuñe Llinás,E. La sociedad civil en la cultura postcontemporánea. Madrid: Facultad de Derecho-Centro de

estudios Superiores Sociales y Jurídicos “Ramón Carande”, 1998, pp.98 y ss...

ortodoxa sometida a unos límites: Límites de la interpretación constitucional: A).- Límites jurídicos: 1.-El respeto a la ley. 2.-Respeto de los derechos de los demás. 3.-Interpretación conforme a la Declaración Universal. 4.-Otros Acuerdos y Tratados sobre derechos humanos ratificados por España. B).- Límites de resultado: 1.- Producción de un final lógico respecto a los intereses en juego. 2.- Resultado justo para la imagen del Sistema Jurídico. 3.- Resultado lógico para el lego en Derecho (y justificación del resultado ilógico en

lenguaje comprensible). Ambos criterios y límites deben ser complementarios, respetándose así la idea

metodológica de los positivistas, pero matizada. Ya no puede en la temática de los derechos humanos, por tanto, mantenerse el esquema tradicional de la interpretación y sus criterios si aplicando esos criterios no se obtiene un resultado constitucional, enlazando con el normativismo, porque la norma suprema así nos lo impone. No puede la jurisprudencia desentenderse de los criterios tradicionales, pero la aplicación de los criterios de resultado, conduce su razonamiento y actuación, impidiendo decisiones excéntricas y cumpliendo la jurisprudencia con una de sus más sagradas misiones, como es la de conseguir una unidad de razonamiento y de criterios interpretativos.

Todo ello, hace concebir a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que en última instancia

es el que marca los criterios interpretativos, como una auténtica y nueva fuente del Derecho, pero este tema es otro, cual es el lugar de las sentencias del Tribunal Constitucional en el Sistema jurídico. La actitud de los principios definidos como derechos humanos ante el Sistema jurídico- tanto procesal como de fondo o materia-, debe de cumplir una serie de funciones:

a).- Establecer instituciones correctas para la defensa de los derechos subjetivos,

por ejemplo, la institución del proceso (la que dota de sentido a la ciencia del Derecho Procesal) contradictorio para conseguir una igualdad real de oportunidades para cada uno de los intereses debatidosTP

30PT.

b).- Completar la eficacia de una institución preexistente. La reforma de la

publicidad y acceso de las leyes, el acceso de los medios de comunicación al Sistema judicial, dando facilidades para el recurso ante los jueces, ante la defensa de los intereses enfrentados.

TP

30PTSánchez de la Torre, A. El Derecho en la aventura europea de la libertad. Madrid: Reus, 1987, pp.262-264.

c).- Realizar una reforma en el Sistema de aplicación del Derecho conforme a una lectura seria y garantista de los derechos humanos, el respeto a las formalidades concretas para la no vulneración del derecho a la intimidad y propia imagen, impedir el juicio social o paralelo que empequeñece la figura del juez.

d).- Implicar a todos los agentes subjetivos del Sistema judicial (Jueces, Fiscales,

Abogados, Policía judicial) en una lectura y aplicación de las leyes respetando los principios generales de esas directrices personalizadoras de la libertad que son los derechos humanos, favoreciendo el desarrollo de los derechos efectivamente (democracia interna en los partidos políticos y organizaciones representativas de los trabajadores, y comunicación directa con el Sistema legislativo para la propuesta de soluciones para el conjunto de la sociedad, legislación de fondo que impida que las mayorías absolutas parlamentarias conduzcan la actuación independiente de la Organización judicial...)

e).- Favorecer la sustitución de instituciones deprimidas o obsoletas en la

aplicación de la Ley, la eliminación garantista de las formalidades burocráticas procesales y la libertad de los jueces para no aplicar una ley, que aunque vigente, no produzca un resultado lógico o que repugne a la lógica. Quizá en este último punto por su actualidad habría de detenerse este estudio.

Pues ello, prueba, desde luego, que la aplicación del silogismo como tal ya es caduca en el actual momento, afirmación que no es ni siquiera reciente ni originalTP

31PT.

10.- Aplicación e interpretación quizá momentos no distinguibles Uno de los conceptos metodológicos que más debate suscita en la Teoría del

Derecho es el de Aplicación diferenciándolo del de Interpretación. Hasta hace poco la aplicación jurídica era un capítulo marginal y accesorio de la Teoría general del Derecho, de escaso valor para algunos, ya que quedaba reservado a los operadores jurídicos quienes, al parecer, no necesitaban poseer una metodología científica; parecía como si la aplicación del Derecho ni siquiera suscitara problemas de consideración, era problema exclusivo de la judicatura.

Los juristas se dan cuenta de que el Derecho no puede quedar reducido a la

elaboración de unos códigos de normas, por mucho que se acerquen al ensamblaje a la realidad social.

No son dos fases distintas, sino una misma, pues la una sin la otra no se complementan, sino que carecen de sentido en su esencia.

Si acaso, más bien la relación entre aplicación e interpretación puede ser concebida

como teleológica, de medio a fin. La interpretación de la norma es el medio para conseguir la aplicación al caso concreto, no entendiendo parte de la doctrina, la razón

TP

31PTRecasens Siches,L. Nueva Filosofía de la interpretación del Derecho. México: ed. Porrúa, 3?ed, 1980.

para negar la identificación de ambas, pues metodológicamente no se distinguenTP

32PT.

Las normas se hacen para ser aplicadas, y si no lo son no sirven para nada desde el

punto de vista jurídico, aunque puedan tener otra valoración. El Derecho, en su esencia, se da realmente en el acto judicial de resolución de los

conflictos jurídicos, siendo la norma una mera orientación o presupuesto -muchas veces muy encorsetado- de la decisión judicial. El Movimiento del Derecho libre y el Realismo judicial han destacado, de una manera extremada, la relevancia de la sentencia judicial como fuente del Derecho por encima incluso de la LeyTP

33PT.

La aplicación del Derecho y la interpretación se producen en el mismo momento

intelectual. La eficacia de la norma es el parámetro que mide la correcta aplicación de la norma, que es el momento último de la interpretación de la misma.

Si la norma está en desuso o no es eficaz, no es interpretable, pues falta el

presupuesto fundamental de la operación interpretativa, cual es la "condición o materia" interpretable. Para mantener la identificación entre interpretación y aplicación se dice acertadamente que a los dos momentos intelectuales les afectan los mismos límitesTP

34PT. En primer lugar, el Principio de Legalidad siendo la ley la que establece los

criterios de aplicación de las normas. El resultado que pretende la norma- expuesto en primera instancia en su Exposición de Motivos y en su articulado- es el segundo gran límite de la aplicación del Derecho.

La aplicación del Derecho no consiste en la integración silogística del supuesto de

hecho en la consecuencia jurídica como ocurre en la tradicional teoría de la subsunción que, según crítica general,- no se sabe si muy sincera-, ya se encuentra desfasada como exclusiva operación jurídica de aplicación de las normas sobre todo cuando existen vulneraciones en los derechos fundamentalesTP

35PT.

Sin embargo, por influencia de una actitud positivista extremada, existe una

diferenciación conceptual entre la interpretación de la norma y aplicación de la misma, al entender que no son la misma cosa.

Mas la interpretación exenta de ser aplicada en los supuestos de hecho respectivos

TP

32PT Lifante,I.”La interpretación jurídica en la Teoría Jurídica contemporánea” Madrid: Centro de

Estudios Políticos y Constitucinales, 1999. págs 181 y ss, sobre la equiparación entre aplicación e interpretación del Derecho, criterio que la autora no ve tan claro en su exhaustivo estudio de Ross, Dworkin, Hart y su concepción de la interpretación. TP

33PT Llewellyn, K. "A Realistic Jurisprudence: The Next Step" (1930) en Jurisprudence, Realism in

Theory and Practice. Chicago & London: The University of Chicago Press, 1962. pp 3-41. TP

34PT Ideas que sostiene Villar Palasi, J.L. La interpretación y los apotegmas jurídico-lógicos. Madrid: 1975.

TP

35PT Balaguer Callejón,F. "Aplicación de la Constitución y garantías de los derechos" en Anuario de

Derecho Público y estudios políticos, nº2, Granada 1988; ver Lifante,I. “la interpretación….ob.cit, pág 160 para la diferenciación entre interpretación cognoscitiva y creativa.

es propia de la doctrina y sus estudios no de los aplicadores del Derecho. La aplicación de la norma sin interpretación es posible intelectualmente, pero

jurídicamente incorrecta, pues de una u otra manera, o el aplicador (juez) o el creador de la norma (legislador) han interpretado una parcela de realidad con anterioridad a su aplicación para regularla con efectividad.

La confusión doctrinal procede de la diferenciación de la interpretación y de la

aplicación del Derecho, lo que intelectualmente no posee sentido, pues la una sin la otra, no tienen razón de ser, pues los criterios de resolución son los mismos, lo que ha expresado el Realismo, pero con buen apoyo doctrinalTP

36PT.

Los problemas que afectan a la interpretación y a la aplicación son comunes y

contribuyen a la identificación de la una y otra, así: a) subsunción del caso concreto en la norma, b) las contradicciones de normas o antinomias que puedan incidir en la resolución del caso; c) la posibilidad de que exista laguna jurídica; d) la defectuosa regulación de la norma aplicable... todo ello induce a pensar que esta distinción es más bien teórico-conceptual que práctica.

La aplicación del Derecho no siempre entraña la aparición o intervención

protectora de los órganos del Estado. Cuando surge el conflicto de interés la instancia a la que se acude es la judicial, que debe actuar con celeridad, a la vez, con rigor intelectual.

La teoría de la subsunción falla no sólo por las dificultades de acoplamiento del

razonamiento jurídico a la fórmula silogística, sino también, por la indeterminación de los elementos de esa fórmula o del caso real, supuesto de hecho, y consecuencia jurídica. La aplicación rígida de la subsunción de la norma se ha demostrado susceptible de equívocos, de conllevar inmovilismo, un gran mal en esta ciencia. El enjuiciamiento de los hechos admite un grado de aleatoriedad, parametrado, que la teoría de la subsunción no admite que sea amplioTP

37PT.

La propia selección de los hechos relevantes realizada por el aplicador del Derecho, ya es, en sí

misma, una operación aplicativo-ética fundamental. Puede suceder que la norma conduzca al juez para tentarle en la selección de los hechos de

enjuiciamiento lo que puede conllevar una recreación de hechos inexistentes o a sobre valorar de hechos irrelevantes.

La existencia perenne de las lagunas jurídicas, hacen imposible la aplicación del discurso silogístico racional riguroso e impecablemente expuesto como señala reiterada doctrinaTP

38PT.

TP

36PT Pattaro, E. "Il realismo giuridico come alternativa al positivismo giuridico" en Rivista

Internazionale di Filosofía del Diritto, nº 48, 1971, pp.61-126. TP

37PT Nowak,L. "De la rationalitè du lègislateur comme èlement de l' interprètation juridique" en Logique

et Analyse, nº45, 1969. TP

38PT Guastini,R. "Disposizione versus norma" en Giurisprudenza Costituzionale, nº1, 1989.

La existencia de las lagunas jurídicas es el hecho indiscutible de que la teoría de la

subsunción se ha demostrado jurídicamente dependiente e impotente. La quiebra del ideal de plenitud (tantas veces añorada por los exégetas y

representantes del positivismo más o menos radical) recomienda la aparición de nuevos métodos, o quizá nuevas combinaciones de los ya existentes, de interpretación o aplicaciónTP

39PT.

En muchas ocasiones, se observa que no se habla de una combinación de los

criterios, sino de una selección en exclusiva de uno de ellos por la naturaleza del litigio planteado, por la complejidad del litigio y sus repercusiones (que tanto preocupan al aplicador de Derecho), por el aspecto numérico del litigio, por otros conceptos...

Por ello, es importante indicar que los criterios de interpretación, siendo

suficientes, se ven afectados de "inmisiones" de carácter político, económico, social, que le conducen al juez a elegir un determinado criterio, quizá no el más adecuado, pero el si el que entiende como más efectivo, para resolver el problema al que se enfrenta.

Los demás criterios no escogidos hubieran producido otros resultados

que podrían no ser acordes con el propio espíritu de la Ley, pero serían igualmente legales en su selección, pues la selección de la norma aplicable y el criterio de interpretación, con sus límites, son tareas soberanas del juez. Parece por ello, que metodológicamente el planteamiento de nuevos criterios no es el problema jurídico con el que se enfrenta la doctrina de la interpretación.

TP

39PT Wroblewski,J. "Le ròle des principes di droit dans la thèorie et l`idèologie de L'ìnterprètation

juridique" en Archivum Iuridicum Cracoviense, 1984, que comenta Igartua Salaverria,J. en "Márgenes y límites en la aplicación...ob.cit. pág 30 y ss

PARTE ONCEAVA: LOS DERECHOS HUMANOS EJE DE CUALQUIER SISTEMA JURÍDICO

1.- Derechos humanos: Concepto. De las definiciones que se han dado de derechos humanos cada autor puede

acogerse a la que crea más conveniente. Extrayendo su concepto de las legislaciones que lo han regulado se podrían decir que son los derechos que posee toda persona por el mero hecho de serlo, inalienables, imprescriptibles, irrenunciables, esenciales, básicos fuera de cualquier negocio jurídico, para el desarrollo de la persona. Son esos derechos que posee todo aquella persona por el hecho de serlo, que le tiene que garantizar el Estado, reconociéndolos, fomentándolos y defendiéndolos frente a los ataques del propio Estado y de los particulares.

2.- La formulación jurídica: la Declaración Universal de los Derechos

Humanos: La carrera histórica de su formación es grande y de todos los instrumentos

internacionales de los derechos humanos es la Declaración Universal de 10 de Diciembre de 1948, después del desastre de la II guerra mundial, la que más ha influido en nuestro texto Constitucional y la relación de los derechos que la misma refleja. Dicha Declaración fue redactada tras una resolución de febrero de 1946 por el Consejo Económico y Social de las N.U. y consta de 30 artículos.

Existen diversas clasificaciones de esos derechos por su protección, por su

contenido en las llamadas “generaciones de derechos realmente desfasadas, por el desarrollo de los derechos de esta Carta en civiles y políticos y derechos económicos sociales y culturales…

Una de ellas, es la siguiente que se propone, tomando como base esta Carta

Universal: 1.- Principio general: Igualdad El art.1 trata de la igualdad de los seres humanos en diginidad y derechos sin

distinción de raza, sexo, color,idioma, opinión política o cualquier otras condición. Además no se hará distinción alguna política en el país del que dependa una persona y que sea firmante de dicha Declaración.

2.- Derechos de carácter jurídico: protección de los derechos Toda persona tiene derecho a la vida, libertad y seguridad (art.3), derecho a que se

le reconozca su personalidad jurídica (art.6), de ser iguales ante la ley y tienen derecho a ser protegidos por la ley. Todas las personas tienen derecho al recurso efectivo ante los tribunales (art.8) que le ampare de los actos que violen sus derechos fundamentales, nadie puede ser arbitrariamente detenido, preso y desterrado, a ser oído públicamente y con justicia ante un Tribunal Independiente e imparcial para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.

Se reconoce el derecho de la presunción de inocencia mientras se pruebe su

culpabilidad (art. 11.1). Se establece el Principio de legalidad en materia penal (art.11.2) nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de comterse no fueran delictivos, según el derecho nacional o internacional.

3.- Derechos de carácter de la intimidad personal Se protege a toda persona de las injerencias arbitrarias en la vida privada, familiar,

en su domicilio o en su correspondencia ni de ataques en su honra o en su reputación(art.12). El artículo 13 reconoce el derecho a la libre circulación y de residencia. El artículo 14 reconoce el derecho de asilo por persecución, pero con el límite de que no se invoque este derecho contra una acción judicial realmente originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propósitos y Principios de las Naciones Unidas. Así el derecho a la nacionalidad (art.16).

4.- Manifestaciones de la persona: El derecho a la propiedad privada individual, libertad de pensamiento, de

conciencia y de religión (art.18), libertad de expresión y de opinión (art.19), derecho de reunión (art.20), derecho a la participación política (art.23) y a una remuneración por ese trabajo y derecho al descanso (art.24) así como a un nivel de vida adecuado para sí y su familia en salud, bienestar y vivienda (art.25), a la educación (art.26), a formar parte de la vida cultural (art.27).

5.- Principios finales: efectividad mundial de los derechos Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en

el que los derechos y libertades proclamados en la presente Declaración de Derechos se hagan plenamente efectivos (art.28).

Nada en la presente Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendentes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración (Art.30).

3.- El Doble carácter de los derechos fundamentales Los derechos fundamentales no sólo son los derechos de los individuos, sino

también Principios Objetivos básicos del Ordenamiento Jurídico Constitucional. Tienen un doble carácter uno subjetivo y otro objetivo. 1.- Desde el punto de vista Subjetivo los derechos humanos o fundamentales son

una pieza del Ordenamiento democrático del Estado de Derecho. límites del Poder

estatal y de ejercicio. 2.- Como normas Objetivas tienen una importancia teórica fundamental para las

funciones del Estado, pues la vinculación de los poderes públicos Legislativo, Ejecutivo y Judicial comprende no sólo una obligación negativa (de no hacer una transgresión de un derecho humano) del Estado, sino otra obligación a la efectividad de tales derechos, por el carácter del Estado moderno en el Estado Social (la llamada función de la procura existencial del Estado).

4.- El Fundamento de los derechos humanos La Igualdad como fundamento de los derechos humanos Según el profesor Segura Ortega, se utiliza la Igualdad no como fundamentación

de los derechos humanos, que parece una cuestión que carece de solución definitiva, sino como requisito o condición necesaria sin la cual no es posible hablar de derechos humanos.

Se afirma que los derechos humanos son poseídos por todos los hombres, o al menos, que deben ser poseídos, parece indudable que en tal atribución se está aplicando el Principio de Igualdad ya que la titularidad de estos derechos corresponde a todos los seres humanos sin excepción.

Poco importa que se les conciban como derechos naturales (indica Fernández-

Galiano) o derechos morales (Fernández) o como valores cuya incorporación a los distintos ordenamientos jurídicos resulta deseable (Peces-Barba).

Hay que intentar perfilar el concepto de Igualdad. El profesor Pérez Luño ha señalado que la noción de igualdad, como casi todos los

valores presenta concomitancias con otros principios ideales (libertad, justicia, bien común...) dirigidos al desarrollo ético-social de la comunidad humana. Posee este valor una "diversidad significativa". Se ha convertido en uno de los términos mágicos que se utiliza con profusión en el lenguaje jurídico, político y ético sin saberse exactamente en qué sentido se emplea, por ello se habla del sentido polisémico del término.

Tiene la igualdad un carácter relativo por que lo primero que hay que determinar es

bajo qué condiciones puede establecerse la igualdad. El punto de partida es la desigualdad. Bobbio se plantea tres preguntas: igualdad entre quiénes, respecto a qué casos, para qué se invoca la igualdad. Segura indica que la respuesta no puede ser de un modo absoluto respecto de ninguna cuestión con la única excepción de los derechos humanos. Si se aplica el Principio de Igualdad no puede ser de un modo absoluto (no todos poseen los mismos bienes). Se parte de la desigualdad, ni las doctrinas igualitarias más radicales llegaron a afirmar la posibilidad de la absoluta igualdad entre todos respecto de todo. Siempre se trata de una igualdad relativa.

5.- Una distinción esencial: Igualdad Formal y Material A)- La igualdad formal supone la garantía efectiva de la generalidad de las normas,

esto es, significa pura y simplemente igualdad ante la ley. Esta idea- indica Segura- aparece con las revoluciones burguesas y supuso el fin de una etapa histórica caracterizada por la arbitrariedad y los privilegios. Lo que vino a consolidarse de un modo definitivo fue la igualdad jurídica de todos los hombres (recogido en nuestro texto constitucional en el artículo 14). La igualdad formal es una noción que, en principio, se refiere a una realidad que se concreta en una situación de permanencia.

B)- La igualdad material es más cambiante como concreto. Ha indicado Peces-

Barba que la igualdad material no es una conquista consolidada por el transcurso del tiempo, como la igualdad ante la ley, sino un objetivo a alcanzar progresivamente para poder hablar de Estado Democrático de Derecho. La Constitución española en el artículo 9.2 que confía a los poderes públicos la tarea de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas y remover obstáculos que impidan y dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, social, etc.... No sólo es un ideal, sino que representan un auténtico mandato que genera obligaciones en los poderes públicos. El Principio de Igualdad tanto formal como material tiene una relevancia práctica considerable, pues se presenta como una de las pautas conforme a las cuales deben interpretarse y aplicarse las normas jurídicas y al mismo tiempo condiciona y determina la propia estructura de las normas, esto es, su creación.

6.- Repaso constitucional de los derechos fundamentales europeos y

constitucionales No existe una conexión necesaria o conceptual entre los derechos humanos o

fundamentales y la Constitución: los derechos pueden ser objeto de reconocimiento jurídico a través de otras técnicas o mediante otras fuentes, como la ley, los tratados internacionales o incluso la jurisprudencia; así, en la tradición francesa y singularmente en su III República los derechos, que habían sido proclamados en la venerable Declaración de 1789, fueron objeto de una configuración legal sin restricciones; y en la Gran Bretaña buena parte del sistema de derechos ha nacido de la acción de los jueces. Del mismo modo es perfectamente concebible una Constitución sin derechos; no sólo ha ocurrido así históricamente, sino que el modelo de Constitución orgánica o procedimental que algunos postulan habría de ser una Constitución sin derechos o con un catálogo sumamente escueto de los mismos.

No hay, pues, una conexión necesaria, pero sí una conexión que pudiéramos llamar

cualificante: una Constitución con derechos es cualitativamente distinta a una Constitución sin derechos, y esta es una opción que condiciona de forma decisiva el modo de ser del sistema político y jurídico en su conjunto; y unos derechos fundamentales fuera de la Constitución presentan igualmente una fisonomía cualitativamente distinta a la que exhiben unos derechos constitucionales.

Por lo que se refiere al primer aspecto, se indica que existe una distinción entre la

diferencia que separa a las Constituciones formales o destinadas casi en exclusiva a la organización y regulación del poder, de las Constituciones materiales o sustantivas, que dan entrada a principios, derechos o directrices. No es que estas últimas simplemente digan “más cosas”; es que las normas sustantivas y en especial los derechos hacen de tales Constituciones auténticas reglas jurídicas relevantes para los ciudadanos y, en la medida en que se reconozca su fuerza normativa, reglas directamente aplicables por los jueces.

La “constitucionalización” del ordenamiento, esto es, el llamado efecto

impregnación que hace de todo problema jurídico un problema constitucional o que puede y debe ser evaluado a la luz de la Constitución, obedece precisamente a la existencia de derechos constitucionales. En consecuencia, fenómenos típicos del constitucionalismo moderno, como el papel preponderante de los principios, la extensión de la garantía judicial, el desarrollo del juicio de ponderación, o la idea de que existe un cierto programa a cumplir por los poderes públicos, obedecen también a que en la Constitución se recoge un amplio catálogo de derechos.

Desde la perspectiva de los derechos, las consecuencias de su constitucionalización

no son de menor entidad. La primera y más evidente tiene que ver con el círculo de los sujetos obligados: sólo los derechos constitucionales vinculan a todos los poderes públicos, incluido por tanto el poder legislativo. Por eso, cabe decir que los derechos constitucionales son derechos resistentes, porque participan de la misma resistencia jurídica que es característica de la Constitución; de la resistencia que brinda el grado de rigidez frente a la eventual reforma constitucional, rigidez que, por cierto, con frecuencia se ve incluso reforzada en relación con el catálogo de derechos, y así ocurre en España; y de la resistencia que proporciona la supremacía constitucional, la cualidad que tiene la Constitución de ser una norma jerárquicamente superior a cualquier otra; los derechos fundamentales son en este sentido condiciones de validez de todas las demás normas del sistema.

La constitucionalización representa, por otra parte, la cabal recuperación del

significado histórico primigenio de los derechos naturales, formulados al calor de la filosofía individualista y de la concepción contractualista del Estado como un ámbito sagrado de inmunidad y libertad personal frente a la coacción externa de una sociedad política que funda su existencia y legitimidad en un acto libre y voluntario de cada uno de sus miembros, y cuya razón de ser se halla precisamente en disponer de la fuerza de

todos los asociados para defender con más eficacia unos derechos amenazados en el estado de naturaleza. Este es seguramente el elemento medular del pensamiento ilustrado y liberal, la idea de que las instituciones son un artificio, el fruto de un acuerdo entre voluntades individuales a fin de salvaguardar unos derechos que son anteriores (lógicamente anteriores) al Estado; un Estado que recaba su legitimidad instrumental precisamente de la protección de los derechos. La constitucionalización de estos últimos no es más que la traslación de este esquema a la esfera del Derecho positivo.

Y, como escribe Fioravanti, tiene dos consecuencias que hubieran sido

impensables en el marco legalista del Estado de Derecho decimonónico: que renace la idea de que la validez de todas las normas puede y debe ser juzgada desde una norma fundamental que precede a la autoridad del Estado; y que renace asimismo la idea de que el propio Estado es el resultado de un encuentro de voluntades al servicio de un objetivo instrumental, básicamente de la satisfacción de los derechos.

La Carta de los Derechos fundamentales de la Unión europea De 18 de Diciembre de 2000( incorporada a la Constitución europea arts 61-114) Se ha dado un paso decisivo en la Unión al crear una carta de Derechos para los

europeos de la que se analizará: 1.- Objetivos. 2.- Estructura. 3.- Conexión con la Constitución española. 1.- Objetivos. Los pueblos de Europa convienen en unos valores comunes como dice su

Preámbulo. Esos valores comunes son: Dignidad humana, Libertad, Igualdad, y Solidaridad. Se basa en dos Principios de estructura e ideológicos esta carta: La Democracia y El Estado de Derecho.

Pretende la Carta crear un espacio de Libertad, seguridad y justicia tomando como centro a la persona. Libertad traducida en libre circulación de personas, servicios, capitales, bienes, así como libertad de establecimiento.

La Carta respeta las Constituciones europeas que se basan en iguales principios, así como los Tratados de la Unión Europea, el Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, las Cartas sociales adoptadas por la Comunidad y el Consejo de Europa, así como por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades y del Tribunal Europeo de derechos humanos.

2.- Estructura: Consta de seis capítulos divididos: I.- Dignidad (arts 61 a 65 de la Constitución europea).. II.- Libertades arts 66-79 de la Constitución europea).. III.- Igualdad (arts. 80-86.de la Constitución europea). IV.- Solidaridad (arts 87-98 de la CE). V.- Ciudadanía (arts 99-106 de la CE). VI.- Justicia.(arts 107-110 de la CE) VII.- Disposiciones generales (arts 11-114 de la Constitución europea).. 3.- Conexión con el articulado de la Constitución española. En el articulo 1º de la Carta (en adelante, Car) se trata de la dignidad human como

inviolable algo que establece como principio nuestro artículo 10CE. El Derecho a la vida (art2 Car) es expresado en nuestro artículo 15, así como la

prohibición de la pena de muerte, así como a la tortura (art.4 Car, que reconoce nuestro artículo 15 CE, y de la esclavitud, trabajos forzados o la trata de seres humanos (5Car).

El Artículo 3 Car, trata del derecho a la integridad de la persona desde varios

aspectos: a).- consentimiento libre e informado de la persona de que se trate, de acuerdo con

las modalidades establecidas por la ley en el marco de la medicina y biología. b).- prohibición de prácticas eugenésicas y de selección de las personas. c).- el cuerpo humano no es objeto de lucro. d).- prohibición de la clonación reproductora de los seres humanos. El derecho a la libertad y a la seguridad está más desarrollado en la CE artículo 17

que en la carta art. 6 en nuestra CE se hace un elenco de derechos como las setenta y dos horas de detención preventiva, los derechos del detenido, la asistencia de letrado (art.24 CE), derecho a no declarar contra sí mismo, ley de habeas corpus...

El Derecho a la vida privada y familiar del domicilio y de las comunicaciones (art 7

Car, 18 de la CE). Se hace mención al derecho de la protección de datos de carácter personal en la Carta (art.8): se tratarán esos datos de forma leal, para fines concretos y con el consentimiento de la persona afectada o de fundamento legítimo de la ley. Lo vigilará la autoridad independiente que se entiende es la Administración especializada y el Poder judicial.

Libertades (Capítulo II Car): De pensamiento, de conciencia, de religión (art. 16 de la CE) Libertad de expresión y de información (20 de la CE) Libertad de reunión y se asociación (art12 car, 21 y 22 CE) Libertad de artes y ciencias (art.13 car) Derecho a la educación y la enseñanza básica obligatoria (art.14 Car, 27 CE)

Libertad profesional y derecho al trabajo (art.15 car, 35CE) Libertad de empresa (art.16 Car,38 CE) Derecho de propiedad (art.17 Car) Igualdad (Capítulo III Car): Nuestro artículo 14 CE es una declaración de principios que desarrolla más

ampliamente la Carta como sigue: Igualdad ante la Ley (art.20 Car). No discriminación por razón de sexo, color, orígenes étnicos o sociales,

características genéticas, lengua o convicciones, opiniones políticas, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad, orientación sexual.

Respeto de la Unión por la diversidad cultural, religiosa, lingüística (art. 22Car). Igualdad entre hombres y mujeres en materia de empleo, trabajo y retribución, así

como los derechos del menor, en su opinión, y relaciones con sus progenitores (art24 Car).

Solidaridad (Capítulo IVCar): Derecho a la consulta de los trabajadores en la empresa, así como la negociación y

acción colectiva, al acceso al servicio gratuito de colocación o a la protección de despido injustificado, y a unas condiciones de trabajo justas y equitativas, protección la trabajo de los menores ( no se puede trabajar por debajo de la edad de escolaridad obligatoria) y jóvenes que estén protegidos en su seguridad, salud, desarrollo físico, así como la conciliación de la vida familiar y profesional, baja maternal y permiso parental de nacimiento, y ni qué decir tiene de un derecho ala seguridad social y ayudas sociales (art.34 Car), protección a la salud (art.35 Car, 43 CE), a la protección del medio ambiente (art,37 Car, 45 CE) y a la protección de los consumidores (art.38 Car, 51, de la CE).

Ciudadanía (Capítulo V Car): Derecho a ser elector y elegible en las elecciones al Parlamento europeo de todo

ciudadano de la unión en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado, así también ser elector y elegible en las elecciones municipales. (art.39 y 40 Car, 13 CE). El derecho a una buena administración que trate sus asuntos imparcial y equitativamente dentro de un plazo razonable, derecho a ser oída la persona antes de que se tome medida individual que le afecte desfavorablemente, así como el acceso al expediente que le afecte, dentro del respeto de los intereses legítimos y a una reparación por parte de la Comunidad de los daños causados por sus instituciones, derecho de acceso a los documentos del Parlamento europeo, Consejo y Comisión. La figura del Defensor del Pueblo de la Unión (art.43 Car, 54CE) y el derecho de petición

están recogidos en esta carta. Justicia (Capítulo VI Car): El derecho a la tutela efectiva y a un juez imparcial es el derecho estelar de este

capítulo, al igual que es derecho fundamental en nuestra CE artículo 24. Deberá ser oída toda persona, por un juez independiente e imparcial, establecido previamente por la ley.

Toda persona se dejará aconsejar, defender y representar, así como la asistencia

jurídica gratuita a quienes no dispongan de recursos suficientes para ello, el principio de presunción de inocencia y derecho de defensa para todos (artículo 48 car) también basa nuestro Derecho Penal y Procesal.

La proporcionalidad y legalidad de las penas en el sentido de que nadie puede ser

condenado por acción u omisión que en el momento en que haya sido cometida no constituya una infracción según el Derecho Nacional o Internacional (artículo 25 CE) son principios generales reconocidos por el conjunto de las naciones (artículo 49 Car). Nadie podrá ser acusado o absuelto por infracción sobre la que no exista sentencia penal firme conforme a la ley.

Capítulo VII Disposiciones generales: La carta está dirigida a la actuación de las Instituciones y no crea competencias

nuevas, establece que cualquier limitación de sus derechos y libertades será establecida por ley y respetando el principio de proporcionalidad cuando sean necesarias por el interés general dela Unión, el nivel de protección establece que las disposiciones de la presente carta nunca se podrán interpretar de forma limitativa o lesiva de los derechos humanos en el ámbito de aplicación por el Derecho de la Unión, el Derecho Internacional y los Convenios internacionales así como a limitar o ampliar derechos de los establecidos en la Carta.

Establece la Constitución europea (art 112) que cualquier limitación a estos derechos sólo será por ley, que respetará su contenido esencial, respetando el principio de proporcionalidad, sólo podrán limitarse esos derechos cuando obedezca ello a interés superior de la Unión

7.- La defensa fáctica de los derechos humanos: los recursos judiciales y el

recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Los derechos fundamentales recogidos en nuestra CE, quedan protegidos por los

recursos judiciales que se pueden interponer ante su trasgresión y sólo por ley que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el art,161,1,a. El

artículo 81 de la CE indica que la Ley orgánica es la categoría de la ley (máxima) que puede tratar el desarrollo de los derechos fundamentales que se contienen en la Sección 1º del Capítulo Ii del Título I de nuestra Constitución. Los instrumentos de reforma constitucional son garantes de los derechos fundamentales conforme al art.167 y ss de la CE, mayoría de dos tercios para proceder a su reforma, disolución inmediata de las Cortes, aprobación de las nuevas Cortes, referéndum…la protección de los derechos fundamentales reconocida en una cláusula general de tutela judicial del art .24 Ce se traduce en:

1.- art.53CE: sistema especial de protección ante los Tribunales ordinarios por un

procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad, por medio de una Ley especial (de 1978, que requiere una reforma completa).

2.- El recurso de amparo ante el TC: Coincide con su ámbito material el de esos

derechos 14 a 29 y 30 de la CE. Se plantea agotada la jurisdicción ordinaria (primero se defiende ante los Tribunales ordinarios), por ello es un recurso subsidiario, no tiene el carácter de un recurso de casación, aunque de cuando en cuando, se plantea la necesidad de corregir un sistema de doble garantía al desautorizar el TC sentencias que ha dictado el Tribunal Supremo. Para interponer ese recurso están legitimados todas las personas por mero hecho de serlo, que tengan un interés legítimo como indica la ley de 1981 que regula su procedimiento.

8.- Breve referencia al Defensor del Pueblo En su artículo 54 CE se establece que existirá un alto Comisionado de las Cortes

Generales designado por éstas para la defensa de los derechos fundamentales, a cuyo efecto podrá supervisar la labor de la Administración, dando cuenta de ello a quien le eligió. Se regula por una Ley Orgánica de 6 de Abril de 1981. Es una figura que procede del Derecho escandinavo (Ombusdman, constitución sueca de 1809), después en el mediateur francés, proveedor da justica portugués.

Se encuentra legitimado para interponer el recurso de inconstitucionalidad de una

Ley, pero sobre todo, su fuerza discutida reside en el Informe ordinario ante las Cortes de forma anual y la tramitación de las “quejas” presentadas por los ciudadanos, e Informes extraordinarios cuando la gravedad de las cosas aconsejen que comparezca ante la Comisión especial de las Cortes. Esos informes no son vinculantes para los Poderes Públicos, pero suponen una denuncia de las situaciones de carencia de las Administraciones o lagunas de las instituciones. Se critican su pocas falcultades sancionadoras a las Administraciones o funcionarios que incumplen. Cada comunidad autónoma ha creado su defensor variando las denominaciones (Defensor del Pueblo vasco, Sindic de Greuges catalán, Valedor do poblo, el Justicia de Aragón…) y se tiende a llevar a cabo una labor coordinada de todos ellos.

PARTE DOCEAVA: LA TEORÍA DEL DERECHO EN LA PRÁCTICA DEL ABOGADO

1.- La Teoría del Derecho práctica: El Abogado como asesor y director de

litigio De las figuras jurídicas, hay una por excelencia que surge a la hora de juzgar, y es la

de la que se encarga de la defensa de los derechos de uno mismo y de los de otro. Por ello la Abogacía entre el mito y la necesidad social se ha movido siempre. Pero no podemos extendernos en el proceso de Sócrates, los Abogados romanos, el cristianismo… simplemente decir que en todas y cada una de las épocas históricas la Abogacía ha estado presente, seguirá estando presente. El profesional del Derecho que defiende y dirige pleitos ajenos para obtener un refrendo de la autoridad judicial, o sea, del Estado en que se le dé esa razón. “Se haga justicia”! (lo justo de obtener. Así en Teoría del Derecho no se puede desconocer su faceta práctica que le hará ensamblar esos conocimientos con los hechos y las normas con las que se enfrenta el Abogado. Dar una definición simple de la Abogacía es difícil ahora ya. Lo es, pues las funciones que está actualmente cumpliendo superan las del campo jurídico o ante los Tribunales pasando a ser un asesor personal y profesional que defiende, de forma remunerada, los intereses y derechos de sus semejantes. La definición está dada. Se trata de una “vieja” profesión que surge de forma efectiva en el Derecho romano, cuando unos ciudadanos informar a los demás de las leyes, las saben, las aplican y educan en ellas. Es una profesión comprometida con la defensa de las libertades y el imperio de la razón Deja de ser el Letrado en los juicios, para tener una presencia pùblica en los debates de los cambios legislativos, debe defender un orden social más justo con una actuación siempre ajustada a las normas y a la ética. Es un compromiso, con lo justo, con lo ético, con las viejas enseñanzas del iusnaturalismo. La naturaleza humana constitutivamente ética es una de las explicaciones últimas de la existencia del Derecho y de la Abogacía (ver Vigo, R.L. Ética del Abogado. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1990, pp.31)

Muchas son las teorías de la existencia ética del derecho, pero todas parten del ubi

Homo ubi ius, la existencia del Derecho connatural al hombre. Desde el papel de Moisés, como Abogado de su pueblo en el Antiguo Testamento, en Grecia sus primeros Abogados fueron éticos y persuasivos en sus discursos (Antifón, Lysias, Sócrates, Demóstenes, Aristóteles…) y es indudable que el status de Abogado se lo debemos al genio jurídico-práctico del Derecho romano, cuando el pretor nombraba a los defensores de las partes que se enfrentaban en el proceso o litigio.

La primera reglamentación como tal de la Abogacía la realiza Augusto y será

Adriano quien otorga fuerza de Ley a la opinión de jurisconsultos como Gayo, Papiniano, Ulpiano, Modestino, y Julio Paulo…

En España el Código de Eurico, el Fuero Juzgo, ya trata sobre la Abogacía, en las

Partidas se amplía esa información concediéndoles privilegios a los que ejercen esa labor tan señalada. Alfonso X el Sabio también tomó en cuenta la figura del Abogado creándose el primer estatuto específico de la Abogacía en 1274. Empiezan a funcionar los Colegios Profesionales de Abogados Zaragoza (1543) y Madrid (1595). Los siguientes reinados también acomenten regulaciones sobre esta profesión Felipe III, en sus Ordenanzas, Felipe IV…

Es decir, profesión antigua con evidente proyección y capacidad de adaptación al futuro porque nace de la sociedad encarna a la sociedad, y surge de ella.

2.- La Argumentación del Abogado frente a los Tribunales. Demanda y

Prueba. El Abogado habla, sobre todo, por sus actuaciones frente al Poder judicial. No

quiere ello decir y de hecho es una de sus principales papeles que no pueda, y deba, promover acuerdos extrajudiciales entre las partes, que no atenten a las leyes, que no sean inmorales para evitar un litigio. De hecho no lo debe potenciar, curiosamente, siempre se ha tenido una idea equivocada del prestigio del Abogado en los pleitos o litigios, pasándose ahora a valorar muchos más el papel conciliador del profesional que llega a los convenios, que los potencia y que estableces las bases para que se den en la realidad. Pero con todo y con ello, la idea que le define es su actuación procesal, su conducta procesal. Planteada sobre todo, en dos grandes momentos procesales: la presentación del escrito de demanda ( o querella en el orden penal) y la presentación de la prueba que habrá de valorar el juez para conceder o no, el amparo por medio de un Auto o sentencia (resolución judicial del litigio).

La demanda La demanda es el escrito que da comienzo a ese juicio, así nuestro art 399 de la Ley

de Enjuiciamiento civil establece unos mínimos formales para admitir esa demanda: a).- datos precisos del demandado, de todo tipo, apellidos y nombre, domicilio

laboral o personal, forma de localizarle, teléfono, correo, dirección última conocida o direcciones oficiales que se sepan (empadronamiento, por ejemplo)

b).- designación de procurador y Abogado en los casos en que intervengan. c).- hechos narrados de forma ordenada y clara, así como los documentos que se

aporten y en que se basen las pretensiones del demandante, así como las valoraciones o razonamientos sobre esos documentos y hechos que parezcan convenientes al litigante.

d).- Fundamentos de derecho que se refieran al asunto planteado, y con la separación pertinente para su entendimiento, acerca de la capacidad de las partes, representación de las mismas, jurisdicción y competencia y clase de juicio por el que se deba sustanciar la demanda, así como los hechos de los que pueda depender la validez del juicio y la procedencia de una sentencia sobre el fondo.

e).- La petición que se realiza al órgano judicial, son separación y claridad así como

las peticiones subsidiarias si las principales fueren desestimadas, por su orden y

separación. 3.- La prueba y su importancia en nuestro ( y todo) el Derecho Nuestro Derecho es un derecho de prueba, basado en los medios de prueba. Son

los medios que se ponen a disposición del Tribunal o Juez para intentar convencerle de una determinada actividad, o no actividad. Parece siempre a los legos, y en ocasiones incluso a los juristas, que ese afán por la recogida de pruebas es algo formalista, algo cansado e inagotable. En este sentido, esa actividad viene impuesta por las leyes y por el Principio General del Derecho de la prueba, nada que no pueda ser probado debería ser alegado frente a los Tribunales. Sin embargo, sabemos y nos consta que ello no es así. La verdadera dimensión del derecho de prueba en nuestro derecho es tal, que si, de vez en cuando no se reflexiona sobre la dimensión de la prueba su forma de ser concebida celebrada y admitida, parece que nos quedamos sin Derecho, sin lo más sagrado de nuestro Ordenamiento que es la posibilidad de que un Tribunal o juez pueda resolvernos un litigio porque quede convencido de que la prueba presentada es así de convincente. Por ello, una buena regulación de los medios de prueba, una buena doctrina sobre su admisión o su negación, sobre su correspondencia con los hechos que se debaten en el litigio en cuestión, es, a nuestro juicio, la esencia del Derecho. Más allá de las concepciones doctrinales iusfilosóficas, de los valores, de los principios generales, las lesiones y transgresiones de derechos fundamentales dependen de la prueba de los mismos. La posibilidad de probar ante los Tribunales esas actividades que aminoran nuestros derechos constituye el centro mismo de operaciones procesales y de contenido de toda nuestra legislación procesal y de fondo. No es cuestión doctrinal en la que hay que detenerse: la idea central es la admisión general de todo tipo de pruebas y el equilibrio para probar la inidoneidad o falta de veracidad de la prueba presentada para desbaratarla. La verdad es que la prueba, como todo instrumento jurídico, posee un arma de doble filo: demuestra lesiones en derechos, pero puede ella misma ser constitutiva de una lesión a los derechos fundamentales.

Por ese peligro se ha de comprender que la legislación civil y administrativa

pretenda ser exhaustiva y formal sobre los medios de prueba en su admisión, celebración de la prueba, etc... no es una cuestión que caiga en el formalismo. Precisamente, es la parte más tangible del Derecho en todo lo que le rodea: en su doctrina, en su Jurisprudencia, en su Legislación.

Nada puede haber más tangible que presentar ante un órgano judicial el apoyo

fáctico de cuanto se le está presentando y es el verdadero ejercicio de un derecho fundamental el de poder hacerlo. Ahora bien, cualquier prueba y de cualquier modo no ha de ser presentada; de otra manera, los límites en el ejercicio de este derecho los debe establecer la Jurisprudencia y el Legislador, y también el propio código

deontológico de los Abogados ejercientes en la profesión. Prueba sí, pero no a cualquier precio, prueba legal, auténtica, encaminada a

demostrar nuestra posición en el litigio en su verdadera dimensión de ejercicio de derecho fundamental para todosTP

40PT.

Prueba fuera del peligro de la manipulación de la falsedad de la misma, que

desvirtúa el verdadero sentido del Derecho de prueba que siembre dudas sobre la esencia del Derecho que es la resolución de problemas con el ideal de Justicia en el medio: no se podrá contentar a las dos partes en todo, pero sí parcialmente, cuando ello se demuestre con la prueba pertinente. Este es el terreno de las ideas, pero la legislación y la Jurisprudencia han avanzado tanto en la prueba como instrumento y ejercicio de un derecho fundamental, tanto en su aportación falsa y su manipulación que transforma la realidad del Derecho en la que se mueve el Juez, se le distorsiona, por ello, una de las preocupaciones del Juez y de las partes debe ser la veracidad de la prueba, verdadera instrucción de la regla del juego, fallando ésta, no será un acto de justicia lo que se imparte, sino un engaño institucionalizado, la prueba concebida en su verdadera dimensión informativa de percepción de juez de una determinada realidad fáctica, es el centro del Derecho, de nuestro complejo actual Derecho donde las relaciones contractuales, laborales y administrativas se basan en la seguridad que dan los instrumentos de prueba de forma proporcional a la disminución en la honradez del ser humano en la palabra dada.

4.- Doctrina constitucional sobre la prueba Ya se ha indicado que, a menudo, el TC lleva a cabo sentencias en las que, amén de

resolver el litigio que le ha llevado a reunirse, recuerda a la comunidad jurídica y a si mismo para no incurrir en contradicciones, la doctrina sobre una determinada materia. Estas sentencias, a caballo entre las que doctrinalmente son conocidas como “declarativas” y las comunes, son tremendamente interesantesTP

41PT. Tal es el caso de la

STS 71/2003 de 9 de Abril en la que el TC se plantea la prueba como centro del Ordenamiento. El caso es que un tribunal inferior (TSJ) no admite una serie de

42 * Igartua Salaverria, J. “En nombre de la Inmediación en vano”,en la Revista la Ley 25 de Abril de 2003.); Martí Mingarro,L. El Abogado en la Historia. Un defensor de la razón y de la civilización. Madrid: Civitas, 2001, pp.159 y ss). TP

41PT Reyes Gallur,J.J. “Disposiciones generales de los procesos de familia en la nueva LEC, La Ley, Jueves

18 de Abril de 2002. principio de preclusión procesal: ajustarse a los medios de prueba del artículo 299 LEC, el tribunal podrá requerir de oficio las pruebas que estime pertinentes (752.1 LEC), el Tribunal de 2ª instancia no queda vinculado por la conformidad de los cónyuges sobre los hechos alegados por la parte contraria, ni está vinculado por las disposiciones legales en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos (art.752 y 3 de LEC) los tribunales recuerdan a menudo, a sí mismos, la doctrina general de la prueba.

pruebas que van ligadas con la resolución y lo dice taxativamente. Se trataba de demostrar si se celebró una Junta General de Accionistas y si la toma

de acuerdo de disolución con el nombramiento de liquidador de una sociedad, así como las causas por la que tal acuerdo no se elevó a escritura pública, se indicó por los Tribunales respectivos que dado lo que se planteaba en la litis, no era necesaria actividad probatoria alguna, pues al ser la cuestión estrictamente jurídica existían en los autos y en el expediente administrativo suficientes elementos de juicio para resolver el problema. La cuestión a debate es, por tanto, si la denegación de la apertura del período probatorio produjo efectiva indefensión, para lo cual es preciso indagar si existe relación entre los medios probatorios de los que el demandante pretendía servirse y si la para acreditación de los hechos hubiera podido desembocar en una resolución favorable a los intereses del demandante, es decir, si la denegación de prueba lesionó un derecho fundamental (Art.24.2 CE).

Se alude a otras resoluciones importantes del TC (STC 168/2002, de 30 de

septiembre, F.J 3º que sintetiza la doctrina al respecto: A).- Las pruebas que se alegarán serán las que las partes estimen pertinentes, no

ilimitadas y que tengan relación los hechos probados y el thema decidendi, incluso en casos especialesTP

42PT.

B).- Los Jueces y Tribunales son los que se encargan de recordar la legalidad y pertinencia de las pruebas presentadas. El TC no es una nueva instancia probatoria, sólo cuando no se admiten pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna es cuando se produce un examen nuevo de la situaciónTP

43PT.

C).- Es necesario que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea “decisiva en términos de defensa” (TSC 1/1996, de 15 de enero, F.J 2º; 219/1998, de 17 de diciembre, F.J.3º; 101/1999, de 31 de Mayo, F.J.5º; 45/2000, FJ.2º…)TP

44PT

D).- A tal efecto, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los

hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas, y de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de TP

42PT Picó i Junoy,J. Artículo “La prueba anticipada en la nueva LEC”, en la Revista la Ley miércoles 5 de

diciembre de 2001. Picó i Junoy, J. El derecho a la prueba en el proceso civil. Barcelona: Bosch, 1996. TP

43PT STS Auto 19 de diciembre de 2000 (reper.Ar.705) pertinencia de la prueba y arbitrio judicial: requiere

para acreditar la relevancia dela infracción ante el TC, por un lado que se demuestre la relación entre los hechos que se quisieron probar y las pruebas inadmitidas, y de otro, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso “a quo” podría haber sido favorable de haberse practicado la prueba. TP

44PT.García Morillo,J La protección judicial de los derechos fundamentales, Valencia: Tirant lo Blanch, 1994.

Martínez-Pujalte.A. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. no son absolutos ni ilimitados los derechos, pp 117-126 teoría subjetiva y objetiva del contenido esencial de los derechos (p.37).

prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo, podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia.

El TC aborda en esta sentencia un caso más de vulneración del derecho a utilizar

los medios de prueba pertinentes para la defensa, porque, denegado el recibimiento a prueba de un proceso contencioso-administrativo para acreditar unos determinados hechos, el recurso es desestimado por no haberlos acreditado. No se pueden fallar resoluciones que no han tomado en cuenta pruebas inescindibles en las defensas de las partes, esa sentencia que así procede es incongruente y omisiva, vulnera el derecho fundamental de la defensa, sea el orden jurídico en que nos encontremos algo anecdóticoTP

45PT.

Un principio General esencial, tangible y multiforme en la Jurisprudencia: las ramificaciones del Principio de Prueba.

Cuando se habla de Principios generales se suele aludir a su difícil estudio taxativo de los mismos, a la dificultad doctrinal de concretar su concepto, el papel de los mismos en el Ordenamiento jurídico, su misión desde hace muchos años.

Pues bien, quedémonos en la idea extendida de que se trata de fundamentos

ideológicos del Derecho, válidos para todas sus ramas de los que cabe que se extraigan concreciones jurisprudenciales y que impregnan el ejercicio de los derechos fundamentales, y también sirven para la resolución de los problemas por los jueces.

A modo de artículos que no están escritos, pero que dominan la idea de orden de

todo Derecho, sin los cuales éste no debe existir, no conviene que así exista. Unos serán estructurales en los cimientos del Sistema jurídico y otros de fondo sobre el contenido de sus normas, que se podrán confundir entre otros elementos y la doctrina oscurenciéndolos quizá con ello cree ser más técnica (valores, derechos fundamentales, como por ejemplo, el valor igualdad, derecho fundamental de Igualdad, Principio general del Derecho de fondo y estructural procesal de Igualdad…)

Pues el principio de defensa y de medios de prueba para la defensa puede

constituir o poseer esas características que lo hacen multiforme y amoldable en muchos casos a muchos elementos del Sistema jurídico. Pero útil y tangible, quizá como el que más. Sirva este repaso para demostrar cuanto se dice:

A).- Toda parte tiene el derecho absoluto a utilizar todos los medios de prueba pertinentes que

crea necesarios para sostener su pretensión (STS de 6 de Febrero de 1998, AR.703).

TP

45PT Muñoz Arnau,J.A. Los límites de los derechos fundamentales en el Derecho constitucional español. Pamplona:

Aranzadi, 1998. Peña Freire,A. La garantía en el Estado constitucional de Derecho Madrid: Trotta, 1997 Bartolomé Cenzano.J.C. Derechos fundamentales y libertades públicas. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, derecho a la tutela judicial efectiva. P.221-224.

B).- Ahora bien, ese derecho (ATS de 24 de diciembre de 1996, AR8394/97) no comprende un derecho a una actividad probatoria ilimitada. La Jurisprudencia del TS ha insistido reiteradamente en que los órganos judiciales pueden denegar las pruebas que no consideren pertinentes puesto que el derecho del litigante a utilizar las pruebas no es absoluto ni queda a su total disponibilidad (SSTS de 18 de Febrero de 1991- Ar145: 27 de junio de 1991, AR4630; 7 de junio de 1993, AR.4484; 31 de enero de 1994, Ar 641; 19 de julio de 1996, Ar.5894 y 8 de julio de 1999, Ar.4122).

Según la STS de 20 de 0ctubre de 1999 (Ar.7338) la denegación de una prueba puede ocasionar indefensión, pero su otorgamiento nunca puede producir tal efecto; en otro caso, será una prueba innecesaria.

La STS de 7 de Julio de 1997 (Ar.5758 ) aclara que sólo se vulnera el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba si se deniega una prueba que, en caso de haberse practicado, hubiera podido hacer favorable el resultado del proceso. Se alude a la STC 116/83 de 7 de diciembre, así como a las 8(92 de 11 de junio y 187/96 de 25 de noviembre y las STEDH de 7 de julio de 1989 (caso Bricmont) 20 de noviembre de 1989 (caso Kotovski)…

C).- Nuestro derecho se somete al Principio general dispositivo: “Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales (art.216 LEC). Es a las partes a quienes compete la introducción de los hechos en el proceso realizando su alegación en el momento procesal oportuno y llevando a cabo su probanza cuando por no ser admitidos por la contraparte fuere ello necesario (STS 7 de marzo de 1990, Ar.1676).

D).- Devenido del principio de la buena fe procesal que rige nuestras actuaciones ante la

justicia se llegaba a indicar que quod no est in actum non est in mundo. De ahí que la tangibilidad del Principio de prueba en nuestro Derecho sea total.

E).- La accesibilidad a los medios probatorios (art.217, 6º LEC) es una incidencia central

en este sentido. El TC (TS 227/91 de 28 de noviembre y 116/95 de 17 de Julio) entiende que cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los tribunales en el curso del proceso Art.118(CE) conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad (STC 7/94)

F).- La valoración de la prueba ha de adaptarse a las circunstancias de cada caso en

correlación con la naturaleza del debate, la naturaleza de los hechos afirmados o negados, los criterios de facilidad probatoria… (STS 28 de noviembre de 1996, Ar.8590, 2 de diciembre de 1996, Ar.8938).

G).- El principio de aportación de la prueba es tan añejo (da mihi factum dabo tibi ius)

que supone ser una de los anillos de la columna vertebral de todo Ordenamiento jurídico democrático. Y llegamos al punto más controvertido del derecho de prueba: El principio de la Libre valoración de la prueba.

El TS lo tiene reconocido y sólo limitado por las reglas de la sana crítica. La LEc arts, 316,2 (interrogatorio de las partes), 319 (documentos públicos), 326 (documentos privados), 334 (fotocopias) 348 (prueba pericial) 376 (Testifical) y 382 (reproducción de palabra, sonido e imagen).

Ya indicaba el ATC 732/85 de 23 de octubre que “la Constitución no veda la

apreciación conjunta de las pruebas practicadas en los procesos civiles, ni exige el análisis explícito y diferenciado de todas las practicadas, por lo que estos temas en absoluto rozan el ert.24 CE”. La Jurisprudencia en esta materia es reiteradísima, muy numerosa con respecto a cada tipo de medio probatorio, más es evidente que el principio de igualdad de armas en juicio está interrelacionado con la posterior valoración de esos medios.

H).- Cuyo origen se encuentra en la doctrina alema (Waffengleheit) para que sea efectiva la contradicción se hace necesario que ambas partes tengan las mismas posibilidades de ataque y defensa, de alegación, prueba e impugnación, además de ser defendidas por Letrado y Procurador (art.32 LEC). El juez no puede suplir con las diligencias para mejor proveer la negligencia probatoria de las partes, ya que estas diligencias sólo son un complemento a la actividad probatoria (STS de 15 de julio de 1997, Ar.6154). Debe evitarse una situación de privilegio o supremacía de una de las partes en la aportación de los hechos al proceso, garantizándose así la igualdad efectiva de las posibilidades y cargas del actor y del demandado en la alegación y prueba controvertidos para lograr la plenitud del resultado probatorio (SSTC 22/91 y 90/94).

I).- Indudablemente, el principio de Publicidad es derivado a un proceso con todas las

garantías (art.24.2 CE) que se recoge en el art.232 LOPJ y art.138 de la LEC. Se contempla la posibilidad de práctica de actuaciones a puerta cerrada por razones de protección del orden público o seguridad nacional, protección de menores, de la vida privada de las partes o de otros derechos o libertades, el art.754 LEC reitera esta excepción al principio de publicidad respecto de los juicios sobre capacidad, filiación, matrimoniales y de menores.

J).- Uno de las ramificaciones más conocida y más vulneradas todo hay que decirlo

es el principio de inmediación. Se refleja en el contenido del art.137 LEC (presencia judicial en declaraciones, pruebas y vistas) y art.289.2 LEC (presencia en determinadas pruebas). Provoca la necesidad de repetir la vista oral si el juez que asistió a la vista no puede dictar resolución (art.200 LEC). Deriva del art.120, puntos 1º y 2º, CE como expresamente ha reconocido la STC 137/1988 de 7 de julio. Vulnerar este principio implica la nulidad radical de actuaciones (Art.137.3 LEC).

Las SSTC 97/87 y 55/91 de 12 de marzo determinan que el art.24 CE no se

extiende a garantizar un juez concreto sino la presencia en las actuaciones y la resolución de lo debatido por un juez, el competente al que corresponda el ejercicio de tales funciones o el que funcionalmente haga sus veces. Por tanto, no constituye una irrregularidad procesal que dicte sentencia al que recibió la prueba.

K).-Fruto de todas estas cuestiones, se encuentra como acto deducido de forma racional que la sentencia obedezca al principio de congruencia. Las sentencias deben ser...congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes...decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate (art.218.1 LEC). Ha de darse la coincidencia esencial del petitum con los pronunciamientos del fallo, no con la fundamentación de la sentencia STS 19 de noviembre de 1998, Ar.9229, y STS 19 octubre de 1999, Ar.7618, produciéndose incongruencia si la sentencia concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado (extra petita) y si se dejan incontestadas y sin resolver algunas cuestiones sostenidas por la partes (citra petita), siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita.

Se incurre en incongruencia cuando la resolución se funda en un hecho que no fue objeto de alegación y prueba, así como cuando se confunde un hecho reconocido por ambas partes por otro que sustituya a éste (STS 10 de noviembre de 1997, Ar.7866).

Ahora bien, no se comete incongruencia si la sentencia altera la fundamentación jurídica de la demanda por aplicación del principio de iura novit curia, (STS 1 de diciembre de 1999, Ar.8528).

Así también cuando se entra a conocer en el fondo del pleito hay que entender

implícitamente desestimadas las excepciones procesales (STS 8 de junio de 2000, Ar.4403). Igualmente las cantidades de liquidación se pueden fijar en la fase de ejecución sin grandes problemas (STS 13 de Febrero de 1999).

L).-Todo ello entraña una unidad de doctrina como principio también, es decir, la

igualdad en la aplicación judicial del Derecho que impide aplicar soluciones dispares en casos idénticos (STS de 16 de septiembre de 1997, Ar.6895).

El TC tiene sentada la doctrina, respecto de la vulneración del derecho constitucional de igualdad, de que para que pueda determinarse la desigualdad en la aplicación de la ley es necesario: 1).- que las decisiones en contraste hayan sido dictadas por el mismo órgano judicial. 2).- que tales decisiones en contraste hayan sido dictadas sobre casos esencialmente idénticos.3).- Que la decisión impugnadas o innovadora se aparte de la doctrina anterior sin explicación razonada al efecto (SSTC 210/90 de 20 de diciembre y 42/93 de 8 de Febrero).

El TS ha reconocido, como no podía ser menos para la evolución del Sistema

jurídico que la posibilidad de cambiar la orientación de la doctrina jurisprudencial existe siempre que este cambio se funde en una interpretación razonable y no arbitraria e incluso siendo saludable la revisión constante de la propia doctrina en paridad con la evolución de la sociedad en que ha de aplicarse (SSTS de 3 de enero de 1990, Ar.3- y de 18 de Abril de 1995, Ar.3421).

M).- Por ello el principio de invariabilidad de las sentencias, (art.214.1 LEC), es casi

absoluto, excepto su aclaración, subsanación y complementación, por ello está muy en conexión con el principio pro actione o de justicia material derivado del derecho a la tutela judicial efectiva que implica la subsanación de defectos formales para preservar

la acción ejercitada siempre que ello sea posible (STCC 213/90 de 20 de diciembre y SSTS de 16 de septiembre de 1997,Ar.6407 y 30 de diciembre de 1997, Ar.9667).

Los Tribunales no deben obstaculizar ni las acciones ni las ejecuciones de las

resoluciones que las admiten con razones técnicas ni interpretaciones rigoristas, mas ello es un mero deseo pues se observa una tendencia rigorista que puede estar propiciada por razones meramente físicas (exceso de litigios). Por ello, el efecto extensivo de los recursos persigue esa justicia material, la estimación de un recurso interpuesto por uno de los deudores solidarios favorece al resto de los coobligados (SSTS de 13 de junio de 1997, Ar.4650, y 26 de noviembre de 1999, Ar.9134).

Conclusiones sobre la prueba en nuestro derecho La prueba define la concepción del derecho español y su amplitud (documentos

públicos y privados, interrogatorio de las partes, testigos, medios audiovisuales, peritos, presunciones, reconocimiento judicial) es básica en el ejercicio del contenido esencial de los derechos fundamentales, en nuestra legislación, pese a sus especialidades, puede ser alterada y presentada de forma manipulada, pero eso excede al puro Derecho, para llegar a la propia Antropología de las conductas humanas. Si el rigor en su exigencia y celebración es lo que hace más llevadera, que no fácil nunca, la tarea de juzgar, hay que solicitar también una apertura de todos los medios de prueba para demostrar aquellas conductas y hechos delictivos que para los rigoristas no existen al no poder documentarse, el abuso del derecho, la falta de ética en la obtención de las pruebas y en los comportamientos aparentemente legales, la manipulación de parte de las mismas, implican indefensión no sólo al ciudadano sino al propio juez, aplicador de engaños o medias verdades con toda su buena fe en el oficio que desempeña.

Es imposible que el juez tenga que comprobar todas y cada una de las pruebas, las más de las veces para las que no está capacitado, pero es urgente un plan de apoyo al órgano judicial y una colaboración total de las instituciones y sus medios para demostrar en plazos prudenciales que las pruebas que se presentan son válidas y conforme a Derecho es mucho, es todo, lo que nos jugamos en nuestro Sistema jurídico, y aunque la doctrina es bueno y aconsejable que clarifique las cosas, sigue faltando ese apoyo de infraestructura a los juzgados en cuanto a las pruebas, ese apoyo que tanto marcó la idea de Derecho de los Realistas judiciales y de los Sociólogos del Derecho, insistiendo en su faceta de Servicio público, la última esperanza de millones de ciudadanos, la fuerza de impartir justicia para todos, la esperanza de los más débiles que deben de creer que la Justicia es igual para todos y que se ejerce por personas investidas de autoridad máxima: la de no depender nada más que de la ley, su interpretación y sus fuentes y también, de las pruebas que se les presenten.

5.- Independencia del Juez en sus resoluciones Es importante reflexionar sobre la figura esencial del Ordenamiento Jurídico para

los ciudadanos: el Juez (ver Nota: “La Libertad ideológica del Juez”, Rosario Serra Cristóbal. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004).. Por encima de las grandes leyes, de la confección de las mismas, de la Política de gran altura, los ciudadanos, cuando poseen algún problema que el entramado administrativo no les resuelve, acuden a los jueces a los que no conocen y presuponen imparciales e dependientes. De ahí la enorme importancia de esta figura humana, que sale de la propia sociedad y de la que conviene reflexionar Partimos de una convicción en nuestro planteamiento previo: el progresivo acercamiento de las ramas del Derecho en el tratamiento de los temas jurídicos, y de entre ello, el de la Filosofía del Derecho, como ciencia práctica que reflexiona sobre la Ley y sobre todo el proceso de su aplicación para resolver problemas jurídicos, no para realizar teorías de gran altura general o para el estudio de la Historia de la Filosofía en general, defecto éste, que ha llevado a esta ciencia a una confusión en sus planteamientos. Por ello, cada vez se tornan más interesantes todos aquellos estudios que, como el actual, reflexionan desde la norma, desde los casos conocidos, acerca del tema central como es la Libertad ideológica de quien, por el texto constitucional, es Poder, Poder Judicial en cada uno de sus miembros. La figura del juez ha sufrido la pertinente evolución histórica de la concepción del Juez como no podía ser de otra forma. Esa evolución que desemboca en la figura del juez-funcionario actual, desde la Segunda Guerra Mundial, partiendo del Juez real, del Juez del Rey… y su utilización por el Tercer Reich alemán para su fines o en la Inglaterra absolutista. Es una figura que en toda Europa y Estados Unidos crece en protagonismo hasta la paradoja final “ Se está viendo un fenómeno un tanto paradójico: por una parte, cada vez se apela más a la justicia en todos los ámbitos, y se depositan en ella todas las esperanzas como última garantía del Estado Democrático de Derecho, y al mismo tiempo, la Administración de Justicia se percibe negativamente y con grandes carencias por el conjunto de la Población, siendo una de las instituciones peor valoradas”.

La primera legitimidad del juez es técnica: la posición supra-partes del juez

independiente e imparcial . La independencia basada no sólo en la idea aristotélica en su esencia, sino por fuerza de Ley, reforzada por los artículos 12 y 13 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el código de conducta de los jueces en España. Independencia, dependencia sólo de la propia Ley. Imparcialidad: otra nota del juez, citando el caso Piersack el TEDH en su sentencia de 1 de Octubre de 1982 divide esa imparcialidad en subjetiva (convicción personal del juez actuando en un determinado litigio del que conoce) y objetiva (las garantías suficientes para disipar dudas acerca de la parcialidad del juez).

La imparcialidad subjetiva es la más difícil de determinar, pertenece al fuero

interno de cada juez, algo que el Realismo judicialista explicó de forma monográfica. La Legitimidad que preocupa después, es la del propio sistema de elección para ostentar la categoría profesional y social de Juez. Existen distintos sistemas de

selección de jueces sin que se haya demostrado la preferencia o eliminación de los problemas de parcialidad en ninguno: la oposición como examen libre de conocimientos se ajusta a la Legalidad constitucional de acceso a la función pública en condiciones de igualdad (art.23,2 CE) y atendiendo al mérito y capacidad (art.103.3 CE), opción de España, Francia con sus variantes, Portugal, Italia…todos ellos combinan este sistema con el concurso entre reputados juristas, algo de lo que la Justicia tampoco puede prescindir, sea la fórmula por la que se opte. El modelo inglés es el de la elección del juez por un órgano de naturaleza política (Lord Chancellor) con mucha participación de los colegios de Abogados en sus informes de los prestigiosos Abogados que quieran ser Jueces. Es un sistema que presenta sospechas en su propia esencia y docilidad en los elegidos, al menos como presunción. Otros sistemas son los que eligen de modo conjunto a los jueces entre Poder Legislativo y Judicial, como es el caso de España en su cúpula dirigente, el Consejo General del Poder Judicial, en la elección de los Magistrados en sus instancias Superiores (Tribunal Supremo y participación en el Tribunal Constitucional), como en el caso alemán y la participación de los Länder, en sus comisiones judiciales.

En España el llamado tercer y cuarto turno, se asemejan a este tipo de elecciones

mixtas, sin demostrarse hasta la fecha, que algún elegido por esta vía posea menor conocimiento que el juez de oposición, ya que, en su gran mayoría, provienen de otros cuerpos de oposición, o del ejercicio ininterrumpido de la docencia y de la Abogacía. De entre todos los sistemas, el de Estados Unidos es el que más llama la atención. Los Jueces del TS y del Tribunal de Apelación y de los de Distrito, son designados por el Presidente de la nación y confirmados por el Senado, las sospechas de parcialidad dejan de ser tales para ser una realidad palpable. La fórmula mixta actual de elección de los miembros del Gobierno Judicial, mixta entre el Parlamento pero con una lista de jueces promovida por las Asociaciones judiciales en España, no ha solucionado el problema, notorio y palpable también de la división política de los partidos dentro del órgano de dirección de los Jueces. La elección democrática de los jueces como quisiere Montesquieau nacida en un contexto histórico como el suyo, es impensable representando la máxima sospecha de parcialidad en los jueces.

El juez, ¿está deslegitimado para el pleno ejercicio de determinados derechos

fundamentales?, sigue siendo ciudadano con sus libertades reconocidas, el artículo 117 de la CE le califica de independiente, de inamovible de responsable de sometido sólo al imperio de la Ley, el propio Estado dicta normas para garantiza la independencia del juez, (art.402.1 de la LOJ), el TC ha indicado que el juez, de forma lógica ha de verse limitado en el ejercicio de su libertad de expresión, (STC 178/1989, FJ 3º).

El TC se basa en las restricciones que establece el artículo 10.2 de la Convención

Europea de Derechos Humanos, en el caso de la imparcialidad del poder judicial, y el art.10. 2 de la CE entiende que las normas se han de interpretar en este sentido.

Por ello, las limitaciones al juez en su libertad ideológica son necesarias, en

cualquiera de sus manifestaciones: ideológica, de expresión, de cátedra, religiosa, de objeción de conciencia, de reunión, de manifestación, d asociación, que se analizan posteriormente. La libertad ideológica independiente e imparcial se ha defendido que es necesaria, se citan sentencias conocidas (caso Senador Castells STC 47/1982, caso Ormaechea STC 64/2001, con respecto a la libertad ideológica y su parcialidad del Magistrado desaparecido ya Claudio Movilla…), que demuestran el equilibrio de esa libertad y sus manifestaciones externas con el cargo que se ocupa.

Con respecto a la libertad de expresión del Juez, se analiza un primer problema de

profundo calado filosófico jurídico: libertad interpretativa vs. Libertad de expresión (p.72) y se analizan los diversos modelos: el positivista, que no concebía lagunas jurídicas fuera de la ley, insuficiente, que forzaron las decisiones en la argumentación y en otros parámetros. Contra ello, el realismo jurídico se basaron en lo contrario: el razonamiento psicológico para la aplicación del derecho, con un escepticismo ante las normas, inseguro se tornaba cualquier análisis demasiado rotundo. Kelsen el revisionista del Positivismo, cree que juez crea Derecho que plasma su valoración personal, pero dentro de las opciones que la Ley le permite, reconociendo que existen esas lagunas (p.74). Se acude al modelo positivista de la discreción judicial, se crea derecho, pero el más adecuado y operativo como propone Hart, ante los casos difíciles.

Alexy es el propulsor se la teoría de la argumentación jurídica, entendiendo que el

caso especial se debe resolver por el razonamiento moral, el cual tendrá limitaciones. Otros autores (Gadamer, Esser, Perelman) se basan en el razonamiento problemático para resolver casos controvertidos, morales, razonamientos o técnicas de la argumentación, y el buen juicio, la prudencia y la naturaleza de las cosas, lo que le acerca al Profesor Dworkin y su modelo de la respuesta correcta, concibiendo el Derecho como integridad. El Derecho no sólo son normas sino principios, que deben decidir en los casos difíciles, pues esos principios son los que expresan derechos morales básicos, que tienden a proteger derechos naturales previos.

Como señala Zagrebelsky, al juez hoy le corresponde concretar los derechos naturales individuales y sociales, legisla en menor medida, esos principios que los gobernantes le marcan y ofrecen.

Existe una delegación explícita o implícita de la comunidad política en otro Poder

para concretar derechos, llega a decir Guarnieri, dentro de la diferenciación que existe, claro es, entre el Sistema europeo continental y el Anglosajón.

Así pues, queda demostrado que el juez puede crear Derecho y que esa operación

subjetiva debe tener límites, esa interpretación social que la norma le impone (art.3.1 Cc) y la influencia política, el propio Sistema, debe minimizarla, pero la doctrina tiene un papel limitado pues está supeditada a la Ley en los recursos y sentencias.

El juez debe tener sus propios principios, pero cuándo, ¿a la hora de manifestar

opinión sobre la norma que va a aplicar? También, pero con límites legales: posee su voto particular y sus razonamientos

legales para ello si es órgano unipersonal. En Estados Unidos se distingue entre las concurring opinions, de acuerdo, pero alguna razón se añade al fallo, y las dissenting opinions opinión contraria al fallo y el fundamento del Tribunal.

Es una opción individual del Magistrado (algunos componentes en el TC español

abusan de esa opción de forma notoria, y no siempre de fondo) reconocida por la propia norma (260 LOPJ, 206 LOPJ) como manifestación de la libertad de opinión del Magistrado (se cita ATS de 1 de Octubre de 1997, RA 1998/28). La verdadera limitación es la de no detallar datos de los procesos pendientes o que pueden estarlo ni en esa ni otra jurisdicción, ello puede atentar la imparcialidad de otros magistrados, así en Estados Unidos es conducta grave recogida en el art. 3 de su Código de Conducta Judicial. En estos casos, no cabe sino la recusación del juez poco prudente o irresponsable. Otro caso, es el de opiniones de un Magistrado del TC sobre cómo se sentenció un caso ya pasado o comentando la Jurisprudencia, donde existe una flexibilidad grande (ATC 379/1993, de 21 de diciembre).

El Juez y su libertad de expresión fuera de la actividad jurisdiccional: tampoco es

un ciudadano normal. Se analiza el factor tiempo, cuándo se está en un caso ligado o no, factor lugar, ámbito en el que el juez se expresa, público, privado, medios de comunicación, y se analiza el modo de esa expresión y el contenido o materia.

En el caso del Juez de Liechtenstein Wille sentencia de 28 de Octubre de 1999, en

el transcurso de una conferencia sobre problemas en el régimen constitucional desavenencias entre el Príncipe y el Parlamento, donde decidiría el Tribunal, en este caso, se defendió la libertad de expresión del Magistrado por parte del TEDH.

A modo de conclusión se hace una apuesta por la imparcialidad, siendo ésta la que

humanamente mayor se pueda conseguir, de la asociación profesional, de los prejuicios, de los medios de comunicación, con esas limitaciones que el juez debe tener (STC 20/1990, de 15 de Febrero) una de ellas es la Doctrina, pero entendiendo por ésta también la que se obtiene de la lectura de la Jurisprudencia. Siendo imposible que el juez persona no pueda exteriorizar su ideología, se debe evitar la duda de parcialidad respecto de terceros, por ello se propone un código deontológico y nosotros también, pues el daño del juez prevaricador es enorme para las partes y para el Estado de Derecho. La imagen de un juez político no es deseable para el Sistema, lo enturbia, lo desnaturaliza, y aunque ello sólo sea un deseo, se ha de decir al juez que su actuación puede ser reprobada, que existen mecanismos para ello, y que siempre tiene

abierta, mucho más que el ciudadano sin ese cargo, la entrada en política activa. La “condena anticipada”de la que se habla, no sólo es el entorno social y

“mediático” del litigio enjuiciado, sino también el obstáculo de la propia ideología y valores del juez, unas veces más conocidos que otros, pero que algún control deben tener para evitar sentencias irracionales, escandalosas, que no obedecen a criterios de prueba y de valoración de la misma, sino otros factores que son los que analiza el presente trabajo llegando a una conclusión racional.

7.- Consideración y deontología en la actuación del Abogado Ante tales problemas y la propia dificultad técnica de ser y ejercer como Abogado

hace tiempo que se trata la faceta ética y de buen hacer profesional de su figura que ha tendido a autorregularse de una forma que entiendo es bastante clara. Ahora bien, como señala Ollero (“Deontología jurídica y derechos humanos en la Obra colectiva Ética de las profesiones jurídicas. Estudios sobre Deontología. Ucam-Aedos, 2003?, p.17 y ss ) no se trata sólo de normas “morales” que el profesional pueda o no cumplir, pues ello haría innecesario el publicarlas y conocerlas. Nuestro TC justifica la capacidad autorreguladora de los Colegios Profesionales, no sólo por su relevancia pública sino también por la “sujeción especial” que sus colegiados asumen. (STC 219/1989 de 21 de diciembre F.3). Pero si sólo se defiende las normas deontológicas como las que poseen respaldo jurídico (publicación con sanción) estaríamos ante una Deontología estricta.

Por ello, la Deontología se conecta con la “moral social” como fuente de opinio de

clima de ejercicio y de interpretación de las normas, la realidad social que condiciona la aplicación de una ley garantiza que se convierta en derecho vivo. Así, en una perspectiva amplia, indica Ollero (p.3) habríamos de entender la Deontología como la suma de todas las exigencias éticas planteables a un jurista con ocasión del ejercicio de su profesión (perspectiva amplia).

La concepción estricta reduciría la Deontología a un código más de deberes

profesionales, una parte especial de Derecho Administrativo, pero nosotros contamos con la moral, la Moral social que enmarca a un Derecho y una cultura y la Moral individual de cada profesional. En el caso del Abogado, esas reglas, ya regían, desde sus comienzo, pero no está mal que tomen “forma jurídica” para que se estudien, se recuerden y se sepan aplicar sobre todo.

8.- El Abogado europeo Como dice el Código Deontológico de los Abogados de la Unión europea

Aprobado en sesión plenaria en Estrasburgo el 28 de octubre de 1988,por el Consejo de Abogados de la Comunidad) en su Preámbulo:

“La misión del Abogado en una sociedad fundada en el respeto a la Justicia, el Abogado tiene un papel fundamental. Su misión no se limita a ejecutar fielmente un mandato en el marco de la Ley. En un Estado de Derecho el Abogado es indispensable para la Justicia y para los justiciables, pues tiene la obligación de defender los derechos y las libertades; es tanto el asesor como el defensor de su cliente”.

Su misión le impone deberes y obligaciones múltiples, algunas veces con apariencia

contradictoria, con respecto: • Al cliente • A los tribunales y otras autoridades ante las cuales el Abogado asiste o

representa al cliente A su profesión en general y cada compañero en particular • Al publico, para el cual una profesión liberal e independiente, regida por el

respeto a las reglas que se ha impuesto a si misma, es un medio esencial de salvaguardar los derechos del hombre frente al Estado y a los otros Poderes.

La naturaleza de las reglas deontológicas. Las reglas deontológicas están destinadas a garantizar, por su aceptación

libremente consentida, la buena ejecución por parte del Abogado de su misión reconocida como indispensable para el buen funcionamiento de toda sociedad humana. La no observación de estas reglas por el Abogado tendrá como consecuencia, en última instancia, una sanción disciplinaria.

Cada Colegio tiene sus normas específicas debidas a sus propias tradiciones.

Dichas normas se adaptan a la organización y al ámbito de la profesión de Abogado en cada Estado miembro; así como a los procedimientos judiciales y administrativos y a la legislación nacional. No es ni posible, ni aconsejable, desenraizarlas ni intentar generalizar normas que no son susceptibles de generalización.

La puesta en marcha progresiva de la Unión Europea y la intensificación de la

actividad transfronteriza del Abogado en el interior de la misma, han hecho necesario que en interés general se definan unas normas uniformes aplicables a todo Abogado de la comunidad en su actividad transfronteriza sea cual fuere el Colegio al que pertenece. La definición de dichas normas tiene por fin atenuar las dificultades resultantes de la aplicación de una doble deontología como la prevista por el artículo 4 de la Directiva 77/249 de 22 de marzo de 1977.

A partir del momento en que las normas del presente Código sean aplicables a la

actividad transfronteriza, el Abogado quedara sometido a las normas del Colegio del

que dependa en la medida en que esas últimas no sean contrarias a las previstas por el presente Código.

Ámbito de aplicación rationae personae. Las siguientes normas se aplicarán a los Abogados de la Unión Europea tal y

como los ha definido la Directiva 77/249 de 22 de marzo de 1977. Ámbito de aplicación ratione materiae. Sin perjuicio de la búsqueda de una armonización progresiva de las normas

deontológicas aplicables solamente en el marco nacional, las normas siguientes se aplicarán a las actividades transfronterizas del Abogado en el interior de la Unión Europea.

Por actividad transfronteriza se entenderá: a) toda relación profesional con un Abogado de otro Estado miembro. b) las actividades del Abogado en otro Estado miembro incluso si el Abogado no

llega a trasladarse a dicho Estado. 9.- De nuevo principios Generales El artículo 2.1.habla de la Independencia. La multiplicidad de deberes del

Abogado le imponen una independencia absoluta exenta de cualquier presión, principalmente de aquella que resulte de sus propios intereses o influencias exteriores. Esta independencia es tan necesaria para mantener la confianza en la Justicia como la imparcialidad del Juez. El Abogado debe, pues, evitar cualquier atentado contra su independencia y estar atento a no descuidar la ética profesional con objeto de dar satisfacción a su cliente, al Juez o a terceros.

Esta independencia es tan necesaria para la actividad jurídica como para los

asuntos judiciales, el consejo dado por el Abogado a su cliente no tendrá ningún valor real, si no ha sido dado más que para complacer o por interés personal o bajo efecto de una presión exterior.

Confianza e integridad moral. Las relaciones de confianza no pueden existir si existe alguna duda sobre la

honestidad, la probidad, la rectitud o la sinceridad del Abogado. Para este último, estas virtudes tradicionales constituyen obligaciones profesionales.

Secreto profesional. Forma parte de la naturaleza misma de la misión del Abogado que este sea

depositario de los secretos de su cliente y destinatario de comunicaciones confidenciales. Sin la garantía de la confidencialidad no puede haber confianza. El secreto profesional está, pues, reconocido como derecho y deber fundamental y

primordial del Abogado. El Abogado debe respetar el secreto de cualquier información confidencial

transmitida a él por su cliente que se refiera al propio cliente o a terceros en el marco de los asuntos de su cliente. Esta obligación no esta limitada en el tiempo. El Abogado hará respetar el secreto profesional a su personal y a cualquier persona que colabore con él en su actividad profesional.

Respeto a la deontología de otros colegios. En aplicación del derecho comunitario (y especialmente de la Directiva 77/249 de

22 de marzo de 1977), el Abogado de un Estado miembro puede estar obligado a respetar la deontología de un Colegio del Estado miembro de acogida. El Abogado tiene la obligación de informarse sobre las reglas deontológicas a las cuales quedará sometido en el ejercicio de una actividad especifica.

Intereses del cliente. Sin perjuicio de las reglas legales y deontológicas, el Abogado tiene la obligación de

defender lo mejor posible los intereses de su cliente, incluso en contraposición a los suyos propios, a los de un colega o a aquellos de la profesión en general.

Relaciones con los clientes Comienzo y fin de las relaciones con los clientes. El Abogado no actuará sin mandato previo de su cliente, a menos que sea

encargado de ello por otro Abogado que represente al cliente o por una instancia competente.

El Abogado asesorará y defenderá a su cliente rápida, concienzudamente y con la

debida diligencia. Asumirá personalmente la responsabilidad de la misión que le ha sido confiada. Deberá mantener a su cliente informado de la evolución del asunto del que ha sido encargado.

El Abogado no podrá aceptar encargarse de un asunto si sabe o debiera saber que

no posee la competencia necesaria para ocuparse de él a menos que colabore con un Abogado que tenga dicha competencia.

El Abogado no podrá aceptar encargarse de un asunto si se encuentra

imposibilitado para ocuparse de él con la debida rapidez, habida cuenta de sus otras

obligaciones. El Abogado que haga uso de su derecho a abandonar un asunto deberá asegurarse

de que el cliente podrá encontrar la asistencia de un colega a tiempo para evitar sufrir un perjuicio.

Conflicto de intereses. El Abogado no deberá ser ni el asesor, ni el representante, ni el defensor de más de

un cliente en un mismo asunto si existe un conflicto entre los intereses de estos clientes o un grave riesgo de que sobrevenga un conflicto semejante.

El artículo 3.2.2. El Abogado deberá abstenerse de ocuparse de los asuntos de todos los clientes afectados cuando surja un conflicto de intereses, cuando exista riesgo de violación del secreto profesional o en caso de que peligre la integridad de su independencia.

Pacto de quota litis. El Abogado no podrá fijar sus honorarios en base a un pacto de «quota litis». El pacto de «quota litis» es un convenio suscrito por el Abogado y su cliente antes

de la conclusión definitiva de un asunto en el que el cliente es parte y en virtud del cual el cliente se compromete a pagar al Abogado una parte del resultado del asunto, pudiendo ésta consistir en una suma de dinero o en cualquier otro tipo de beneficio, bien o valor. No será considerado pacto de «quota litis» el convenio que prevea la determinación de los honorarios en función del valor del litigio del que se ocupa el Abogado, siempre que dicho valor se fije de conformidad a una tarifa oficial de honorarios o si es aprobado o admitido por la autoridad competente de que depende el Abogado.

Fijación de honorarios. El Abogado deberá informar a su cliente de lo que pide en concepto de honorarios

y el importe de los mismos deberá ser equitativo y estar justificado. Dice el artículo 3.9.1. El Abogado deberá tener en todo momento un seguro de

responsabilidad profesional por una cuantía razonable, habida cuenta de la naturaleza y del alcance de los riesgos que asume en el desempeño de su actividad.

Relaciones con los Magistrados La deontología aplicable a la actividad judicial. El Abogado que se presente ante una jurisdicción de un Estado miembro o que

actúe en un procedimiento ante dicha jurisdicción, deberá observar las normas

deontológicas aplicables a las actuaciones ante la misma. Naturaleza contradictoria de los debates. El Abogado deberá en toda circunstancia

respetar el carácter contradictorio de los debates. No podrá ponerse en contacto con un Juez en relación con un asunto sin informar de ello previamente al Abogado de la parte contraria.

No podrá entregar pruebas, notas u otros documentos a un Juez sin que sean comunicados en tiempo útil al Abogado de la parte contraria.

Las disposiciones anteriores no se aplicarán cuando las reglas de procedimiento no

se rijan por el principio del carácter contradictorio del procedimiento. Respeto al juez. Sin dejar de demostrar su respeto y su lealtad hacia el cargo de Juez, el Abogado

defenderá a su cliente concienzudamente y de la forma que considere más apropiada para la defensa de los intereses del cliente, en el marco de la Ley.

Informaciones falsas o susceptibles de inducir a error. El Abogado no podrá en ningún momento facilitar, conscientemente, al Juez una

información falsa o que pueda inducirle a error. Aplicación de la presente normativa a los árbitros y a las personas que ejerzan

funciones similares. Las reglas aplicables a las relaciones entre Abogados y Jueces serán aplicables

igualmente a sus relaciones con los árbitros, los peritos y cualquier otra persona encargada, incluso a titulo ocasional, de asistir al Juez o al árbitro.

10.- El Código deontológico del Abogado español El Código deontológico español fue Aprobado por el Pleno del Consejo General

de la Abogacía Española de 30 de junio de 2000." Se divide en las siguientes partes que se van a comentar: Preámbulo: Si nos fijamos en el Preámbulo éste indica que la función social de la Abogacía

exige establecer unas normas deontológicas para su ejercicio. A lo largo de los siglos, muchos han sido los intereses confiados a la Abogacía, todos ellos trascendentales, fundamentalmente relacionados con el imperio del Derecho y la Justicia humana. Y en ese quehacer que ha trascendido la propia y específica actuación concreta de defensa, la Abogacía ha ido acrisolando valores salvaguardados por normas deontológicas necesarias no sólo al derecho de defensa, sino también para la tutela de los más altos intereses del Estado, proclamado hoy como social y democrático de Derecho.

Como toda norma, la deontológica se inserta en el universo del Derecho, regido por el principio de jerarquía normativa y exige, además, claridad, adecuación y precisión, de suerte que cualquier modificación de hecho o de derecho en la situación

regulada, obliga a adaptar la norma a la nueva realidad legal o social. Durante siglos, los escasos cambios operados en las funciones del Abogado y en la

propia sociedad motivaron reducidas modificaciones en unas normas deontológicas que venían acreditándose eficaces para la alta función reservada al Abogado, casi siempre motivadas por drásticas convulsiones sociales, pero que terminaron devolviendo al Abogado su función y la normativa deontológica con que la desempeña.

Es a partir de la segunda mitad del siglo XX, desde el momento en que los Estados decididamente consagran la dignidad humana como valor supremo que informa todo el ordenamiento jurídico, cuando la función del Abogado alcanza su definitiva trascendencia, facilitando a la persona y a la sociedad en que se integra, la técnica y conocimientos necesarios para el consejo jurídico y la defensa de sus derechos. De nada sirven éstos si no se provee del medio idóneo para defender los que a cada cual le corresponden.

En una sociedad constituida y activada con base en el Derecho, que proclama

como valores fundamentales la igualdad y la Justicia, el Abogado experto en leyes y conocedor de la técnica jurídica y de las estrategias procesales, se erige en elemento imprescindible para la realización de la Justicia, garantizando la información o asesoramiento, la contradicción, la igualdad de las partes tanto en el proceso como fuera de él, encarnando el derecho de defensa, que es requisito imprescindible de la tutela judicial efectiva.

Por ello hoy el Abogado precisa, más que nunca, de unas normas de

comportamiento que permitan satisfacer los inalienables derechos del cliente, pero respetando también la defensa y consolidación de los valores superiores en los que se asienta la sociedad y la propia condición humana. Recientemente, muchas han sido las reformas legislativas y muchos también los cambios políticos y sociales que han afectado al ejercicio profesional del Abogado en España.

El Consejo General de la Abogacía Española acomete la redacción de la presente

normativa consciente de que el interés general exige definir normas uniformes aplicables a cualquier Abogado del Estado Español, pero con absoluto respeto a las competencias de los Consejos Autonómicos y a los Colegios de Abogados a quienes corresponde ordenar el ejercicio profesional en los ámbitos territoriales que les son propios. Por ello las presentes normas tienen vocación de básicas, correspondiendo, en su caso, su desarrollo y adecuación, y en definitiva determinar el justo equilibrio de los intereses en juego, en su respectivo ámbito territorial, a los Consejos Autonómicos y a los Ilustres Colegios de Abogados.

Perviven como principios fundamentales en el ejercicio de la profesión de

Abogado la independencia, la dignidad, la integridad, el servicio, el secreto profesional y la libertad de defensa. La independencia del abogado resulta tan necesaria como la

imparcialidad del Juez, dentro de un Estado de Derecho. El Abogado informa a su cliente de su posición jurídica, de los distintos valores que se ponen en juego en cualquiera de sus acciones u omisiones, proveyéndole de la defensa técnica de sus derechos y libertades frente a otros agentes sociales, cuyos derechos y dignidad personal han de ser también tenidas en cuenta, y esta tan compleja como unívoca actuación del Abogado sólo sirve al ciudadano y al propio sistema del Estado de Derecho si está exenta de presión, si el Abogado posee total libertad e independencia de conocer, formar criterio, informar y defender, sin otra servidumbre que el ideal de Justicia. En ningún caso debe actuar coaccionado ni por complacencia.

La honradez, probidad, rectitud, lealtad, diligencia y veracidad son virtudes que

deben adornar cualquier actuación del Abogado. Ellas son la causa de las necesarias relaciones de confianza Abogado-Cliente y la base del honor y la dignidad de la profesión. El Abogado debe actuar siempre honesta y diligentemente, con competencia, con lealtad al cliente, respeto a la parte contraria, guardando secreto de cuanto conociere por razón de su profesión. Y si cualquier Abogado así no lo hiciere, su actuación individual afecta al honor y dignidad de toda la profesión.

La Constitución reconoce a toda persona el derecho a no declarar contra sí mismo,

y también el derecho a la intimidad. Ambos persiguen preservar la libertad y la vida íntima personal y familiar del ciudadano, cada vez más vulnerable a los poderes estatales y a otros poderes no siempre bien definidos. El ciudadano precisa del Abogado para conocer el alcance, la trascendencia de sus actos, y para ello, debe confesarle sus circunstancias más íntimas.

El Abogado se convierte así en custodio de la intimidad personal de su cliente y de

su inalienable derecho a no declarar contra sí mismo. El secreto profesional y la confidencialidad son deberes y a la vez derechos del Abogado que no constituyen sino concreción de los derechos fundamentales que el ordenamiento jurídico reconoce a sus propios clientes y a la defensa como mecanismo esencial del Estado de Derecho. Todo aquello que le sea revelado por su cliente, con todas sus circunstancias, más todo aquello que le sea comunicado por otro Abogado con carácter confidencial, deberá mantenerlo en secreto.

11.- Obligaciones éticas y deontológicas: 1.- El abogado está obligado a respetar los principios éticos y deontológicos de la

profesión establecidos en el Código Deontológico aprobado por el Consejo de Colegios de Abogados de Europa (CCBE) el 28 de noviembre de 1998, en el presente Código Deontológico aprobado por el Consejo General de la Abogacía Española, en los que en su caso tuvieren aprobado el Consejo de Colegios de la Autonomía, y los

del concreto Colegio al que esté incorporado. 2.- Cuando el abogado actúe fuera del ámbito del Colegio de su residencia, dentro

o fuera del Estado español, deberá respetar, además de las normas de su Colegio, las normas éticas y deontológicas vigentes en el ámbito del Colegio de acogida o en el que desarrolle una determinada actuación profesional.

Independencia: La independencia del abogado es una exigencia del Estado de Derecho y del

efectivo derecho de defensa de los ciudadanos, por lo que para el abogado constituye un derecho y un deber. Para poder asesorar y defender adecuadamente los legítimos intereses de sus clientes, el abogado tiene el derecho y el deber de preservar su independencia frente a toda clase de injerencias y frente a los intereses propios o ajenos. El abogado deberá preservar su independencia frente a presiones, exigencias o complacencias que la limiten, sea respecto de los poderes públicos, económicos o fácticos, los tribunales, su cliente mismo o incluso sus propios compañeros o colaboradores.

La independencia del abogado le permite rechazar las instrucciones que, en contra

de sus propios criterios profesionales, pretendan imponerle su cliente, sus compañeros de despacho, los otros profesionales con los que colabore o cualquier otra persona, entidad o corriente de opinión, cesando en el asesoramiento o defensa del asunto de que se trate cuando considere que no pueda actuar con total independencia.

Su independencia prohíbe al abogado ejercer otras profesiones o actividades que la

limiten o que resulten incompatibles con el ejercicio de la abogacía, así como asociarse o colaborar para ello con personas u otros profesionales incursos en tal limitación o incompatibilidad. Indica el Artículo 3. que la Libertad de defensa le dota al Abogado para defender y asesorar libremente a sus clientes, por lo que, en aras de la recta administración de Justicia, su libertad de expresión está amparada por el art. 437.1 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial.

Confianza e integridad: La relación entre el cliente y su abogado se fundamenta en la confianza y exige de

éste una conducta profesional íntegra, que sea honrada, leal, veraz y diligente. El abogado, está obligado a no defraudar la confianza de su cliente y a no defender intereses en conflicto con los de aquél.

En los casos de ejercicio colectivo de la abogacía o en colaboración con otros

profesionales, el abogado tendrá el derecho y la obligación de rechazar cualquier intervención que pueda resultar contraria a dichos principios de confianza e integridad o implicar conflicto de intereses con clientes de otros miembros del colectivo.

El Secreto profesional: La confianza y confidencialidad en las relaciones entre cliente y abogado, insita en

el derecho de aquél a su integridad y a no declarar en su contra, así como en derechos fundamentales de terceros, impone al abogado el deber y le confiere el derecho de guardar secreto respecto de todos los hechos o noticias que conozca por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, sin que pueda ser obligado a declarar sobre los mismos como reconoce el artículo 437.2 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial.

El deber y derecho al secreto profesional del abogado comprende las confidencias

y propuestas del cliente, las del adversario, las de los compañeros y todos los hechos y documentos de que haya tenido noticia o haya recibido por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional. El abogado no podrá aportar a los tribunales, ni facilitarle a su cliente las cartas, comunicaciones o notas que reciba del abogado de la otra parte, salvo expresa autorización del mismo.

Lógicamente las conversaciones mantenidas con los clientes, los contrarios o sus

abogados, de presencia o por cualquier medio telefónico o telemático, no podrán ser grabadas sin previa advertencia y conformidad de todos los intervinientes y en todo caso quedarán amparadas por el secreto profesional. El secreto profesional es un derecho y deber primordial de la Abogacía. En los casos excepcionales de suma gravedad en los que, la obligada preservación del secreto profesional, pudiera causar perjuicios irreparables o flagrantes injusticias, el Decano del Colegio aconsejará al Abogado con la finalidad exclusiva de orientar y, si fuera posible, determinar medios o procedimientos alternativos de solución del problema planteado ponderando los bienes jurídicos en conflicto.

Ello no afecta a la libertad del cliente, no sujeto al secreto profesional, pero cuyo

consentimiento no excusa al Abogado de la preservación del mismo. Su relación con los Tribunales: Son obligaciones de los Abogados para con los órganos jurisdiccionales: a) Actuar de buena fe, con probidad, lealtad y veracidad, en sus declaraciones o

manifestaciones y con el respeto debido en todas sus intervenciones. b) Colaborar en el cumplimiento de los fines de la Administración de Justicia. c) Guardar respeto a todos cuantos intervienen en la administración de Justicia

exigiendo a la vez el mismo y reciproco comportamiento de estos respecto de los Abogados.

d) Exhortar a sus patrocinados o clientes a la observancia de conducta respetuosa respecto de las personas que actúan en los órganos Jurisdiccionales.

e) Cumplir y promover el cumplimiento del principio de legalidad, contribuyendo a la diligente tramitación de los procedimientos de conformidad con la ley.

f) Mantener la libertad e independencia en la defensa con absoluta corrección, evitando alusiones personales referidas a jueces y funcionarios o al compañero, así como cualquier signo ostensible de aprobación o desaprobación respecto de cualquier interviniente. En caso de que se limite dicha libertad o independencia deberá hacerlo constar ante el propio Tribunal y comunicarlo al Colegio respectivo.

g) Por respeto al carácter contradictorio de los Juicios, no podrá entregar pruebas, notas u otros documentos al Juez en forma diferente a lo establecido en las normas procesales aplicables. Tampoco podrá divulgar o someter a los Tribunales una propuesta de arreglo amistoso hecha por la parte contraría o su abogado, sin autorización expresa de aquélla.

h) Cumplir los horarios en las actuaciones judiciales y poner en conocimiento del Colegio cualquier retraso superior a media hora.

i) Comunicar con la debida antelación al Juzgado o Tribunal y a los compañeros que intervengan, cualquier circunstancia que le impida a él o a su cliente acudir a una diligencia.

Las anteriores normas serán igualmente aplicables a las relaciones con los árbitros, peritos y cualquier persona encargada de mediar o dirimir conflictos.

Las relaciones entre Abogados: deben mantener recíproca lealtad, respeto mutuo y

relaciones de compañerismo. El Abogado de mayor antigüedad en el ejercicio profesional debe prestar desinteresadamente orientación, guía y consejo de modo amplio y eficaz a los de reciente incorporación que lo soliciten.

Recíprocamente éstos tienen el derecho de requerir consejo y orientación a los

abogados experimentados, en la medida que sea necesaria para cumplir cabalmente con sus deberes.

El Abogado que pretenda iniciar una acción, en nombre propio o como Abogado de un cliente, contra otro compañero por actuaciones profesionales del mismo, habrá de comunicarlo previamente al Decano, por si considera oportuno realizar una labor de mediación.

En los escritos judiciales, en los informes orales y en cualquier comunicación

escrita u oral, el Abogado mantendrá siempre el más absoluto respeto al abogado de la parte contraria, evitando toda alusión personal. El Abogado desarrollará sus mejores esfuerzos propios para evitar acciones de violencia, de la clase que sean, contra otros abogados defensores de intereses opuestos, debiéndolas prevenir e impedir por todos los medios legítimos, aunque provinieren de sus propios clientes a los que exigirá respetar la libertad e independencia del Abogado contrario.

Importante punto es del que el Abogado debe procurar la solución extrajudicial de

las reclamaciones de honorarios propias o de otros compañeros, mediante la transacción, la mediación o el arbitraje del Colegio. Es conducta reprobable la impugnación de honorarios realizada de forma maliciosa o fraudulenta así como cualquier otro comentario en el mismo sentido respecto a los honorarios o condiciones económicas de otro compañero. El Abogado que esté negociando con

otro compañero la transacción o solución extrajudicial de un asunto vendrá obligado a notificarle el cese o interrupción de la negociación, así como a dar por terminadas dichas gestiones, antes de presentar reclamación judicial.

Sus relaciones con los clientes: La relación del Abogado con el cliente debe fundarse en la recíproca confianza.

Dicha relación puede verse facilitada mediante la suscripción de la recomendable Hoja de Encargo.

El Abogado sólo podrá encargarse de un asunto, por mandato de su cliente,

encargo de otro Abogado que represente al cliente, o por designación colegial. El Abogado deberá comprobar la identidad y facultades de quien efectúe el encargo. Como no podía ser menos el Abogado tendrá plena libertad para aceptar o rechazar el asunto en que se solicite su intervención, sin necesidad de justificar su decisión. Así mismo el Abogado podrá abstenerse o cesar en la intervención cuando surjan discrepancias con el cliente. Deberá hacerlo siempre que concurran circunstancias que puedan afectar a su plena libertad e independencia en la defensa o a la obligación de secreto profesional. El Abogado que renuncie a la dirección Letrada de un asunto habrá de realizar los actos necesarios para evitar la indefensión de su cliente. Cuando se trate de defensa asumida por designación colegial, la aceptación, rechazo, abstención o cese habrá de acomodarse a las normas sobre justicia gratuita y sobre este tipo de designaciones.

4.- El Abogado no puede aceptar la defensa de intereses contrapuestos con otros que esté defendiendo, o con los del propio abogado Caso de conflicto de intereses entre dos clientes del mismo Abogado, deberá renunciar a la defensa de ambos, salvo autorización expresa de los dos para intervenir en defensa de uno de ellos.

El Abogado no aceptará ningún asunto si no se considera o no debiera

considerarse competente para dirigirlo, a menos que colabore con un Abogado que lo sea. Tiene la obligación de poner en conocimiento del cliente, incluso por escrito, cuando éste lo solicite del mismo modo:

a) Su opinión sobre las posibilidades de sus pretensiones y resultado previsible del

asunto. b) Importe aproximado, en cuanto sea posible, de los honorarios, o de las bases

para su determinación. c) Si por sus circunstancias personales y económicas tiene la posibilidad de solicitar

y obtener los beneficios de la asistencia Jurídica Gratuita. d) Todas aquellas situaciones que aparentemente pudieran afectar a su

independencia, como relaciones familiares, de amistad, económicas o financieras con la parte contraria o sus representantes.

e) La evolución del asunto encomendado, resoluciones transcendentes, recursos contra las mismas; posibilidades de transacción, conveniencia de acuerdos extrajudiciales o soluciones alternativas al litigio.

Sus relaciones con la parte contraria: El Abogado ha de abstenerse de toda relación y comunicación con la parte

contraria cuando le conste que está representada o asistida por otro Abogado, manteniendo siempre con éste la relación derivada del asunto, a menos que el compañero autorice expresamente el contacto con su cliente.

Cuando la parte contraria no disponga de abogado, deberá recomendarle que designe uno. Y si a pesar de ello, insistiera en su decisión de no tener Abogado propio, el interviniente deberá evitar toda clase de abuso.

Honorarios: El Abogado tiene derecho a percibir retribución u honorarios por su actuación

profesional, así como el reintegro de los gastos que se le hayan causado. La cuantía y régimen de los honorarios será libremente convenida entre el cliente y el abogado con respeto a las normas deontológicas y sobre competencia desleal. A falta de pacto expreso en contrario, entre Abogado y cliente, los honorarios se ajustarán a las Normas Orientadoras de Honorarios del Colegio en cuyo ámbito actúe, aplicadas conforme a las reglas, usos y costumbre del mismo, normas que tendrán carácter supletorio.

Los honorarios han de ser percibidos por el Abogado que lleve la dirección

efectiva del asunto, siendo contraria a la dignidad de la profesión la partición y distribución de honorarios entre Abogados excepto cuando:

a) Responda a una colaboración jurídica. b) Exista entre ellos ejercicio colectivo de la profesión en cualquiera de las formas

asociativas autorizadas. c) Se trate de compensaciones al compañero que se haya separado del despacho

colectivo. d) Constituyan cantidades abonadas a los herederos de un compañero fallecido. Igualmente le estará prohibido al Abogado compartir sus honorarios con persona

ajena a la profesión, salvo los supuestos de convenios de colaboración con otros profesionales, suscritos con sujeción a las normas aprobadas por la Abogacía.

Cuota litis. Concepto y prohibición

Se prohíbe, en todo caso, la cuota litis en sentido estricto, que no está comprendida en el concepto de honorarios profesionales.

Se entiende por cuota litis, en sentido estricto, aquel acuerdo entre el Abogado y su cliente, formalizado con anterioridad a terminar el asunto, en virtud del cual el cliente se compromete a pagar al Abogado únicamente un porcentaje del resultado del asunto, independientemente de que consista en una suma de dinero o cualquier otro beneficio, bien o valor que consiga el cliente por el asunto.

Ahora bien, no se considera cuota litis el pacto que tenga por objeto fijar unos

honorarios alternativos según el resultado del asunto, siempre que se contemple el pago efectivo de alguna cantidad que cubra como mínimo los costes de la prestación del servicio jurídico concertado para el supuesto de que el resultado sea totalmente adverso, y dicha cantidad sea tal que, por las circunstancias concurrentes o las cifras contempladas, no pueda inducir razonablemente a estimar que se trata de una mera simulación.

La retribución de los servicios profesionales también pueden consistir en la

percepción de una cantidad fija, periódica, o por horas, siempre que su importe constituya adecuada, justa y digna compensación a los servicios prestados.

Provisión de fondos: El Abogado tiene derecho a solicitar y percibir la entrega de cantidades en

concepto de fondos a cuenta de los gastos suplidos, o de sus honorarios, tanto con carácter previo como durante la tramitación del asunto. Su cuantía deberá ser acorde con las previsiones del asunto y el importe estimado de los honorarios definitivos.

La falta de pago de la provisión autorizará a renunciar o condicionar el inicio de las tareas profesionales, o a cesar en ellas.

Impugnación de honorarios: Constituye infracción deontológica la conducta del Abogado que reiteradamente

intente percibir honorarios que hayan sido objeto de impugnaciones procedentes o de quejas justificadas por razón de su importe excesivo. También será infracción deontológica la conducta del Abogado que impugne sin razón y con carácter habitual las minutas de sus compañeros o induzca o asesore a los clientes a que lo hagan.

Cobertura de la responsabilidad civil:

El Abogado deberá tener cubierta, con medios propios o con el recomendable aseguramiento, su responsabilidad profesional, en cuantía adecuada a los riesgos que implique. El Abogado que preste servicios profesionales en otro Estado Miembro de UE de acogida diferente de aquel donde este incorporado, deberá cumplir las disposiciones relativas a la obligación de tener un seguro de responsabilidad civil profesional conforme a las exigencias del Estado Miembro de origen y del Colegio de acogida.

12.- El reglamento de procedimiento disciplinario (Aprobado el 25 de junio de 1993 por la Asamblea de Decanos, adaptado a la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, modificado el 30 de junio de 1995) Si sólo fuere normas “morales” susceptibles de ser o no cumplidas por nuestra

voluntad y su autonomía plena para hacerlo, ¿serían normas? La característica de la sanción conlleva una seguridad del cumplimiento de se

código ético, si bien la línea en algunos casos con el ejercicio de defensa estricto y la moral personal está siendo difícilmente distinguible por las Comisiones encargadas de hacer cumplir estas normas jurídicas, en sentido estricto.

El presente Reglamento de Procedimiento Disciplinario que, adaptado a la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se dicta en desarrollo de la Ley de Colegios Profesionales y del Estatuto General de la Abogacía aprobado por Real Decreto 2090/1982, de 24 de julio, será aplicable en las actuaciones que realicen los Colegios de Abogados, los Consejos de Colegios de las Comunidades Autónomas y el Consejo General de la Abogacía para la exigencia de las responsabilidades disciplinarias en las que puedan incurrir los colegiados en caso de infracción de sus deberes profesionales o colegiales, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal exigible a los mismos.

Prioridad de la ley penal en el procedimiento Concurrencia de Sanciones e Independencia de los Procedimientos. El Reglamento esclaro al respecto no podrá sancionarse por Hechos que hayan

sido sancionados penalmente, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento.

Cuando se esté tramitando un proceso penal por los mismos hechos o por otros

cuya separación de los sancionables con arreglo a este Reglamento sea racionalmente imposible, el procedimiento será suspendido en su tramitación La reanudación del procedimiento disciplinario quedará demorada hasta que recaiga pronunciamiento firme de la autoridad judicial.

Una vez iniciado el procedimiento, en cualquier momento el mismo en que el instructor aprecie que la presunta infracción pueda ser constitutiva de delito o falta penal, lo pondrá inmediatamente en conocimiento del órgano que hubiese ordenado la incoación del expediente para que tal órgano decida sobre la comunicación de los hechos al Ministerio Fiscal y resuelva la suspensión del procedimiento hasta que recaiga pronunciamiento firme de la autoridad judicial.

Reanudada la tramitación del expediente disciplinario en cualquiera de los supuestos mencionados, la resolución que se dicte deberá respetar la apreciación de los hechos que contenga dicho pronunciamiento judicial.

Si por resolución del órgano competente se acuerda la incoación del procedimiento

disciplinario según lo establecido en el articulo 8 del presente Reglamento, el mismo órgano podrá acordar como medida preventiva la suspensión provisional en el ejercicio de la profesión de los colegiados afectados que estuviesen sometidos a procesamiento o inculpación en un procedimiento penal. Tal decisión habrá de adoptarse mediante resolución motivada y previa audiencia del interesado, debiendo ser aprobada con los requisitos determinados en el artículo 16.2 de este Reglamento .

La suspensión provisional podrá prolongarse mientras dure el procesamiento o la

inculpación, sin que afecte al mantenimiento de la misma la situación de suspensión del procedimiento prevista en el artículo anterior.

Tramitación del procedimiento El procedimiento disciplinario se impulsará de oficio en todos sus trámites, que se

ajustarán al presente Reglamento y, en lo previsto por el mismo, a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuyos principios contenidos en su Título L en todo caso serán de obligado cumplimiento. Las notificaciones podrán ser hechas en el domicilio profesional que el colegiado tenga comunicado al Colegio con plena validez y sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera derivarse de no haber comunicado reglamentariamente su eventual traslado.

Si no pudiese ser verificada la notificación en los términos previstos por los

apartados 1, 2 y 3 del artículo 59 de la citada Ley 30/1992, se efectuará la entrega de la misma por empleado del Colegio con sujeción a lo señalado en los apartados 2 y 3 del expresado precepto; si, a pesar de ello, no pudiera efectuarse la entrega en dicho domicilio a persona alguna relacionada con el inculpado por razón de parentesco o permanencia en el mismo, la notificación se entenderá efectuada a los quince días de su anuncio en el tablón de edictos del Colegio.

Derechos de los Colegiados en el Procedimiento Disciplinario. Los colegiados respecto de quienes se sigan procedimientos disciplinarios, tendrán

los siguientes derechos:

a) A la presunción de inocencia. b) A ser notificado de los hechos que se le imputen, de las infracciones que tales

hechos puedan constituir y de las sanciones que, en su caso, se les pudieran imponer, así como de la identidad del instructor, del órgano competente para imponer la sanción y de la norma que atribuya tal competencia.

c) A abstenerse de declarar en el procedimiento seguido en su contra, formular alegaciones y utilizar los medios de defensa admitidos por el Ordenamiento Jurídico que resulten procedentes.

Iniciación del Procedimiento. El procedimiento se iniciará de oficio por resolución de la Junta de Gobierno

resolución que se adoptará por propia iniciativa a petición razonada del Decano o por denuncia

El inicio del mencionado procedimiento dará lugar directamente a la apertura del expediente disciplinario o, en su caso, a la apertura de un período de información previa en los términos previstos en el artículo 7 de este Reglamento.

Información Previa. La Junta de Gobierno podrá iniciar el procedimiento abriendo un periodo de

información previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de proceder a la apertura del expediente disciplinario. Finalizadas las actuaciones de tal información y en todo caso en el plazo máximo de treinta días hábiles desde la resolución que acordó abrir la misma, la Junta de Gobierno dictará resolución por la que decidirá la apertura del expediente disciplinario de acuerdo con el artículo 8 de este Reglamento o bien el archivo de las actuaciones.

Expedientes Disciplinarios La apertura del expediente disciplinario será acordada por la Junta de Gobierno, a

quien corresponderá igualmente su resolución. Cuando se trate de infracciones leves, la Junta de Gobierno o el Decano del

Colegio podrán sancionarlas sin necesidad de tramitar previamente el expediente disciplinario regulado en este Reglamento sino mediante simple audiencia previa o descargo del inculpado o por resolución motivada.

El propio acuerdo de apertura del expediente disciplinario designará el Instructor y

el Secretario del expediente. La Junta de Gobierno o el Consejo correspondiente sólo podrán sustituir al Instructor o al Secretario de un expediente disciplinario que hubiese aceptado el cargo en los supuestos de fallecimiento, renuncia y resolución favorable a la abstención o recusación.

El Instructor, bajo la fe del Secretario, ordenará la práctica de cuantas diligencias sean adecuadas para la determinación y comprobación de los hechos y de cuantas

pruebas puedan conducir a su esclarecimiento y a la determinación de las responsabilidades susceptibles de sanción.

Pliego de Cargos. En el plazo de un mes desde la apertura del expediente sancionador y a la vista de

las actuaciones practicadas, el instructor formulará y notificará el correspondiente pliego de cargos.

El pliego de cargos deberá redactarse de modo claro y preciso, comprenderá los hechos imputados al inculpado en párrafos separados y numerados por cada uno de ellos y expresará la infracción presuntamente cometidas y las sanciones que se le pudieran imponer, con cita concreta de los preceptos del Estatuto General de la Abogacía Española aplicables, incluyendo igualmente la identidad del instructor y del órgano competente para imponer la sanción.

Contestación al Pliego de Cargos. El pliego de cargos se notificará al inculpado, concediéndole un plazo

improrrogable de quince días a los efectos de que pueda contestarlo con las alegaciones que considere pertinentes y aportando los documentos que considere de interés. El inculpado podrá proponer en su contestación al pliego de cargos la práctica de cualquier medio de prueba admisible en Derecho que crea necesario y acompañar los documentos que considere conveniente, la libertad en este sentido, es total conforme a las reglas generales de nuestro Derecho como se indicó.

Periodo de Prueba El instructor dispondrá de un plazo de un mes para la práctica de las pruebas que

estime pertinentes por entender que son adecuadas para la determinación de hechos y posibles responsabilidades. Tal práctica podrá incluir pruebas no propuestas por los afectados. El mencionado plazo se computará desde que se conteste el pliego de cargos o transcurra el plazo establecido para ello sin hacerlo. El instructor en resolución que habrá de ser siempre motivada (conforme a una norma esencial en nuestro Derecho civil y Administrativo) podrá denegar la admisión y práctica de las pruebas que considere improcedentes, porque por su relación con los hechos no pueden alterar la resolución final a favor del presunto responsable.

Tal resolución será recurrible cuando determine la imposibilidad de continuar el

procedimiento o produzca indefensión, debiendo manifestarse la oposición en los demás casos mediante la oportuna alegación por el afectado para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento y en la impugnación de tales actos en el recurso que, en su caso se interponga contra la misma.

Para la práctica de las pruebas que haya de efectuar el propio instructor se notificará al inculpado el lugar, fecha y hora, a fin de que pueda intervenir.

Propuesta de Resolución. El instructor, dentro de los diez días siguientes a la expiración del período de

proposición y práctica de la prueba, formulará y notificará la propuesta de resolución en la que se fijará con precisión los hechos, efectuará la calificación jurídica de los mismos a los efectos de determinar la infracción o infracciones que considere cometidas y señalará las posibles responsabilidades del inculpado o los inculpados, así como la propuesta de sanción a imponer.

Alegaciones del Inculpado. La propuesta de resolución se notificará al inculpado para que en el plazo

improrrogable de quince días. Con vista del expediente, pueda alegar ante el instructor cuanto considere conveniente en su defensa.

Elevación del Expediente al Órgano Competente para Resolverlo. El instructor, oído el inculpado o transcurrido el plazo sin alegación alguna,

remitirá, en el plazo de cinco días hábiles desde su terminación, la propuesta de resolución junto con el expediente completo a la Junta de Gobierno o al Consejo competente para resolver.

Resolución del Expediente. La resolución que ponga fin al procedimiento habrá de ser acordada en el plazo

máximo de treinta días desde la recepción de la propuesta del instructor, tendrá que ser motivada, resolverá todas las cuestiones planteadas en el expediente y no podrá aceptar hechos distintos de los que sirvieron de base al pliego de cargos y a la propuesta de resolución. Sin perjuicio de su distinta valoración jurídica.

La resolución deberá adoptarse y notificarse en el plazo de treinta días hábiles

desde la recepción de la propuesta. Cuando la propuesta de resolución contenga sanción de suspensión por más de

seis meses o expulsión del Colegio, el acuerdo deberá ser tomado por la Junta de Gobierno o el Consejo correspondiente mediante votación secreta y con la conformidad de la dos terceras partes de sus componentes, advirtiéndose en la convocatoria de la sesión acerca de la obligatoriedad de la asistencia de todos los miembros de la Junta o el Consejo y el cese de quien no asista sin causa justificada, todo ello de acuerdo con el Estatuto General de la Abogacía Española.

Recursos del inculpado

La resolución que se dicte deberá ser notificada al inculpado, habrá de respetar lo establecido en el artículo 89 de la Ley 30/1992 y expresará los recursos que contra la misma procedan, los órganos administrativos o judiciales ante los que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno.

Extinción de la Responsabilidad Disciplinaria Son causas de Extinción de la Responsabilidad Disciplinaria. 1.- La responsabilidad disciplinaria de los colegiados se extingue por el

cumplimiento de la sanción, el fallecimiento, la prescripción de la infracción y la prescripción de la sanción.

2.- Si durante la tramitación del procedimiento disciplinario se produjese el fallecimiento del inculpado se dictará resolución declarando extinguida la responsabilidad y archivando las actuaciones.

3.- La baja en el Colegio no extingue la responsabilidad disciplinaria contraída durante el período de alta, aunque determina la imposibilidad de ejecutar la sanción que se acuerde. En tal caso se concluirá el procedimiento disciplinario mediante la resolución que proceda y en caso de sanción su ejecución quedará en supuesto hasta el momento en que el colegiado cause nuevamente alta en el Colegio.

Prescripción de las Actuaciones. 1.- Las infracciones muy graves prescribirán a los dos años, las graves al año y las

leves a los tres meses. 2.- El plazo de prescripción comenzará a contarse desde que la infracción se

hubiere cometido. 3.- La prescripción se interrumpirá por la notificación al colegiado afectado del

acuerdo de apertura de la información previa o del procedimiento disciplinario. El plazo volverá a computarse si el procedimiento disciplinario permaneciese paralizado durante más de un mes por causa no imputable al colegiado inculpado.

Prescripción de las Sanciones. 1.- Las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años; las

impuestas por faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año. 2.- El plazo de prescripción de la sanción por falta de ejecución de la misma

comenzará a contar desde el día siguiente a aquél en que adquiera firmeza la resolución por la que se impone la sanción, siendo de aplicación igualmente lo establecido en el articulo 132.3 de la Ley 30/1992, 26 de noviembre.

13.- El Abogado y la protección de datos Ante el auge de la Informática y sobre todo de Internet, el Abogado también tienes

unas responsabilidades que le impone la nueva normativa que protege los datos

personales. Datos que el Abogado frecuentemente trata, y que le son vitales para defender su litigio. La expresión “protección de datos” indica Davara es la que hace alusión al amparo debido a los ciudadanos contra la posible utilización por terceros, en forma no autorizada, de sus datos personales susceptibles de tratamiento informatizado, para, de esta forma, confeccionar una información que, identificable con él, afecte a su entorno personal, social o profesional, en los límites de su intimidad. La Ley Orgánica de protección de datos personales en artículo 3º indica que son datos personales “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables. Es necesario indicar, como hace Davara (El Abogado y la protección de datos. Madrid: Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, 2004, pp.175 y ss) que la protección de datos es un derecho fundamental que ha de ser respetado por todos. El Abogado ha de conocer la Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal de 13 de diciembre de 1999 (LOPD). Además, ha de ser sabedor de sus desarrollos reglamentarios y las Instrucciones de la Dirección española de la Agencia de Protección de datos y la legislación de la Unión Europea al respecto. Está jugando con un derecho fundamental reconocido en la Constitución como lo recuerda el TC en su famosa sentencia de 30 de Noviembre de 2000 donde lo diferencia del derecho a la intimidad, en el sentido de ser un concepto más amplio y no sólo tratar de los datos íntimos de la persona sino de cualquier dato personal que no queramos que sea conocido.

El Abogado está obligado a respetar la legislación ya sea el encargado de llevar un fichero informático o de tratar con encargado al respecto. Será el encargado cuando decida sobre la finalidad o tratamiento de los datos, o encargado cuando lleve a cabo lo que le ordena una persona física al mando de un fichero público o privado independientemente de la magnitud del mismo.

Principios de la protección de datos La LOPD en sus arts 4 a 12 establece unos principios en el tratamiento de datos

informáticos que tiene que respetar el Abogado como sea. El principio del consentimiento es el eje sobre el que gira toda la legislación de los datos

personales. La calidad de los datos (art.4) implica que los datos que se recaban sean adecuados,

determinados, expresos para la finalidad que se persigue. El principio de información (art 5 LOPD) supone que el interesado tenga que ser

informado de determinados aspectos establecidos en la ley cuando se proceda a recoger datos de carácter personal.

Datos especialmente protegidos son los relativos a la ideología, afiliación sindical,

religión, creencias, origen racial, identidad sexual, salud. (art 7) sólo pueden ser tratados si el interesado ha dado su consentimiento y por escrito, los datos sanitarios tienen una normativa especial prevista por el artículo 8 de la LOPD.

Las medidas de seguridad son de obligado cumplimiento para el responsable

encargado del tratamiento de estos datos.

El deber de secreto recogido en el artículo 10 LOPD es un deber específico en

protección de datos que alcanza a todos los datos que por cuenta del responsable del fichero, incluso una vez abandonado el trabajo en el mismo.

La comunicación de los datos y el acceso de los datos a terceros (arts 11 y 12) representan la

injerencia de un tercero diferente al responsable del dato y la posibilidad de que esos datos sean cedidos con rigurosidad legal.

El consentimiento exigido en materia de protección de datos La LOPD entiende por consentimiento (art.3.h) “toda manifestación de voluntad,

libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”.

Se establece por tanto, que el consentimiento no tenga que ser interpretable de

ninguna forma. Expreso indica que debe constar por escrito. La forma puede ser tácita, pero la Ley impone que sea por escrito en los datos esenciales de la persona, además el consentimiento tácito acarrea una dificultad de prueba, por ello se recomienda, ante la duda, recabar el consentimiento expreso escrito.

La exigencia del consentimiento tiene como excepciones los supuestos en que se

refiera a las partes de un contrato o precontrato de la relación laboral o negocial y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; en segundo lugar, cuando el tratamiento tenga por finalidad proteger el interés vital del interesado, en los términos previstos legalmente y cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y las libertades fundamentales del interesado.

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