núcleo de atendimento aos presos provisórios e às vitimas de...

Núcleo de Atendimento aos Presos Provisórios e às Vitimas de Violência - NUAPP

EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO RELATOR DO HABEAS CORPUS Nº 143.641 DO EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

PEDIDO DE ADMISSÃO NO PROCESSO COMO CUSTÖS VULNERABILIS (SUBSIDIARIAMENTE COMO AMICUS CURIAE ) , JUNTADA DOS DOCUMENTOS EM ANEXO E APRECIAÇÃO DAS RAZÕES

"Àquela que eu não enxergo na figura da maternidade,

a indignidade do cárcere, sem 'benefícios'; a ela eu não

nego apenas a liberdade e a presunção de inocência, mas

também a própria imagem de 'família'"1

PACIENTE: TODAS AS MULHERES SUBMETIDAS À PRISÃO CAUTELAR NO SISTE-

MA PENITENCIÁRIO NACIONAL, QUE OSTENTEM A CONDIÇÃO DE GESTANTES,

DE PUÉRPERAS OU DE MÃES COM CRIANÇAS COM ATÉ 12 ANOS DE IDADE SOB

SUA RESPONSABILIDADE, E DAS PRÓPRIAS CRIANÇAS.

IMPETRANTE: NÚCLEO DE ATENDIMENTO AO PRESO PROVISÓRIO E ÀS

VÍTIMAS DE VIOLÊNCIA – NUAPP – DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO

CEARÁ, COMO ÓRGÃO DE EXECUÇÃO PENAL - INTERVENIENTE NA

CONDIÇÃO DE CUSTÖS VULNERABILIS

1 BELLOQUE, Juliana Garcia. Quando a ré deixa de ser mãe pela gravidade da infração: o equívoco da aplicação apenas casuística do regime domiciliar de cumprimento da prisão preventiva. Boletim Jurisprudência do IBCCIM. Ano 24, n. 283. Junho/2016, p. 1933-1934.

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A DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO CEARÁ, representada neste ato

pelxs Defensorxs Públicxs que formam o Núcleo de Atendimento ao Preso Provisório e às

Vítimas de Violência – NUAPP, infrafirmados, vem, perante Vossa Excelência, respeitosamente,

atuando como órgão interveniente na condição de Custös Vulnerabilis, para o fiel cumprimento de

sua missão constitucional, e, ainda, com fundamento no disposto no art. 4º, XI e XVII da Lei

Complementar 80/94, art. 81-A c/c parágrafo único do art. 2º, art. 41, VII c/c art. 42, todos da

Lei 7.210/85, apresentar Manifestação Defensorial requerendo a admissão do feito, juntada

dos documentos em anexo e apreciação das razões adiante expostas.

L E G I T I M I D A D E D A D E F E N S O R I A P Ú B L I C A – G U A R D I Ã D A S V U L N E R A B I L I D A D E S - C U S T Ö S V U L N E R A B I L I S

Inicialmente impende salientar, como já referido anteriormente, que a atuação dos

defensores públicos aqui não se dará como procurador judicial das pacientes em epígrafe, uma

vez que estas já se encontram suficientemente representadas no feito em análise por membro da

advocacia privada, que presta serviço público e exerce função social (art. 2º, §1º, EOAB) indispensável à

administração da justiça (art. 133, CRFB), cuja atuação está protegida pelo Princípio do Defensor -

privado, neste caso - Natural (art. 5º, LIII, CRFB).

A Defensoria Pública atua como responsável pela promoção dos Direitos Humanos

e como expressão e instrumento do regime democrático, missão conferida pela Constituição

Federal para

“...fazer cumprir o objetivo de redução das desigualdades e erradicação da

pobreza (art. 3º, III, CRFB), garantindo a todos o acesso à justiça (art. 5º,

XXXV, CRFB), como forma de construir uma sociedade livre, justa e

solidária (art. 3º, I, CRFB), independente de origem, cor, raça, posição social, 2


gênero ou orientação sexual, convicção filosófica, política ou religiosa, idades,

dentre outros (art. 3º, IV, CRFB) é que o constituinte oroginário erigiu em

favor dos necessitados (art. 5º, LXXIV, CRFB) uma instituição

especialmente dedicada a sua orientação, defesa e promoção jurídicas: a

Defensoria Pública (art. 134, caput, CRFB)2”

Assim, a atuação do defensor público neste processo se dá em presentação da

própria instituição Defensoria Pública, em nome próprio e no regular exercício de sua

Procuratura Constitucional dos Necessitados3, em todas as formas de vulnerabilidades4 que se

encontrem os indivíduos ou as coletividades, conforme inscrito no art. 134 e em consonância

com os fundamentos, objetivos, direitos e garantias proclamados pela Constituição Federal5 . E

concretizados pelo legislador na lei complementar 80/94. a Lei Orgânica Nacional da Defensoria

Pública- LONDEP:

Art. 4º (…) XI – exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos da

criança e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais,

da mulher vítima de violência doméstica e familiar e de outros grupos sociais vulneráveis que mereçam proteção especial do Estado;

Atualmente, tem-se entendido que o múnus da Defensoria Pública não se liga

puramente à proteção contra a vulnerabilidade econômica, mas, ao contrário, se justifica diante de

2ROCHA, Jorge Bheron. O Histórico do Arcabouço Normativo da Defensoria Pública: da Assistência Judiciária à Assistência Defensorial Internacional. In: Os Novos Atores da Justiça Penal. 1. ed. Coimbra: Almedina, 2016, p. 266.3Moreira Neto, Diogo de Figueiredo. As funções essenciais à Justiça e as Procuraturas Constitucionais. Revista de Informação Legislativa, v. 29, n. 116, out./dez. 1992, p. 79-1024STF - ADI n. 3943-STF e EREsp n. 11925775“O Constituinte originário, portanto, intentando fazer cumprir o objetivo de redução das desigualdades e erradicação da pobreza (art. 3º, III, CRFB), garantindo, a todos, o acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CRFB), como forma de construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I, CRFB), independente de origem, cor, raça, posição social, gênero ou orientação sexual, convicção filosófica, política ou religiosa, idade, entre outros (art. 3º, IV, CRFB), erigiu em favor dos necessitados (art. 5º, LXXIV, CRFB) uma Instituição, já autônoma em seu nascedouro, especialmente dedicada à sua orientação, defesa e promoção jurídicas: a Defensoria Pública (art. 134, caput, CRFB)” in http://emporiododireito.com.br/defensoria-publica-autonoma/

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diversas situações, entretanto, relacionadas a direitos indisponíveis, como a vida, a liberdade, a

dignidade, a saúde, ou, ainda, indivíduos ou coletividades especialmente protegidas, como

crianças, adolescentes, mulheres vítima de violência, idosos, doentes, populações de rua,

abrangência vulnerabilidades não apenas econômicas, mas diversas outras sob o prosma

organizacional, com “o real acesso à promoção efetiva e concreta dos seus interesses, como responsável pela

consecução do estado democrático de Direito”6 .

A LONDEP prescreve que é função institucional da Defensoria Pública, entre

outras, exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos de grupos sociais vulneráveis que

mereçam proteção especial do Estado, sendo admissíveis todas as espécies de ações capazes de

propiciar sua adequada e efetiva tutela:

Art. (…) X – promover a mais ampla defesa dos direitos fundamentais dos

necessitados, abrangendo seus direitos individuais, coletivos, sociais, econômicos,

culturais e ambientais, sendo admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela;

Concretamente em matéria carcerária, a Defensoria Pública tem como missão atuar

nos estabelecimentos penitenciários, visando a assegurar às pessoas presas, sob quaisquer circunstâncias, o exercício pleno de seus direitos e garantias fundamentais (art. 4º, X e XVII,

LC 80/94), constituindo-se órgão de execução penal (art. 61, XVIII, Lei 7.210/84), que deverá

velar pela regular execução da pena, da medida de segurança (art. 81-A, Lei 7.210/84) e da prisão provisória

(parágrafo único, Art. 2º, Lei 7.210/84):

(LONDEP) Art. 4º (…) XVII – atuar nos estabelecimentos policiais,

penitenciários e de internação de adolescentes, visando a assegurar às pessoas,

6ROCHA, Jorge Bheron. Estado Democrático de Direito, Acesso à Justiça e Defensoria Pública. Revista Jurídica da Defensoria Pública do Estado do Ceará, Fortaleza, v. 1, n. 1, p. 78-105, jan/dez 2009

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sob quaisquer circunstâncias, o exercício pleno de seus direitos e garantias fundamentais;

(LEP) Art. 61. São órgãos da execução penal:

(...)

VIII - a Defensoria Pública.

(LEP) Art. 81-A. A Defensoria Pública velará pela regular execução da pena e da medida de segurança, oficiando, no processo executivo e nos incidentes da execução, para a defesa dos necessitados em todos os graus e instâncias, de forma individual e coletiva.

(LEP) Art. 2º (…) Parágrafo único. Esta Lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral

ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária.

Assim, a Defensoria Pública é órgão interveniente na execução penal para a defesa

em todos os graus e instâncias das pessoas encarceradas, que se configuram, individual e

coletivamente, uma massa vulnerável organizacionalmente, em razão da dificuldade de recursos

para mobilizar sua defesa, das limitações lógicas de locomoção e de contato com o mundo

exterior7, inclusive com seu procurador judicial. Como diria Carnelutti: “o mais pobre de todos os

pobres é o preso, o encarcerado”8.

Neste diapasão, a Defensoria Pública prestou atendimentos às internas do Instituto

Penal Feminino Desembargadora Aury Moura Costa – IPF, muitas das quais se encontram

7TARTUCE, Fernanda. Igualdade e Vulnerabilidade no Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense. 2012. p. 237-238.8CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal. Trad. Carlos Eduardo Trevelin Millan. São Paulo: Editora Pillares. 2009. p. 24.

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grávidas ou possuem filhos menores 12 (doze) anos, e que, apesar disso, permanecem presas no

estabelecimento prisional. A Instituição conta, em sua estrutura orgânica, com o Núcleo de

Assistência ao Preso Provisório e às Vítimas de Violência – NUAPP, que realiza visitas,

atendimentos e inspeções regulares nos presídios da Região Metropolitana de Fortaleza, inclusive

no IPF, onde se encontram as mulheres presas provisórias, apresentando a Defensoria Pública

vantagens organizacionais ao propor ou defender demandas9

Com esta atuação diuturna junto ao estabelecimento, e com as prerrogativas que são

asseguradas à instituição e aos seus membros, a Defensoria Pública - a quem a Constituição

incumbe a promoção dos direitos humanos - poderia, como pode, carrear ao autos informações e

argumentos aptos a colaborar com o contraditório substancial, conforme lição de Luigi

Ferrajoli10, podendo auxiliar a esclarecer aspectos importantes da demanda, como interveniente,

sem com isso dispensar ou substituir o importante papel desempenhado pelo causídico particular,

que é o defensor natural, neste caso.

É com este espírito de colaboração, como Amicus Vulnerabilis muito mais do que

Amucus Curiae neste caso em particular, que a Defensoria Pública, em nome próprio, apresenta os

documentos em anexo, como para concretizar as hipóteses levantadas argumentativamente, e as

razões que a guiam, a seguir delineadas.

S U B S I D I A R I A M E N T E : DA ADMISSÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL COMO AMICUS CURIAE

Caso Vossa Excelência entenda não ser cabível a presente intervenção na condição

de guardiã dos vulneráveis (CRFB/88, art. 134 c/c LC n. 80/1994, art. 4º, XI) deste órgão

9CAPELLETTI, MAURO; GARTH, BRYANT. Acesso a Justica. Traducao de Ellen Grace Northfleeet. Sergio Antonio Fabris Editor. 1988. Pag 2110FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão - Teoria do Garantismo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais. 4ª Ed. 2014 . p. 537.

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estadual junto ao STF, requer subsidiariamente sua admissão na condição de Amicus Curiae (NCPC, art. 138) – em razão dos impactos estaduais do referido caso e do Estado de Coisas

Inconstitucional (ECI) do Sistema Carcerário (ADPF n. 347 – STF), “relativamente às violações

impostas aos presos, em condições indignas, desumanas e efetivamente cruéis, violações estas de direitos

fundamentais das pessoas encarceradas perpetradas pelo próprio Poder Público”11.

Saliente-se que, não obstante o STF já tenha se posicionado diversas vezes de forma

contrária à admissão de Amicus Curiae em HC (RTJ 113/22 – RTJ 131/1001 – RTJ 136/467 –

RTJ 164/506-507), isso se deu em processos de índole exclusivamente individual. Na presente

hipótese temos um distinguishing, pois se trata de um Habeas Corpus coletivo, com

abrangência nacional, relativamente a pessoas necessitadas e especialmente vulneráveis,

referências que se faz tanto às presas quanto aos fetos e às crianças, cuja missão de promoção dos

Direitos Humanos é afeta à Defensoria Pública constitucionalmente.

Ressalte-se que lapidar e muito proveitosa experiência de Amicus Curiae em

Habeas Corpus se deu no julgamento do HC 82.424/RS, Relator Min. Moreira Alves, Relato p/

Acórdão: Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2003.

No caso em exame, estão presentes os requisitos para a admissão da Defensoria

Pública do estado do Ceará como Amicus Curiae ; 1) a causa tem extrema relevância jurídica e

social; 2) tem repercussão coletiva e abrangência nacional; 3) atinge as pessoas vulneráveis e

assistidas pela Instituição; 4) o Núcleo de Atendimento ao Preso Provisório e às Vítimas de

Violência da Defensoria Pública do estado do Ceará figura na condição de Defensoria Pública

natural (art. 4º-A, LC n. 80/1994) das mulheres presas vulneráveis grávidas, parturientes ou mães

de crianças, bem como destas também; 5) o NUAPP, por conhecer e atuar diuturnamente no

sistema carcerário cearense, em especial no Instituto Penal Feminino Desembargadora Auri

11http://emporiododireito.com.br/direito-penal-das-castas-a-solucao-tupiniquim/7


Moura Costa pode e deseja contribuir com o processo, trazendo informações, fatos e razões a

serem consideradas.

P R I N C Í P I O D A I N T R A N S C E N D Ê N C I A

Sendo o delito, em sua concepção tradicional, fruto de uma conduta humana, a pena,

enquanto consequência inevitável deste, jamais poderá atingir pessoa diversa do agente que a

perpetrou, na medida de sua culpabilidade. Este é um postulado básico da dogmática penal

contemporânea alicerçada na noção lógica de que qualquer punição de natureza penal não pode

transcender à pessoa culpável autora ou partícipe do fato punível.

“...são intransmissíveis a conduta, a culpa, a pena e, até, as razões de política

criminal que levaram à escolha dos instrumentos eficazes para a punição e a

prevenção da criminalidade (a englobar todos os ângulos de proteção da

sociedade frente ao poder interventivo do Estado, que, só respeitando estes

limites, se pode considerar um Estado de Direito).”12

Fruto de uma luta histórica, o princípio da intranscendência ou da pessoalidade da

pena surgiu exatamente como repulsa às penas de sangue que, durante longos anos, vigorou no

direito penal, especialmente no período medieval.

Na ordem interna, o princípio da intranscendência está positivado no art. 5º, inciso

XLV, da Constituição Federal e, no plano interamericano, encontra previsão no art. 5º, §3º, da

12ROCHA, Jorge Bheron. A (In) Transmissibilidade da Responsabilidade Penal da Pessoa Coletiva. Dissertação de Mestrado. Universidade de Coimbra, Coimbra, 2015. p9

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Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que reza que “a pena não pode passar da pessoa

do delinquente”.

O que, à primeira vista, não demandaria maiores questionamentos, requer, contudo,

um olhar cauteloso, sobretudo quando em questão o recorte de gênero. A mulher não só detém

uma particularidade própria do prisma biológico como também possui muitos outros encargos

sociais que não podem submeter-se a uma generalização – em grande medida, parametrizada pelo

contexto masculino – sem sucumbir ao peso da desigualdade. Com efeito, se a natureza feminina

é, por excelência, marcada pela capacidade de gerar filhos e por todos os desdobramentos que

esta função implica, seja do ponto de vista biológico, seja do ponto de vista social, o direito

jamais poderá se descuidar deste aspecto tão elementar.

Contudo, se a mulher se destaca sobremaneira pelas suas funções ligadas à

maternidade, não é só exatamente por ela, senão pelo próprio filho que se invoca uma razão de

peculiar cuidado e proteção. Nestas condições, a gestante é, portanto, portadora de uma vida

que, ainda que dependente no sentido biológico, ostenta a condição de ser humano e, por sua

vez, digna de certos direitos que são, sim, plenamente independentes da genitora. Assim é o que

estabelece o Artigo III da Declaração Universal dos Direitos Humanos:

Artigo III. Todo ser humano tem direito à vida, à liberdade e à segurança

pessoal.

Ainda neste sentido, a legislação interna também reconhece que, mesmo que o

nascituro não possua personalidade – a qual advém com o nascimento com vida –, determinados

direitos lhe são resguardados. Assim é o que prevê o art. 2º do Código Civil:

9


Art. 2º. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida;

mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

Dentre os direitos do nascituro, destacam-se os relacionados à preservação de sua

vida e, por consequência, da saúde. Logo, tudo aquilo que envolva as condições de pré e pós-

natal, no que aqui se insere substancialmente as condições de saúde da mãe, o meio em que ela se

encontra e o acompanhamento médico, tudo isso é de capital importância para se ter assegurados

referidos direitos.

Quanto ao pós parto, muito embora a legislação assegure a permanência da criança

com a mãe encarcerada no período de, no mínimo, até seis meses de idade (art. 5º, inciso L, da

Constituição Federal, e art. 82, §2º, da Lei de Execução Penal, com as alterações promovidas pela

Lei n. 11.942/2009), é evidente que o ambiente carcerário é local completamente inapropriado

para ela. Destarte, as crianças que permanecem com a mãe durante a prisão, ainda que fiquem destacadas em uma ala própria, como ocorre no presídio feminino cearense, estão igualmente presas. Além do mais, não se enfrenta de forma séria e responsável o

desenvolvimento destas criança num contexto tão nocivo como um presídio, onde a creche da

unidade prisional não passa desapercebida pelo cenário de tensão, superlotação e privação em

todos os sentidos.

O Instituto Penal Feminino Desa. Auri Moura Costa - IPF, única unidade prisional

feminina do estado do Ceará, dispõe de capacidade para abrigar 374 mulheres, mas conta hoje com quase 800 internas, sendo que mais de 80% (oitenta por cento) são presas provisórias. Atualmente, a creche da unidade está com 12 (doze) mães com seus bebês e outras 4

(quatro) grávidas que esperam apenas "a hora". Acrescente-se que há ainda 19 (treze) mulheres

grávidas que dividem celas com presas comuns. Oportuno esclarecer que a situação não só das 10


alas comuns, mas também da creche é de superlotação. Muitos dos insumos e todo o material de higiene (pomadas, roupas, fraudas etc.) têm origem no que é fornecido pela família ou oferecido através de doações.

Deste modo, deve-se ter em conta todo o comprometimento que a situação de

cárcere da mãe interfere nos direitos do filho sujeito a estas condições. Não só o ambiente

prisional é propício à aquisição de certas doenças e vulnerável a episódios de violência, como a

iminência de um parto para alguém que se encontra em estabelecimento prisional sugere riscos

ainda maiores. Dentre as dificuldades que se pode esperar num presídio, citam-se as relacionadas

ao precário atendimento à saúde, à recorrente falta de escolta, à distância dos centros médicos e à ausência de estrutura adequada e pessoal habilitado para lidar com situações de risco ou que requerem cuidados específicos enfrentadas pela mãe ou pelo filho. Nenhuma delas é do absoluto desconhecimento da sociedade, de um modo geral, muito menos dos operadores do direito na seara penal, considerando que a realidade do sistema prisional é exaustivamente apresentada nos meios de comunicação e está à vista de quem queira saber.

Se é certo que a mulher se destaca, no plano biológico, pelas funções atreladas à

maternidade, relacionadas à gestação e amamentação, quanto ao aspecto social, maior incremento

é depositado à sua figura. Assim, a mulher detém um importante papel social de cuidado e

proteção dos filhos, vivido com maior intensidade durante a infância. Forçoso reconhecer que

este papel é igualmente desafiado pela mulher no cárcere, ainda que distante dos filhos.

Não raro a Defensoria Pública ouve relatos de mulheres mães de numerosas proles e

que são provedoras de família, no seu dizer "pai e mãe" de crianças que, com sua prisão - e,

muitas vezes, a do pai -, são entregues aos mais variados parentes, a vizinhos ou sujeitas a abrigos.

Se estas mães sofrem com a distância e a incerteza quanto aos filhos, estes se tornam órfãos de 11


mães vivas, sofrendo não só com a privação material ou de cuidado essencial, mas sem o

referencial que lhe confere estabilidade emocional necessária à formação da personalidade. As

narrativas levadas à Defensoria Pública dão conta de crianças que passam a apresentar certas

patologias, agressividades, febres emocionais e comportamento estranho na escola. A privação da

mãe subtrai do filho muito mais do que uma convivência mensurada por dias, mas a retirada do

afeto ao qual tem direito e cuja intensidade não é contabilizada. O prejuízo é sempre irreparável.

É induvidoso, por tudo, que as condições da prisão cautelar – ainda que não

formalmente pena, mas que compartilha do seu substrato – interferem sensivelmente na seara

dos direitos do filho, o qual sofre um peso singular com o enclausuramento daquela, em autêntica

violação ao princípio da intranscendência.

“...há de se convir que o Princípio da Intransmissibilidade da pena visa a

limitar o poder punitivo do Estado e, assim, proteger as pessoas não

responsáveis pelo cometimento da infração penal dos efeitos primário e diretos

que possam advir da punição.”13

Não é demais reafirmar que a prisão fora imposta à mãe e não à criança ainda em vida uterina ou não, a qual não deve ser privada de direito algum, dentre eles o de nascer e se desenvolver com saúde e sob o cuidado e carinho daqueles que a amam.

T R A T A D O S I N T E R N A C I O N A I S D E D I R E I T O S H U M A N O S

E P R I N C Í P I O D A P R I M A Z I A D O S D I R E I T O S D A C R I A N Ç A

13Idem Ibidem p. 12712


Para além dos direitos fundamentais positivados, a Constituição Federal inclui no

âmbito dos direitos fundamentais aqueles que são desdobramentos da estrutura do Estado e da

sociedade, de seus princípios ou são frutos de Tratados internacionais em que o Brasil é parte.

Assim é o que estabelece §2º do art. 5º da Constituição Federal:

Art. 5º. (…) §2º. Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não

excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos

tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Tal dispositivo, denominado cláusula de reserva material, permite o ingresso de

proposições normativas que, embora não detenham o rótulo de direito fundamental no sentido

formal, dispõem de conteúdo material para a inclusão neste rol. No prisma hierárquico, os

tratados internacionais de direitos humanos, quando não atingem o patamar constitucional como

ocorre nas situações previstas no §3º do mesmo art. 5º da Constituição, constituem normas de natureza supralegal, ou seja, embora em patamar inferior às normas constitucionais,

prevalecem perante a legislação interna. Esta é a posição já consolidada pelo Supremo Tribunal

Federal sobre o assunto, a saber:

PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL EM FACE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DEDIREITOS HUMANOS. INTERPRETAÇÃO DA PARTE FINAL DO INCISO LXVII DO ART. 5O DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988. POSIÇÃO HIERÁRQUICO-NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais

13


sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e com o Decreto-Lei n° 911/69, assim como em relação ao art. 652 do Novo Código Civil (Lei n° 10.406/2002). ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DECRETO-LEI N° 911/69. EQUIPAÇÃO DO DEVEDOR-FIDUCIANTE AO DEPOSITÁRIO. PRISÃO CIVIL DO DEVEDOR-FIDUCIANTE EM FACE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. A prisão civil do devedor-fiduciante no âmbito do contrato de alienação fiduciária em garantia viola o princípio da proporcionalidade, visto que: a) o ordenamento jurídico prevê outros meios processuais-executórios postos à disposição do credor-fiduciário para a garantia do crédito, de forma que a prisão civil, como medida extrema de coerção do devedor inadimplente, não passa no exame da proporcionalidade como proibição de excesso, em sua tríplice configuração: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito; e b) o Decreto-Lei n° 911/69, ao instituir uma ficção jurídica, equiparando o devedor-fiduciante ao depositário, para todos os efeitos previstos nas leis civis e penais, criou uma figura atípica de depósito, transbordando os limites do conteúdo semântico da expressão "depositário infiel" insculpida no art. 5º, inciso LXVII, da Constituição e, dessa forma, desfigurando o instituto do depósito em sua conformação constitucional, o que perfaz a violação ao princípio da reserva legal proporcional. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (STF, Recurso Extraordinário RE 349703/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 03/12/2008, DJe-104 publicado em PUBLIC 05-06-2009, Ementa vol. 02363-04, pp 00675).

A par disso, no que tange à criança, os dispositivos previstos na ordem internacional

são remansosos no sentido de que as deliberações tomadas quando em conflito direitos devem

seguir sempre orientadas pela primazia dos interesses da criança. Assim segue a Declaração

Universal dos Direitos da Criança que adota, em seu princípio 2º, a prioridade dos interesses da

14


criança, bem como a Convenção sobre os Direitos da Criança que, em seu Artigo 3, estabelece o

que adiante segue:

Artigo 3.

1. Em todas as medidas relativas às crianças, tomadas por instituições de bem

estar social públicas ou privadas, tribunais, autoridades administrativas ou

órgãos legislativos, terão consideração primordial os interesses superiores da criança.

2. Os Estados-partes se comprometem a assegurar à criança a proteção e os

cuidados necessários ao seu bem-estar, tendo em conta os direitos e deveres dos

pais, dos tutores ou de outras pessoas legalmente responsáveis por ela e, para

este propósito, tomarão todas as medidas legislativas e administrativas

apropriadas.

Ainda no plano internacional, importa destacar que, no que tange às mulheres em situação de prisão, em 2010, as Nações Unidas, em Assembleia Geral, deliberou pela aprovação das Regras sobre o tratamento de mulheres presas e medidas não privativas de liberdade para mulheres infratoras, denominadas “Regras de Bangkok”. Sem excluir a

aplicação de outros diplomas internacionais como as Regras mínimas de tratamento da pessoa

presa e as Regras de Tóquio, as Regras de Bangkok permitem que a situação da mulher e suas

peculiaridades dentro do cenário prisional possam sair da invisibilidade e alcancem soluções mais

adequadas. Neste sentido, questões ligadas à gestação e maternidade ganham especial destaque e

proteção.

Sem refreio ao que antes foi dito, nas Regras de Bangkok, os interesses dos filhos

tomam grau superior de prevalência. Isso está presente ao longo de suas disposições, tais como o

15


que é previsto para o ingresso na mulher no estabelecimento, com a possibilidade inclusive de

suspensão da detenção (Regra 2), na autorização da permanência e separação dos filhos com a

mãe (Regras 49 e 52), no direito de visita e na preferência pela aplicação de penas não privativas

de liberdade. Quanto a estas, a Regra 64 firma que:

Regra 64

Penas não privativas de liberdade serão preferíveis às mulheres grávidas e com filhos dependentes, quando for possível e apropriado, sendo a

pena de prisão apenas considerada quando o crime for grave ou violento ou a

mulher representar ameaça contínua, sempre velando pelo melhor interesse do filho ou filhos e assegurando as diligências adequadas para seu cuidado.

Não resta dúvida que se deve ter sempre ao norte a prevalência dos direitos e

interesses da criança, os quais se sobrepõem a qualquer outro interesse, admitida a sua recusa

somente em casos excepcionais. Considerando ainda que esta diretriz se encontra cristalizada em

tratados internacionais que versam sobre direitos humanos, os quais ingressam no ordenamento

jurídico nacional na qualidade de normas supralegais, não só o legislador mas principalmente o

aplicador da lei deverá orientar-se pela primazia dos direitos da criança nas suas deliberações.

P R I S Ã O D O M I C I L I A R

A proteção da gestante no cárcere está presente no arcabouço normativo nacional,

notadamente na Lei de Execução Penal que assegura a existência de sessão própria no presídio

(art. 89) e a possibilidade de prisão domiciliar para as condenadas em regime aberto. Quanto às

presas provisórias, o art. 317 do Código de Processo Penal, com as alterações promovidas pela

Lei n. 12.403/2011, ampliou o âmbito da prisão domiciliar, admitindo-as como medida cautelar

em substituição à prisão preventiva.

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Foi, no entanto, com o advento da Lei n. 13.257, de 08 de março de 2016, que as

possibilidades de prisão domiciliar foram ampliadas sensivelmente, atendendo ao que já

dispunham os tratados internacionais em que o Brasil é signatário, nomeadamente a Declaração Universal dos Direitos da Criança, a Convenção sobre os Direitos da Criança e as Regras de Bangkok, como já citado acima.

Atendendo, portanto, à proteção dos direitos do nascituro e à primazia dos interesses

da criança, o art. 318 do Código de Processo Penal passou a vigorar com a seguinte redação:

Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar

quando o agente for:

I - maior de 80 (oitenta) anos;

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6

(seis) anos de idade ou com deficiência;

IV – gestante;

V – mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;

VI – homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho

de até 12 (doze) anos de idade incompletos. (detacamos)

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Como se nota, nenhuma outra condição elencou o legislador para a implementação de determinado direito, senão o fato da gestação ou da maternidade de criança até 12 (doze) anos. Afastados estão, portanto, qualquer argumento ligado às condições subjetivas da agente, tais como seu grau de periculosidade ou qualquer outro imperativo de segurança. Nada disso: à frente se tem, tão-somente, (1) a situação gestacional, permitindo que decurso da gravidez e o parto da criança se realizem em condições de respeito não só à mãe, mas especialmente ao filho, ou (2) a situação de ser mãe de criança nas condições acima apontadas, de modo que reste assegurado ao filho ou à filha o direito decorrente do exercício da maternidade. Neste sentido a recente decisão

do superior Tribunal de justiça:

“PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS .

TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PROCESSUAL. FILHO EM

PRIMEIRA INFÂNCIA. PROTEÇÃO DIFERENCIADA À

MÃE. PRESUNÇÃO LEGAL DA NECESSIDADE DE

PROTEÇÃO E CUIDADOS. MOTIVAÇÃO DE

EXCEPCIONAMENTO NÃO RAZOÁVEL. ILEGALIDADE.

ORDEM CONCEDIDA. 1. O Estatuto da Primeira Infância (Lei nº

13.257/2016), a partir das Regras de Bangkok, normatizou diferenciado

tratamento cautelar em proteção à gestante e à criança (A MÃE COM LEGALMENTE PRESUMIDA NECESSIDADE DE CUIDAR DO FILHO, o pai mediante casuística comprovação - art.

318, IV, V e VI do Código de Processo Penal), cabendo ao magistrado

justificar a excepcional não incidência da prisão domiciliar - por situações onde

os riscos sociais ou ao processo exijam cautelares outras, cumuladas ou não,

como o monitoramento eletrônico, a apresentação judicial, ou mesmo o

cumprimento em estabelecimento prisional. 2. Decisão atacada que exige

descabida prova da necessidade dos cuidados maternos, condição que é 18


legalmente presumida, e não justifica concretamente a insuficiência da cautelar

de prisão domiciliar. 3. Paciente que é mãe de duas crianças, com dois e seis anos de idade, de modo que o excepcionamento à regra geral de proteção à primeira infância pela presença materna exigiria específica fundamentação concreta, o que não se verifica na espécie, evidenciando-se a ocorrência de constrangimento ilegal. 4. Concedido o habeas corpus para fixar a

prisão domiciliar à paciente, ressalvada a sempre cabível revisão judicial

períodica de necessidade e adequação, inclusive para incidência de cautelares

mais gravosas. (HC 362.922 - PR Relator : Ministro Nefi Cordeiro)

A decisão pela custódia preventiva não pode ignorar as condições peculiares das

mulheres encarceradas, tratando de forma indistinta todo e qualquer caso que se ponha à frente,

eis que o tratamento diferenciado às questões de gênero visa atender interesses maiores, o que, no

caso da gestante, refere-se aos da criança esperada.

Destarte, as possibilidades de prisão preventiva previstas no Código de Processo

Penal devem submeter-se à orientação da prevalência dos direitos da criança. Como dito acima,

tal diretriz é capitulada em vários tratados internacionais em que o Brasil é parte, o que, por sua

vez, implica em dizer que compõe o acervo nacional de direitos fundamentais, assumindo a

categoria de norma supralegal. Em poucas palavras, as necessidades de segurança invocadas pelo

art. 312 do Código de Processo Penal cedem espaço aos interesses da criança pela sua primazia,

haja vista o prejuízo inestimável em priorizar a vigilância da mãe em detrimento dos cuidados da criança, transferindo ao presídio, na utopia da ressocialização, uma política social que não foi cumprida extramuros.

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P E D I D O

Por todo o exposto, a Defensoria Pública, REQUER que V. Exa. se digne de:

I) ADMITIR a intervenção institucional da Defensoria Pública do Estado do Ceará no presente

feito, na qualidade de Custös Vulnerabilis, no exercício de sua função de Órgão de Execução

Penal (art. 81-A, LEP), cujas normas são aplicáveis aos presos provisórios (art. 2º, parágrafo

único, LEP), em decorrência de sua missão constitucional de promotora dos Direitos Humanos e

; SUBSIDIARIAMENTE, em caso de não aceitação da condição de Custös Vulnerabilis deste órgão junto ao STF, ADMITIR o ingresso da Defensoria Pública do Estado do Ceará

como Amicus Curiae;

II) DEFERIR a juntada dos documentos em anexo;

III) ANALISAR e ACOLHER os pedidos formulados pelo Coletivo de Advogados em

Direitos Humanos (CADHu), atentos às normas constitucionais e convencionais debatidas

também nesta Intervenção Defensorial, de forma a DETERMINAR a SUBSTITUIÇÃO DA

PRISÃO PREVENTIVA PELA PRISÃO DOMICILIAR;

IV) INTIMAR pessoalmente a Defensoria Pública Geral do Estado do Ceará, da data do

julgamento, com o fito de promover sustentação oral, na qualidade de custös vulnerabilis;

V) INTIMAR o Defensor Público Geral Federal, na condição de guardião dos vulneráveis -

Custös Vulnerabilis - nomeadamente na esfera federal, como órgão interveniente – Defensor

Público Natural junto ao STF, aplicando-se por analogia a função do Procurador Geral da

República – como Custös Juris - tudo em homenagem e observância à missão de tutela dos

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direitos humanos e dos vulneráveis,como instrumentalidade do regime democrático, previstas no

art. 134 da Constituição.

São os termos em que pede deferimento.

Fortaleza-CE, 10 de maio de 2017.

GINA KERLY PONTES MOURA JORGE BHERON ROCHA

Defensora Pública Defensor Público

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núcleo de atendimento aos presos provisórios e às vitimas de...

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