novitÀ e conferme del nuovo codice del processo amministrativo

NOVITÀ E CONFERME DEL NUOVO NOVITÀ E CONFERME DEL NUOVO CODICE DEL PROCESSO CODICE DEL PROCESSO

AMMINISTRATIVOAMMINISTRATIVO

RITO ORDINARIO E RITI SPECIALIRITO ORDINARIO E RITI SPECIALI

NOVITÀ E CONFERME DEL NUOVO CODICE DEL PROCESSO NOVITÀ E CONFERME DEL NUOVO CODICE DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO – RITO ORDINARIO E RITI SPECIALIAMMINISTRATIVO – RITO ORDINARIO E RITI SPECIALI

1. I principi generali:1. I principi generali:1.1 Effettività e giusto processo1.1 Effettività e giusto processo1.2 Contraddittorio1.2 Contraddittorio1.3 I mezzi di prova1.3 I mezzi di prova1.4 Svolgimento del giudizio: pubblica udienza e camera di consiglio1.4 Svolgimento del giudizio: pubblica udienza e camera di consiglio2. Azione risarcitoria e pregiudiziale amministrativa2. Azione risarcitoria e pregiudiziale amministrativa3. I riti speciali nel Codice del processo amministrativo:3. I riti speciali nel Codice del processo amministrativo:3.1 Ottemperanza3.1 Ottemperanza3.2 Accesso3.2 Accesso3.3 Silenzio3.3 Silenzio3.4 Ingiunzione3.4 Ingiunzione3.5 Giudizi elettorali3.5 Giudizi elettorali3.6 Rito abbreviato ex art. 1193.6 Rito abbreviato ex art. 1194. La disciplina del codice dei contratti, come modificata dal recepimento della Direttiva 4. La disciplina del codice dei contratti, come modificata dal recepimento della Direttiva

ricorsi e, quindi, “trasposta” nel Codice del processo amministrativo:ricorsi e, quindi, “trasposta” nel Codice del processo amministrativo:4.1 Lo “standstill”4.1 Lo “standstill”4.2 Ricorso giurisdizionale e sospensione della procedura4.2 Ricorso giurisdizionale e sospensione della procedura4.3 Forma e termini della comunicazione dell’aggiudicazione e di altre comunicazioni4.3 Forma e termini della comunicazione dell’aggiudicazione e di altre comunicazioni4.4 L’avviso volontario per la trasparenza preventiva4.4 L’avviso volontario per la trasparenza preventiva4.5 L’accesso agli atti di gara4.5 L’accesso agli atti di gara4.6 L’informativa in ordine all’intendimento di proporre ricorso giurisdizionale4.6 L’informativa in ordine all’intendimento di proporre ricorso giurisdizionale4.7 La sorte del contratto dopo l’annullamento dell’aggiudicazione4.7 La sorte del contratto dopo l’annullamento dell’aggiudicazione4.8 Disposizioni processuali4.8 Disposizioni processuali

1.1 Principi generali: l’effettività 1.1 Principi generali: l’effettività della tuteladella tutela

L’effettività della tutela giurisdizionale è la capacità del L’effettività della tutela giurisdizionale è la capacità del processo di conseguire risultati nella sfera sostanziale, vale processo di conseguire risultati nella sfera sostanziale, vale a dire di garantire la soddisfazione dell’interesse a dire di garantire la soddisfazione dell’interesse sostanziale dedotto in giudizio dal ricorrente il cui ricorso, sostanziale dedotto in giudizio dal ricorrente il cui ricorso, rivelandosi fondato, sia stato accolto.rivelandosi fondato, sia stato accolto.

Il problema dell’effettività della tutela è stato sempre avvertito Il problema dell’effettività della tutela è stato sempre avvertito ed il processo amministrativo, nel tempo e, in particolare, ed il processo amministrativo, nel tempo e, in particolare, con l’emersione degli interessi legittimi pretensivi, ha con l’emersione degli interessi legittimi pretensivi, ha denotato difficoltà per il fatto di essere strutturato come denotato difficoltà per il fatto di essere strutturato come processo su atti, mentre esso è il luogo di esercizio della processo su atti, mentre esso è il luogo di esercizio della giurisdizione preordinata alla tutela di pretese sostanziali, giurisdizione preordinata alla tutela di pretese sostanziali, sicché dovrebbe assumere rilievo proprio il rapporto sicché dovrebbe assumere rilievo proprio il rapporto sostanziale al quale le pretese ineriscono.sostanziale al quale le pretese ineriscono.

1.1 Principi generali: l’effettività 1.1 Principi generali: l’effettività della tutela (segue)della tutela (segue)

La norma di cui all’art. 44 della legge delega n. 69/2009 per il La norma di cui all’art. 44 della legge delega n. 69/2009 per il riassetto della disciplina del processo amministrativo, non a riassetto della disciplina del processo amministrativo, non a caso, ha indicato tra i principi e i criteri direttivi di caso, ha indicato tra i principi e i criteri direttivi di “assicurare la snellezza, concentrazione ed effettività della “assicurare la snellezza, concentrazione ed effettività della tutela” e di disciplinare le azioni e le funzioni del giudice tutela” e di disciplinare le azioni e le funzioni del giudice “prevedendo le pronunce dichiarative, costitutive e di “prevedendo le pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa”.vittoriosa”.

L’art. 1 del codice stabilisce altresì, collocando l’effettività L’art. 1 del codice stabilisce altresì, collocando l’effettività della tutela al primo posto tra i principi generali, che la della tutela al primo posto tra i principi generali, che la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo.europeo.


La disciplina delle azioni, con la relativa previsione di La disciplina delle azioni, con la relativa previsione di pronunce giurisdizionali idonee a soddisfare l’interesse pronunce giurisdizionali idonee a soddisfare l’interesse sostanziale dedotto in giudizio, in quanto determina sostanziale dedotto in giudizio, in quanto determina l’effettivo grado di tutela predisposta dall’ordinamento l’effettivo grado di tutela predisposta dall’ordinamento alla posizione giuridica, può ritenersi, pertanto, il più alla posizione giuridica, può ritenersi, pertanto, il più significativo tra tutti i criteri di delega.significativo tra tutti i criteri di delega.

La codificazione ha avuto come scopo l’effettività; e La codificazione ha avuto come scopo l’effettività; e l’effettività è il principio che dovrebbe connotare il l’effettività è il principio che dovrebbe connotare il nuovo processo, atteso che il codice, completando un nuovo processo, atteso che il codice, completando un percorso che ha caratterizzato la legislazione e la percorso che ha caratterizzato la legislazione e la giurisprudenza dell’ultimo decennio, ha inteso giurisprudenza dell’ultimo decennio, ha inteso introdurre dinanzi al giudice amministrativo il principio introdurre dinanzi al giudice amministrativo il principio della pluralità delle azioni al fine di garantire ogni più della pluralità delle azioni al fine di garantire ogni più ampia possibilità di tutela per le posizioni giuridiche ampia possibilità di tutela per le posizioni giuridiche soggettive devolute alla giurisdizione del giudice soggettive devolute alla giurisdizione del giudice amministrativoamministrativo


La norma programmatica di cui al comma 1 dell’art. 2 sancisce che il processo amministrativo attua i principi della parità delle parti, del contraddittorio e del giusto processo previsto dall'articolo 111, comma 1, della Costituzione; ponendo altresì a carico sia del giudice amministrativo che delle parti un obligo di cooperazione ai fini della realizzazione della ragionevole durata del processo

1.2 Principi generali: il 1.2 Principi generali: il contradditoriocontradditorio

Stabilisce l’art. 27 che il contraddittorio processuale Stabilisce l’art. 27 che il contraddittorio processuale è integralmente costituito quando l’atto è integralmente costituito quando l’atto introduttivo è notificato all’amministrazione introduttivo è notificato all’amministrazione resistente e, ove esistenti, ai controinteressati resistente e, ove esistenti, ai controinteressati (parti necessarie del giudizio)(parti necessarie del giudizio)

La stessa norma prevede, inoltre, che se il giudizio La stessa norma prevede, inoltre, che se il giudizio è promosso solo contro alcune delle parti e non si è promosso solo contro alcune delle parti e non si sia verificata alcuna decadenza, il giudice ordina sia verificata alcuna decadenza, il giudice ordina l’integrazione del contraddittorio nei confronti l’integrazione del contraddittorio nei confronti delle altre entro un termine perentorio; delle altre entro un termine perentorio; consentendo, peraltro, che nelle more vengano consentendo, peraltro, che nelle more vengano pronunciati, al ricorrere dei necessari pronunciati, al ricorrere dei necessari presupposti, eventuali provvedimenti cautelari presupposti, eventuali provvedimenti cautelari interinali.interinali.

1.2 Principi generali: il 1.2 Principi generali: il contradditorio(segue)contradditorio(segue)

Il comma 1 del successivo art. 28 consente alle parti non Il comma 1 del successivo art. 28 consente alle parti non evocate in giudizio con l’atto introduttivo – purché la evocate in giudizio con l’atto introduttivo – purché la sentenza debba essere pronunziata anche nei confronti di sentenza debba essere pronunziata anche nei confronti di esse – di intervenire nello stesso giudizio, senza pregiudizio esse – di intervenire nello stesso giudizio, senza pregiudizio del diritto di difesa.del diritto di difesa.

Che tale disposizione sia rivolta esclusivamente nei confronti Che tale disposizione sia rivolta esclusivamente nei confronti delle parti necessarie, è comprovato dal comma 2, in base delle parti necessarie, è comprovato dal comma 2, in base al quale “chiunque non sia parte del giudizio e non sia al quale “chiunque non sia parte del giudizio e non sia decaduto dall’esercizio delle relative azioni, ma vi abbia decaduto dall’esercizio delle relative azioni, ma vi abbia interesse, può intervenire accettando lo stato e il grado in interesse, può intervenire accettando lo stato e il grado in cui il giudizio si trova”.cui il giudizio si trova”.

Sempre con riferimento alle parti non necessaria, il comma 3 Sempre con riferimento alle parti non necessaria, il comma 3 prevede che il giudice, anche su istanza di parte, quando prevede che il giudice, anche su istanza di parte, quando ritiene opportuno che il processo si svolga nei confronti di ritiene opportuno che il processo si svolga nei confronti di un terzo, ne ordina l’intervento.un terzo, ne ordina l’intervento.

Le relative previsioni sono disciplinate agli artt. 50 e 51 cpa.Le relative previsioni sono disciplinate agli artt. 50 e 51 cpa.

1.2 Principi generali: il 1.2 Principi generali: il contradditorio(segue)contradditorio(segue)

Il comma 1 dell’art. 49 stabilisce che, nel caso di proposizione del ricorso nei confronti solo di taluno dei controinteressati, il giudice ordina l'integrazione del contraddittorio nei confronti degli altri.

L'integrazione del contraddittorio non e' ordinata – secondo il comma 2 – nel caso in cui il ricorso sia manifestamente irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondato; in tali casi il provvedendosi con sentenza in forma semplificata ai sensi dell'articolo 74.

Se, all’atto dell’ordine di integrazione del contraddittorio, il giudice fissa il relativo termine ed indica le parti cui il ricorso deve essere notificato, il comma 3 rimette allo stesso G.A. l’autorizzabilità, al ricorrere dei relativi presupposti, della notificazione per pubblici proclami.

In mancanza di tempestività dell’atto di integrazione del contraddittorio (sia per la notifica, che per il successivo deposito), il giudice provvede ai sensi dell'articolo 35 (comma 1, lett. c): pronuncia di improcedibilità del gravame).

1.3 Principi generali: i mezzi di 1.3 Principi generali: i mezzi di provaprova

L’art. 63 del Codice conferma che il processo amministrativo è improntato ad L’art. 63 del Codice conferma che il processo amministrativo è improntato ad un modello dispositivo con metodo acquisitivo.un modello dispositivo con metodo acquisitivo.

Il comma 1 stabilisce, infatti, che, fermoIl comma 1 stabilisce, infatti, che, fermo restando l'onere della prova a loro carico, il giudice può chiedere alle parti anche d'ufficio chiarimenti o documenti.

Il comma 2 soggiunge che, anche d'ufficio, può essere ordinata anche a terzi l’esibizione in giudizio dei documenti o di quant’altro ritenuto necessario, secondo il disposto degli articoli 210 e seguenti c.p.c.; e può, altresì, essere disposta l'ispezione ai sensi dell'articolo 118 dello stesso codice.

La prova testimoniale (comma 3) è ammessa su istanza di parte e viene sempre assunta in forma scritta ai sensi del c.p.c.

L’istituto della verificazione trova conferma ai sensi del comma 4, che ne consente l’esperimento qualora il giudice “reputi necessario l'accertamento di fatti o l'acquisizione di valutazioni che richiedono particolari competenze tecniche”, in alternativa - ove indispensabile – alla consulenza tecnica.

Gli unici mezzi di prova previsti dal c.p.c. ed esclusi nel giudizio amministrativo sono rappresentati, ai sensi del comma 5, dall’interrogatorio formale e dal giuramento.

1.3 Principi generali: i mezzi di 1.3 Principi generali: i mezzi di prova (segue)prova (segue)

I principi precedentemente illustrati sono confermati dal I principi precedentemente illustrati sono confermati dal successivo art. 64, in base al quale:successivo art. 64, in base al quale:

- spetta alle parti l'onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni;

- salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti nonché i fatti non specificatamente contestati dalle parti costituite;

- il giudice può disporre, anche d'ufficio, l'acquisizione di informazioni e documenti utili ai fini del decidere che siano nella disponibilità della pubblica amministrazione;

- il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento e può desumere argomenti di prova dal comportamento tenuto dalle parti nel corso del processo.


La decisione in ordine allo svolgimento di approfondimenti istruttori è rimessa, ex art. 65 comma 1, al presidente della sezione o un magistrato da lui delegato.

Qualora l'istruttoria venga disposta dal collegio, la relativa ordinanza reca la contestuale indicazione della data della successiva udienza di trattazione del ricorso.

Al Collegio è sempre riservata la decisione sulla consulenza tecnica e sulla verificazione.

I poteri istruttori sovvengono nel caso in cui l'amministrazione non provveda al deposito del provvedimento impugnato e degli altri atti – come stabilito dall'articolo 46 – mediante ordine di esibizione in giudizio a cura del presidente (o di un magistrato da lui delegato), ovvero da parte del collegio, anche in difetto di relativa istanza di parte.


All’atto dell’ammissione dei mezzi istruttori, vengono stabiliti i relativi termini, nonché il luogo e il modo dell'assunzione applicando, in quanto compatibili, le disposizioni del c.p.c.

Laddove l'assunzione avvenga fuori udienza, viene delegato uno dei componenti del collegio, il quale procede con l'assistenza del segretario che redige i relativi verbali, previa comunicazione alle parti, almeno cinque giorni prima, del giorno, dell'ora e del luogo delle operazioni.

È stata introdotta, nei casi di assunzione del mezzo istruttorio fuori dal

territorio della Repubblica, la rogatoria o la delega al console competente, ai sensi dell'art. 204 del c.p.c.

È prevista, a cura del segretario, la comunicazione nei confronti delle parti dell’avviso di eseguita istruttoria e del deposito dei relativi atti presso la segreteria.


Nel disporre la verificazione, il collegio, individua con ordinanza l'organismo che deve provvedervi, formula i quesiti e fissa un termine per il compimento e per il deposito della relazione conclusiva.

La verificazione si svolge sotto la responsabilità Il capo dell'organismo verificatore, ovvero del suo delegato, se il giudice ha autorizzato la delega.

Terminata la verificazione, su istanza dell'organismo o del suo delegato, il presidente liquida con decreto il compenso complessivamente spettante al verificatore, ponendolo provvisoriamente a carico di una delle parti.


Con l'ordinanza con cui viene disposta la consulenza tecnica d'ufficio, si procede alla nominato del consulente, alla formulazione dei quesiti ed alla fissazione del termine per la comparizione del consulente incaricato dinanzi al magistrato delegato per l’assunzione dell’incarico e la prestazione del giuramento

Con la stessa ordinanza il collegio assegna termini successivi, prorogabili ai sensi dell'articolo 154 c.p.c., per:

a) la corresponsione al consulente tecnico di un anticipo sul suo compenso;b) l'eventuale nomina, con dichiarazione ricevuta dal segretario, di consulenti tecnici

delle parti, i quali, oltre a poter assistere alle operazioni del consulente del giudice e a interloquire con questo, possono partecipare all'udienza e alla camera di consiglio ogni volta che è presente il consulente del giudice per chiarire e svolgere, con l'autorizzazione del presidente, le loro osservazioni;

c) la trasmissione, ad opera del consulente tecnico d'ufficio, di uno schema della propria relazione alle parti ovvero, se nominati, ai loro consulenti tecnici;

d) la trasmissione al consulente tecnico d'ufficio delle eventuali osservazioni e conclusioni dei consulenti tecnici di parte;

e) il deposito in segreteria della relazione finale, in cui il consulente tecnico d'ufficio dà altresì conto delle osservazioni e delle conclusioni dei consulenti di parte e prende specificamente posizione su di esse.

1.4 Svolgimento del giudizio: pubblica 1.4 Svolgimento del giudizio: pubblica udienza e camera di consiglioudienza e camera di consiglio

Il processo amministrativo si svolge con Il processo amministrativo si svolge con due modalità:due modalità:

- in pubblica udienza (di regola con - in pubblica udienza (di regola con sanzione di nullità);sanzione di nullità);

- con procedimenti in camera di consiglio.- con procedimenti in camera di consiglio. I procedimenti in camera di consiglio I procedimenti in camera di consiglio

si possono svolgere esclusivamente si possono svolgere esclusivamente nei casi previsti dalla legge ed in nei casi previsti dalla legge ed in particolare dal comma 2 dell'articolo particolare dal comma 2 dell'articolo 87.87.

1.4 Svolgimento del giudizio: pubblica 1.4 Svolgimento del giudizio: pubblica udienza e camera di consiglio (segue)udienza e camera di consiglio (segue)

Tale ultima disposizione ricomprende:Tale ultima disposizione ricomprende: i giudizi cautelari e quelli relativi i giudizi cautelari e quelli relativi

all'esecuzione delle misure cautelari all'esecuzione delle misure cautelari collegiali;collegiali;

il giudizio in materia di silenzio;il giudizio in materia di silenzio; il giudizio in materia di accesso ai il giudizio in materia di accesso ai

documenti amministrativi;documenti amministrativi; i giudizi di ottemperanza;i giudizi di ottemperanza; il giudizio in opposizione ai decreti che il giudizio in opposizione ai decreti che

pronunciano l'estinzione o l'improcedibilità pronunciano l'estinzione o l'improcedibilità del giudizio.del giudizio.


L'eccezionalità del procedimenti in L'eccezionalità del procedimenti in camera di consiglio comporta che lo camera di consiglio comporta che lo svolgimento del processo con svolgimento del processo con modalità diverse dal udienza modalità diverse dal udienza pubblica al di fuori dei casi pubblica al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge è espressamente previsti dalla legge è sanzionato con la nullità degli atti sanzionato con la nullità degli atti processuali compiuti, ivi compresi i processuali compiuti, ivi compresi i provvedimenti giurisdizionali provvedimenti giurisdizionali adottatiadottati..


Diversamente, la trattazione in Diversamente, la trattazione in pubblica udienza di riti che si pubblica udienza di riti che si dovrebbero svolgere con i dovrebbero svolgere con i procedimenti in camera di consiglio procedimenti in camera di consiglio non comporta alcun profilo di validità non comporta alcun profilo di validità degli atti (articolo 87 comma 4).degli atti (articolo 87 comma 4).


L'articolo 73 del codice disciplina gli L'articolo 73 del codice disciplina gli adempimenti adempimenti delle parti relative alla fase anteriore allo delle parti relative alla fase anteriore allo svolgimento dell'udienza pubblica.svolgimento dell'udienza pubblica.

L'aspetto più saliente è costituito da un incremento L'aspetto più saliente è costituito da un incremento dei termini per il deposito di atti memorie e dei termini per il deposito di atti memorie e repliche.repliche.

Le parti, infatti, possono produrre:Le parti, infatti, possono produrre: documenti documenti fino a quaranta giorni liberi prima fino a quaranta giorni liberi prima

dell'udienzadell'udienza,, memorie memorie fino a trenta giorni liberifino a trenta giorni liberi;;e presentare repliche e presentare repliche fino a venti giorni liberifino a venti giorni liberi..


Particolarmente innovativa è la norma che introduce la possibilità di Particolarmente innovativa è la norma che introduce la possibilità di produrre memorie di replicaprodurre memorie di replica

L’esercizio di tale facoltà logicamente presuppone l'avvenuto L’esercizio di tale facoltà logicamente presuppone l'avvenuto deposito di memorie nel termine di 20 giorni liberi prima deposito di memorie nel termine di 20 giorni liberi prima dell'udienzadell'udienza

La memoria di replica è destinata esclusivamente a illustrare e La memoria di replica è destinata esclusivamente a illustrare e chiarire le ragioni già compiutamente svolte con l'atto di chiarire le ragioni già compiutamente svolte con l'atto di costituzione e a confutare le tesi avversariecostituzione e a confutare le tesi avversarie

Con tale atto, pertanto, non è possibile specificare o integrare, Con tale atto, pertanto, non è possibile specificare o integrare, ampliandolo, il contenuto delle originarie argomentazioni che non ampliandolo, il contenuto delle originarie argomentazioni che non siano state adeguatamente prospettate o sviluppate con il ricorso, siano state adeguatamente prospettate o sviluppate con il ricorso, e, tanto, meno a dedurre nuove eccezioni o sollevare nuove e, tanto, meno a dedurre nuove eccezioni o sollevare nuove questioni di dibattito, diversamente violandosi il diritto di difesa questioni di dibattito, diversamente violandosi il diritto di difesa della controparte, in considerazione della esigenza per della controparte, in considerazione della esigenza per quest'ultima di valersi di un congruo termine per esercitare la quest'ultima di valersi di un congruo termine per esercitare la facoltà di replica.facoltà di replica.


Nei riti “speciali”, che si svolgono con il Nei riti “speciali”, che si svolgono con il procedimento in camera di consiglio, procedimento in camera di consiglio, tutti i tutti i termini processuali sono dimezzati rispetto termini processuali sono dimezzati rispetto a quelli del processo ordinarioa quelli del processo ordinario, tranne quelli , tranne quelli per la notificazione del ricorso introduttivo, del per la notificazione del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti (art. 119)ricorso incidentale e dei motivi aggiunti (art. 119)

Conseguentemente, le parti possono produrre Conseguentemente, le parti possono produrre documenti documenti fino a venti giorni liberi prima fino a venti giorni liberi prima dell'udienza e dell'udienza e memorie memorie fino a quindici giorni fino a quindici giorni liberiliberi; possono altresì presentare repliche ; possono altresì presentare repliche fino a fino a dieci giorni liberidieci giorni liberi..


La camera di consiglio è fissata d'ufficio alla prima La camera di consiglio è fissata d'ufficio alla prima udienza camerale utile successiva al trentesimo udienza camerale utile successiva al trentesimo giorno decorrente dalla scadenza del termine di giorno decorrente dalla scadenza del termine di costituzione delle parti intimate (30 giorni costituzione delle parti intimate (30 giorni dall'effettuazione dell'ultima notifica, intesa come dall'effettuazione dell'ultima notifica, intesa come data di ricezione da parte del destinatario.data di ricezione da parte del destinatario.

L'automatismo nella fissazione della camera di L'automatismo nella fissazione della camera di consiglio (prima udienza utile successiva al consiglio (prima udienza utile successiva al trentesimo giorno decorrente dalla scadenza del trentesimo giorno decorrente dalla scadenza del termine di costituzione delle parti) comporta che, termine di costituzione delle parti) comporta che, se rispettato, non sussiste l'obbligo di notifica se rispettato, non sussiste l'obbligo di notifica dell'avviso di fissazione della camera di consiglio, dell'avviso di fissazione della camera di consiglio, che, altrimenti, va notificato alle parti costituite che, altrimenti, va notificato alle parti costituite almeno 30 giorni liberi primaalmeno 30 giorni liberi prima


La norma non riguarda i termini relativi La norma non riguarda i termini relativi ai procedimenti cautelari trattati in ai procedimenti cautelari trattati in camera di consiglio, che seguono le camera di consiglio, che seguono le regole previste dagli artt. 55 e regole previste dagli artt. 55 e seguenti del codiceseguenti del codice

2. Azione risarcitoria e pregiudiziale 2. Azione risarcitoria e pregiudiziale amministrativaamministrativa

L’art. 30 recante “Azione di condanna” ha introdottoal 1° comma la possibilità di esperire in via

autonoma l’azione di condanna.Coerentemente l’art.7, sotto la dicitura

“Giurisdizione amministrativa”, al 4° comma recita che “sono attribuite alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo le controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle pubbliche amministrazioni comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e agli altri diritti patrimoniali consequenziali pure se introdotte in via autonoma.

2. Azione risarcitoria e pregiudiziale 2. Azione risarcitoria e pregiudiziale amministrativa (segue)amministrativa (segue)

Il 1° comma dell’art.30 del Codice, nel disporre che “L'azione di condanna può essere proposta contestualmente ad altra azione o, nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui al presente articolo, anche in via autonoma”, introduce per la prima volta a livello legislativo, coerentemente a quanto voluto dalla Cassazione, la possibilità di esperire in via autonoma l’azione per il risarcimento del danno da parte del privato nei confronti della Pubblica Amministrazione.


Da un esame più approfondito della norma, la situazione appare ben altra, tanto da consentire di affermare che se il primo comma sembra abbandonare formalmente la tesi della “pregiudiziale”, poiché prevede che l’azione risarcitoria possa essere esercitata anche autonomamente, utilizzando per la prima volta l’aggettivo “autonoma”, con il terzo comma dell’art. 30 secondo cui “la domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi è proposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo. Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l'ordinaria diligenza, anche attraverso l'esperimento degli strumenti di tutela previsti”, vengono introdotti degli strumenti deflattivi e, tesi a scoraggiare un’azione risarcitoria sganciata da quella impugnatoria


Viene quindi introdotto un limite alla domanda di risarcimento del danno fondato implicitamente sull’art. 1227 c.c. – la c.d. “pregiudizialità attenuta” – a mente del quale il risarcimento non è dovuto per i danni che (il creditore) avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti ovvero, nella logica del diritto amministrativo, impugnativa di situazioni lesive e dunque azione di annullamento.


Secondo quanto stabilito al comma 5 dell’art. 30, nel caso in cui sia stata proposta azione di annullamento la domanda risarcitoria può essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza.

Da tale disposizione è dato evincere che la decorrenza del termine decadenziale per proporre l’azione risarcitoria subisce un differimento soltanto nel caso in cui sia stata previamente esperita l’azione d’annullamento.


L’azione di condanna al risarcimento del danno ingiusto per lesione di interessi legittimi può, quindi, essere proposta contestualmente ad altra azione, per cui, nel caso di preventiva proposizione dell’ azione di annullamento del provvedimento illegittimo, la domanda risarcitoria da lesione di interessi legittimi può essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza.

Lo stesso termine di centoventi giorni è previsto per l’azione di risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi (da illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria per legge).


Sotto il profilo dell’effettività di tutela, va sottolineata la presenza di una disciplina profondamente differenziata fra il risarcimento da lesione di interessi legittimi (termine decadenziale) e il risarcimento da lesione di diritti soggettivi (termine prescrizionale), quale ricaduta della difforme consistenza ed intensità delle due diverse situazioni giuridiche soggettive sotto il profilo sostanziale e processuale


Il Codice amministrativo, in tema di pregiudiziale amministrativa, sembra smentire in buona sostanza il superamento della pregiudiziale in quanto ripristina al contrario la centralità dell’azione di annullamento.

Precisamente, l’art. 30, pur non enunciando in modo espresso la regola della pregiudizialità tra azione di annullamento e risarcimento nel caso di lesione di interessi legittimi da provvedimento amministrativo, pone tuttavia uno strumento di dissuasione potente teso a scoraggiare il promuovimento della c.d “azione risarcitoria pura”, da individuarsi nell’art.1227 c.c. e, sotto altro profilo, il termine di decadenza di 120 giorni coincide con quello del ricorso straordinario al Capo dello Stato finalizzato all’annullamento dell’atto amministrativo.

3.1 Il giudizio di ottemperanza3.1 Il giudizio di ottemperanza

Il Codice disciplina, agli artt. 112, 113, 114 e 115, il Il Codice disciplina, agli artt. 112, 113, 114 e 115, il giudizio di ottemperanza, unificando la disciplina giudizio di ottemperanza, unificando la disciplina del giudizio di ottemperanza:del giudizio di ottemperanza:

delle sentenze passate in giudicato;delle sentenze passate in giudicato; delle sentenze di primo grado e degli altri delle sentenze di primo grado e degli altri

provvedimenti esecutivi del giudice provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo;amministrativo;

dei provvedimenti equiparati alle sentenze dei provvedimenti equiparati alle sentenze passate in giudicato per i quali non sia previsto il passate in giudicato per i quali non sia previsto il rimedio dell’ottemperanza (ivi espressamente rimedio dell’ottemperanza (ivi espressamente compresi i lodi arbitrali esecutivi divenuti compresi i lodi arbitrali esecutivi divenuti inoppugnabili) inoppugnabili)

3.1 Il giudizio di ottemperanza 3.1 Il giudizio di ottemperanza (segue)(segue)

Si pone, fra gli altri, il problema della Si pone, fra gli altri, il problema della eseguibilità a mezzo del giudizio di eseguibilità a mezzo del giudizio di ottemperanza delle decisioni assunte in ottemperanza delle decisioni assunte in esito alla proposizione del ricorso esito alla proposizione del ricorso straordinario al Capo dello Stato.straordinario al Capo dello Stato.

Problema che, più ampiamente, sottende la Problema che, più ampiamente, sottende la decifrazione dell’inquadramento sistemico decifrazione dell’inquadramento sistemico del rimedio (natura giurisdizionale, ovvero del rimedio (natura giurisdizionale, ovvero meramente “amministrativa”)meramente “amministrativa”)


Nell’ambito della declaratoria di cui all’art. 112 Nell’ambito della declaratoria di cui all’art. 112 rientra,ad esempio, il ricorso per ottenere rientra,ad esempio, il ricorso per ottenere l'ottemperanza dell'amministrazione all'ordinanza l'ottemperanza dell'amministrazione all'ordinanza di assegnazione di un credito vantato nei di assegnazione di un credito vantato nei confronti di quest'ultima, emessa dal giudice confronti di quest'ultima, emessa dal giudice dell'esecuzione nella procedura di pignoramento dell'esecuzione nella procedura di pignoramento presso terzi a seguito di positiva dichiarazione presso terzi a seguito di positiva dichiarazione dell'amministrazione ai sensi dell'art. 547 c.p.c., dell'amministrazione ai sensi dell'art. 547 c.p.c., in quanto tale ordinanza, non revocabile dal in quanto tale ordinanza, non revocabile dal giudice della esecuzione né reclamabile, si giudice della esecuzione né reclamabile, si consolida se non impugnata dai soggetti che consolida se non impugnata dai soggetti che intervengono nella procedura con il rimedio intervengono nella procedura con il rimedio dell'opposizione agli atti esecutivi nel termine e dell'opposizione agli atti esecutivi nel termine e acquisisce, quindi, quel carattere di definitività acquisisce, quindi, quel carattere di definitività che consente di agire in ottemperanza.che consente di agire in ottemperanza.


L'oggetto del giudizio di esecuzione (anche L'oggetto del giudizio di esecuzione (anche nella particolare forma del ricorso per nella particolare forma del ricorso per l'esecuzione delle ordinanze cautelari del l'esecuzione delle ordinanze cautelari del G.A.) è rappresentato dalla puntuale G.A.) è rappresentato dalla puntuale verifica dell'esatto adempimento da parte verifica dell'esatto adempimento da parte dell'Amministrazione dell'obbligo di dell'Amministrazione dell'obbligo di conformarsi al decisum per far conseguire conformarsi al decisum per far conseguire all'interessato l'utilità sostanziale (il bene all'interessato l'utilità sostanziale (il bene della vita) riconosciutogli in sede di della vita) riconosciutogli in sede di cognizione.cognizione.


L’attività di verifica, che deve essere condotta L’attività di verifica, che deve essere condotta nell'ambito dello stesso quadro processuale nell'ambito dello stesso quadro processuale che ha costituito il presupposto della che ha costituito il presupposto della pronuncia di cui si chiede pronuncia di cui si chiede l'esecuzione,comporta da parte del giudice l'esecuzione,comporta da parte del giudice dell'ottemperanza una attività di dell'ottemperanza una attività di interpretazione del giudicato, al fine di interpretazione del giudicato, al fine di enucleare e precisare il contenuto del enucleare e precisare il contenuto del comando.comando.

Il giudizio di ottemperanza si atteggia, Il giudizio di ottemperanza si atteggia, conseguentemente, come un giudizio conseguentemente, come un giudizio “misto”, di cognizione e di esecuzione“misto”, di cognizione e di esecuzione..


A tale riguardo, va rammentato che la sentenza di A tale riguardo, va rammentato che la sentenza di annullamento del giudice amministrativo, oltre al c.d. annullamento del giudice amministrativo, oltre al c.d. effetto demolitorioeffetto demolitorio dell'atto impugnato ( dell'atto impugnato (annullamentoannullamento), ), produce, di norma, i c.d. effetti ripristinatori e conformativi.produce, di norma, i c.d. effetti ripristinatori e conformativi.

L‘L‘effetto conformativoeffetto conformativo vincola la successiva attività vincola la successiva attività dell'Amministrazione nella riadozione, ove necessaria per dell'Amministrazione nella riadozione, ove necessaria per assicurare gli effetti satisfattivi della sentenza, del assicurare gli effetti satisfattivi della sentenza, del provvedimento annullato, ovvero nell'adozione delle provvedimento annullato, ovvero nell'adozione delle ulteriori attività strettamente consequenziali e strumentali ulteriori attività strettamente consequenziali e strumentali alla completa attuazione della regola alla quale alla completa attuazione della regola alla quale l'amministrazione si deve attenere nella sua attività futura.l'amministrazione si deve attenere nella sua attività futura.

L‘L‘effetto ripristinatorioeffetto ripristinatorio comporta la vanificazione degli comporta la vanificazione degli effetti dell'atto annullato e cioè l'adeguamento dell'assetto effetti dell'atto annullato e cioè l'adeguamento dell'assetto di interessi, esistente prima della pronuncia giurisdizionale di interessi, esistente prima della pronuncia giurisdizionale e venuto in vita sulla base dell'atto impugnato, alla e venuto in vita sulla base dell'atto impugnato, alla situazione giuridica prodotta dalla stessa pronuncia di situazione giuridica prodotta dalla stessa pronuncia di merito.merito.


La natura “mista” del giudizio di La natura “mista” del giudizio di ottemperanza è dimostrata:ottemperanza è dimostrata:

dall’obbligo di notificazione nei riguardi non dall’obbligo di notificazione nei riguardi non solo dell’amministrazione, ma anche tutte solo dell’amministrazione, ma anche tutte le altre parti del giudizio definito dalla le altre parti del giudizio definito dalla sentenza o dal lodo della cui ottemperanza sentenza o dal lodo della cui ottemperanza si tratta;si tratta;

dalla concentrazione nell’ambito del giudizio dalla concentrazione nell’ambito del giudizio di ottemperanza di azioni cognitorie di ottemperanza di azioni cognitorie connesse, per evidenti ragioni di economia connesse, per evidenti ragioni di economia processuale.processuale.


Confluiscono necessariamente nel giudizio di Confluiscono necessariamente nel giudizio di ottemperanza:ottemperanza:

- tutte le questioni di inesecuzione, elusione, tutte le questioni di inesecuzione, elusione, violazione del giudicato;violazione del giudicato;

- tutte le questioni che insorgono nel corso del tutte le questioni che insorgono nel corso del giudizio a seguito degli atti del commissario ad giudizio a seguito degli atti del commissario ad acta, il cui sindacato viene espressamente affidato acta, il cui sindacato viene espressamente affidato allo stesso giudice dell’ottemperanza;allo stesso giudice dell’ottemperanza;

- l’azione di risarcimento non solo dei danni derivanti l’azione di risarcimento non solo dei danni derivanti dalla mancata esecuzione del giudicato, ma anche dalla mancata esecuzione del giudicato, ma anche di quelli causati dall’illegittimo esercizio del potere di quelli causati dall’illegittimo esercizio del potere amministrativo (nell’ultimo caso, però, svolgendosi amministrativo (nell’ultimo caso, però, svolgendosi il giudizio di ottemperanza nelle forme, modi e il giudizio di ottemperanza nelle forme, modi e termini del processo ordinario in udienza pubblica e termini del processo ordinario in udienza pubblica e non in camera di consiglio)non in camera di consiglio)


Un’importante novità è costituita dalla Un’importante novità è costituita dalla previsione della possibilità di previsione della possibilità di promuovere il giudizio di promuovere il giudizio di ottemperanza anche al fine di ottemperanza anche al fine di ottenere chiarimenti in ordine alle ottenere chiarimenti in ordine alle modalità di ottemperanza.modalità di ottemperanza.

In tal caso, la legittimazione attiva spetta sia In tal caso, la legittimazione attiva spetta sia alle parti private, che alla pubblica alle parti private, che alla pubblica amministrazione tenuta all’ottemperanza, amministrazione tenuta all’ottemperanza, nonché al commissario ad acta.nonché al commissario ad acta.


L’art. 115 disciplina la natura del titolo esecutivo ed L’art. 115 disciplina la natura del titolo esecutivo ed il rilascio di estratto del provvedimento il rilascio di estratto del provvedimento giurisdizionale con formula esecutivagiurisdizionale con formula esecutiva

Le pronunce del giudice amministrativo che Le pronunce del giudice amministrativo che costituiscono titolo esecutivo sono spedite, su costituiscono titolo esecutivo sono spedite, su richiesta di parte, in forma esecutiva.richiesta di parte, in forma esecutiva.

I provvedimenti emessi dal giudice amministrativo I provvedimenti emessi dal giudice amministrativo che dispongono il pagamento di somme di denaro che dispongono il pagamento di somme di denaro costituiscono titolo anche per l'esecuzione nelle costituiscono titolo anche per l'esecuzione nelle forme disciplinate dal Libro III del codice di forme disciplinate dal Libro III del codice di procedura civile e per l'iscrizione di ipoteca.procedura civile e per l'iscrizione di ipoteca.

Ai fini del giudizio di ottemperanza non è necessaria Ai fini del giudizio di ottemperanza non è necessaria l'apposizione della formula esecutiva.l'apposizione della formula esecutiva.


Per garantire il principio del contraddittorio, è Per garantire il principio del contraddittorio, è espressamente prescritta la notificazione espressamente prescritta la notificazione del ricorso per ottemperanza prima del suo del ricorso per ottemperanza prima del suo deposito, mentre non è più richiesta la deposito, mentre non è più richiesta la previa diffida e messa in mora previa diffida e messa in mora dell’Amministrazione inadempiente.dell’Amministrazione inadempiente.

In quanto dal giudicato derivano posizioni di In quanto dal giudicato derivano posizioni di diritto soggettivo, l'azione non è soggetta a diritto soggettivo, l'azione non è soggetta a termini decadenziali ma è soggetta a termini decadenziali ma è soggetta a prescrizione.prescrizione.

L’azione si prescrive con il decorso di dieci L’azione si prescrive con il decorso di dieci anni dal passaggio in giudicato della anni dal passaggio in giudicato della sentenza.sentenza.


In sede di giudizio di ottemperanza il giudice In sede di giudizio di ottemperanza il giudice amministrativo può esercitare amministrativo può esercitare cumulativamente, ove ne ricorrano i cumulativamente, ove ne ricorrano i presupposti, sia poteri sostitutivi che presupposti, sia poteri sostitutivi che poteri ordinatori e cassatori e può, poteri ordinatori e cassatori e può, conseguentemente, integrare l'originario conseguentemente, integrare l'originario disposto della sentenza con statuizioni che disposto della sentenza con statuizioni che ne costituiscono non mera esecuzione, ma ne costituiscono non mera esecuzione, ma attuazione in senso stretto, dando luogo al attuazione in senso stretto, dando luogo al c.d. “giudicato a formazione progressiva”.c.d. “giudicato a formazione progressiva”.


Nell’ambito del giudizio di ottemperanza può Nell’ambito del giudizio di ottemperanza può essere proposta essere proposta anche azione di anche azione di condanna al pagamento di somme a condanna al pagamento di somme a titolo di rivalutazione e interessi titolo di rivalutazione e interessi maturati dopo il passaggio in maturati dopo il passaggio in giudicato della sentenza (anche del giudicato della sentenza (anche del giudice ordinario) giudice ordinario) nonché azione di nonché azione di risarcimento dei danni derivanti dalla risarcimento dei danni derivanti dalla mancata esecuzione, violazione o elusione mancata esecuzione, violazione o elusione del giudicato.del giudicato.


La domanda finalizzata ad ottenere la La domanda finalizzata ad ottenere la liquidazione degli interessi e della liquidazione degli interessi e della rivalutazione monetaria può essere rivalutazione monetaria può essere formulata per la prima volta nel giudizio formulata per la prima volta nel giudizio di ottemperanza, costituendo uno degli di ottemperanza, costituendo uno degli strumenti di determinazione del strumenti di determinazione del petitum originario, trattandosi di petitum originario, trattandosi di accessori che afferiscono alla somma accessori che afferiscono alla somma capitale e ne costituiscono un naturale capitale e ne costituiscono un naturale elemento.elemento.


Nel processo di ottemperanza può essere, altresì, Nel processo di ottemperanza può essere, altresì, proposta la connessa domanda risarcitoria di cui proposta la connessa domanda risarcitoria di cui all'articolo 30, comma 5, nel termine ivi stabilito, all'articolo 30, comma 5, nel termine ivi stabilito, per cui nel caso in cui sia stata proposta azione di per cui nel caso in cui sia stata proposta azione di annullamento la domanda risarcitoria può essere annullamento la domanda risarcitoria può essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza.della relativa sentenza.

In tal caso il giudizio di ottemperanza si svolge nelle In tal caso il giudizio di ottemperanza si svolge nelle forme, nei modi e nei termini del processo forme, nei modi e nei termini del processo ordinario.ordinario.


Il giudice decide:Il giudice decide:- con sentenza in forma semplificata con sentenza in forma semplificata

prevista dall’articolo 74 del codice, la cui prevista dall’articolo 74 del codice, la cui motivazione può consistere in un sintetico motivazione può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo ovvero, se del caso, ad ritenuto risolutivo ovvero, se del caso, ad un precedente conforme;un precedente conforme;

- con ordinanza se è chiesta l'esecuzione di con ordinanza se è chiesta l'esecuzione di un'ordinanza.un'ordinanza.


Il giudice, in caso di accoglimento del ricorso:Il giudice, in caso di accoglimento del ricorso:a)a) ordina l'ottemperanza, prescrivendo le relative modalità, anche ordina l'ottemperanza, prescrivendo le relative modalità, anche

mediante la determinazione del contenuto del provvedimento mediante la determinazione del contenuto del provvedimento amministrativo o l'emanazione dello stesso in luogo amministrativo o l'emanazione dello stesso in luogo dell'amministrazione;dell'amministrazione;

b)b) dichiara nulli gli eventuali atti in violazione o elusione del dichiara nulli gli eventuali atti in violazione o elusione del giudicato;giudicato;

c)c) nel caso di ottemperanza di sentenze non passate in giudicato o di nel caso di ottemperanza di sentenze non passate in giudicato o di altri provvedimenti, determina le modalità esecutive, altri provvedimenti, determina le modalità esecutive, considerando inefficaci gli atti emessi in violazione o elusione e considerando inefficaci gli atti emessi in violazione o elusione e provvede di conseguenza, tenendo conto degli effetti che ne provvede di conseguenza, tenendo conto degli effetti che ne derivano;derivano;

d)d) nomina, ove occorra, un commissario ad acta;nomina, ove occorra, un commissario ad acta;e)e) salvo che ciò sia manifestamente iniquo, e se non sussistono altre salvo che ciò sia manifestamente iniquo, e se non sussistono altre

ragioni ostative, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro ragioni ostative, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dal resistente per ogni violazione o inosservanza dovuta dal resistente per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell'esecuzione del giudicato; successiva, ovvero per ogni ritardo nell'esecuzione del giudicato; tale statuizione costituisce titolo esecutivo.tale statuizione costituisce titolo esecutivo.


Ausiliario del giudice è il Ausiliario del giudice è il commissario ad acta, commissario ad acta, disciplinato disciplinato dall'articolo 21.dall'articolo 21.

Nell'ambito della propria giurisdizione, il giudice amministrativo, se Nell'ambito della propria giurisdizione, il giudice amministrativo, se deve sostituirsi all'amministrazione, può nominare come proprio deve sostituirsi all'amministrazione, può nominare come proprio ausiliario un commissario ad acta.ausiliario un commissario ad acta.

Il commissario ad acta va considerato organo ausiliario del giudice, Il commissario ad acta va considerato organo ausiliario del giudice, giacché i suoi poteri non derivano dalla Pubblica amministrazione, giacché i suoi poteri non derivano dalla Pubblica amministrazione, ma da una sorta di atto di delega da parte del giudice ma da una sorta di atto di delega da parte del giudice dell'ottemperanza; di conseguenza, in quanto organo ausiliario del dell'ottemperanza; di conseguenza, in quanto organo ausiliario del giudice, al pari di un perito o di un interprete, egli è organo giudice, al pari di un perito o di un interprete, egli è organo giurisdizionale e i suoi atti, i quali non possono che ritenersi atti giurisdizionale e i suoi atti, i quali non possono che ritenersi atti giurisdizionali, sono impugnabili con reclamo al giudice giurisdizionali, sono impugnabili con reclamo al giudice dell'ottemperanza in base al principio generale secondo il quale dell'ottemperanza in base al principio generale secondo il quale l'organo legittimato ad avere cognizione degli incidenti verificatisi l'organo legittimato ad avere cognizione degli incidenti verificatisi in sede esecutiva è lo stesso deputato a dirigere l'esecuzione.in sede esecutiva è lo stesso deputato a dirigere l'esecuzione.


Il termine assegnato dal giudice al commissario ad acta per Il termine assegnato dal giudice al commissario ad acta per dare concreta attuazione al giudicato non è perentorio e la dare concreta attuazione al giudicato non è perentorio e la sua inutile scadenza non determina alcuna decadenza dei sua inutile scadenza non determina alcuna decadenza dei poteri commissariali, il che è coerente con la stessa natura poteri commissariali, il che è coerente con la stessa natura e funzione del commissario ad acta, quale organo ausiliario e funzione del commissario ad acta, quale organo ausiliario del giudice la cui attività è necessaria, a causa dell'inerzia del giudice la cui attività è necessaria, a causa dell'inerzia dell'Amministrazione, per rendere effettiva la tutela dell'Amministrazione, per rendere effettiva la tutela giurisdizionale e cioè far conseguire all'interessato il bene giurisdizionale e cioè far conseguire all'interessato il bene della vita già definitivamente riconosciutogli in sede della vita già definitivamente riconosciutogli in sede cognitoria, cessando quindi soltanto con la piena ed cognitoria, cessando quindi soltanto con la piena ed integrale attuazione del comando contenuto nella sentenza integrale attuazione del comando contenuto nella sentenza da ottemperare.da ottemperare.

Anche al commissario ad acta trova applicazione la disciplina Anche al commissario ad acta trova applicazione la disciplina della ricusazione.della ricusazione.

3.2 L’accesso3.2 L’accessoLa legge 15 del 2005 ha dato una serie di definizioni di diritto di accesso, La legge 15 del 2005 ha dato una serie di definizioni di diritto di accesso,

interessato, controinteressato, documento amministrativo e p.a.interessato, controinteressato, documento amministrativo e p.a.

La definizione di La definizione di interessato interessato è relativa alè relativa al soggetto privato, compreso soggetto privato, compreso quello portatore di interesse pubblico diffuso, che abbia un interesse quello portatore di interesse pubblico diffuso, che abbia un interesse diretto concreto e attuale, corrispondente ad una situazione diretto concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso.l’accesso.

Controinteressato è il Controinteressato è il soggetto, individuato o facilmente individuabile in soggetto, individuato o facilmente individuabile in base alla natura del documento richiesto, che dall’esercizio dell’accesso base alla natura del documento richiesto, che dall’esercizio dell’accesso vedrebbe compromesso il suo diritto alla riservatezza.vedrebbe compromesso il suo diritto alla riservatezza.

a nozione di a nozione di documento documento amministrativo è identica a quella amministrativo è identica a quella precedentemente contenuta nella 241/90. L’art. 22 detta una precedentemente contenuta nella 241/90. L’art. 22 detta una definizione di documento amministrativo che attiene ad definizione di documento amministrativo che attiene ad ogni ogni documento, ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, documento, ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico provvedimento, detenuti da una interni o non relativi ad uno specifico provvedimento, detenuti da una p.a. e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente p.a. e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanzialedalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale..

3.2 L’accesso (segue)3.2 L’accesso (segue)

Si è lungamente discusso se il diritto d’accesso sia Si è lungamente discusso se il diritto d’accesso sia un interesse legittimo o sia un diritto soggettivo.un interesse legittimo o sia un diritto soggettivo.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione n. 7 del 2006 ha affermato il principio decisione n. 7 del 2006 ha affermato il principio che la situazione giuridica soggettiva del diritto di che la situazione giuridica soggettiva del diritto di accesso non fornisce un’utilità finale, che è accesso non fornisce un’utilità finale, che è invece tipica del diritto o dell’interesse, perché si invece tipica del diritto o dell’interesse, perché si tratta di una situazione giuridica soggettiva che tratta di una situazione giuridica soggettiva che offre all’interessato poteri di natura offre all’interessato poteri di natura procedimentale volti a tutelare un’altra situazione procedimentale volti a tutelare un’altra situazione giuridica soggettiva.giuridica soggettiva.

3.2 L’accesso (segue)3.2 L’accesso (segue)Il "diritto di accesso ai documenti amministrativi” (indipendentemente Il "diritto di accesso ai documenti amministrativi” (indipendentemente

dalla sua qualificazione come diritto soggettivo o interesse dalla sua qualificazione come diritto soggettivo o interesse legittimo) è una situazione giuridica positiva dal carattere legittimo) è una situazione giuridica positiva dal carattere essenzialmente strumentale, come dimostrato dalla circostanza che essenzialmente strumentale, come dimostrato dalla circostanza che la legge stabilisce un termine di decadenza (30 giorni dalla la legge stabilisce un termine di decadenza (30 giorni dalla conoscenza del provvedimento di diniego o dalla formazione del conoscenza del provvedimento di diniego o dalla formazione del silenzio significativo) per la proposizione dei ricorsisilenzio significativo) per la proposizione dei ricorsi

Di conseguenza, il carattere decadenziale del termine reca in sé che la Di conseguenza, il carattere decadenziale del termine reca in sé che la mancata impugnazione del diniego nel termine non consente né la mancata impugnazione del diniego nel termine non consente né la reiterabilità dell'istanza né l'impugnazione del successivo diniego reiterabilità dell'istanza né l'impugnazione del successivo diniego laddove a questo possa riconoscersi carattere meramente laddove a questo possa riconoscersi carattere meramente confermativo del primo.confermativo del primo.

E’ ammissibile reiterare l'istanza di accesso e pretendere riscontro alla E’ ammissibile reiterare l'istanza di accesso e pretendere riscontro alla stessa in presenza di fatti nuovi, sopravvenuti o meno, non stessa in presenza di fatti nuovi, sopravvenuti o meno, non rappresentati nell'originaria istanza o anche a fronte di una diversa rappresentati nell'originaria istanza o anche a fronte di una diversa prospettazione dell'interesse giuridicamente rilevante, cioè della prospettazione dell'interesse giuridicamente rilevante, cioè della posizione legittimante all'accesso; in tal caso, l'originario diniego, posizione legittimante all'accesso; in tal caso, l'originario diniego, da intendere sempre “rebus sic stantibus”, ancorché non da intendere sempre “rebus sic stantibus”, ancorché non ritualmente impugnato, non spiegherà alcun rilievo nella successiva ritualmente impugnato, non spiegherà alcun rilievo nella successiva vicenda procedimentale e processuale.vicenda procedimentale e processuale.

3.2 L’accesso (segue)3.2 L’accesso (segue)L’ACCESSO INFORMALEL’ACCESSO INFORMALE

Il comma 6 dell’art. 5 del D.P.R. 12 aprile 2006 n. 184 (Regolamento Il comma 6 dell’art. 5 del D.P.R. 12 aprile 2006 n. 184 (Regolamento recante disciplina in materia di accesso ai documenti recante disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi), nel disciplinare l’accesso “informale”, prevede amministrativi), nel disciplinare l’accesso “informale”, prevede che, “la pubblica amministrazione, qualora in base al contenuto che, “la pubblica amministrazione, qualora in base al contenuto del documento richiesto riscontri l'esistenza di controinteressati, del documento richiesto riscontri l'esistenza di controinteressati, invita l'interessato a presentare richiesta formale di accesso”; invita l'interessato a presentare richiesta formale di accesso”; mentre il successivo art. 6 stabilisce che “qualora non sia possibile mentre il successivo art. 6 stabilisce che “qualora non sia possibile l'accoglimento immediato della richiesta in via informale, ovvero l'accoglimento immediato della richiesta in via informale, ovvero sorgano dubbi sulla legittimazione del richiedente, sulla sua sorgano dubbi sulla legittimazione del richiedente, sulla sua identità, sui suoi poteri rappresentativi, sulla sussistenza identità, sui suoi poteri rappresentativi, sulla sussistenza dell'interesse alla stregua delle informazioni e delle dell'interesse alla stregua delle informazioni e delle documentazioni fornite, sull'accessibilità del documento o documentazioni fornite, sull'accessibilità del documento o sull'esistenza di controinteressati, l'amministrazione invita sull'esistenza di controinteressati, l'amministrazione invita l'interessato a presentare richiesta d'accesso formale, di cui l'interessato a presentare richiesta d'accesso formale, di cui l'ufficio rilascia ricevuta”. l'ufficio rilascia ricevuta”.

3.2 L’accesso (segue)3.2 L’accesso (segue)L’ACCESSO INFORMALE IN MATERIA DI APPALTIL’ACCESSO INFORMALE IN MATERIA DI APPALTI

Il comma 5-quater dell’art. 79 del Codice, come inserito per effetto Il comma 5-quater dell’art. 79 del Codice, come inserito per effetto del D.Lgs. 53/2010, ha previsto che “fermi i divieti e differimenti del D.Lgs. 53/2010, ha previsto che “fermi i divieti e differimenti dell'accesso previsti dall'articolo 13, l'accesso agli atti del dell'accesso previsti dall'articolo 13, l'accesso agli atti del procedimento in cui sono adottati i provvedimenti oggetto di procedimento in cui sono adottati i provvedimenti oggetto di comunicazione ai sensi del presente articolo è consentito entro comunicazione ai sensi del presente articolo è consentito entro dieci giorni dall'invio della comunicazione dei provvedimenti dieci giorni dall'invio della comunicazione dei provvedimenti medesimi mediante visione ed estrazione di copia. Non occorre medesimi mediante visione ed estrazione di copia. Non occorre istanza scritta di accesso e provvedimento di ammissione, salvi i istanza scritta di accesso e provvedimento di ammissione, salvi i provvedimenti di esclusione o differimento dell'accesso adottati ai provvedimenti di esclusione o differimento dell'accesso adottati ai sensi dell'articolo 13. Le comunicazioni di cui al comma 5 indicano sensi dell'articolo 13. Le comunicazioni di cui al comma 5 indicano se ci sono atti per i quali l'accesso è vietato o differito, e indicano se ci sono atti per i quali l'accesso è vietato o differito, e indicano l'ufficio presso cui l'accesso può essere esercitato, e i relativi orari, l'ufficio presso cui l'accesso può essere esercitato, e i relativi orari, garantendo che l'accesso sia consentito durante tutto l'orario in garantendo che l'accesso sia consentito durante tutto l'orario in cui l'ufficio è aperto al pubblico o il relativo personale presta cui l'ufficio è aperto al pubblico o il relativo personale presta servizio”.servizio”.


L’accesso si consente mediante visione del L’accesso si consente mediante visione del documento ed estrazione di copia.documento ed estrazione di copia.

La precedente formulazione della norma La precedente formulazione della norma (art. 22) prevedeva che il diritto si (art. 22) prevedeva che il diritto si esercitasse mediante visione o estrazione esercitasse mediante visione o estrazione di copia, la nuova invece di dire “di copia, la nuova invece di dire “o” o” dice dice ““e”e”, il che fa ritenere , il che fa ritenere venuta meno la venuta meno la possibilità di limitare il diritto possibilità di limitare il diritto d’accesso alla sola visione.d’accesso alla sola visione.


L’art. 116 disciplina il rito dell’accesso ai documenti, L’art. 116 disciplina il rito dell’accesso ai documenti, prevedendo che contro le determinazioni e prevedendo che contro le determinazioni e contro il contro il silenzio sulle istanze di accesso ai documenti silenzio sulle istanze di accesso ai documenti amministrativi il ricorso è proposto entro trenta amministrativi il ricorso è proposto entro trenta giorni dalla conoscenza della determinazione giorni dalla conoscenza della determinazione impugnata o dalla formazione del silenzio, impugnata o dalla formazione del silenzio, mediante notificazione all'amministrazione e mediante notificazione all'amministrazione e agli eventuali controinteressati.agli eventuali controinteressati.

Sussiste, a pena di inammissibilità, l'obbligo di notifica Sussiste, a pena di inammissibilità, l'obbligo di notifica del ricorso volto ad impugnare il diniego di accesso del ricorso volto ad impugnare il diniego di accesso agli atti ad almeno uno dei controinteressati, agli atti ad almeno uno dei controinteressati, individuabili in coloro che dalla conoscenza dei individuabili in coloro che dalla conoscenza dei documenti richiesti possano subire un pregiudizio alla documenti richiesti possano subire un pregiudizio alla propria sfera di riservatezza o in coloro cui si propria sfera di riservatezza o in coloro cui si riferiscono i documenti oggetto dell'istanza di accesso.riferiscono i documenti oggetto dell'istanza di accesso.


In pendenza di un giudizio cui la In pendenza di un giudizio cui la richiesta di accesso è connessa, la richiesta di accesso è connessa, la pretesa all’accesso può essere pretesa all’accesso può essere esercitata con istanza depositata esercitata con istanza depositata presso la segreteria del giudice presso la segreteria del giudice competente a decidere il ricorso competente a decidere il ricorso principale, previa notificazione principale, previa notificazione all'amministrazione e agli eventuali all'amministrazione e agli eventuali controinteressati.controinteressati.

3.2 L’accesso (segue)3.2 L’accesso (segue)Non è, pertanto, sufficiente una richiesta istruttoria contenuta in Non è, pertanto, sufficiente una richiesta istruttoria contenuta in

ricorso o memoria (che può comunque preludere ad una attività ricorso o memoria (che può comunque preludere ad una attività istruttoria con ordinanza presidenziale e/o collegiale).istruttoria con ordinanza presidenziale e/o collegiale).

L'istanza di accesso infraprocessuale è decisa con ordinanza L'istanza di accesso infraprocessuale è decisa con ordinanza separatamente dal giudizio principale, ovvero con la sentenza che separatamente dal giudizio principale, ovvero con la sentenza che definisce il giudizio.definisce il giudizio.

Viene ribadita la disposizione che consente all’amministrazione di Viene ribadita la disposizione che consente all’amministrazione di essere rappresentata e difesa da un proprio dipendente a ciò essere rappresentata e difesa da un proprio dipendente a ciò autorizzato, in parallelo a quella che consente la difesa in giudizio autorizzato, in parallelo a quella che consente la difesa in giudizio delle parti private senza necessità di assistenza tecnica (art. 23).delle parti private senza necessità di assistenza tecnica (art. 23).

Al di fuori di quei casi nei quali si provvede con ordinanza (per Al di fuori di quei casi nei quali si provvede con ordinanza (per connessione della domanda di accesso con un giudizio già connessione della domanda di accesso con un giudizio già promosso), il giudice decide con sentenza in forma semplificata.promosso), il giudice decide con sentenza in forma semplificata.


Al di fuori di quei casi nei quali si provvede con Al di fuori di quei casi nei quali si provvede con ordinanza (per connessione della domanda di ordinanza (per connessione della domanda di accesso con un giudizio già promosso, il giudice accesso con un giudizio già promosso, il giudice decide con sentenza in forma semplificata.decide con sentenza in forma semplificata.

In caso di accoglimento del ricorso:In caso di accoglimento del ricorso:- ordina l'esibizione dei documenti richiesti, entro ordina l'esibizione dei documenti richiesti, entro

un termine non superiore, di norma, a trenta un termine non superiore, di norma, a trenta giorni;giorni;

- detta, ove occorra, le relative modalità e quindi detta, ove occorra, le relative modalità e quindi potrà nominare per gli adempimenti sostitutivi, in potrà nominare per gli adempimenti sostitutivi, in caso di protrarsi dell’inerzia, un commissario ad caso di protrarsi dell’inerzia, un commissario ad acta, al quale trovano applicazione le norme in acta, al quale trovano applicazione le norme in tema di ottemperanza di cui sopra.tema di ottemperanza di cui sopra.

3.3 Il silenzio3.3 Il silenzio

Il codice del processo disciplina in modo specifico Il codice del processo disciplina in modo specifico l’azione avverso il silenzio l’azione avverso il silenzio (proponibile (proponibile fintanto che perdura l’inadempimento e, fintanto che perdura l’inadempimento e, comunque, comunque, non oltre un anno dalla scadenza non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del del termine di conclusione del procedimentoprocedimento), con l’introduzione del limite alla ), con l’introduzione del limite alla pronuncia sulla fondatezza della pretesa dedotta pronuncia sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall'amministrazione.debbano essere compiuti dall'amministrazione.

3.3 Il silenzio (segue)3.3 Il silenzio (segue)

L’interesse all’impugnazione del silenzio non viene meno per il L’interesse all’impugnazione del silenzio non viene meno per il solo fatto che sia stato emesso un atto meramente solo fatto che sia stato emesso un atto meramente istruttorio o comunque interno, dovendosi verificare se sia istruttorio o comunque interno, dovendosi verificare se sia stato emesso un provvedimento che, senza configurare un stato emesso un provvedimento che, senza configurare un arresto del procedimento, corrisponda nel suo contenuto a arresto del procedimento, corrisponda nel suo contenuto a quello tipico previsto dalla legge, sia pure non satisfattivo.quello tipico previsto dalla legge, sia pure non satisfattivo.

Il ricorso previsto dall’art. 117 cpa è finalizzato ad accertare la Il ricorso previsto dall’art. 117 cpa è finalizzato ad accertare la legittimità o meno del silenzio dell’amministrazione in legittimità o meno del silenzio dell’amministrazione in relazione all’obbligo di conclusione del procedimento relazione all’obbligo di conclusione del procedimento amministrativo imposto dall’art. 2 l. 7 agosto 1990 n. 241, amministrativo imposto dall’art. 2 l. 7 agosto 1990 n. 241, con un provvedimento espresso, impugnabile, qualora con un provvedimento espresso, impugnabile, qualora l’interessato lo ritenga lesivo della propria sfera giuridica.l’interessato lo ritenga lesivo della propria sfera giuridica.


Il ricorso va proposto, anche senza previa diffida, allo Il ricorso va proposto, anche senza previa diffida, allo scadere del termine assegnato all’Amministrazione scadere del termine assegnato all’Amministrazione per provvedere ai sensi dell’art. 2 della legge n. 241 per provvedere ai sensi dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990, e va notificato all'amministrazione e ad del 1990, e va notificato all'amministrazione e ad almeno un controinteressato nel termine di cui almeno un controinteressato nel termine di cui all'articolo 31, comma 2, fintanto che perdura all'articolo 31, comma 2, fintanto che perdura l'inadempimento e, comunque, non oltre un anno l'inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento.procedimento.

Nel computo del termine di un anno previsto dall'art. 2 Nel computo del termine di un anno previsto dall'art. 2 comma 5, l. 7 agosto 1990 n. 241, in tema di silenzio, comma 5, l. 7 agosto 1990 n. 241, in tema di silenzio, non va compresa la sospensione feriale dei termini, non va compresa la sospensione feriale dei termini, giacché tale termine ha natura non processuale ma giacché tale termine ha natura non processuale ma sostanziale.sostanziale.

È fatta salva la riproponibilità dell'istanza di avvio del È fatta salva la riproponibilità dell'istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presuppostiprocedimento ove ne ricorrano i presupposti


Il ricorso è deciso con sentenza in forma Il ricorso è deciso con sentenza in forma semplificata e, in caso di totale o parziale semplificata e, in caso di totale o parziale accoglimento, il giudice ordina accoglimento, il giudice ordina all'amministrazione di provvedere entro un all'amministrazione di provvedere entro un termine non superiore,di norma, a trenta giorni.termine non superiore,di norma, a trenta giorni.

Il giudice, in caso di persistente inerzia Il giudice, in caso di persistente inerzia dell’amministrazione nomina un commissario ad dell’amministrazione nomina un commissario ad acta con la sentenza con cui definisce il giudizio o acta con la sentenza con cui definisce il giudizio o successivamente su istanza della parte successivamente su istanza della parte interessata e conosce di tutte le questioni relative interessata e conosce di tutte le questioni relative all'esatta adozione del provvedimento richiesto, all'esatta adozione del provvedimento richiesto, ivi comprese quelle inerenti agli atti del ivi comprese quelle inerenti agli atti del commissariocommissario


La possibilità di pronunciarsi sulla La possibilità di pronunciarsi sulla fondatezza dell'istanza ai sensi dell'art. 2, fondatezza dell'istanza ai sensi dell'art. 2, comma 5, della legge 241 del 1990, non è comma 5, della legge 241 del 1990, non è obbligatoria (“il giudice amministrativo obbligatoria (“il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza può conoscere della fondatezza dell'istanza”) e deve ritenersi limitata ai dell'istanza”) e deve ritenersi limitata ai casi in cui venga in rilievo un'attività casi in cui venga in rilievo un'attività interamente vincolata della p.a., che non interamente vincolata della p.a., che non postuli accertamenti valutativi complessi e postuli accertamenti valutativi complessi e sempre che non sia prevalente il profilo sempre che non sia prevalente il profilo concernente la sussistenza dell'obbligo concernente la sussistenza dell'obbligo della P.A. di emettere una pronuncia della P.A. di emettere una pronuncia esplicita sull'istanza del privato. esplicita sull'istanza del privato.


Infatti, se, nel giudizio sul silenzio-rifiuto, si riconoscesse al Infatti, se, nel giudizio sul silenzio-rifiuto, si riconoscesse al giudice amministrativo il potere di pronunciarsi in ogni caso giudice amministrativo il potere di pronunciarsi in ogni caso sulla fondatezza della pretesa fatta valere, quindi, anche sulla fondatezza della pretesa fatta valere, quindi, anche nei casi di esercizio della potestà discrezionale o nei casi in nei casi di esercizio della potestà discrezionale o nei casi in cui l'attività vincolata comporti valutazioni complesse, si cui l'attività vincolata comporti valutazioni complesse, si finirebbe per ammettere una completa sostituzione del finirebbe per ammettere una completa sostituzione del giudice alla pubblica amministrazione, in contrasto sia con i giudice alla pubblica amministrazione, in contrasto sia con i principi generali riguardanti i poteri del giudice principi generali riguardanti i poteri del giudice amministrativo sia con la natura semplificata del giudizio amministrativo sia con la natura semplificata del giudizio sul silenzio e della decisione che deve definirlo e che deve sul silenzio e della decisione che deve definirlo e che deve essere succintamente motivata, così come prescrive il essere succintamente motivata, così come prescrive il legislatore .legislatore .


Se nel corso del giudizio sopravviene il Se nel corso del giudizio sopravviene il provvedimento espresso, o un atto provvedimento espresso, o un atto connesso con l'oggetto della connesso con l'oggetto della controversia, questo può essere controversia, questo può essere impugnato anche con motivi impugnato anche con motivi aggiunti, nei termini e con il rito aggiunti, nei termini e con il rito previsto per il nuovo provvedimento, previsto per il nuovo provvedimento, e l'intero giudizio prosegue con tale e l'intero giudizio prosegue con tale rito rito


Se l'azione di risarcimento del danno è proposta Se l'azione di risarcimento del danno è proposta congiuntamente a quella di cui al silenzio, il giudice può congiuntamente a quella di cui al silenzio, il giudice può definire con il rito camerale l'azione avverso il silenzio e definire con il rito camerale l'azione avverso il silenzio e trattare con il rito ordinario la domanda risarcitoria.trattare con il rito ordinario la domanda risarcitoria.

Per il risarcimento dell'eventuale danno che il ricorrente Per il risarcimento dell'eventuale danno che il ricorrente comprovi di aver subito in conseguenza dell'inosservanza comprovi di aver subito in conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, il termine decadenziale di 120 giorni per procedimento, il termine decadenziale di 120 giorni per proporre l’azione risarcitoria non decorre fintanto che proporre l’azione risarcitoria non decorre fintanto che perdura l'inadempimento.perdura l'inadempimento.

Il termine predetto inizia, comunque, a decorrere dopo un Il termine predetto inizia, comunque, a decorrere dopo un anno dalla scadenza del termine per provvedere.anno dalla scadenza del termine per provvedere.

3.4 Il procedimento di ingiunzione3.4 Il procedimento di ingiunzione

L’art. 118 disciplina il procedimento L’art. 118 disciplina il procedimento del decreto ingiuntivo nelle del decreto ingiuntivo nelle controversie devolute alla controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, aventi ad oggetto amministrativo, aventi ad oggetto diritti soggettivi di natura diritti soggettivi di natura patrimoniale.patrimoniale.

3.4 Il procedimento di ingiunzione 3.4 Il procedimento di ingiunzione (segue)(segue)

Il codice di limita a rinviare dinamicamente al Capo Il codice di limita a rinviare dinamicamente al Capo I del Titolo I del Libro IV del codice di procedura I del Titolo I del Libro IV del codice di procedura civile.civile.

Per l'ingiunzione è competente il presidente o un Per l'ingiunzione è competente il presidente o un magistrato da lui delegato e l’opposizione si magistrato da lui delegato e l’opposizione si propone con ricorso.propone con ricorso.

Nella fase di cognizione aperta con l'atto di Nella fase di cognizione aperta con l'atto di opposizione al decreto ingiuntivo, il giudice non opposizione al decreto ingiuntivo, il giudice non può limitarsi ad esaminare se l'ingiunzione sia può limitarsi ad esaminare se l'ingiunzione sia stata legittimamente emessa, ma deve procedere stata legittimamente emessa, ma deve procedere a una autonoma valutazione di tutti gli elementi a una autonoma valutazione di tutti gli elementi probatori, offerti sia dal creditore per dimostrare probatori, offerti sia dal creditore per dimostrare la fondatezza della propria pretesa dedotta con il la fondatezza della propria pretesa dedotta con il ricorso per l'ingiunzione sia dall'opponente per ricorso per l'ingiunzione sia dall'opponente per contestare tale pretesa. contestare tale pretesa.


Il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo si Il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo si atteggia, nel procedimento davanti al G.A. atteggia, nel procedimento davanti al G.A. introdotto dall'art. 8 l. 21 luglio 2000 n. 205, non introdotto dall'art. 8 l. 21 luglio 2000 n. 205, non diversamente da quello delineato dal codice di diversamente da quello delineato dal codice di procedura civile e dà luogo, quindi, ad un procedura civile e dà luogo, quindi, ad un ordinario giudizio di cognizione, teso ad accertare ordinario giudizio di cognizione, teso ad accertare la fondatezza della pretesa fatta valere e non se la fondatezza della pretesa fatta valere e non se l'ingiunzione fu legittimamente emessa in l'ingiunzione fu legittimamente emessa in relazione alle condizioni previste dalla legge, con relazione alle condizioni previste dalla legge, con la conseguenza che in esso solo da un punto di la conseguenza che in esso solo da un punto di vista formale l'opponente assume la posizione di vista formale l'opponente assume la posizione di attore e l'opposto quella di convenuto, perché è il attore e l'opposto quella di convenuto, perché è il creditore ad avere veste sostanziale di attore.creditore ad avere veste sostanziale di attore.


Dal rinvio contemplato da tale disposizione alla disciplina Dal rinvio contemplato da tale disposizione alla disciplina dettata dal citato capo del codice di rito, trova applicazione dettata dal citato capo del codice di rito, trova applicazione anche il combinato disposto degli articoli 641 e 647 c.p.c., anche il combinato disposto degli articoli 641 e 647 c.p.c., per cui il termine perentorio per proporre l'opposizione al per cui il termine perentorio per proporre l'opposizione al decreto ingiuntivo è determinato, in difetto di diversa decreto ingiuntivo è determinato, in difetto di diversa indicazione, in quaranta giorni dalla notifica del decreto.indicazione, in quaranta giorni dalla notifica del decreto.

Tuttavia, l'opposizione al decreto ingiuntivo dinanzi al giudice Tuttavia, l'opposizione al decreto ingiuntivo dinanzi al giudice amministrativo non si propone nelle forme previste amministrativo non si propone nelle forme previste dall'articolo 645 c.p.c. - ossia "con atto di citazione dall'articolo 645 c.p.c. - ossia "con atto di citazione notificato al ricorrente“ - bensì, per espressa previsione del notificato al ricorrente“ - bensì, per espressa previsione del codice, "con ricorso", rinviandosi, pertanto, alla disciplina codice, "con ricorso", rinviandosi, pertanto, alla disciplina del processo amministrativo, che prescrive, oltre alla del processo amministrativo, che prescrive, oltre alla notifica del ricorso all'Amministrazione resistente ed ad notifica del ricorso all'Amministrazione resistente ed ad almeno uno dei soggetti controinteressati, anche il almeno uno dei soggetti controinteressati, anche il successivo deposito del ricorso medesimo presso la successivo deposito del ricorso medesimo presso la Segreteria del giudice adito.Segreteria del giudice adito.


E’ apparso dubbio se, al fine in esame, sia necessaria E’ apparso dubbio se, al fine in esame, sia necessaria la compiuta instaurazione del rapporto processuale la compiuta instaurazione del rapporto processuale amministrativo - che si ha solo con il deposito del amministrativo - che si ha solo con il deposito del ricorso notificato nella segreteria del giudice ricorso notificato nella segreteria del giudice amministrativo - o sia piuttosto sufficiente la amministrativo - o sia piuttosto sufficiente la semplice notificazione del ricorso.semplice notificazione del ricorso.

In relazione alla particolare natura del termine In relazione alla particolare natura del termine previsto per la proposizione del ricorso a decreto previsto per la proposizione del ricorso a decreto ingiuntivo e tenuto conto degli specifici effetti che ingiuntivo e tenuto conto degli specifici effetti che comunque sono ricollegati alla notificazione del comunque sono ricollegati alla notificazione del ricorso giurisdizionale amministrativo, ricorso giurisdizionale amministrativo, si ritiene si ritiene che soltanto la notificazione del ricorso debba che soltanto la notificazione del ricorso debba avere luogo nel termine di quaranta giorni, avere luogo nel termine di quaranta giorni, mentre il successivo deposito va effettuato mentre il successivo deposito va effettuato nell'osservanza degli ordinari termini nell'osservanza degli ordinari termini processuali.processuali.


Il mancato rispetto del termine per la proposizione dell'opposizione Il mancato rispetto del termine per la proposizione dell'opposizione a decreto ingiuntivo determina la definitiva esecutività del a decreto ingiuntivo determina la definitiva esecutività del decreto, ossia una situazione processuale assimilabile alla decreto, ossia una situazione processuale assimilabile alla formazione della cosa giudicata.formazione della cosa giudicata.

Possono, quindi, applicarsi in via analogica alla fattispecie in esame Possono, quindi, applicarsi in via analogica alla fattispecie in esame i principi generali del processo amministrativo che concernono i i principi generali del processo amministrativo che concernono i termini processuali per la contestazione delle decisioni termini processuali per la contestazione delle decisioni suscettibili di passare in giudicato, ed in particolare il principio suscettibili di passare in giudicato, ed in particolare il principio per cui l'impugnazione è tempestiva qualora la notificazione del per cui l'impugnazione è tempestiva qualora la notificazione del ricorso avvenga entro il relativo termine decadenziale, mentre il ricorso avvenga entro il relativo termine decadenziale, mentre il deposito dell'atto notificato può avere luogo anche in un deposito dell'atto notificato può avere luogo anche in un momento successivo (purché nel rispetto dello specifico termine momento successivo (purché nel rispetto dello specifico termine previsto per l'adempimento di tale incombente).previsto per l'adempimento di tale incombente).

Tale principio si ritiene applicabile anche al procedimento di Tale principio si ritiene applicabile anche al procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo, attesane l'identità di ratio opposizione a decreto ingiuntivo, attesane l'identità di ratio rispetto alle sopraindicate previsioni e nonostante detto rispetto alle sopraindicate previsioni e nonostante detto procedimento debba considerarsi un ordinario giudizio di procedimento debba considerarsi un ordinario giudizio di cognizione, anziché un mezzo d'impugnazione (Consiglio Stato , cognizione, anziché un mezzo d'impugnazione (Consiglio Stato , sez. V, 28 maggio 2010 , n. 3404).sez. V, 28 maggio 2010 , n. 3404).


Il decreto ingiuntivo non opposto Il decreto ingiuntivo non opposto definisce la controversia, al pari della definisce la controversia, al pari della sentenza passata in giudicato, ed ha sentenza passata in giudicato, ed ha quindi valore di cosa giudicata agli quindi valore di cosa giudicata agli effetti della proposizione del ricorso effetti della proposizione del ricorso per ottemperanza per ottemperanza

3.5 Il giudizio elettorale3.5 Il giudizio elettorale

Il codice reca importanti innovazioni in Il codice reca importanti innovazioni in materia di giudizi elettorali.materia di giudizi elettorali.

Viene, in particolare, configurato uno Viene, in particolare, configurato uno “sdoppiamento” delle azioni – e dei “sdoppiamento” delle azioni – e dei relativi giudizi – a seconda che relativi giudizi – a seconda che oggetto di contestazione sia oggetto di contestazione sia l’esclusione dal procedimento l’esclusione dal procedimento elettorale, ovvero i risultati di elettorale, ovvero i risultati di quest’ultimo quest’ultimo

3.5 Il giudizio elettorale (segue)3.5 Il giudizio elettorale (segue)Secondo quanto stabilito dall’art. 129, comma 1, i Secondo quanto stabilito dall’art. 129, comma 1, i

provvedimenti relativi al procedimento preparatorio per le provvedimenti relativi al procedimento preparatorio per le elezioni comunali, provinciali e regionali concernenti elezioni comunali, provinciali e regionali concernenti l'esclusione di liste o candidati possono essere l'esclusione di liste o candidati possono essere immediatamente impugnatiimmediatamente impugnati, esclusivamente da parte , esclusivamente da parte dei delegati delle liste e dei gruppi di candidati esclusi, dei delegati delle liste e dei gruppi di candidati esclusi, innanzi al tribunale amministrativo regionale competente, innanzi al tribunale amministrativo regionale competente, nel termine di tre giorni dalla pubblicazione, anche nel termine di tre giorni dalla pubblicazione, anche mediante affissione, ovvero dalla comunicazione, se mediante affissione, ovvero dalla comunicazione, se prevista, degli atti impugnati.prevista, degli atti impugnati.

Al di fuori di quanto previsto dal comma 1, ogni Al di fuori di quanto previsto dal comma 1, ogni provvedimento relativo al procedimento, anche provvedimento relativo al procedimento, anche preparatorio, per le elezioni è impugnabile soltanto alla preparatorio, per le elezioni è impugnabile soltanto alla conclusione del procedimento elettorale, unitamente conclusione del procedimento elettorale, unitamente all'atto di proclamazione degli eletti.all'atto di proclamazione degli eletti.

3.5 Il giudizio elettorale (segue)3.5 Il giudizio elettorale (segue)

L'udienza di discussione viene celebrata, L'udienza di discussione viene celebrata, senza possibilità di rinvio anche in senza possibilità di rinvio anche in presenza di ricorso incidentale, nel presenza di ricorso incidentale, nel termine di tre giorni dal deposito del termine di tre giorni dal deposito del ricorso, senza avvisi.ricorso, senza avvisi.

Il giudizio e' deciso all'esito dell'udienza con Il giudizio e' deciso all'esito dell'udienza con sentenza in forma semplificata, da sentenza in forma semplificata, da pubblicarsi nello stesso giorno.pubblicarsi nello stesso giorno.

La motivazione può consistere anche in un La motivazione può consistere anche in un mero richiamo delle argomentazioni mero richiamo delle argomentazioni contenute negli scritti delle parti che il contenute negli scritti delle parti che il giudice ha inteso accogliere e fare proprie.giudice ha inteso accogliere e fare proprie.

3.5 Il giudizio elettorale (segue)3.5 Il giudizio elettorale (segue)Contro tutti gli atti del procedimento elettorale successivi Contro tutti gli atti del procedimento elettorale successivi

all'emanazione dei comizi elettorali è ammesso ricorso soltanto all'emanazione dei comizi elettorali è ammesso ricorso soltanto alla conclusione del procedimento elettorale, unitamente alla conclusione del procedimento elettorale, unitamente all'impugnazione dell'atto di proclamazione degli eletti:all'impugnazione dell'atto di proclamazione degli eletti:

a)a) quanto alle elezioni di comuni, province e regioni, da parte quanto alle elezioni di comuni, province e regioni, da parte di qualsiasi candidato o elettore dell'ente della cui di qualsiasi candidato o elettore dell'ente della cui elezione si tratta, al tribunale amministrativo regionale elezione si tratta, al tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione ha sede il predetto ente nella cui circoscrizione ha sede il predetto ente territoriale, da depositare nella segreteria del tribunale territoriale, da depositare nella segreteria del tribunale adito entro il termine di trenta giorni dalla proclamazione adito entro il termine di trenta giorni dalla proclamazione degli elettidegli eletti

b)b) quanto alle elezioni dei membri del Parlamento europeo spettanti quanto alle elezioni dei membri del Parlamento europeo spettanti all'Italia, all'Italia, da parte di qualsiasi candidato o elettore, da parte di qualsiasi candidato o elettore, davanti davanti al Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, da al Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, da depositare nella relativa segreteria entro il termine di trenta giorni depositare nella relativa segreteria entro il termine di trenta giorni dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dell'elenco dei dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dell'elenco dei candidati proclamati eletti.candidati proclamati eletti.

3.5 Il giudizio elettorale (segue)3.5 Il giudizio elettorale (segue)Coloro che presentano un ricorso in materia elettorale, sia che si Coloro che presentano un ricorso in materia elettorale, sia che si

tratti di cittadini elettori, che di candidati non eletti, sono tenuti a tratti di cittadini elettori, che di candidati non eletti, sono tenuti a dare prova della propria legittimazione all'impugnazione nel dare prova della propria legittimazione all'impugnazione nel termine perentorio di dieci giorni dalla notificazione del ricorso.termine perentorio di dieci giorni dalla notificazione del ricorso.

La prova della legittimazione è diversa a seconda che il ricorso sia La prova della legittimazione è diversa a seconda che il ricorso sia proposto da candidati non eletti o da cittadini elettori non proposto da candidati non eletti o da cittadini elettori non partecipanti alla competizione.partecipanti alla competizione.

Per i primi la legittimazione si identifica con l'interesse a ricorrere Per i primi la legittimazione si identifica con l'interesse a ricorrere perché il petitum consiste nell'annullamento in toto o in parte qua perché il petitum consiste nell'annullamento in toto o in parte qua della proclamazione degli eletti nella parte in cui non hanno sortito della proclamazione degli eletti nella parte in cui non hanno sortito un esito favorevole a loro o alla loro lista: la legittimazione può un esito favorevole a loro o alla loro lista: la legittimazione può pertanto essere attestata dalla semplice iscrizione nelle liste dei pertanto essere attestata dalla semplice iscrizione nelle liste dei partecipanti alla competizione o in qualsivoglia atto o documento partecipanti alla competizione o in qualsivoglia atto o documento idoneo a comprovare tale requisito.idoneo a comprovare tale requisito.

Per i secondi che mirano alla realizzazione dell'interesse collettivo al Per i secondi che mirano alla realizzazione dell'interesse collettivo al corretto svolgimento delle operazioni elettorali, la legittimazione è corretto svolgimento delle operazioni elettorali, la legittimazione è soggetta alla prova di essere cittadino elettore del comune ove si soggetta alla prova di essere cittadino elettore del comune ove si è svolta la competizione i cui risultati sarebbero inficiati da errore.è svolta la competizione i cui risultati sarebbero inficiati da errore.


Il contenzioso elettorale innanzi al giudice amministrativo, pur Il contenzioso elettorale innanzi al giudice amministrativo, pur se soggetto ad un rito speciale, è pur sempre inquadrato se soggetto ad un rito speciale, è pur sempre inquadrato nello schema del processo d'impugnazione, onde l'oggetto nello schema del processo d'impugnazione, onde l'oggetto del giudizio è definito dai motivi dedotti entro il termine di del giudizio è definito dai motivi dedotti entro il termine di decadenza ed il ricorrente è tenuto a specificarli con l'atto decadenza ed il ricorrente è tenuto a specificarli con l'atto introduttivo, ancorché sia consentita una minore precisione introduttivo, ancorché sia consentita una minore precisione nella prospettazione dei vizi, mentre nelle memorie e nella nella prospettazione dei vizi, mentre nelle memorie e nella discussione orale può essere illustrato quanto già dedotto.discussione orale può essere illustrato quanto già dedotto.

Pertanto, sarebbe inammissibile il ricorso con cui, nel Pertanto, sarebbe inammissibile il ricorso con cui, nel contestare le operazioni elettorali, si prospettino vizi contestare le operazioni elettorali, si prospettino vizi generici o ipotetici, o una generica omissione nel computo generici o ipotetici, o una generica omissione nel computo di voti e preferenze, allo scopo di evitare che l'omessa di voti e preferenze, allo scopo di evitare che l'omessa indicazione dei vizi si trasformi in un mero espediente per indicazione dei vizi si trasformi in un mero espediente per provocare ilprovocare il generale riesame, in sede di giudizio delle schede generale riesame, in sede di giudizio delle schede elettorali.elettorali.


Nel giudizio elettorale unica parte pubblica necessaria è l'ente Nel giudizio elettorale unica parte pubblica necessaria è l'ente locale interessato, che si appropria del risultato elettorale e locale interessato, che si appropria del risultato elettorale e sul quale si riverberano gli effetti di un eventuale sul quale si riverberano gli effetti di un eventuale annullamento, ovvero della conferma della proclamazione annullamento, ovvero della conferma della proclamazione degli eletti; per cui in particolare, gli organi temporanei, degli eletti; per cui in particolare, gli organi temporanei, abilitati a dichiarare i risultati finali del procedimento abilitati a dichiarare i risultati finali del procedimento elettorale, come l'ufficio elettorale centrale, e a maggior elettorale, come l'ufficio elettorale centrale, e a maggior ragione gli uffici circoscrizionali e di sezione, non sono ragione gli uffici circoscrizionali e di sezione, non sono portatori di un interesse giuridicamente apprezzabile al portatori di un interesse giuridicamente apprezzabile al mantenimento dei loro atti, per cui il ricorso contro le mantenimento dei loro atti, per cui il ricorso contro le operazioni elettorali non deve essere ad essi notificato ed operazioni elettorali non deve essere ad essi notificato ed ove il ricorso sia stato notificato ad uno dei predetti uffici, ove il ricorso sia stato notificato ad uno dei predetti uffici, questi ultimi devono essere estromessi dal giudizio questi ultimi devono essere estromessi dal giudizio elettorale per difetto di legittimazione passiva elettorale per difetto di legittimazione passiva


Il presidente, con decreto:Il presidente, con decreto:a)a) fissa l'udienza di discussione della causa in via fissa l'udienza di discussione della causa in via

di urgenzadi urgenzab)b) designa il relatoredesigna il relatorec)c) ordina le notifiche, autorizzando, ove ordina le notifiche, autorizzando, ove

necessario, qualunque mezzo idoneonecessario, qualunque mezzo idoneod)d) ordina il deposito di documenti e l'acquisizione ordina il deposito di documenti e l'acquisizione

di ogni altra prova necessariadi ogni altra prova necessariae)e) ordina che a cura della segreteria il decreto sia ordina che a cura della segreteria il decreto sia

immediatamente comunicato, con ogni mezzo immediatamente comunicato, con ogni mezzo utile, al ricorrente.utile, al ricorrente.


Il ricorso è notificato, unitamente al decreto di fissazione Il ricorso è notificato, unitamente al decreto di fissazione dell'udienza, a cura di chi lo ha proposto, entro dieci giorni dell'udienza, a cura di chi lo ha proposto, entro dieci giorni dalla data della comunicazione del decreto presidenziale di dalla data della comunicazione del decreto presidenziale di fissazione dell'udienzafissazione dell'udienza

a)a) all'ente della cui elezione si tratta, in caso di elezioni di all'ente della cui elezione si tratta, in caso di elezioni di comuni, province, regionicomuni, province, regioni

b)b) all'Ufficio elettorale centrale nazionale, in caso di elezioni all'Ufficio elettorale centrale nazionale, in caso di elezioni dei membri del Parlamento europeo spettanti all'Italiadei membri del Parlamento europeo spettanti all'Italia

c)c) alle altre parti che vi hanno interesse, e comunque ad alle altre parti che vi hanno interesse, e comunque ad almeno un controinteressato.almeno un controinteressato.

I termini relativi all'introduzione del giudizio elettorale devono I termini relativi all'introduzione del giudizio elettorale devono ritenersi prescritti a pena di decadenza e la natura ritenersi prescritti a pena di decadenza e la natura perentoria appare logicamente riconducibile al (ed imposta perentoria appare logicamente riconducibile al (ed imposta dalla considerazione del) preminente interesse pubblico, dalla considerazione del) preminente interesse pubblico, evidentemente sotteso al regime processuale in esame, ad evidentemente sotteso al regime processuale in esame, ad una definizione delle controversie elettorali in tempi certi e una definizione delle controversie elettorali in tempi certi e solleciti.solleciti.


Il termine di dieci giorni, fissato per il deposito del ricorso Il termine di dieci giorni, fissato per il deposito del ricorso elettorale notificato, ha natura perentoria e decorre dal elettorale notificato, ha natura perentoria e decorre dal momento in cui il destinatario riceve la notificazione momento in cui il destinatario riceve la notificazione dell'atto e non già dal momento, eventualmente dell'atto e non già dal momento, eventualmente successivo, in cui il notificante riceva l'avviso del successivo, in cui il notificante riceva l'avviso del perfezionamento della notifica, effettuata tramite il servizio perfezionamento della notifica, effettuata tramite il servizio postale.postale.

Entro dieci giorni dall'ultima notificazione del ricorso con in Entro dieci giorni dall'ultima notificazione del ricorso con in calce il decreto presidenziale, il ricorrente deposita nella calce il decreto presidenziale, il ricorrente deposita nella segreteria del tribunale la copia del ricorso e del decreto, segreteria del tribunale la copia del ricorso e del decreto, con la prova dell'avvenuta notificazione, insieme con gli atti con la prova dell'avvenuta notificazione, insieme con gli atti e documenti del giudizio.e documenti del giudizio.

Nel processo elettorale il mancato deposito del ricorso nei Nel processo elettorale il mancato deposito del ricorso nei termini di decadenza prescritti, non è sanata dalla termini di decadenza prescritti, non è sanata dalla tempestiva costituzione degli intimati, trattandosi di tempestiva costituzione degli intimati, trattandosi di un'ipotesi di decadenza, impedita soltanto dal compimento un'ipotesi di decadenza, impedita soltanto dal compimento dell'atto.dell'atto.


All'esito dell'udienza, il collegio, sentite le parti se All'esito dell'udienza, il collegio, sentite le parti se presenti, pronuncia la sentenza.presenti, pronuncia la sentenza.

La sentenza è pubblicata entro il giorno successivo La sentenza è pubblicata entro il giorno successivo alla decisione della causa.alla decisione della causa.

Se la complessità delle questioni non consente la Se la complessità delle questioni non consente la pubblicazione della sentenza, nello stesso pubblicazione della sentenza, nello stesso termine di cui al periodo precedente è pubblicato termine di cui al periodo precedente è pubblicato il dispositivo mediante deposito in segreteria.il dispositivo mediante deposito in segreteria.

In tal caso la sentenza è pubblicata entro i dieci In tal caso la sentenza è pubblicata entro i dieci giorni successivi.giorni successivi.

Non è più prevista, pertanto, la lettura del Non è più prevista, pertanto, la lettura del dispositivo del provvedimento giurisdizionale in dispositivo del provvedimento giurisdizionale in pubblica udienza.pubblica udienza.


La sentenza è immediatamente trasmessa in copia, a cura La sentenza è immediatamente trasmessa in copia, a cura della segreteria del tribunale amministrativo regionale, al della segreteria del tribunale amministrativo regionale, al Sindaco, alla giunta provinciale, alla giunta regionale, al Sindaco, alla giunta provinciale, alla giunta regionale, al presidente dell'ufficio elettorale nazionale, a seconda presidente dell'ufficio elettorale nazionale, a seconda dell'ente cui si riferisce l'elezione.dell'ente cui si riferisce l'elezione.

Il comune, la provincia o la regione della cui elezione si tratta Il comune, la provincia o la regione della cui elezione si tratta provvede, entro ventiquattro ore dal ricevimento, alla provvede, entro ventiquattro ore dal ricevimento, alla pubblicazione per quindici giorni del dispositivo della pubblicazione per quindici giorni del dispositivo della sentenza nell'albo o bollettino ufficiale dell'ente interessato sentenza nell'albo o bollettino ufficiale dell'ente interessato a mezzo del segretario che ne è diretto responsabile.a mezzo del segretario che ne è diretto responsabile.

In caso di elezioni relative a comuni, province o regioni, la In caso di elezioni relative a comuni, province o regioni, la sentenza è comunicata anche al Prefetto. sentenza è comunicata anche al Prefetto.


Il tribunale amministrativo regionale, quando accoglie il ricorso, Il tribunale amministrativo regionale, quando accoglie il ricorso, esercitando una giurisdizione di merito, corregge il risultato delle esercitando una giurisdizione di merito, corregge il risultato delle elezioni e sostituisce ai candidati illegittimamente proclamati elezioni e sostituisce ai candidati illegittimamente proclamati coloro che hanno diritto di esserlo.coloro che hanno diritto di esserlo.

In caso di ricorso avverso le operazioni elettorali inerenti il In caso di ricorso avverso le operazioni elettorali inerenti il Parlamento europeo, i voti delle sezioni le cui operazioni sono Parlamento europeo, i voti delle sezioni le cui operazioni sono state annullate non hanno effetto.state annullate non hanno effetto.

Tutti i termini processuali diversi da quelli indicati negli Tutti i termini processuali diversi da quelli indicati negli articoli 129, 130 e 131 sono dimezzati rispetto ai termini articoli 129, 130 e 131 sono dimezzati rispetto ai termini del processo ordinario.del processo ordinario.

L'ente comunale, provinciale o regionale, della cui elezione si tratta, L'ente comunale, provinciale o regionale, della cui elezione si tratta, comunica agli interessati la correzione del risultato elettorale.comunica agli interessati la correzione del risultato elettorale.

L'Ufficio elettorale nazionale comunica la correzione del risultato L'Ufficio elettorale nazionale comunica la correzione del risultato elettorale agli interessati e alla segreteria del Parlamento elettorale agli interessati e alla segreteria del Parlamento europeo.europeo.

3.6 Rito ex art. 1193.6 Rito ex art. 119Fissazione del giudizio di meritoFissazione del giudizio di merito

Il Il comma 3 dell’art. 119comma 3 dell’art. 119 prevede che, salva l'applicazione prevede che, salva l'applicazione dell'articolo 60, il tribunale amministrativo regionale chiamato a dell'articolo 60, il tribunale amministrativo regionale chiamato a

pronunciare sulla domanda cautelare, pronunciare sulla domanda cautelare, accertata la completezza accertata la completezza del contraddittorio ovvero disposta l'integrazione dello del contraddittorio ovvero disposta l'integrazione dello

stessostesso, se ritiene, a un primo sommario esame, la , se ritiene, a un primo sommario esame, la sussistenza sussistenza di profili di fondatezza del ricorso e di un pregiudizio grave di profili di fondatezza del ricorso e di un pregiudizio grave e irreparabilee irreparabile, , fissafissa con ordinanza con ordinanza la data di discussione del la data di discussione del

merito alla prima udienza successiva alla scadenza del merito alla prima udienza successiva alla scadenza del termine di trenta giornitermine di trenta giorni dalla data di deposito dell'ordinanza, dalla data di deposito dell'ordinanza, disponendo altresì il deposito dei documenti necessari e disponendo altresì il deposito dei documenti necessari e

l'acquisizione delle eventuali altre prove occorrentil'acquisizione delle eventuali altre prove occorrenti. In caso . In caso di rigetto dell'istanza cautelare da parte del tribunale di rigetto dell'istanza cautelare da parte del tribunale

amministrativo regionale, ove il Consiglio di Stato riformi amministrativo regionale, ove il Consiglio di Stato riformi l'ordinanza di primo grado, la pronuncia di appello e' trasmessa al l'ordinanza di primo grado, la pronuncia di appello e' trasmessa al tribunale amministrativo regionale per la fissazione dell'udienza di tribunale amministrativo regionale per la fissazione dell'udienza di merito. In tale ipotesi, il termine di trenta giorni decorre dalla data merito. In tale ipotesi, il termine di trenta giorni decorre dalla data

di ricevimento dell'ordinanza da parte della segreteria del di ricevimento dell'ordinanza da parte della segreteria del tribunale amministrativo regionale, che ne da' avviso alle parti.tribunale amministrativo regionale, che ne da' avviso alle parti.

3.6 Rito ex art. 119 3.6 Rito ex art. 119 Fissazione del giudizio di merito (segue)Fissazione del giudizio di merito (segue)

La disposizione precedentemente indicata La disposizione precedentemente indicata consente quindi di delineare due distinti consente quindi di delineare due distinti percorsi decisori:percorsi decisori:

Decisione immediata, nel caso in cui Decisione immediata, nel caso in cui sussistano i presupposti di cui all’art. 60sussistano i presupposti di cui all’art. 60

Decisione a 30 giorni, purchè la lettura del Decisione a 30 giorni, purchè la lettura del ricorso evidenzi profili di fondatezza e ricorso evidenzi profili di fondatezza e sussista, altresì, un pregiudizio grave e sussista, altresì, un pregiudizio grave e irreparabile riveniente dall’esecuzione irreparabile riveniente dall’esecuzione dell’atto impugnatodell’atto impugnato


L’esigenza di celerità e concentrazione del L’esigenza di celerità e concentrazione del giudizio è presidiata da due disposizioni giudizio è presidiata da due disposizioni complementari alla fissazione dello stesso complementari alla fissazione dello stesso nel breve termine di giorni 30:nel breve termine di giorni 30:

Verifica della completezza del Verifica della completezza del contraddittorio processuale (in caso contraddittorio processuale (in caso contrario, ordine di integrazione dello contrario, ordine di integrazione dello stesso);stesso);

Ordine di deposito dei documenti Ordine di deposito dei documenti necessari ed acquisizione delle eventuali necessari ed acquisizione delle eventuali altre prove occorrentialtre prove occorrenti


Prevede il comma 2 dell’art. 119 che Prevede il comma 2 dell’art. 119 che “Tutti i termini processuali ordinari “Tutti i termini processuali ordinari sono dimezzati salvo, nei giudizi di sono dimezzati salvo, nei giudizi di primo grado, quelli per la primo grado, quelli per la notificazione del ricorso introduttivo, notificazione del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e dei motivi del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti, nonché quelli di cui aggiunti, nonché quelli di cui all'articolo 62, comma 1, e quelli all'articolo 62, comma 1, e quelli espressamente disciplinati nel espressamente disciplinati nel presente articolo”presente articolo”

3.6 Rito ex art. 119 : L’adozione delle misure 3.6 Rito ex art. 119 : L’adozione delle misure cautelaricautelari

La fissazione ex comma 3 dell’art. 119 non La fissazione ex comma 3 dell’art. 119 non postula, necessariamente, la postula, necessariamente, la complementare adozione di misure complementare adozione di misure cautelari.cautelari.

Il successivo comma 4 stabilisce, infatti, che Il successivo comma 4 stabilisce, infatti, che con l’ordinanza di cui al precedente con l’ordinanza di cui al precedente comma 3 (fissazione di udienza per il comma 3 (fissazione di udienza per il merito a 30 giorni) solo “in caso di merito a 30 giorni) solo “in caso di estrema gravità ed urgenza, il tribunale estrema gravità ed urgenza, il tribunale amministrativo regionale o il Consiglio di amministrativo regionale o il Consiglio di Stato possono disporre le opportune Stato possono disporre le opportune misure cautelari”misure cautelari”

3.6 Rito ex art. 119 : L’adozione delle misure 3.6 Rito ex art. 119 : L’adozione delle misure cautelari (segue)cautelari (segue)

Ne deriva che, se è pur vero che la Ne deriva che, se è pur vero che la stessa fissazione di udienza nel termine stessa fissazione di udienza nel termine breve precedentemente indicato breve precedentemente indicato postula che dall’atto impugnato postula che dall’atto impugnato consegua alla parte un “pregiudizio consegua alla parte un “pregiudizio grave ed irreparabile”, soltanto la grave ed irreparabile”, soltanto la riscontrata presenza di “elementi di riscontrata presenza di “elementi di estrema gravità ed urgenza” possono estrema gravità ed urgenza” possono consentire l’adozione della misura consentire l’adozione della misura cautelare.cautelare.

3.6 Rito ex art. 119 : L’adozione delle misure 3.6 Rito ex art. 119 : L’adozione delle misure cautelari (segue)cautelari (segue)

La motivazione dell’ordinanza che La motivazione dell’ordinanza che disponga la cautela dovrà quindi, disponga la cautela dovrà quindi, necessariamente, fornire esplicita necessariamente, fornire esplicita ostensione alle ragioni di “estrema ostensione alle ragioni di “estrema gravità ed urgenza”, che rappresentano gravità ed urgenza”, che rappresentano un quid pluris rispetto alla mera un quid pluris rispetto alla mera “gravità ed irreparabilità del “gravità ed irreparabilità del pregiudizio” e che necessitano, pregiudizio” e che necessitano, conseguentemente, di appropriata e conseguentemente, di appropriata e circostanziata emersionecircostanziata emersione

3.6 Rito ex art. 119 : La pubblicazione del 3.6 Rito ex art. 119 : La pubblicazione del dispositivodispositivo

Diversamente dalla previgente Diversamente dalla previgente disposizione di cui all’art. 23-bis della disposizione di cui all’art. 23-bis della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 – ed legge 6 dicembre 1971 n. 1034 – ed altrettanto diversamente da quanto altrettanto diversamente da quanto previsto, in materia di contratti pubblici, previsto, in materia di contratti pubblici, dall’art. 120, comma 9, del codice del dall’art. 120, comma 9, del codice del processo amministrativo – la pubblicazione processo amministrativo – la pubblicazione del dispositivo della sentenza non è del dispositivo della sentenza non è obbligatoria né in primo, né in secondo obbligatoria né in primo, né in secondo grado.grado.

3.6 Rito ex art. 119 : La pubblicazione del 3.6 Rito ex art. 119 : La pubblicazione del dispositivo (segue)dispositivo (segue)

La predetta disposizione stabilisce infatti che La predetta disposizione stabilisce infatti che “quando almeno una delle “quando almeno una delle parti,nell'udienza di discussione,dichiara di parti,nell'udienza di discussione,dichiara di avere interesse alla pubblicazione avere interesse alla pubblicazione anticipata del dispositivo rispetto alla anticipata del dispositivo rispetto alla sentenza, il dispositivo è pubblicato sentenza, il dispositivo è pubblicato mediante deposito in segreteria, non oltre mediante deposito in segreteria, non oltre sette giorni dalla decisione della causa. La sette giorni dalla decisione della causa. La dichiarazione della parte e' attestata nel dichiarazione della parte e' attestata nel verbale d'udienza.verbale d'udienza.


Ai fini della pubblicazione del Ai fini della pubblicazione del dispositivo sono quindi necessarie:dispositivo sono quindi necessarie:

La manifestazione di interesse di La manifestazione di interesse di taluna delle parti (non taluna delle parti (non necessariamente il ricorrente)necessariamente il ricorrente)

La corrispondente verbalizzazione, La corrispondente verbalizzazione, nel verbale d’udienza, nel verbale d’udienza, dell’intendimento come sopra dell’intendimento come sopra manifestato.manifestato.


Il dispositivo e' pubblicato mediante deposito in segreteria, Il dispositivo e' pubblicato mediante deposito in segreteria, non oltre sette giorni dalla decisione della causa.non oltre sette giorni dalla decisione della causa.

La “decisione della causa” non necessariamente coincide con La “decisione della causa” non necessariamente coincide con il giorno in cui è stata celebrata la relativa udienza di il giorno in cui è stata celebrata la relativa udienza di trattazione.trattazione.

Diversamente dalla previgente previsione di cui all’art. 23-bis, Diversamente dalla previgente previsione di cui all’art. 23-bis, comma 6, della legge 1034 del 1971 (la quale prevedeva comma 6, della legge 1034 del 1971 (la quale prevedeva che “il dispositivo della sentenza è pubblicato che “il dispositivo della sentenza è pubblicato entro sette entro sette giorni dalla data dell'udienzagiorni dalla data dell'udienza, mediante deposito in , mediante deposito in segreteria”) la stabilita decorrenza del termine de quo dalla segreteria”) la stabilita decorrenza del termine de quo dalla data di “decisione della causa” indica che tale obbligo va data di “decisione della causa” indica che tale obbligo va adempiuto con riferimento al momento (eventualmente adempiuto con riferimento al momento (eventualmente successivo all’udienza, ove la relativa decisione sia stata successivo all’udienza, ove la relativa decisione sia stata dal Collegio giudicante “riservata”) nel quale è intervenuta dal Collegio giudicante “riservata”) nel quale è intervenuta la definitiva delibazione della controversia con conseguente la definitiva delibazione della controversia con conseguente adozione della relativa decisioneadozione della relativa decisione

3.6 Rito ex art. 119 : Il giudizio sulle sanzioni3.6 Rito ex art. 119 : Il giudizio sulle sanzioni

Prevede l’art. 134, comma 1, lett. c), del Prevede l’art. 134, comma 1, lett. c), del Codice che il giudice amministrativo Codice che il giudice amministrativo esercita giurisdizione con cognizione esercita giurisdizione con cognizione estesa al merito nelle controversie aventi estesa al merito nelle controversie aventi ad oggetto le sanzioni pecuniarie la cui ad oggetto le sanzioni pecuniarie la cui contestazione è devoluta alla giurisdizione contestazione è devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo, comprese del giudice amministrativo, comprese quelle applicate dalle Autorità quelle applicate dalle Autorità amministrative indipendenti.amministrative indipendenti.

3.6 Rito ex art. 119 : Il giudizio sulle sanzioni 3.6 Rito ex art. 119 : Il giudizio sulle sanzioni (segue)(segue)

Nel previgente regime normativo, la giurisdizione sulle Nel previgente regime normativo, la giurisdizione sulle controversie relative agli atti sanzionatori emessi dalle controversie relative agli atti sanzionatori emessi dalle Autorità era talvolta attribuita al giudice ordinario.Autorità era talvolta attribuita al giudice ordinario.

In particolare, nei settori creditizio e mobiliare, gli artt. 145 del In particolare, nei settori creditizio e mobiliare, gli artt. 145 del D.Lgs. 385/1993 e 195 del D.Lgs. 58/1998 prevedevano la D.Lgs. 385/1993 e 195 del D.Lgs. 58/1998 prevedevano la giurisdizione ordinaria – e, specificamente, la competenza giurisdizione ordinaria – e, specificamente, la competenza della Corte d’Appello di Roma – per le controversie afferenti della Corte d’Appello di Roma – per le controversie afferenti alle sanzioni irrogate, rispettivamente, dalla Banca d’Italia e alle sanzioni irrogate, rispettivamente, dalla Banca d’Italia e dalla Consob.dalla Consob.

La norma ha pertanto omogeneizzato le diverse fattispecie La norma ha pertanto omogeneizzato le diverse fattispecie anche in considerazione della stretta connessione tra il anche in considerazione della stretta connessione tra il potere di vigilanza, qualificabile come servizio pubblico potere di vigilanza, qualificabile come servizio pubblico ex ex art. 33 del D.Lgs. 80/1998, ed il potere sanzionatorioart. 33 del D.Lgs. 80/1998, ed il potere sanzionatorio


Da tale disposizione è dato Da tale disposizione è dato argomentare che, se per tutti gli atti argomentare che, se per tutti gli atti delle Autorità indipendenti il giudice delle Autorità indipendenti il giudice amministrativo ha giurisdizione amministrativo ha giurisdizione esclusiva, per gli atti a contenuto esclusiva, per gli atti a contenuto sanzionatorio la cognizione è estesa sanzionatorio la cognizione è estesa al merito, ovvero il giudice può (più al merito, ovvero il giudice può (più propriamente “deve”) sostituirsi propriamente “deve”) sostituirsi all’Amministrazioneall’Amministrazione


I poteri rimessi all’organo di giustizia I poteri rimessi all’organo di giustizia amministrativa, per tali controversie, amministrativa, per tali controversie, non si limitano, quindi, all’eventuale non si limitano, quindi, all’eventuale annullamento dell’atto (irrogativo di annullamento dell’atto (irrogativo di sanzione pecuniaria), ma possono sanzione pecuniaria), ma possono estendersi alla riforma dell’atto stesso, estendersi alla riforma dell’atto stesso, suscettibile di essere “sostituito” dalla suscettibile di essere “sostituito” dalla diversa determinazione contenuta diversa determinazione contenuta nella sentenza.nella sentenza.


L’innovazione introdotta dal Codice in L’innovazione introdotta dal Codice in materia segna una profonda modificazione materia segna una profonda modificazione del quadro previgente, in quanto adesso è del quadro previgente, in quanto adesso è rimesso al giudice:rimesso al giudice:

- Non soltanto un penetrante Non soltanto un penetrante apprezzamento sui contenuti del apprezzamento sui contenuti del provvedimento sanzionatorioprovvedimento sanzionatorio

- Ma anche l’adozione di una statuizione che Ma anche l’adozione di una statuizione che ridetermini il contenuto della sanzione ridetermini il contenuto della sanzione individuando, ad esempio, una nuova individuando, ad esempio, una nuova quantificazione del relativo ammontarequantificazione del relativo ammontare


Ora, invece, il potere sostitutivo Ora, invece, il potere sostitutivo rimesso al giudice amministrativo si rimesso al giudice amministrativo si applica indistintamente per tutte le applica indistintamente per tutte le fattispecie nella quali viene in fattispecie nella quali viene in considerazione una sanzione considerazione una sanzione amministrativa pecuniaria adottata amministrativa pecuniaria adottata da un’Autorità indipendente.da un’Autorità indipendente.


Non è, quindi, più necessario che la Non è, quindi, più necessario che la rideterminazione della sanzione (nel caso di rideterminazione della sanzione (nel caso di accertata illegittimità del quantum) transiti accertata illegittimità del quantum) transiti attraverso un nuovo provvedimento dell’Autorità:attraverso un nuovo provvedimento dell’Autorità:

- veicolato dal previo annullamento del veicolato dal previo annullamento del provvedimento sanzionatorio impugnatoprovvedimento sanzionatorio impugnato

- e “conformato” attraverso l’indicazione dei criteri e “conformato” attraverso l’indicazione dei criteri sulla base dei quali pervenire alla sulla base dei quali pervenire alla rideterminazione della sanzione.rideterminazione della sanzione.

Adesso, il giudice amministrativo può – Adesso, il giudice amministrativo può – direttamente e con sentenza – disporre direttamente e con sentenza – disporre l’annullamento della sanzione e rideterminarla, l’annullamento della sanzione e rideterminarla, con statuizione che viene a “sostituire” quella con statuizione che viene a “sostituire” quella originariamente assunta dall’Autoritàoriginariamente assunta dall’Autorità

4.1 Lo “standstill”4.1 Lo “standstill”

Lo Lo standstillstandstill è un impedimento è un impedimento temporaneo alla stipulazione del contratto, temporaneo alla stipulazione del contratto, che opera che opera ex legeex lege per trentacinque giorni, per trentacinque giorni, a prescindere dalla proposizione o meno di a prescindere dalla proposizione o meno di ricorsi giurisdizionali.ricorsi giurisdizionali.

E’ uno E’ uno spatium deliberandispatium deliberandi lasciato ai lasciato ai concorrenti, per valutare se proporre o concorrenti, per valutare se proporre o meno ricorso giurisdizionale, con la meno ricorso giurisdizionale, con la garanzia che, se ricorrono, non saranno garanzia che, se ricorrono, non saranno pregiudicati da una stipulazione già pregiudicati da una stipulazione già avvenuta.avvenuta.

4.1 Lo “standstill” (segue)4.1 Lo “standstill” (segue)

Con lo Con lo standstillstandstill si cumula, per chi fa ricorso si cumula, per chi fa ricorso giurisdizionale, un ulteriore beneficio, che è una giurisdizionale, un ulteriore beneficio, che è una tutela cautelare tutela cautelare ex legeex lege, riconnessa alla , riconnessa alla notificazione del ricorso giurisdizionale. Tale notificazione del ricorso giurisdizionale. Tale effetto sospensivo costituisce un effetto effetto sospensivo costituisce un effetto sostanziale che deriva dalla proposizione del sostanziale che deriva dalla proposizione del ricorso giurisdizionale (così come la sospensione ricorso giurisdizionale (così come la sospensione del termine di prescrizione).del termine di prescrizione).

Pertanto, sul piano sistematico, la regola è stata Pertanto, sul piano sistematico, la regola è stata inserita nell’art. 10, codice, tra le norme inserita nell’art. 10, codice, tra le norme sostanziali che regolano l’agire delle stazioni sostanziali che regolano l’agire delle stazioni appaltanti, e non negli artt. 245 e ss., codice, che appaltanti, e non negli artt. 245 e ss., codice, che regolano il processo, anche se, nell’originaria regolano il processo, anche se, nell’originaria versione del testo, era stata invece collocata versione del testo, era stata invece collocata proprio nell’art. 245.proprio nell’art. 245.


Il Il dies a quodies a quo di tale effetto sospensivo è la di tale effetto sospensivo è la notificazione della domanda cautelare alla notificazione della domanda cautelare alla stazione appaltante (art. 11, co. 10-stazione appaltante (art. 11, co. 10-terter, codice)., codice).

Tale notificazione deve avvenire entro trenta Tale notificazione deve avvenire entro trenta giorni dalla ricezione della comunicazione giorni dalla ricezione della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva.dell’aggiudicazione definitiva.

Posto che lo Posto che lo standstillstandstill dura trentacinque giorni, e dura trentacinque giorni, e decorre dall’ultima delle comunicazioni decorre dall’ultima delle comunicazioni dell’aggiudicazione, l’Amministrazione, dell’aggiudicazione, l’Amministrazione, fisiologicamente, dovrebbe venire a conoscenza fisiologicamente, dovrebbe venire a conoscenza della notificazione del ricorso entro tali della notificazione del ricorso entro tali trentacinque giorni, e così essere in grado di trentacinque giorni, e così essere in grado di bloccare ulteriormente la stipulazione del bloccare ulteriormente la stipulazione del contratto.contratto.


Il legislatore comunitario ha avvertito l’esigenza di una Il legislatore comunitario ha avvertito l’esigenza di una nuova direttiva che rafforzi la tutela muovendo nuova direttiva che rafforzi la tutela muovendo dall’osservazione che l’attuale tutela giurisdizionale, anche dall’osservazione che l’attuale tutela giurisdizionale, anche cautelare, nella pratica non sempre è effettiva, atteso che cautelare, nella pratica non sempre è effettiva, atteso che non si riesce ad impedire che, nelle more del giudizio non si riesce ad impedire che, nelle more del giudizio avverso l’aggiudicazione, la stazione appaltante stipuli avverso l’aggiudicazione, la stazione appaltante stipuli comunque il contratto, vanificando così l’aspettativa del comunque il contratto, vanificando così l’aspettativa del ricorrente vittorioso di conseguire il contratto stesso.ricorrente vittorioso di conseguire il contratto stesso.

Di qui la previsione, con la nuova direttiva, di meccanismi di Di qui la previsione, con la nuova direttiva, di meccanismi di standstill, standstill, vale a dire di sospensioni legali della possibilità di vale a dire di sospensioni legali della possibilità di stipulare il contratto, per un determinato lasso temporale stipulare il contratto, per un determinato lasso temporale dopo l’aggiudicazione. dopo l’aggiudicazione.

La direttiva contempla due meccanismi, uno denominato La direttiva contempla due meccanismi, uno denominato standstillstandstill, e l’altro effetto sospensivo automatico., e l’altro effetto sospensivo automatico.


Lo Lo standstillstandstill in senso tecnico è in senso tecnico è l’impedimento temporaneo alla l’impedimento temporaneo alla stipulazione del contratto per un certo stipulazione del contratto per un certo lasso temporale dopo l’aggiudicazione lasso temporale dopo l’aggiudicazione definitiva, vale a dire il termine dilatorio definitiva, vale a dire il termine dilatorio che deve intercorrere tra aggiudicazione e che deve intercorrere tra aggiudicazione e stipulazione, e ha lo scopo di consentire stipulazione, e ha lo scopo di consentire agli interessati di presentare un ricorso agli interessati di presentare un ricorso (amministrativo o giurisdizionale, nel (amministrativo o giurisdizionale, nel disegno della direttiva), con la garanzia disegno della direttiva), con la garanzia che nel frattempo il contratto non venga che nel frattempo il contratto non venga stipulato.stipulato.


Ciò che si vuole paralizzare è che il contratto, quale che ne Ciò che si vuole paralizzare è che il contratto, quale che ne sia la forma, e occorra o meno la sottoscrizione, possa dirsi sia la forma, e occorra o meno la sottoscrizione, possa dirsi perfezionato.perfezionato.

L’effetto sospensivo automatico deriva dalla proposizione di L’effetto sospensivo automatico deriva dalla proposizione di un ricorso, e consiste nell’impedimento alla stipula del un ricorso, e consiste nell’impedimento alla stipula del contratto, se un ricorso è presentato, fino alla decisione contratto, se un ricorso è presentato, fino alla decisione cautelare o di merito.cautelare o di merito.

In sintesi, si può definire lo come il termine dilatorio In sintesi, si può definire lo come il termine dilatorio ex legeex lege tra aggiudicazione tra aggiudicazione standstillstandstill e stipulazione, e e stipulazione, e l’effetto l’effetto sospensivosospensivo come l’impedimento alla stipula del contratto come l’impedimento alla stipula del contratto derivante dalla proposizione di un ricorso avverso derivante dalla proposizione di un ricorso avverso all’aggiudicazione, che decorre dalla notifica del ricorso e all’aggiudicazione, che decorre dalla notifica del ricorso e arriva fino al provvedimento del giudice.arriva fino al provvedimento del giudice.


Il termine di Il termine di standstillstandstill è stato coordinato è stato coordinato con il termine di ricorso giurisdizionale, in con il termine di ricorso giurisdizionale, in modo che quando viene adito il giudice, il modo che quando viene adito il giudice, il contratto non è ancora stipulato; contratto non è ancora stipulato; collegandosi, poi, alla proposizione del collegandosi, poi, alla proposizione del ricorso giurisdizionale, un effetto ricorso giurisdizionale, un effetto sospensivo automatico, che si riconnette sospensivo automatico, che si riconnette allo allo standstillstandstill senza soluzione di senza soluzione di continuità, al momento in cui il giudice è continuità, al momento in cui il giudice è chiamato a pronunciarsi tutto è ancora chiamato a pronunciarsi tutto è ancora impregiudicato, essendo la situazione a impregiudicato, essendo la situazione a bocce ferme, ossia bocce ferme, ossia res adhuc integrares adhuc integra..


DISCIPLINA DEI TERMINI DELLE COMUNICAZIONIDISCIPLINA DEI TERMINI DELLE COMUNICAZIONILa comunicazione dell’aggiudicazione definitiva avviene a mezzo La comunicazione dell’aggiudicazione definitiva avviene a mezzo

lettera raccomandata con avviso di ricevimento, o di notificazione, lettera raccomandata con avviso di ricevimento, o di notificazione, o con posta elettronica certificata o con faxo con posta elettronica certificata o con fax

Se la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva avviene a mezzo Se la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva avviene a mezzo lettera raccomandata con avviso di ricevimento, o di notificazione, lettera raccomandata con avviso di ricevimento, o di notificazione, dell’avvenuta spedizione è data contestualmente notizia al dell’avvenuta spedizione è data contestualmente notizia al destinatario mediante fax o posta elettronica anche non certificatadestinatario mediante fax o posta elettronica anche non certificata

La comunicazione dell’aggiudicazione definitiva deve essere La comunicazione dell’aggiudicazione definitiva deve essere accompagnata dal provvedimento di aggiudicazione medesima e accompagnata dal provvedimento di aggiudicazione medesima e dalla relativa motivazione e l’onere può essere assolto anche dalla relativa motivazione e l’onere può essere assolto anche mediante invio dei verbali di garamediante invio dei verbali di gara

La comunicazione dell’aggiudicazione definitiva a tutti i destinatari La comunicazione dell’aggiudicazione definitiva a tutti i destinatari deve essere, ove possibile, contestuale, ossia spedita lo stesso deve essere, ove possibile, contestuale, ossia spedita lo stesso giorno a tutti, salva oggettiva impossibilità di rispettare tale giorno a tutti, salva oggettiva impossibilità di rispettare tale contestualità a causa dell’elevato numero di destinatari, della contestualità a causa dell’elevato numero di destinatari, della difficoltà di reperimento degli indirizzi, dell’impossibilità di difficoltà di reperimento degli indirizzi, dell’impossibilità di recapito della posta elettronica o del fax a taluno dei destinatari, o recapito della posta elettronica o del fax a taluno dei destinatari, o altro impedimento oggettivo e comprovatoaltro impedimento oggettivo e comprovato


DISCIPLINA DEI TERMINI DELLE COMUNICAZIONIDISCIPLINA DEI TERMINI DELLE COMUNICAZIONI

Il termine di ricorso è stato fissato in trenta giorni Il termine di ricorso è stato fissato in trenta giorni decorrenti dalla ricezione della comunicazione decorrenti dalla ricezione della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva (art. 245, co. 2-dell’aggiudicazione definitiva (art. 245, co. 2-quinquiesquinquies, lett. , lett. a), codice)a), codice)

Il termine di Il termine di standstillstandstill è leggermente più lungo del termine è leggermente più lungo del termine di ricorso, e in particolare è stato fissato in trentacinque di ricorso, e in particolare è stato fissato in trentacinque giorni decorrenti dall’invio della comunicazione giorni decorrenti dall’invio della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva a tutti i destinatari, atteso che dell’aggiudicazione definitiva a tutti i destinatari, atteso che si può ragionevolmente ritenere che cinque giorni siano si può ragionevolmente ritenere che cinque giorni siano necessari affinché la comunicazione dell’aggiudicazione necessari affinché la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva raggiunga tutti i destinataridefinitiva raggiunga tutti i destinatari


DISCIPLINA DEI TERMINI DELLE DISCIPLINA DEI TERMINI DELLE COMUNICAZIONICOMUNICAZIONI

Vi è una diversa decorrenza del termine di Vi è una diversa decorrenza del termine di standstillstandstill e del termine di e del termine di ricorso; infatti il termine di ricorso; infatti il termine di standstillstandstill riguarda l’agire dell’amministrazione, riguarda l’agire dell’amministrazione, e decorre da quando essa invia l’aggiudicazione definitiva a tutti i e decorre da quando essa invia l’aggiudicazione definitiva a tutti i destinatari, invece il termine di ricorso riguarda i singoli concorrenti, e ha destinatari, invece il termine di ricorso riguarda i singoli concorrenti, e ha decorrenze diverse per ciascuno di essi, in quanto per ognuno decorre dal decorrenze diverse per ciascuno di essi, in quanto per ognuno decorre dal ricevimento della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva; si ricevimento della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva; si comprende perché l’art. 79, codice esiga che l’aggiudicazione definitiva sia comprende perché l’art. 79, codice esiga che l’aggiudicazione definitiva sia comunicata contestualmente a tutti i destinatari, in modo che vi sia una comunicata contestualmente a tutti i destinatari, in modo che vi sia una data unica di decorrenza dello data unica di decorrenza dello standstillstandstill; ove la stazione appaltante non ; ove la stazione appaltante non riuscisse a rispettare tale contestualità, il termine di riuscisse a rispettare tale contestualità, il termine di standstill standstill si si sposterebbe in avanti, atteso che l’art. 11, co. 10, codice, nel testo sposterebbe in avanti, atteso che l’art. 11, co. 10, codice, nel testo novellato, dispone che il termine di novellato, dispone che il termine di standstillstandstill decorre dall’invio dell’ultima decorre dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva; è delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva; è dunque interesse della stazione appaltante che abbia premura di stipulare dunque interesse della stazione appaltante che abbia premura di stipulare il contratto, provvedere a comunicazioni contestuali e non dilazionate nel il contratto, provvedere a comunicazioni contestuali e non dilazionate nel tempo.tempo.


LE DEROGHE ALLO STANDSTILLLE DEROGHE ALLO STANDSTILLNella direttiva 2007/66/CE (artt. 2-Nella direttiva 2007/66/CE (artt. 2-terter, direttiva 89/665/CEE e , direttiva 89/665/CEE e

2-2-terter, direttiva92/13/CEE), lo , direttiva92/13/CEE), lo standstillstandstill può essere derogato può essere derogato nei seguenti casi:nei seguenti casi:

a) se le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE non prevedono a) se le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE non prevedono la previa pubblicazione del bando;la previa pubblicazione del bando;

b) se l’unico offerente interessato è colui a cui è stato b) se l’unico offerente interessato è colui a cui è stato aggiudicato l’appalto e non vi sono candidati interessati;aggiudicato l’appalto e non vi sono candidati interessati;

c) in caso di appalti basati su un sistema dinamico di c) in caso di appalti basati su un sistema dinamico di acquisizione, sia nei settori ordinari che nei settori speciali;acquisizione, sia nei settori ordinari che nei settori speciali;

d) in caso di appalti basati su un accordo quadro nei settori d) in caso di appalti basati su un accordo quadro nei settori ordinari.ordinari.


LE DEROGHE ALLO STANDSTILLLE DEROGHE ALLO STANDSTILL La legge delega (art. 44, l. n. 88/2009) consente La legge delega (art. 44, l. n. 88/2009) consente

la deroga allo la deroga allo standstillstandstill in un numero più limitato in un numero più limitato di casi, rispetto a quelli in astratto consentiti dalla di casi, rispetto a quelli in astratto consentiti dalla direttiva comunitaria, e, in particolare, nel solo direttiva comunitaria, e, in particolare, nel solo caso in cui a seguito di pubblicazione del bando o caso in cui a seguito di pubblicazione del bando o avviso, o invio di lettere invito, sia stata avviso, o invio di lettere invito, sia stata presentata una sola offerta, ovvero ammessa una presentata una sola offerta, ovvero ammessa una sola offerta e non vi siano impugnazioni pendenti: sola offerta e non vi siano impugnazioni pendenti: infatti l’art. 44, co. 3, lett. e), legge delega, infatti l’art. 44, co. 3, lett. e), legge delega, chiede il recepimento dell’art. 2-chiede il recepimento dell’art. 2-bisbis, e dell’art. 2-, e dell’art. 2-terter limitatamente alla sua lett. b), non limitatamente alla sua lett. b), non consentendo, dunque, le deroghe di cui alle lett. consentendo, dunque, le deroghe di cui alle lett. a) e c).a) e c).


LE DEROGHE ALLO STANDSTILLLE DEROGHE ALLO STANDSTILL In sede di decreto delegato sono state recuperate anche le altre deroghe, In sede di decreto delegato sono state recuperate anche le altre deroghe,

con meccanismi diversi.con meccanismi diversi. Intanto, è stata prevista la deroga ipotizzata dalla delega, e dunque si Intanto, è stata prevista la deroga ipotizzata dalla delega, e dunque si

prevede la deroga nelle procedure con bando, o avviso di gara, o lettera prevede la deroga nelle procedure con bando, o avviso di gara, o lettera invito, se è stata invito, se è stata ab initioab initio presentata una sola offerta o, pur essendovi più presentata una sola offerta o, pur essendovi più offerte, una sola è stata ammessa, e non vi sono impugnazioni pendenti offerte, una sola è stata ammessa, e non vi sono impugnazioni pendenti (per non essere state proposte, o essere state già respinte con decisione (per non essere state proposte, o essere state già respinte con decisione definitiva).definitiva).

Per quanto riguarda le procedure senza bando, siano esse sopra o sotto Per quanto riguarda le procedure senza bando, siano esse sopra o sotto soglia comunitaria, non è stata tecnicamente prevista una deroga allo soglia comunitaria, non è stata tecnicamente prevista una deroga allo standstillstandstill, ma solo la possibilità di esecuzione in via di urgenza di cui all’art. , ma solo la possibilità di esecuzione in via di urgenza di cui all’art. 11, co. 9, codice. Dunque il contratto continua a non poter essere stipulato, 11, co. 9, codice. Dunque il contratto continua a non poter essere stipulato, ma può essere eseguito in via di urgenza.ma può essere eseguito in via di urgenza.

Per quanto riguarda accordo quadro e sistema dinamico di acquisizione, in Per quanto riguarda accordo quadro e sistema dinamico di acquisizione, in accoglimento del parere della Camera, è stata prevista una deroga allo accoglimento del parere della Camera, è stata prevista una deroga allo standstillstandstill (art. 11, co. 10- (art. 11, co. 10-bisbis, lett. b), codice)., lett. b), codice).

4.2 Ricorso giurisdizionale e 4.2 Ricorso giurisdizionale e sospensione della procedurasospensione della procedura

Lo Lo standstillstandstill è un impedimento temporaneo alla è un impedimento temporaneo alla stipulazione del contratto, che opera stipulazione del contratto, che opera ex legeex lege per per trentacinque giorni, a prescindere dalla trentacinque giorni, a prescindere dalla proposizione o meno di ricorsi giurisdizionali.proposizione o meno di ricorsi giurisdizionali.

E’ uno E’ uno spatium deliberandispatium deliberandi lasciato ai concorrenti, lasciato ai concorrenti, per valutare se proporre o meno ricorso per valutare se proporre o meno ricorso giurisdizionale, con la garanzia che, se ricorrono, giurisdizionale, con la garanzia che, se ricorrono, non saranno pregiudicati da una stipulazione già non saranno pregiudicati da una stipulazione già avvenuta.avvenuta.

Con lo Con lo standstillstandstill si cumula, per chi fa ricorso si cumula, per chi fa ricorso giurisdizionale, un ulteriore beneficio, che è una giurisdizionale, un ulteriore beneficio, che è una tutela cautelare tutela cautelare ex legeex lege, riconnessa alla , riconnessa alla notificazione del ricorso giurisdizionale.notificazione del ricorso giurisdizionale.

4.2 Ricorso giurisdizionale e 4.2 Ricorso giurisdizionale e sospensione della procedura (segue)sospensione della procedura (segue)

Tale effetto sospensivo costituisce un effetto sostanziale che deriva dalla Tale effetto sospensivo costituisce un effetto sostanziale che deriva dalla proposizione del ricorso giurisdizionale (così come la sospensione del proposizione del ricorso giurisdizionale (così come la sospensione del termine di prescrizione). Pertanto, sul piano sistematico, la regola è stata termine di prescrizione). Pertanto, sul piano sistematico, la regola è stata inserita nell’art. 10, codice, tra le norme sostanziali che regolano l’agire inserita nell’art. 10, codice, tra le norme sostanziali che regolano l’agire delle stazioni appaltanti, e non negli artt. 245 e ss., codice, che regolano il delle stazioni appaltanti, e non negli artt. 245 e ss., codice, che regolano il processo, anche se, nell’originaria versione del testo, era stata invece processo, anche se, nell’originaria versione del testo, era stata invece collocata proprio nell’art. 245.collocata proprio nell’art. 245.

Il Il dies a quodies a quo di tale effetto sospensivo è la notificazione della domanda di tale effetto sospensivo è la notificazione della domanda cautelare alla stazione appaltante (art. 11, co. 10-cautelare alla stazione appaltante (art. 11, co. 10-terter, codice)., codice).

Tale notificazione deve avvenire entro trenta giorni dalla ricezione della Tale notificazione deve avvenire entro trenta giorni dalla ricezione della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva.comunicazione dell’aggiudicazione definitiva.

Posto che lo Posto che lo standstillstandstill dura trentacinque giorni, e decorre dall’ultima delle dura trentacinque giorni, e decorre dall’ultima delle comunicazioni dell’aggiudicazione, l’Amministrazione, fisiologicamente, comunicazioni dell’aggiudicazione, l’Amministrazione, fisiologicamente, dovrebbe venire a conoscenza della notificazione del ricorso entro tali dovrebbe venire a conoscenza della notificazione del ricorso entro tali trentacinque giorni, e così essere in grado di bloccare ulteriormente la trentacinque giorni, e così essere in grado di bloccare ulteriormente la stipulazione del contratto.stipulazione del contratto.


L’art. 11, co. 10-L’art. 11, co. 10-terter, codice, dispone che l’effetto , codice, dispone che l’effetto sospensivo dura per almeno venti giorni sospensivo dura per almeno venti giorni decorrenti dalla notifica del ricorso alla stazione decorrenti dalla notifica del ricorso alla stazione appaltante, a condizione che entro tale termine appaltante, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all’udienza cautelare.del merito all’udienza cautelare.

Se invece entro venti giorni non intervenga uno di Se invece entro venti giorni non intervenga uno di tali due provvedimenti, l’effetto sospensivo si tali due provvedimenti, l’effetto sospensivo si protrae fino alla pronuncia di uno di essi.protrae fino alla pronuncia di uno di essi.


L’effetto sospensivo si consolida se la pronuncia cautelare o L’effetto sospensivo si consolida se la pronuncia cautelare o di merito ritengono il ricorso fondato.di merito ritengono il ricorso fondato.

L’effetto sospensivo invece cessa, purché siano scaduti i L’effetto sospensivo invece cessa, purché siano scaduti i venti giorni:venti giorni:

a) se il ricorso, in sede cautelare o di merito, è ritenuto a) se il ricorso, in sede cautelare o di merito, è ritenuto infondato, infondato,

b) se in sede di esame della domanda cautelare il giudice si b) se in sede di esame della domanda cautelare il giudice si dichiara incompetente;dichiara incompetente;

c) se in sede di udienza cautelare il giudice fissa l’udienza c) se in sede di udienza cautelare il giudice fissa l’udienza di merito senza concedere misure cautelari;di merito senza concedere misure cautelari;

d) se in sede di udienza cautelare il giudice fissa l’udienza d) se in sede di udienza cautelare il giudice fissa l’udienza di merito e rinvia a tale udienza di merito anche l’esame di merito e rinvia a tale udienza di merito anche l’esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, che è della domanda cautelare, con il consenso delle parti, che è da interpretare come implicita rinuncia all’immediato da interpretare come implicita rinuncia all’immediato esame della domanda cautelare.esame della domanda cautelare.


Lo Lo standstillstandstill dura trentacinque giorni, decorrenti dall’invio della dura trentacinque giorni, decorrenti dall’invio della comunicazione dell’aggiudicazione a tutti gli aventi titolo.comunicazione dell’aggiudicazione a tutti gli aventi titolo.

L’effetto sospensivo dura venti giorni decorrenti dalla ricezione della L’effetto sospensivo dura venti giorni decorrenti dalla ricezione della notificazione da parte della stazione appaltante, o fino al provvedimento notificazione da parte della stazione appaltante, o fino al provvedimento cautelare di primo grado o al dispositivo della sentenza di primo grado, se cautelare di primo grado o al dispositivo della sentenza di primo grado, se successivi a tali venti giorni.successivi a tali venti giorni.

Il termine di trentacinque giorni e quello di venti giorni si sommano in Il termine di trentacinque giorni e quello di venti giorni si sommano in consecuzione, cioè 35 + 20, se la notifica del ricorso avviene al 35° giorno consecuzione, cioè 35 + 20, se la notifica del ricorso avviene al 35° giorno dall’invio della comunicazione dell’aggiudicazione.dall’invio della comunicazione dell’aggiudicazione.

Se la notifica del ricorso avviene prima del 35° giorno, si verifica una Se la notifica del ricorso avviene prima del 35° giorno, si verifica una parziale sovrapposizione dei due termini: p.es. se la notifica avviene al 25° parziale sovrapposizione dei due termini: p.es. se la notifica avviene al 25° giorno, al termine di giorno, al termine di standstillstandstill ancora in corso, si sovrappone quello di ancora in corso, si sovrappone quello di venti giorni.venti giorni.

I due termini, comunque, anche in caso di sovrapposizione, restano I due termini, comunque, anche in caso di sovrapposizione, restano autonomi, nel senso che il termine di autonomi, nel senso che il termine di standstill,standstill, anche se ancora in corso anche se ancora in corso alla data di proposizione del ricorso, non viene sostituito dall’effetto alla data di proposizione del ricorso, non viene sostituito dall’effetto sospensivosospensivo automatico.automatico.


STANDSTILL, EFFETTO SOSPENSIVO STANDSTILL, EFFETTO SOSPENSIVO AUTOMATICO ED ESECUZIONE D’URGENZAAUTOMATICO ED ESECUZIONE D’URGENZA

L’art. 11, codice, nel testo anteriore al L’art. 11, codice, nel testo anteriore al recepimento, oltre a prevedere lo recepimento, oltre a prevedere lo standstillstandstill e possibili deroghe, prevedeva e possibili deroghe, prevedeva anche l’esecuzione d’urgenza del anche l’esecuzione d’urgenza del contratto, ossia l’avvio dell’esecuzione, contratto, ossia l’avvio dell’esecuzione, che può prescindere dall’avvenuta che può prescindere dall’avvenuta stipulazione del contratto, ovvero dai stipulazione del contratto, ovvero dai controlli sulla stipulazione del contratto controlli sulla stipulazione del contratto (art. 11, co. 9, codice).(art. 11, co. 9, codice).

4.3 FORMA E TERMINI DELLA COMUNICAZIONE 4.3 FORMA E TERMINI DELLA COMUNICAZIONE DELL’AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA E DI DELL’AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA E DI

ALTRE COMUNICAZIONIALTRE COMUNICAZIONIArt. 79.Art. 79. Informazioni circa i mancati inviti, le esclusioni e le aggiudicazioni.Informazioni circa i mancati inviti, le esclusioni e le aggiudicazioni.1. Le stazioni appaltanti informano tempestivamente i candidati e gli offerenti delle decisioni prese riguardo alla conclusione di un accordo quadro, all’aggiudicazione di un 1. Le stazioni appaltanti informano tempestivamente i candidati e gli offerenti delle decisioni prese riguardo alla conclusione di un accordo quadro, all’aggiudicazione di un

appalto, o all’ammissione in un sistema dinamico di acquisizione, ivi compresi i motivi della decisione di non concludere un accordo quadro, ovvero di non appalto, o all’ammissione in un sistema dinamico di acquisizione, ivi compresi i motivi della decisione di non concludere un accordo quadro, ovvero di non aggiudicare un appalto per il quale è stata indetta una gara, ovvero di riavviare la procedura, ovvero di non attuare un sistema dinamico di acquisizione. aggiudicare un appalto per il quale è stata indetta una gara, ovvero di riavviare la procedura, ovvero di non attuare un sistema dinamico di acquisizione.

2. Le stazioni appaltanti inoltre comunicano:2. Le stazioni appaltanti inoltre comunicano: aa) ad ogni candidato escluso i motivi del rigetto della candidatura;) ad ogni candidato escluso i motivi del rigetto della candidatura; bb) ad ogni offerente escluso i motivi del rigetto della sua offerta, inclusi, per i casi di cui all’articolo 68, commi 4 e 7, i motivi della decisione di non equivalenza o ) ad ogni offerente escluso i motivi del rigetto della sua offerta, inclusi, per i casi di cui all’articolo 68, commi 4 e 7, i motivi della decisione di non equivalenza o

della decisione secondo cui i lavori, le forniture o i servizi non sono conformi alle prestazioni o ai requisiti funzionali;della decisione secondo cui i lavori, le forniture o i servizi non sono conformi alle prestazioni o ai requisiti funzionali; cc) ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta selezionabile, le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato ) ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta selezionabile, le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato

aggiudicato il contratto o delle parti dell’accordo quadro.aggiudicato il contratto o delle parti dell’accordo quadro.3. Le informazioni di cui al comma 1 e di cui al comma 2 sono fornite:3. Le informazioni di cui al comma 1 e di cui al comma 2 sono fornite: aa) su richiesta scritta della parte interessata;) su richiesta scritta della parte interessata; bb) per iscritto;) per iscritto; cc) il prima possibile e comunque non oltre quindici giorni dalla ricezione della domanda scritta.) il prima possibile e comunque non oltre quindici giorni dalla ricezione della domanda scritta.4. Tuttavia le stazioni appaltanti possono motivatamente omettere talune informazioni relative all’aggiudicazione dei contratti, alla conclusione di accordi quadro o 4. Tuttavia le stazioni appaltanti possono motivatamente omettere talune informazioni relative all’aggiudicazione dei contratti, alla conclusione di accordi quadro o

all’ammissione ad un sistema dinamico di acquisizione, di cui al comma 1, qualora la loro diffusione ostacoli l’applicazione della legge, sia contraria all’interesse all’ammissione ad un sistema dinamico di acquisizione, di cui al comma 1, qualora la loro diffusione ostacoli l’applicazione della legge, sia contraria all’interesse pubblico, pregiudichi i legittimi interessi commerciali di operatori economici pubblici o privati o dell’operatore economico cui è stato aggiudicato il contratto, oppure pubblico, pregiudichi i legittimi interessi commerciali di operatori economici pubblici o privati o dell’operatore economico cui è stato aggiudicato il contratto, oppure possa recare pregiudizio alla leale concorrenza tra questi.possa recare pregiudizio alla leale concorrenza tra questi.

5. In ogni caso l’amministrazione comunica di ufficio:5. In ogni caso l’amministrazione comunica di ufficio: aa) l'aggiudicazione definitiva, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, all'aggiudicatario, al concorrente che segue nella ) l'aggiudicazione definitiva, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, all'aggiudicatario, al concorrente che segue nella

graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un'offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un'offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l'esclusione, o sono in termini per presentare dette impugnazioni, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se impugnazione avverso l'esclusione, o sono in termini per presentare dette impugnazioni, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se dette impugnazioni non siano state ancora respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva dette impugnazioni non siano state ancora respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva (135);;

bb) l’esclusione, ai candidati e agli offerenti esclusi, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni dall’esclusione;) l’esclusione, ai candidati e agli offerenti esclusi, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni dall’esclusione; b-bisb-bis) la decisione, a tutti i candidati, di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro ) la decisione, a tutti i candidati, di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro (136);; bb--terter) la data di avvenuta stipulazione del contratto con l'aggiudicatario, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, ai soggetti di ) la data di avvenuta stipulazione del contratto con l'aggiudicatario, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, ai soggetti di

cui alla lettera cui alla lettera aa) del presente comma ) del presente comma (137)..5-5-bisbis. Le comunicazioni di cui al comma 5 sono fatte per iscritto, con lettera raccomandata con avviso di ricevimento o mediante notificazione o mediante posta elettronica . Le comunicazioni di cui al comma 5 sono fatte per iscritto, con lettera raccomandata con avviso di ricevimento o mediante notificazione o mediante posta elettronica

certificata ovvero mediante fax, se l'utilizzo di quest'ultimo mezzo è espressamente autorizzato dal concorrente, al domicilio eletto o all'indirizzo di posta elettronica certificata ovvero mediante fax, se l'utilizzo di quest'ultimo mezzo è espressamente autorizzato dal concorrente, al domicilio eletto o all'indirizzo di posta elettronica o al numero di fax indicato dal destinatario in sede di candidatura o di offerta. Nel caso di invio a mezzo posta o notificazione, dell'avvenuta spedizione è data o al numero di fax indicato dal destinatario in sede di candidatura o di offerta. Nel caso di invio a mezzo posta o notificazione, dell'avvenuta spedizione è data contestualmente notizia al destinatario mediante fax o posta elettronica, anche non certificata, al numero di fax ovvero all'indirizzo di posta elettronica indicati in contestualmente notizia al destinatario mediante fax o posta elettronica, anche non certificata, al numero di fax ovvero all'indirizzo di posta elettronica indicati in sede di candidatura o di offerta. La comunicazione è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma sede di candidatura o di offerta. La comunicazione è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera 2, lettera cc), e fatta salva l'applicazione del comma 4; l'onere può essere assolto nei casi di cui al comma 5, lettere ), e fatta salva l'applicazione del comma 4; l'onere può essere assolto nei casi di cui al comma 5, lettere aa), ), bb), e ), e bb--bisbis), mediante l'invio dei verbali di ), mediante l'invio dei verbali di gara, e, nel caso di cui al comma 5, lettera gara, e, nel caso di cui al comma 5, lettera bb--terter), mediante richiamo alla motivazione relativa al provvedimento di aggiudicazione definitiva, se già inviata. La ), mediante richiamo alla motivazione relativa al provvedimento di aggiudicazione definitiva, se già inviata. La comunicazione dell'aggiudicazione definitiva e quella della stipulazione, e la notizia della spedizione sono, rispettivamente, spedita e comunicata nello stesso giorno comunicazione dell'aggiudicazione definitiva e quella della stipulazione, e la notizia della spedizione sono, rispettivamente, spedita e comunicata nello stesso giorno a tutti i destinatari, salva l'oggettiva impossibilità di rispettare tale contestualità a causa dell'elevato numero di destinatari, della difficoltà di reperimento degli a tutti i destinatari, salva l'oggettiva impossibilità di rispettare tale contestualità a causa dell'elevato numero di destinatari, della difficoltà di reperimento degli indirizzi, dell'impossibilità di recapito della posta elettronica o del fax a taluno dei destinatari, o altro impedimento oggettivo e comprovato indirizzi, dell'impossibilità di recapito della posta elettronica o del fax a taluno dei destinatari, o altro impedimento oggettivo e comprovato (138). .

5-5-terter. Le comunicazioni di cui al comma 5, lettere . Le comunicazioni di cui al comma 5, lettere aa) e ) e bb), indicano la data di scadenza del termine dilatorio per la stipulazione del contratto ), indicano la data di scadenza del termine dilatorio per la stipulazione del contratto (139)..5-5-quaterquater. Fermi i divieti e differimenti dell'accesso previsti dall'articolo 13, l'accesso agli atti del procedimento in cui sono adottati i provvedimenti oggetto di . Fermi i divieti e differimenti dell'accesso previsti dall'articolo 13, l'accesso agli atti del procedimento in cui sono adottati i provvedimenti oggetto di

comunicazione ai sensi del presente articolo è consentito entro dieci giorni dall'invio della comunicazione dei provvedimenti medesimi mediante visione ed comunicazione ai sensi del presente articolo è consentito entro dieci giorni dall'invio della comunicazione dei provvedimenti medesimi mediante visione ed estrazione di copia. Non occorre istanza scritta di accesso e provvedimento di ammissione, salvi i provvedimenti di esclusione o differimento dell'accesso adottati ai estrazione di copia. Non occorre istanza scritta di accesso e provvedimento di ammissione, salvi i provvedimenti di esclusione o differimento dell'accesso adottati ai sensi dell'articolo 13. Le comunicazioni di cui al comma 5 indicano se ci sono atti per i quali l'accesso è vietato o differito, e indicano l'ufficio presso cui l'accesso può sensi dell'articolo 13. Le comunicazioni di cui al comma 5 indicano se ci sono atti per i quali l'accesso è vietato o differito, e indicano l'ufficio presso cui l'accesso può essere esercitato, e i relativi orari, garantendo che l'accesso sia consentito durante tutto l'orario in cui l'ufficio è aperto al pubblico o il relativo personale presta essere esercitato, e i relativi orari, garantendo che l'accesso sia consentito durante tutto l'orario in cui l'ufficio è aperto al pubblico o il relativo personale presta servizio servizio (140)..

5-5-quinquiesquinquies. Il bando o l'avviso con cui si indice la gara o l'invito nelle procedure senza bando fissano l'obbligo del candidato o concorrente di indicare, all'atto di . Il bando o l'avviso con cui si indice la gara o l'invito nelle procedure senza bando fissano l'obbligo del candidato o concorrente di indicare, all'atto di presentazione della candidatura o dell'offerta, il domicilio eletto per le comunicazioni; il bando o l'avviso possono altresì obbligare il candidato o concorrente a presentazione della candidatura o dell'offerta, il domicilio eletto per le comunicazioni; il bando o l'avviso possono altresì obbligare il candidato o concorrente a indicare l'indirizzo di posta elettronica o il numero di fax al fine dell'invio delle comunicazioni indicare l'indirizzo di posta elettronica o il numero di fax al fine dell'invio delle comunicazioni (141)..


ALTRE COMUNICAZIONI (SEGUE)ALTRE COMUNICAZIONI (SEGUE)

Nel nuovo sistema di contenzioso sui pubblici appalti, ancorato ai Nel nuovo sistema di contenzioso sui pubblici appalti, ancorato ai termini dilatori per la stipulazione del contratto e all’esigenza di termini dilatori per la stipulazione del contratto e all’esigenza di una celere definizione della lite, acquista particolare importanza la una celere definizione della lite, acquista particolare importanza la tempestiva e completa conoscibilità degli atti di gara, in vista tempestiva e completa conoscibilità degli atti di gara, in vista dell’attivazione degli strumenti precontenziosi e contenziosi.dell’attivazione degli strumenti precontenziosi e contenziosi.

Da un lato, dalla comunicazione a tutti i concorrenti Da un lato, dalla comunicazione a tutti i concorrenti dell’aggiudicazione definitiva, decorre, per la stazione appaltante, dell’aggiudicazione definitiva, decorre, per la stazione appaltante, il termine di il termine di standstillstandstill per la stipulazione del contratto. per la stipulazione del contratto.

Dall’altro lato, dalla ricezione, da parte di ogni singolo Dall’altro lato, dalla ricezione, da parte di ogni singolo concorrente, dell’aggiudicazione definitiva, decorre, per ognuno, il concorrente, dell’aggiudicazione definitiva, decorre, per ognuno, il termine di proposizione del ricorso giurisdizionale, e alla termine di proposizione del ricorso giurisdizionale, e alla proposizione del ricorso giurisdizionale si ricollega l’ulteriore proposizione del ricorso giurisdizionale si ricollega l’ulteriore sospensione legale del termine di stipulazione del contratto, fino sospensione legale del termine di stipulazione del contratto, fino alla pronuncia del giudice.alla pronuncia del giudice.

E’ allora interesse sia della stazione appaltante, che dei E’ allora interesse sia della stazione appaltante, che dei concorrenti, che vi siano termini e forme certi di comunicazione concorrenti, che vi siano termini e forme certi di comunicazione dell’aggiudicazione definitiva e di tutti gli atti di gara rilevanti.dell’aggiudicazione definitiva e di tutti gli atti di gara rilevanti.



E’ stato pertanto novellato l’art. 79, codice, secondo E’ stato pertanto novellato l’art. 79, codice, secondo quattro linee portanti:quattro linee portanti:

a) ampliamento dei destinatari della a) ampliamento dei destinatari della comunicazione dell’aggiudicazione;comunicazione dell’aggiudicazione;

b) ampliamento degli atti e fatti oggetto di b) ampliamento degli atti e fatti oggetto di comunicazione;comunicazione;

c) indicazione dettagliata della forma, delle c) indicazione dettagliata della forma, delle modalità e del contenuto delle comunicazioni;modalità e del contenuto delle comunicazioni;

d) imposizione ai concorrenti dell’onere di d) imposizione ai concorrenti dell’onere di indicare l’esatto indirizzo, anche elettronico, per indicare l’esatto indirizzo, anche elettronico, per la ricezione delle comunicazioni inerenti la gara.la ricezione delle comunicazioni inerenti la gara.



I DESTINATARII DESTINATARIOggetto di comunicazione è solo l’aggiudicazione “definitiva”, Oggetto di comunicazione è solo l’aggiudicazione “definitiva”,

e non quella provvisoria, e che essa va comunicata, oltre e non quella provvisoria, e che essa va comunicata, oltre che all’aggiudicatario, al concorrente che segue e a tutti che all’aggiudicatario, al concorrente che segue e a tutti coloro che hanno presentato una offerta ammessa in gara, coloro che hanno presentato una offerta ammessa in gara, e a coloro la cui offerta sia stata esclusa, anche a:e a coloro la cui offerta sia stata esclusa, anche a:

a) coloro la cui candidatura sia stata esclusa;a) coloro la cui candidatura sia stata esclusa; b) coloro che hanno impugnato il bando o la lettera invito, b) coloro che hanno impugnato il bando o la lettera invito,

se le impugnazioni sono ancora pendenti per non essere se le impugnazioni sono ancora pendenti per non essere state definite con pronuncia definitiva (art. 79, co. 5, lett. state definite con pronuncia definitiva (art. 79, co. 5, lett. a), codice, come novellato).a), codice, come novellato).

Tale ultima puntualizzazione vale per l’ipotesi in cui chi ha Tale ultima puntualizzazione vale per l’ipotesi in cui chi ha impugnato il bando o la lettera invito non rientri già nel impugnato il bando o la lettera invito non rientri già nel novero dei concorrenti ammessi in gara.novero dei concorrenti ammessi in gara.



FATTI E ATTI OGGETTO DI COMUNICAZIONE FATTI E ATTI OGGETTO DI COMUNICAZIONE Devono essere comunicati, a tutti i soggetti sopra Devono essere comunicati, a tutti i soggetti sopra

visti, anche i seguenti fatti e atti:visti, anche i seguenti fatti e atti: a) l’atto di aggiudicazione con la relativa a) l’atto di aggiudicazione con la relativa

motivazione, ovvero, in alternativa alla motivazione, ovvero, in alternativa alla motivazione, con i verbali di gara;motivazione, con i verbali di gara;

b) la data di scadenza del termine dilatorio per la b) la data di scadenza del termine dilatorio per la stipulazione del contratto (art. 79, co. 5-stipulazione del contratto (art. 79, co. 5-terter, , codice);codice);

c) il fatto dell’avvenuta stipulazione del contratto c) il fatto dell’avvenuta stipulazione del contratto con l’aggiudicatario, con indicazione della relativa con l’aggiudicatario, con indicazione della relativa data; e tale comunicazione va fatta data; e tale comunicazione va fatta tempestivamente e comunque non oltre cinque tempestivamente e comunque non oltre cinque giorni (art. 79, co. 5, lett. b-giorni (art. 79, co. 5, lett. b-terter, codice)., codice).



FATTI E ATTI OGGETTO DI COMUNICAZIONEFATTI E ATTI OGGETTO DI COMUNICAZIONE Quanto al contenuto delle comunicazioni, la comunicazione di ciascuno Quanto al contenuto delle comunicazioni, la comunicazione di ciascuno

degli atti elencati nel co. 5 alle lettere a), b), b-degli atti elencati nel co. 5 alle lettere a), b), b-bisbis), (aggiudicazione, ), (aggiudicazione, esclusione, decisione di non aggiudicare l’appalto o di non concludere esclusione, decisione di non aggiudicare l’appalto o di non concludere l’accordo quadro) deve essere accompagnata dal provvedimento e dalla l’accordo quadro) deve essere accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione. La motivazione deve avere il contenuto minimo già relativa motivazione. La motivazione deve avere il contenuto minimo già indicato nell’art. 79, co. 2, lett. c). L’onere di motivazione può essere indicato nell’art. 79, co. 2, lett. c). L’onere di motivazione può essere assolto anche mediante invio dei verbali di gara.assolto anche mediante invio dei verbali di gara.

Quanto alla comunicazione di cui alla lett. b-Quanto alla comunicazione di cui alla lett. b-terter (data di stipulazione del (data di stipulazione del contratto), essa non deve essere accompagnata dal contratto, in quanto contratto), essa non deve essere accompagnata dal contratto, in quanto oggetto di comunicazione sono i “provvedimenti” e non è tale il contratto; oggetto di comunicazione sono i “provvedimenti” e non è tale il contratto; va invece mandata anche una motivazione sintetica ma è sufficiente va invece mandata anche una motivazione sintetica ma è sufficiente rinviare rinviare per relationemper relationem alla motivazione del provvedimento di alla motivazione del provvedimento di aggiudicazione, se già inviata.aggiudicazione, se già inviata.

Inoltre la comunicazione di tutti gli atti di cui al co. 5 dell’art. 79 deve Inoltre la comunicazione di tutti gli atti di cui al co. 5 dell’art. 79 deve anche indicare:anche indicare:

a) se ci sono atti ad accesso vietato o differito;a) se ci sono atti ad accesso vietato o differito; b) l’ufficio presso cui l’accesso può essere esercitato, e i relativi orari.b) l’ufficio presso cui l’accesso può essere esercitato, e i relativi orari.



FORMA DELLE COMUNICAZIONIFORMA DELLE COMUNICAZIONI

Quanto alla forma delle comunicazioni, si stabilisce Quanto alla forma delle comunicazioni, si stabilisce la forma scritta, e la trasmissione con uno dei la forma scritta, e la trasmissione con uno dei seguenti mezzi alternativi:seguenti mezzi alternativi:

a) la lettera raccomandata con avviso di a) la lettera raccomandata con avviso di ricevimento;ricevimento;

b) la notificazione;b) la notificazione; c) la posta elettronica, solo se certificata;c) la posta elettronica, solo se certificata; d) il fax solo se l’utilizzo del fax sia d) il fax solo se l’utilizzo del fax sia

espressamente autorizzato dal concorrente (art. espressamente autorizzato dal concorrente (art. 79, co. 5-79, co. 5-bisbis, codice)., codice).



Quanto alla modalità delle comunicazioni, se esse Quanto alla modalità delle comunicazioni, se esse hanno ad oggetto l’aggiudicazione definitiva o la hanno ad oggetto l’aggiudicazione definitiva o la stipulazione del contratto, occorre che la stipulazione del contratto, occorre che la comunicazione e la notizia della spedizione siano comunicazione e la notizia della spedizione siano inviate contestualmente a tutti i destinatari, vale inviate contestualmente a tutti i destinatari, vale a dire lo stesso giorno. E’ consentita una deroga a dire lo stesso giorno. E’ consentita una deroga al principio di contestualità se ricorre una al principio di contestualità se ricorre una oggettiva impossibilità di rispettarlo, a causa oggettiva impossibilità di rispettarlo, a causa dell’elevato numero di destinatari, della difficoltà dell’elevato numero di destinatari, della difficoltà di reperimento degli indirizzi, dell’impossibilità di di reperimento degli indirizzi, dell’impossibilità di recapito della posta elettronica o del fax a taluno recapito della posta elettronica o del fax a taluno dei destinatari, o altro impedimento oggettivo e dei destinatari, o altro impedimento oggettivo e comprovato (art. 79, co. 5-comprovato (art. 79, co. 5-bisbis, codice)., codice).

4.4 L’AVVISO VOLONTARIO PER LA 4.4 L’AVVISO VOLONTARIO PER LA TRASPARENZA PREVENTIVATRASPARENZA PREVENTIVA

Art. 79-bis.Art. 79-bis. Avviso volontario per la trasparenza preventivaAvviso volontario per la trasparenza preventiva1. L'avviso volontario per la trasparenza preventiva il cui formato è 1. L'avviso volontario per la trasparenza preventiva il cui formato è

stabilito, per i contratti di rilevanza comunitaria, dalla stabilito, per i contratti di rilevanza comunitaria, dalla Commissione europea secondo la procedura di consultazione di Commissione europea secondo la procedura di consultazione di cui all'articolo 3-cui all'articolo 3-terter, paragrafo 2, della direttiva 89/665/CE e di cui , paragrafo 2, della direttiva 89/665/CE e di cui all'articolo 3-all'articolo 3-terter, paragrafo 2, della direttiva 92/13/CE, contiene le , paragrafo 2, della direttiva 92/13/CE, contiene le seguenti informazioni:seguenti informazioni:

aa) denominazione e recapito della stazione appaltante; ) denominazione e recapito della stazione appaltante; bb) descrizione dell'oggetto del contratto; ) descrizione dell'oggetto del contratto; cc) motivazione della decisione della stazione appaltante di affidare ) motivazione della decisione della stazione appaltante di affidare

il contratto senza la previa pubblicazione di un bando di gara nella il contratto senza la previa pubblicazione di un bando di gara nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, rispettivamente per i contratti di della Repubblica italiana, rispettivamente per i contratti di rilevanza comunitaria e per quelli sotto soglia; rilevanza comunitaria e per quelli sotto soglia;

dd) denominazione e recapito dell'operatore economico a favore ) denominazione e recapito dell'operatore economico a favore del quale è avvenuta l'aggiudicazione definitiva; del quale è avvenuta l'aggiudicazione definitiva;

ee) se del caso, qualunque altra informazione ritenuta utile dalla ) se del caso, qualunque altra informazione ritenuta utile dalla stazione appaltante.stazione appaltante.

4.4 L’AVVISO VOLONTARIO PER LA 4.4 L’AVVISO VOLONTARIO PER LA TRASPARENZA PREVENTIVA (SEGUE)TRASPARENZA PREVENTIVA (SEGUE)

Nella parte del codice dedicata alle comunicazioni e agli avvisi viene Nella parte del codice dedicata alle comunicazioni e agli avvisi viene inserita la disciplina di un nuovo avviso, quello volontario per la inserita la disciplina di un nuovo avviso, quello volontario per la trasparenza preventiva (art. 79-trasparenza preventiva (art. 79-bisbis, codice), il cui scopo è quello di porre la , codice), il cui scopo è quello di porre la stazione appaltante al riparo dalla privazione di effetti del contratto, stazione appaltante al riparo dalla privazione di effetti del contratto, quando essa abbia seguito una procedura senza bando (sia essa una quando essa abbia seguito una procedura senza bando (sia essa una procedura negoziata senza bando o un affidamento in economia).procedura negoziata senza bando o un affidamento in economia).

A tal fine la stazione appaltante deve seguire un’articolata procedura che A tal fine la stazione appaltante deve seguire un’articolata procedura che si snoda in si snoda in tre passaggitre passaggi, uno dei quali è l’avviso in commento., uno dei quali è l’avviso in commento.

Il primo passaggioIl primo passaggio è un atto motivato con cui la stazione appaltante è un atto motivato con cui la stazione appaltante dichiara di ritenere che il diritto comunitario o nazionale consentano di dichiara di ritenere che il diritto comunitario o nazionale consentano di omettere la pubblicazione del bando di gara.omettere la pubblicazione del bando di gara.

Il secondo passaggioIl secondo passaggio è la pubblicazione dell’avviso volontario per la è la pubblicazione dell’avviso volontario per la trasparenza preventiva.trasparenza preventiva.

Il terzo passaggioIl terzo passaggio è il rispetto di un termine dilatorio di almeno dieci è il rispetto di un termine dilatorio di almeno dieci giorni per la stipulazione del contratto, decorrenti dal giorno successivo a giorni per la stipulazione del contratto, decorrenti dal giorno successivo a quello di pubblicazione dell’avviso volontario per la trasparenza preventivaquello di pubblicazione dell’avviso volontario per la trasparenza preventiva ..

4.4 L’AVVISO VOLONTARIO PER LA 4.4 L’AVVISO VOLONTARIO PER LA TRASPARENZA PREVENTIVA (SEGUE)TRASPARENZA PREVENTIVA (SEGUE)

Esso deve contenere le seguenti informazioni:Esso deve contenere le seguenti informazioni: a) denominazione e recapito della stazione appaltante;a) denominazione e recapito della stazione appaltante; b) descrizione dell’oggetto del contratto;b) descrizione dell’oggetto del contratto; c) motivazione della decisione della stazione appaltante di c) motivazione della decisione della stazione appaltante di

affidare il contratto senza la previa pubblicazione di un affidare il contratto senza la previa pubblicazione di un bando di gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea o bando di gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, rispettivamente per i contratti di rilevanza comunitaria e rispettivamente per i contratti di rilevanza comunitaria e per quelli sotto soglia;per quelli sotto soglia;

d) denominazione e recapito dell’operatore economico a d) denominazione e recapito dell’operatore economico a favore del quale è avvenuta l’aggiudicazione definitiva;favore del quale è avvenuta l’aggiudicazione definitiva;

e) se del caso, qualunque altra informazione ritenuta utile e) se del caso, qualunque altra informazione ritenuta utile dalla stazione appaltante.dalla stazione appaltante.

4.5 L’ACCESSO AGLI ATTI DI 4.5 L’ACCESSO AGLI ATTI DI GARAGARA

Art. 79, comma 5-Art. 79, comma 5-quaterquater Fermi i divieti e differimenti dell'accesso previsti Fermi i divieti e differimenti dell'accesso previsti

dall'articolo 13, l'accesso agli atti del procedimento in cui dall'articolo 13, l'accesso agli atti del procedimento in cui sono adottati i provvedimenti oggetto di comunicazione ai sono adottati i provvedimenti oggetto di comunicazione ai sensi del presente articolo è consentito entro dieci giorni sensi del presente articolo è consentito entro dieci giorni dall'invio della comunicazione dei provvedimenti medesimi dall'invio della comunicazione dei provvedimenti medesimi mediante visione ed estrazione di copia. Non occorre mediante visione ed estrazione di copia. Non occorre istanza scritta di accesso e provvedimento di ammissione, istanza scritta di accesso e provvedimento di ammissione, salvi i provvedimenti di esclusione o differimento salvi i provvedimenti di esclusione o differimento dell'accesso adottati ai sensi dell'articolo 13. Le dell'accesso adottati ai sensi dell'articolo 13. Le comunicazioni di cui al comma 5 indicano se ci sono atti per comunicazioni di cui al comma 5 indicano se ci sono atti per i quali l'accesso è vietato o differito, e indicano l'ufficio i quali l'accesso è vietato o differito, e indicano l'ufficio presso cui l'accesso può essere esercitato, e i relativi orari, presso cui l'accesso può essere esercitato, e i relativi orari, garantendo che l'accesso sia consentito durante tutto garantendo che l'accesso sia consentito durante tutto l'orario in cui l'ufficio è aperto al pubblico o il relativo l'orario in cui l'ufficio è aperto al pubblico o il relativo personale presta servizio personale presta servizio (140)..

4.5 L’ACCESSO AGLI ATTI DI GARA 4.5 L’ACCESSO AGLI ATTI DI GARA (SEGUE)(SEGUE)

Per restringere i tempi processuali, il Per restringere i tempi processuali, il legislatore ha ritenuto di disciplinare legislatore ha ritenuto di disciplinare per legge tempi e modi dell’accesso, per legge tempi e modi dell’accesso, per cui, fatti salvi i casi di divieto o per cui, fatti salvi i casi di divieto o differimento dell’accesso, tutti gli atti differimento dell’accesso, tutti gli atti sono in linea di principio accessibili sono in linea di principio accessibili ex ex legelege, e nei tempi indicati dalla legge, , e nei tempi indicati dalla legge, non occorrendo più né una richiesta di non occorrendo più né una richiesta di accesso, né un provvedimento che accesso, né un provvedimento che consente l’accesso.consente l’accesso.


Sono accessibili Sono accessibili ex legeex lege tutti gli atti del tutti gli atti del procedimento di gara e relativi subprocedimenti, procedimento di gara e relativi subprocedimenti, in cui sono adottati gli atti oggetto di in cui sono adottati gli atti oggetto di comunicazione ai sensi dell’art. 79, co. 5, codice comunicazione ai sensi dell’art. 79, co. 5, codice (art. 79, co. 5-(art. 79, co. 5-quaterquater, codice), con l’eccezione , codice), con l’eccezione degli atti per i quali l’accesso è vietato o differito degli atti per i quali l’accesso è vietato o differito ai sensi dell’art. 13, codice.ai sensi dell’art. 13, codice.

L’accesso è L’accesso è ex legeex lege consentito entro dieci giorni consentito entro dieci giorni dall’invio della comunicazione dei provvedimenti, dall’invio della comunicazione dei provvedimenti, mediante visione ed estrazione di copia, pertanto mediante visione ed estrazione di copia, pertanto non occorre istanza scritta di accesso né non occorre istanza scritta di accesso né provvedimento di ammissione, fatti salvi i provvedimento di ammissione, fatti salvi i provvedimenti di esclusione o differimento provvedimenti di esclusione o differimento adottati ai sensi dell’art. 13, codice.adottati ai sensi dell’art. 13, codice.


Allo scopo non già di concedere l’accesso, già Allo scopo non già di concedere l’accesso, già concesso concesso ex legeex lege, ma di consentirne il concreto , ma di consentirne il concreto esercizio, è prescritto che le comunicazioni degli esercizio, è prescritto che le comunicazioni degli atti indicano anche se ci sono atti ad accesso atti indicano anche se ci sono atti ad accesso vietato o differito, e indicano l’ufficio presso cui vietato o differito, e indicano l’ufficio presso cui l’accesso può essere esercitato, e i relativi orari. l’accesso può essere esercitato, e i relativi orari. La stazione appaltante deve comunque garantire La stazione appaltante deve comunque garantire che l’accesso sia consentito durante tutto l’orario che l’accesso sia consentito durante tutto l’orario in cui l’ufficio è aperto al pubblico o il relativo in cui l’ufficio è aperto al pubblico o il relativo personale presta servizio.personale presta servizio.

Non sono stabilite le conseguenze in caso di Non sono stabilite le conseguenze in caso di mancato esercizio dell’accesso nel termine legale mancato esercizio dell’accesso nel termine legale di dieci giorni.di dieci giorni.


Si pone perciò la questione se si verifichi Si pone perciò la questione se si verifichi una decadenza dall’accesso, o se invece una decadenza dall’accesso, o se invece l’accesso possa essere esercitato nei l’accesso possa essere esercitato nei modi ordinari, mediante istanza e modi ordinari, mediante istanza e relativo provvedimento di ammissione.relativo provvedimento di ammissione.

Si pone anche l’ulteriore questione se la Si pone anche l’ulteriore questione se la decadenza dall’accesso precluda la decadenza dall’accesso precluda la proposizione di motivi aggiunti di proposizione di motivi aggiunti di ricorso. ricorso.


Per una prima teoria, scaduto il termine legale di dieci Per una prima teoria, scaduto il termine legale di dieci giorni, l’accesso giorni, l’accesso nonnon può essere esercitato nei modi può essere esercitato nei modi ordinari.ordinari.

Residua, però, la possibilità di ottenere l’esibizione degli atti Residua, però, la possibilità di ottenere l’esibizione degli atti nel corso del giudizio, sollecitando un ordine del giudice.nel corso del giudizio, sollecitando un ordine del giudice.

Eventuali motivi aggiunti potranno perciò essere proposti Eventuali motivi aggiunti potranno perciò essere proposti dopo l’esibizione degli atti in giudizio, ma in tal caso, ove dopo l’esibizione degli atti in giudizio, ma in tal caso, ove l’annullamento degli atti di gara consegua all’accoglimento l’annullamento degli atti di gara consegua all’accoglimento di motivi aggiunti proposti dopo il deposito degli atti in di motivi aggiunti proposti dopo il deposito degli atti in giudizio, il giudice dovrà tener conto della condotta della giudizio, il giudice dovrà tener conto della condotta della parte che non ha esercitato l’accesso nel termine di legge, parte che non ha esercitato l’accesso nel termine di legge, ai sensi e per gli effetti dell’art. 1227 c.c. ai sensi e per gli effetti dell’art. 1227 c.c.


Per una seconda teoria, inutilmente il Per una seconda teoria, inutilmente il previsto termine di dieci giorni, previsto termine di dieci giorni, l’interessato non perde definitivamente il l’interessato non perde definitivamente il diritto all’accesso: la scadenza realizza diritto all’accesso: la scadenza realizza solo la presunzione legale assoluta di solo la presunzione legale assoluta di conoscenza degli atti messi a disposizione conoscenza degli atti messi a disposizione dalla stazione appaltante. A partire da tale dalla stazione appaltante. A partire da tale momento l’interessato potrà esercitare il momento l’interessato potrà esercitare il diritto di accesso nei modi ordinari, pur diritto di accesso nei modi ordinari, pur senza potersi avvalere della conoscenza senza potersi avvalere della conoscenza degli atti ai fini della tutela giurisdizionale.degli atti ai fini della tutela giurisdizionale.

4.6 L’INFORMATIVA IN ORDINE ALL’INTENDIMENTO DI 4.6 L’INFORMATIVA IN ORDINE ALL’INTENDIMENTO DI PROPORRE RICORSO GIURISDIZIONALEPROPORRE RICORSO GIURISDIZIONALE

Art. 243-bisArt. 243-bis 1. Nelle materie di cui all'articolo 244, comma 1, i soggetti che intendono proporre un ricorso giurisdizionale 1. Nelle materie di cui all'articolo 244, comma 1, i soggetti che intendono proporre un ricorso giurisdizionale

informano le stazioni appaltanti della presunta violazione e della intenzione di proporre un ricorso informano le stazioni appaltanti della presunta violazione e della intenzione di proporre un ricorso giurisdizionale.giurisdizionale.

2. L'informazione di cui al comma 1 è fatta mediante comunicazione scritta e sottoscritta dall'interessato, o 2. L'informazione di cui al comma 1 è fatta mediante comunicazione scritta e sottoscritta dall'interessato, o da un suo rappresentante, che reca una sintetica e sommaria indicazione dei presunti vizi di illegittimità e da un suo rappresentante, che reca una sintetica e sommaria indicazione dei presunti vizi di illegittimità e dei motivi di ricorso che si intendono articolare in giudizio, salva in ogni caso la facoltà di proporre in giudizio dei motivi di ricorso che si intendono articolare in giudizio, salva in ogni caso la facoltà di proporre in giudizio motivi diversi o ulteriori. L'interessato può avvalersi dell'assistenza di un difensore. La comunicazione può motivi diversi o ulteriori. L'interessato può avvalersi dell'assistenza di un difensore. La comunicazione può essere presentata fino a quando l'interessato non abbia notificato un ricorso giurisdizionale. L'informazione è essere presentata fino a quando l'interessato non abbia notificato un ricorso giurisdizionale. L'informazione è diretta al responsabile del procedimento. La comunicazione prevista dal presente comma può essere diretta al responsabile del procedimento. La comunicazione prevista dal presente comma può essere effettuata anche oralmente nel corso di una seduta pubblica della commissione di gara ed è inserita nel effettuata anche oralmente nel corso di una seduta pubblica della commissione di gara ed è inserita nel verbale della seduta e comunicata immediatamente al responsabile del procedimento a cura della verbale della seduta e comunicata immediatamente al responsabile del procedimento a cura della commissione di gara. commissione di gara.

3. L'informativa di cui al presente articolo non impedisce l'ulteriore corso del procedimento di gara, né il 3. L'informativa di cui al presente articolo non impedisce l'ulteriore corso del procedimento di gara, né il decorso del termine dilatorio per la stipulazione del contratto, fissato dall'articolo 11, comma 10, né il decorso del termine dilatorio per la stipulazione del contratto, fissato dall'articolo 11, comma 10, né il decorso del termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale. decorso del termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale.

4. La stazione appaltante, entro quindici giorni dalla comunicazione di cui al comma 1, comunica le proprie 4. La stazione appaltante, entro quindici giorni dalla comunicazione di cui al comma 1, comunica le proprie determinazioni in ordine ai motivi indicati dall'interessato, stabilendo se intervenire o meno in autotutela. determinazioni in ordine ai motivi indicati dall'interessato, stabilendo se intervenire o meno in autotutela. L'inerzia equivale a diniego di autotutela. L'inerzia equivale a diniego di autotutela.

5. L'omissione della comunicazione di cui al comma 1 e l'inerzia della stazione appaltante costituiscono 5. L'omissione della comunicazione di cui al comma 1 e l'inerzia della stazione appaltante costituiscono comportamenti valutabili, ai fini della decisione sulle spese di giudizio, nonché ai sensi dell'articolo 1227 del comportamenti valutabili, ai fini della decisione sulle spese di giudizio, nonché ai sensi dell'articolo 1227 del codice civile. codice civile.

6. Il diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, è impugnabile solo unitamente all’atto cui si 6. Il diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, è impugnabile solo unitamente all’atto cui si riferisce, ovvero, se quest’ultimo è già stato impugnato, con motivi aggiunti (comma così sostituito dalla riferisce, ovvero, se quest’ultimo è già stato impugnato, con motivi aggiunti (comma così sostituito dalla lettera lettera bb) del comma 19 dell’art. 3 dell’) del comma 19 dell’art. 3 dell’allegato 4 al allegato 4 al D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, a decorrere dal 16 , a decorrere dal 16 settembre 2010, ai sensi di quadiuanto disposto dall’art. 2 dello stesso provvedimento)settembre 2010, ai sensi di quadiuanto disposto dall’art. 2 dello stesso provvedimento)

4.6 L’INFORMATIVA IN ORDINE ALL’INTENDIMENTO DI 4.6 L’INFORMATIVA IN ORDINE ALL’INTENDIMENTO DI PROPORRE RICORSO GIURISDIZIONALE (SEGUE)PROPORRE RICORSO GIURISDIZIONALE (SEGUE)

Finalità, oggetto e ambito dell’informativa Finalità, oggetto e ambito dell’informativa preventivapreventiva

Secondo l’espressa formulazione della Secondo l’espressa formulazione della norma, l’informativa sortisce l’effetto di norma, l’informativa sortisce l’effetto di sollecitare l’esercizio dei poteri di sollecitare l’esercizio dei poteri di autotutela da parte della stazione autotutela da parte della stazione appaltante.appaltante.

Emerge, dunque, una chiara finalità Emerge, dunque, una chiara finalità deflattiva dell’informativa, in quanto deflattiva dell’informativa, in quanto l’amministrazione, resa edotta di possibili o l’amministrazione, resa edotta di possibili o probabili vizi dei propri atti, può emendarli probabili vizi dei propri atti, può emendarli così evitando un contenzioso giudiziario.così evitando un contenzioso giudiziario.


L’informativa preventiva ha per oggetto L’informativa preventiva ha per oggetto l’indicazione della presunta violazione e la l’indicazione della presunta violazione e la comunicazione dell’intento di proporre un ricorso comunicazione dell’intento di proporre un ricorso giurisdizionale: da un lato si enuncia un dato giurisdizionale: da un lato si enuncia un dato oggettivo, la presunta violazione, e dall’altro lato oggettivo, la presunta violazione, e dall’altro lato si enuncia un intento soggettivo, quello di si enuncia un intento soggettivo, quello di impugnare.impugnare.

Quanto al suo ambito, essa si riferisce non a Quanto al suo ambito, essa si riferisce non a qualsivoglia contenzioso in materia di pubblici qualsivoglia contenzioso in materia di pubblici appalti, ma al solo contenzioso sulle procedure di appalti, ma al solo contenzioso sulle procedure di affidamento, che è quello attribuito alla affidamento, che è quello attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo dall’art. 244, co. 1, codice.dall’art. 244, co. 1, codice.


L’informativa è prevista come doverosa da parte del L’informativa è prevista come doverosa da parte del candidato o concorrente che intende proporre un candidato o concorrente che intende proporre un ricorso giurisdizionale.ricorso giurisdizionale.

Tuttavia l’omissione dell’informativa non va incontro Tuttavia l’omissione dell’informativa non va incontro a sanzioni dirette, e, in particolare, non vi è a sanzioni dirette, e, in particolare, non vi è decadenza alcuna in ordine al successivo ricorso decadenza alcuna in ordine al successivo ricorso giurisdizionale, né l’informativa costituisce giurisdizionale, né l’informativa costituisce condizione di promuovibilità o procedibilità del condizione di promuovibilità o procedibilità del ricorso medesimo.ricorso medesimo.

Vi è una sanzione solo indiretta, in quanto l’omessa Vi è una sanzione solo indiretta, in quanto l’omessa informativa costituisce comportamento valutabile informativa costituisce comportamento valutabile dal giudice, nel successivo giudizio, al fine della dal giudice, nel successivo giudizio, al fine della pronuncia sulle spese e ai sensi dell’art. 1227 c.c.pronuncia sulle spese e ai sensi dell’art. 1227 c.c.

Se il ricorso giurisdizionale è infondato, ne Se il ricorso giurisdizionale è infondato, ne conseguirà una maggiore severità nella imputazione conseguirà una maggiore severità nella imputazione e nella misura delle spese di lite.e nella misura delle spese di lite.


L’informativa va fatta mediante comunicazione scritta, che viene L’informativa va fatta mediante comunicazione scritta, che viene sottoscritta dall’interessato o da un suo rappresentante.sottoscritta dall’interessato o da un suo rappresentante.

L’interessato può anche avvalersi di un difensore.L’interessato può anche avvalersi di un difensore. Essendo comunque l’informativa un atto stragiudiziale, esso è Essendo comunque l’informativa un atto stragiudiziale, esso è

atto della parte, e quindi da un lato l’assistenza del difensore è atto della parte, e quindi da un lato l’assistenza del difensore è solo facoltativa, dall’altro lato essa deve essere sottoscritta dalla solo facoltativa, dall’altro lato essa deve essere sottoscritta dalla parte e non può essere sottoscritta dal solo difensore, a meno che parte e non può essere sottoscritta dal solo difensore, a meno che a questo non sia conferita specifica rappresentanza sostanziale.a questo non sia conferita specifica rappresentanza sostanziale.

In un caso si consente l’informativa orale, e in particolare se essa In un caso si consente l’informativa orale, e in particolare se essa è fatta nel corso di una seduta pubblica della commissione di è fatta nel corso di una seduta pubblica della commissione di gara; in tal caso è inserita nel verbale di gara a cura della gara; in tal caso è inserita nel verbale di gara a cura della commissione.commissione.

Sul piano contenutistico, l’informativa deve recare una sintetica e Sul piano contenutistico, l’informativa deve recare una sintetica e sommaria indicazione dei presunti vizi di illegittimità e dei motivi sommaria indicazione dei presunti vizi di illegittimità e dei motivi di ricorso che si intendono articolare in giudizio.di ricorso che si intendono articolare in giudizio.

L’indicazione sommaria, fatta nell’informativa, in ordine ai futuri L’indicazione sommaria, fatta nell’informativa, in ordine ai futuri motivi di ricorso, non è in alcun modo condizionante di questi motivi di ricorso, non è in alcun modo condizionante di questi ultimi. E’ fatta espressamente salva la facoltà di proporre in ultimi. E’ fatta espressamente salva la facoltà di proporre in giudizio motivi diversi o ulteriori.giudizio motivi diversi o ulteriori.


L’informativa può essere presentata fino al momento della notifica del L’informativa può essere presentata fino al momento della notifica del ricorso giurisdizionale da parte dell’autore dell’informativa.ricorso giurisdizionale da parte dell’autore dell’informativa.

Anche se non è detto espressamente, vi è un ulteriore termine implicito, Anche se non è detto espressamente, vi è un ulteriore termine implicito, che coincide con quello massimo per la proposizione del ricorso che coincide con quello massimo per la proposizione del ricorso giurisdizionale.giurisdizionale.

Infatti, alla scadenza di quest’ultimo, delle due l’una:Infatti, alla scadenza di quest’ultimo, delle due l’una: a) o il ricorso giurisdizionale è stato presentato, e in tal caso perde di utilità a) o il ricorso giurisdizionale è stato presentato, e in tal caso perde di utilità

la fase precontenziosa;la fase precontenziosa; b) o il ricorso giurisdizionale non è stato presentato, e in tal caso il b) o il ricorso giurisdizionale non è stato presentato, e in tal caso il

provvedimento amministrativo si consolida, e l’amministrazione non è più provvedimento amministrativo si consolida, e l’amministrazione non è più tenuta, in base all’art. 243-tenuta, in base all’art. 243-bisbis, codice, ad esaminare le istanze di , codice, ad esaminare le istanze di intervento in autotutela.intervento in autotutela.

In entrambi i casi, però, restano fermi gli ordinari strumenti di autotutela.In entrambi i casi, però, restano fermi gli ordinari strumenti di autotutela. Quanto ai destinatari, l’informativa ha per destinatario il responsabile del Quanto ai destinatari, l’informativa ha per destinatario il responsabile del

procedimento.procedimento. Tuttavia, si consente di presentare l’informativa anche oralmente nel corso Tuttavia, si consente di presentare l’informativa anche oralmente nel corso

di una seduta pubblica della commissione di gara; in tal caso la di una seduta pubblica della commissione di gara; in tal caso la commissione la inserisce nel verbale di gara e la comunica commissione la inserisce nel verbale di gara e la comunica immediatamente al r.u.p., che rimane l’unico destinatario di essa.immediatamente al r.u.p., che rimane l’unico destinatario di essa.


L’informativa non impedisce né l’ulteriore L’informativa non impedisce né l’ulteriore corso del procedimento di gara, né il corso del procedimento di gara, né il decorso del termine di ricorso decorso del termine di ricorso giurisdizionale, né incide sul decorso del giurisdizionale, né incide sul decorso del termine dilatorio per la stipulazione del termine dilatorio per la stipulazione del contratto.contratto.

L’unico effetto che sortisce è quello di L’unico effetto che sortisce è quello di attivare, da parte della stazione attivare, da parte della stazione appaltante, l’esame doveroso appaltante, l’esame doveroso dell’informativa.dell’informativa.


L’art. 243-L’art. 243-bisbis, codice, assegna alla stazione appaltante un termine , codice, assegna alla stazione appaltante un termine complessivo di quindici giorni per pronunciarsi sull’informativa, e complessivo di quindici giorni per pronunciarsi sull’informativa, e per stabilire se intervenire o meno in autotutela. per stabilire se intervenire o meno in autotutela.

L’inerzia della stazione appaltante è per legge equiparata al L’inerzia della stazione appaltante è per legge equiparata al diniego di autotutela. La qualificazione dell’inerzia in termini di diniego di autotutela. La qualificazione dell’inerzia in termini di atto con valore legale tipico di diniego fa escludere che avverso atto con valore legale tipico di diniego fa escludere che avverso l’inerzia possa essere attivato il rimedio del ricorso avverso il l’inerzia possa essere attivato il rimedio del ricorso avverso il silenzio-inadempimento.silenzio-inadempimento.

Ciascuna stazione appaltante dovrà distribuire tale termine tra il Ciascuna stazione appaltante dovrà distribuire tale termine tra il r.u.p. e l’organo che ha la rappresentanza esterna della stazione r.u.p. e l’organo che ha la rappresentanza esterna della stazione appaltante.appaltante.

Quanto alle possibili alternative che si aprono alla stazione Quanto alle possibili alternative che si aprono alla stazione appaltante esse sono:appaltante esse sono:

a) il non luogo a provvedere, se ritiene che l’istanza sia infondata;a) il non luogo a provvedere, se ritiene che l’istanza sia infondata; b) l’avvio e ove possibile la conclusione del procedimento di b) l’avvio e ove possibile la conclusione del procedimento di

autotutela, se ritiene che l’istanza sia fondata.autotutela, se ritiene che l’istanza sia fondata.


Il procedimento di annullamento di Il procedimento di annullamento di ufficio implica che:ufficio implica che:

1) si dia avviso a tutti gli interessati;1) si dia avviso a tutti gli interessati; 2) si acquisiscano i pareri acquisiti 2) si acquisiscano i pareri acquisiti

sull’atto del cui annullamento si sull’atto del cui annullamento si tratta;tratta;

3) vi sia un interesse pubblico 3) vi sia un interesse pubblico concreto e attuale all’annullamento.concreto e attuale all’annullamento.


L’inerzia della stazione appaltante subisce, al pari L’inerzia della stazione appaltante subisce, al pari dell’omessa informativa, una sanzione indiretta, dell’omessa informativa, una sanzione indiretta, nel senso che può essere valutata dal giudice al nel senso che può essere valutata dal giudice al fine delle spese e ai sensi dell’art. 1227 c.c.fine delle spese e ai sensi dell’art. 1227 c.c.

Se il ricorso è infondato, l’inerzia acquista rilievo Se il ricorso è infondato, l’inerzia acquista rilievo non ai sensi dell’art. 1227 c.c., ma solo ai fini non ai sensi dell’art. 1227 c.c., ma solo ai fini delle spese di giudizio, che potrebbero essere delle spese di giudizio, che potrebbero essere compensate se il giudice valuta che una compensate se il giudice valuta che una tempestiva risposta dell’amministrazione avrebbe tempestiva risposta dell’amministrazione avrebbe evitato il giudizio.evitato il giudizio.

Se il ricorso è fondato, l’inerzia acquista rilievo sia Se il ricorso è fondato, l’inerzia acquista rilievo sia ai fini della condanna della p.a. alle spese, sia ai ai fini della condanna della p.a. alle spese, sia ai fini del risarcimento del danno.fini del risarcimento del danno.


Se la stazione appaltante adotta un provvedimento in Se la stazione appaltante adotta un provvedimento in autotutela, esso è impugnabile dagli interessati. Sono tali, autotutela, esso è impugnabile dagli interessati. Sono tali, ordinariamente coloro che hanno una posizione antitetica a ordinariamente coloro che hanno una posizione antitetica a quella di chi ha chiesto l’intervento in autotutela, ad. es. quella di chi ha chiesto l’intervento in autotutela, ad. es. l’aggiudicatario la cui aggiudicazione viene annullata in l’aggiudicatario la cui aggiudicazione viene annullata in autotutela. Ma interessato potrebbe anche essere chi ha autotutela. Ma interessato potrebbe anche essere chi ha sollecitato l’autotutela, se l’atto adottato in autotutela non sollecitato l’autotutela, se l’atto adottato in autotutela non è pienamente satisfattivo: ad es. annullamento di è pienamente satisfattivo: ad es. annullamento di un’ammissione in autotutela, per difetto di un documento, un’ammissione in autotutela, per difetto di un documento, con contestuale rimessione in termini per presentare il con contestuale rimessione in termini per presentare il documento.documento.

Se la stazione appaltante dispone il non luogo a Se la stazione appaltante dispone il non luogo a provvedere, ovvero rimane inerte, il diniego o il silenzio non provvedere, ovvero rimane inerte, il diniego o il silenzio non sono impugnabili autonomamente.sono impugnabili autonomamente.

E dunque neppure vi è un onere di impugnazione, né E dunque neppure vi è un onere di impugnazione, né l’omessa impugnazione di essi rende improcedibile il ricorso l’omessa impugnazione di essi rende improcedibile il ricorso avverso l’atto principale.avverso l’atto principale.


Mentre l’originaria versione del comma 6 dell’art. Mentre l’originaria versione del comma 6 dell’art. 243-bis prevedeva che il diniego e il silenzio 243-bis prevedeva che il diniego e il silenzio potevano essere contestati congiuntamente potevano essere contestati congiuntamente all’atto cui si riferiscono, o anche con motivi all’atto cui si riferiscono, o anche con motivi aggiunti, che devono essere proposti entro aggiunti, che devono essere proposti entro quindici giorni, le modificazioni al predetto quindici giorni, le modificazioni al predetto comma introdotte dal Codice del processo comma introdotte dal Codice del processo amministrativo impongono, ora, che “il diniego amministrativo impongono, ora, che “il diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, è impugnabile solo unitamente all’atto cui si è impugnabile solo unitamente all’atto cui si riferisce, ovvero, se quest’ultimo è già stato riferisce, ovvero, se quest’ultimo è già stato impugnato, con motivi aggiunti”.impugnato, con motivi aggiunti”.


Il termine di quindici giorni assegnato alla stazione Il termine di quindici giorni assegnato alla stazione appaltante va inteso come un termine entro cui la stazione appaltante va inteso come un termine entro cui la stazione appaltante può, alternativamente:appaltante può, alternativamente:

a) disporre il non luogo a provvedere;a) disporre il non luogo a provvedere; b)avviare il procedimento di autotutela.b)avviare il procedimento di autotutela. Se la stazione appaltante opta per l’avvio dell’autotutela, Se la stazione appaltante opta per l’avvio dell’autotutela,

non è però tenuta a concludere il procedimento entro i detti non è però tenuta a concludere il procedimento entro i detti quindici giorni.quindici giorni.

Può pertanto verificarsi che il provvedimento di autotutela Può pertanto verificarsi che il provvedimento di autotutela sopraggiunga quando il processo è stato già instaurato.sopraggiunga quando il processo è stato già instaurato.

Si verificano in tal caso, in ordine al processo, le ordinarie Si verificano in tal caso, in ordine al processo, le ordinarie conseguenze che determina il provvedimento conseguenze che determina il provvedimento sopravvenuto, in ordine alla improcedibilità, o cessazione sopravvenuto, in ordine alla improcedibilità, o cessazione della materia del contendere, o proponibilità di motivi della materia del contendere, o proponibilità di motivi aggiuntiaggiunti..

4.7 LA SORTE DEL CONTRATTO DOPO 4.7 LA SORTE DEL CONTRATTO DOPO L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONEL’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE

Con il recepimento della direttiva Con il recepimento della direttiva comunitaria il legislatore italiano ha colto comunitaria il legislatore italiano ha colto l’occasione per disciplinare, per la prima l’occasione per disciplinare, per la prima volta, la sorte dell’appalto dopo volta, la sorte dell’appalto dopo l’annullamento dell’aggiudicazione, l’annullamento dell’aggiudicazione, ponendo fine ad un annoso dibattito.ponendo fine ad un annoso dibattito.

La nuova disciplina può essere riassunta in La nuova disciplina può essere riassunta in alcuni punti essenziali che di seguito si alcuni punti essenziali che di seguito si sintetizzano e poi verranno esaminati sintetizzano e poi verranno esaminati analiticamente nelle loro criticità.analiticamente nelle loro criticità.

4.7 LA SORTE DEL CONTRATTO DOPO 4.7 LA SORTE DEL CONTRATTO DOPO L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE

(SEGUE)(SEGUE)1)1) Se l’aggiudicazione viene annullata, il vizio che affligge il Se l’aggiudicazione viene annullata, il vizio che affligge il

contratto è un vizio radicale di invalidità derivata dall’illegittimità contratto è un vizio radicale di invalidità derivata dall’illegittimità dell’aggiudicazione, e dunque tale invalidità, qualificata come dell’aggiudicazione, e dunque tale invalidità, qualificata come “inefficacia”, consegue in linea di principio automaticamente “inefficacia”, consegue in linea di principio automaticamente all’annullamento dell’aggiudicazione, a prescindere dalla all’annullamento dell’aggiudicazione, a prescindere dalla domanda di parte (art. 245-domanda di parte (art. 245-bisbis, co. 1, codice)., co. 1, codice).

2)2) Siffatto automatismo, combinato con i principi di effettività della Siffatto automatismo, combinato con i principi di effettività della tutela, accelerazione e concentrazione, ha indotto il legislatore ad tutela, accelerazione e concentrazione, ha indotto il legislatore ad attribuire al giudice amministrativo, che conosce attribuire al giudice amministrativo, che conosce dell’aggiudicazione, la giurisdizione anche sulla sorte del contratto dell’aggiudicazione, la giurisdizione anche sulla sorte del contratto (art. 244, codice).(art. 244, codice).

3)3) L’inefficacia del contratto è conseguenza immediata e diretta L’inefficacia del contratto è conseguenza immediata e diretta dell’annullamento dell’aggiudicazione, a prescindere dalla dell’annullamento dell’aggiudicazione, a prescindere dalla domanda di parte, ma gli spazi che la direttiva lascia per salvare il domanda di parte, ma gli spazi che la direttiva lascia per salvare il contratto sono affidati dal legislatore italiano al giudice contratto sono affidati dal legislatore italiano al giudice amministrativo, chiamato a compiere delicate valutazioni sugli amministrativo, chiamato a compiere delicate valutazioni sugli interessi pubblici e privati in gioco.interessi pubblici e privati in gioco.


(SEGUE)(SEGUE)4) In conformità alla direttiva, il contratto deve, di regola, 4) In conformità alla direttiva, il contratto deve, di regola,

essere dichiarato inefficace nel caso delle più gravi essere dichiarato inefficace nel caso delle più gravi violazioni vale a dire quando:violazioni vale a dire quando:

a) l’aggiudicazione di un appalto è avvenuta senza previa a) l’aggiudicazione di un appalto è avvenuta senza previa pubblicazione del bando, laddove la pubblicazione del pubblicazione del bando, laddove la pubblicazione del bando sia imposta dal diritto comunitario o nazionale;bando sia imposta dal diritto comunitario o nazionale;

b) la stazione appaltante ha violato lo b) la stazione appaltante ha violato lo standstillstandstill o l’effetto o l’effetto sospensivo automatico, se tale violazione si aggiunge a sospensivo automatico, se tale violazione si aggiunge a violazioni sostanziali delle procedure di gara, e abbia violazioni sostanziali delle procedure di gara, e abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipula del contratto o della possibilità di ricorso prima della stipula del contratto o della possibilità di conseguire l’affidamento;conseguire l’affidamento;

c) il contratto è stato aggiudicato a seguito di accordo c) il contratto è stato aggiudicato a seguito di accordo quadro o sistema dinamico di acquisizione, violando le quadro o sistema dinamico di acquisizione, violando le relative procedure.relative procedure.


(SEGUE)(SEGUE)5) Tuttavia, anche nel caso di violazioni gravi, spetta al giudice:5) Tuttavia, anche nel caso di violazioni gravi, spetta al giudice: a) scegliere di mantenere il contratto, valutate tutte le a) scegliere di mantenere il contratto, valutate tutte le

circostanze, alla luce delle esigenze imperative connesse ad un circostanze, alla luce delle esigenze imperative connesse ad un interesse generale (art. 245-interesse generale (art. 245-bisbis, co. 2, codice); in tal caso si , co. 2, codice); in tal caso si applicano sanzioni alternative;applicano sanzioni alternative;

b) in mancanza di tali esigenze imperative, dichiarare inefficace il b) in mancanza di tali esigenze imperative, dichiarare inefficace il contratto, in tal caso fissando la relativa decorrenza, retroattiva o contratto, in tal caso fissando la relativa decorrenza, retroattiva o ex nuncex nunc, (art. 245-, (art. 245-bisbis, co. 1, codice), e applicando sanzioni , co. 1, codice), e applicando sanzioni alternative se la privazione di effetti avviene alternative se la privazione di effetti avviene ex nuncex nunc..

6) Le esigenze imperative che giustificano il mantenimento del 6) Le esigenze imperative che giustificano il mantenimento del contratto devono essere connesse non ad un semplice interesse contratto devono essere connesse non ad un semplice interesse “pubblico” quale può essere quello della stazione appaltante, ma “pubblico” quale può essere quello della stazione appaltante, ma ad un più qualificato “interesse generale”, e tra le esigenze ad un più qualificato “interesse generale”, e tra le esigenze imperative non rientrano i soli interessi economici legati imperative non rientrano i soli interessi economici legati direttamente al contratto.direttamente al contratto.


(SEGUE)(SEGUE)

7) Nel caso di violazioni dello 7) Nel caso di violazioni dello standstillstandstill o o dell’effetto sospensivo, che non abbiano dell’effetto sospensivo, che non abbiano impedito la tutela giurisdizionale e la impedito la tutela giurisdizionale e la possibilità di ottenere l’affidamento, e che possibilità di ottenere l’affidamento, e che non si sommano a vizi sostanziali non si sommano a vizi sostanziali dell’aggiudicazione, la violazione è dell’aggiudicazione, la violazione è considerata meno grave, e la legge considerata meno grave, e la legge direttamente stabilisce che il contratto direttamente stabilisce che il contratto resta in vita e si applicano solo le sanzioni resta in vita e si applicano solo le sanzioni alternative (art. 245-alternative (art. 245-quaterquater, co. 3, codice)., co. 3, codice).


(SEGUE)(SEGUE)

8) Fuori dai casi sopra visti, quando ci 8) Fuori dai casi sopra visti, quando ci sono solo violazioni del procedimento di sono solo violazioni del procedimento di aggiudicazione, il giudice valuta caso aggiudicazione, il giudice valuta caso per caso se dichiarare inefficace il per caso se dichiarare inefficace il contratto, ovvero mantenerlo contratto, ovvero mantenerlo accordando il risarcimento del danno accordando il risarcimento del danno solo per equivalente, e in tal caso, se il solo per equivalente, e in tal caso, se il contratto resta in vita, non si applicano contratto resta in vita, non si applicano sanzioni alternative (art. 245-sanzioni alternative (art. 245-terter, , codice).codice).


(SEGUE)(SEGUE)9) Nel caso di violazioni dello 9) Nel caso di violazioni dello standstillstandstill o dell’effetto o dell’effetto

sospensivo, che non abbiano impedito la tutela sospensivo, che non abbiano impedito la tutela giurisdizionale e la possibilità di ottenere giurisdizionale e la possibilità di ottenere l’affidamento, e che si sommano a vizi sostanziali l’affidamento, e che si sommano a vizi sostanziali dell’aggiudicazione, nulla dice espressamente la dell’aggiudicazione, nulla dice espressamente la disciplina statale, anche se la versione originaria disciplina statale, anche se la versione originaria per tale ipotesi lasciava al giudice la scelta tra per tale ipotesi lasciava al giudice la scelta tra declaratoria di inefficacia del contratto, o suo declaratoria di inefficacia del contratto, o suo mantenimento con applicazione di sanzioni mantenimento con applicazione di sanzioni alternative. Da una interpretazione sistematica si alternative. Da una interpretazione sistematica si desume che a tale caso si applicano sia l’art. 245-desume che a tale caso si applicano sia l’art. 245-terter che l’art. 245- che l’art. 245-quaterquater, co. 3, codice, rientrando , co. 3, codice, rientrando esso in entrambe le previsioni; per cui il giudice esso in entrambe le previsioni; per cui il giudice valuta se dichiarare inefficace il contratto, ovvero valuta se dichiarare inefficace il contratto, ovvero mantenerlo applicando sanzioni alternative.mantenerlo applicando sanzioni alternative.


(SEGUE)(SEGUE) 10) Le sanzioni alternative previste sono la pena pecuniaria proporzionata al valore del 10) Le sanzioni alternative previste sono la pena pecuniaria proporzionata al valore del

contratto e la riduzione della durata residua del contratto (art. 245-contratto e la riduzione della durata residua del contratto (art. 245-quaterquater, codice); , codice); spetta al giudice applicarle, alternativamente o cumulativamente, e graduarle tra i spetta al giudice applicarle, alternativamente o cumulativamente, e graduarle tra i minimi e i massimi di legge.minimi e i massimi di legge.

Art. 245-quater:Art. 245-quater:1. Nei casi di cui all'articolo 245-1. Nei casi di cui all'articolo 245-bisbis, comma 4, il giudice amministrativo individua le seguenti sanzioni alternative da applicare , comma 4, il giudice amministrativo individua le seguenti sanzioni alternative da applicare

alternativamente o cumulativamente:alternativamente o cumulativamente: aa) la sanzione pecuniaria nei confronti della stazione appaltante, di importo dallo 0,5 per cento al 5 per cento del valore ) la sanzione pecuniaria nei confronti della stazione appaltante, di importo dallo 0,5 per cento al 5 per cento del valore

del contratto, inteso come prezzo di aggiudicazione, che è versata all'entrata del bilancio dello Stato - con imputazione del contratto, inteso come prezzo di aggiudicazione, che è versata all'entrata del bilancio dello Stato - con imputazione al capitolo 2301, capo 8 «Multe, ammende e sanzioni amministrative inflitte dalle autorità giudiziarie ed amministrative, al capitolo 2301, capo 8 «Multe, ammende e sanzioni amministrative inflitte dalle autorità giudiziarie ed amministrative, con esclusione di quelle aventi natura tributaria» - entro sessanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza che con esclusione di quelle aventi natura tributaria» - entro sessanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza che irroga sanzione; decorso il termine per il versamento, si applica una maggiorazione pari ad un decimo della sanzione per irroga sanzione; decorso il termine per il versamento, si applica una maggiorazione pari ad un decimo della sanzione per ogni semestre di ritardo. La sentenza che applica le sanzioni è comunicata, a cura della segreteria, al Ministero ogni semestre di ritardo. La sentenza che applica le sanzioni è comunicata, a cura della segreteria, al Ministero dell'economia e delle finanze entro cinque giorni dalla pubblicazione; dell'economia e delle finanze entro cinque giorni dalla pubblicazione;

bb) la riduzione della durata del contratto, ove possibile, da un minimo del dieci per cento ad un massimo del cinquanta ) la riduzione della durata del contratto, ove possibile, da un minimo del dieci per cento ad un massimo del cinquanta per cento della durata residua alla data di pubblicazione del dispositivo. per cento della durata residua alla data di pubblicazione del dispositivo.

2. Il giudice amministrativo applica le sanzioni, assicurando il rispetto del principio del contraddittorio e ne determina la 2. Il giudice amministrativo applica le sanzioni, assicurando il rispetto del principio del contraddittorio e ne determina la misura in modo che siano effettive, dissuasive, proporzionate al valore del contratto, alla gravità della condotta della misura in modo che siano effettive, dissuasive, proporzionate al valore del contratto, alla gravità della condotta della stazione appaltante e all'opera svolta dalla stazione appaltante per l'eliminazione o attenuazione delle conseguenze stazione appaltante e all'opera svolta dalla stazione appaltante per l'eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione. In ogni caso l'eventuale condanna al risarcimento dei danni non costituisce sanzione alternativa e si della violazione. In ogni caso l'eventuale condanna al risarcimento dei danni non costituisce sanzione alternativa e si cumula con le sanzioni alternative.cumula con le sanzioni alternative.

3. Il giudice applica le sanzioni di cui al comma 1 anche qualora il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine 3. Il giudice applica le sanzioni di cui al comma 1 anche qualora il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito per la stipulazione del contratto, ovvero è stato stipulato senza rispettare la sospensione della dilatorio stabilito per la stipulazione del contratto, ovvero è stato stipulato senza rispettare la sospensione della stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l'aggiudicazione definitiva, quando la stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l'aggiudicazione definitiva, quando la violazione non abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del violazione non abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e non abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento.contratto e non abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento.


(SEGUE)(SEGUE)11) Se il giudice ritiene che il contratto non debba essere 11) Se il giudice ritiene che il contratto non debba essere

privato di effetti, accorda al ricorrente il risarcimento del privato di effetti, accorda al ricorrente il risarcimento del danno solo per equivalente pecuniario (art. 245-danno solo per equivalente pecuniario (art. 245-quinquiesquinquies, , co. 1, codice); il danno deve essere comprovato dal co. 1, codice); il danno deve essere comprovato dal ricorrente, e spetta solo al ricorrente avente titolo ricorrente, e spetta solo al ricorrente avente titolo all’aggiudicazione; se invece il giudice ritiene che il all’aggiudicazione; se invece il giudice ritiene che il contratto debba essere privato di effetti, non ne consegue contratto debba essere privato di effetti, non ne consegue senz’altro il subentro nel contratto in favore del ricorrente senz’altro il subentro nel contratto in favore del ricorrente avverso l’aggiudicazione, perché a tal fine occorre la avverso l’aggiudicazione, perché a tal fine occorre la domanda, non solo di annullamento dell’aggiudicazione, ma domanda, non solo di annullamento dell’aggiudicazione, ma anche di ottenere l’aggiudicazione e il contratto; ma se il anche di ottenere l’aggiudicazione e il contratto; ma se il ricorrente, senza giustificato motivo, non chiede ricorrente, senza giustificato motivo, non chiede l’aggiudicazione e il contratto, oppure, pur avendoli l’aggiudicazione e il contratto, oppure, pur avendoli inizialmente chiesti, li rifiuti in prosieguo senza giustificato inizialmente chiesti, li rifiuti in prosieguo senza giustificato motivo, tale condotta viene valutata dal giudice ai sensi motivo, tale condotta viene valutata dal giudice ai sensi dell’art. 1227 c.c., vale a dire che il giudice potrà negare il dell’art. 1227 c.c., vale a dire che il giudice potrà negare il risarcimento del danno per equivalente (art. 245-risarcimento del danno per equivalente (art. 245-bisbis, ultimo , ultimo periodo, e art. 245-periodo, e art. 245-quinquiesquinquies, co. 2, codice)., co. 2, codice).


(SEGUE)(SEGUE) Occorre anzitutto chiedersi se ancora c’è, e quando c’è, un Occorre anzitutto chiedersi se ancora c’è, e quando c’è, un

problema di sorte del contratto, atteso che la direttiva, problema di sorte del contratto, atteso che la direttiva, prevedendo il meccanismo di prevedendo il meccanismo di standstillstandstill e l’effetto sospensivo e l’effetto sospensivo derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione, dovrebbe scongiurare, a monte e in radice, nella l’aggiudicazione, dovrebbe scongiurare, a monte e in radice, nella maggior parte dei casi, che il contratto possa essere stipulato maggior parte dei casi, che il contratto possa essere stipulato prima di una pronuncia del giudice, quanto meno cautelare.prima di una pronuncia del giudice, quanto meno cautelare.

Sicché, con tali meccanismi preventivi, il più delle volte non ci Sicché, con tali meccanismi preventivi, il più delle volte non ci dovrebbe essere un problema di “sorte del contratto”, perché il dovrebbe essere un problema di “sorte del contratto”, perché il contratto non dovrebbe essere stipulato prima che ci sia una contratto non dovrebbe essere stipulato prima che ci sia una pronuncia sull’aggiudicazione.pronuncia sull’aggiudicazione.

Tuttavia, il problema, per quanto ridimensionato, permane, e non Tuttavia, il problema, per quanto ridimensionato, permane, e non è neppure residuale, a causa delle modalità del recepimento della è neppure residuale, a causa delle modalità del recepimento della direttiva, quanto alle deroghe allo direttiva, quanto alle deroghe allo standstillstandstill e alla durata e alla durata dell’effetto sospensivo automatico.dell’effetto sospensivo automatico.

Infatti, in sede di recepimento, sono state previste tutte le possibili Infatti, in sede di recepimento, sono state previste tutte le possibili deroghe allo deroghe allo standstillstandstill consentite dal diritto comunitario, e inoltre consentite dal diritto comunitario, e inoltre è stata prevista la possibilità di esecuzione d’urgenza, che è stata prevista la possibilità di esecuzione d’urgenza, che costituisce un aggiramento dello costituisce un aggiramento dello standstillstandstill


(SEGUE)(SEGUE) Sicché, il contratto potrebbe essere stipulato senza attendere lo Sicché, il contratto potrebbe essere stipulato senza attendere lo standstillstandstill, ,

non solo nel caso di assenza attuale o potenziale di contenzioso (quando non solo nel caso di assenza attuale o potenziale di contenzioso (quando c’è un unico concorrente, o quando c’è un unico concorrente ammesso, e c’è un unico concorrente, o quando c’è un unico concorrente ammesso, e non ci sono impugnazioni pendenti), ma anche in caso di contratti basati su non ci sono impugnazioni pendenti), ma anche in caso di contratti basati su accordi quadro o sistemi dinamici di acquisizione.accordi quadro o sistemi dinamici di acquisizione.

E l’esecuzione d’urgenza è possibile in caso di procedure senza bando, o in E l’esecuzione d’urgenza è possibile in caso di procedure senza bando, o in casi di assoluta urgenza e nocumento che il ritardo comporterebbe per casi di assoluta urgenza e nocumento che il ritardo comporterebbe per l’interesse pubblico.l’interesse pubblico.

Ma in tali ipotesi, l’aggiudicazione potrebbe essere annullata in sede Ma in tali ipotesi, l’aggiudicazione potrebbe essere annullata in sede giurisdizionale, a contratto già stipulato ovvero, ancorché non stipulato, già giurisdizionale, a contratto già stipulato ovvero, ancorché non stipulato, già eseguito in via di urgenza.eseguito in via di urgenza.

Si pensi ai casi in cui:Si pensi ai casi in cui: a) le procedure senza bando sono giudicate illegittime, perché utilizzate in a) le procedure senza bando sono giudicate illegittime, perché utilizzate in

difetto dei presupposti;difetto dei presupposti; b) ci sono vizi della procedura di affidamento del singolo contratto a b) ci sono vizi della procedura di affidamento del singolo contratto a

seguito di accordo quadro o sistema dinamico di acquisizione;seguito di accordo quadro o sistema dinamico di acquisizione; c) vi è stata l’esecuzione d’urgenza, ma l’aggiudicazione è illegittima.c) vi è stata l’esecuzione d’urgenza, ma l’aggiudicazione è illegittima.


(SEGUE)(SEGUE)Le gravi violazioniLe gravi violazioniOmessa pubblicità del bando o avviso con cui si indice una Omessa pubblicità del bando o avviso con cui si indice una

garagara

Le violazioni gravi sono dalla direttiva ricollegate o a ipotesi in cui la Le violazioni gravi sono dalla direttiva ricollegate o a ipotesi in cui la violazione delle regole di trasparenza ha in radice minato la correttezza violazione delle regole di trasparenza ha in radice minato la correttezza della gara, o a ipotesi in cui il mancato rispetto di termini dilatori si traduce della gara, o a ipotesi in cui il mancato rispetto di termini dilatori si traduce in un pregiudizio per le possibilità di difesa del ricorrente e si somma con in un pregiudizio per le possibilità di difesa del ricorrente e si somma con violazioni dell’aggiudicazione.violazioni dell’aggiudicazione.

Una prima violazione radicale è costituita dalla mancata pubblicità del Una prima violazione radicale è costituita dalla mancata pubblicità del bando di gara o avviso con cui si indice una gara, se essa sia prescritta dal bando di gara o avviso con cui si indice una gara, se essa sia prescritta dal diritto comunitario o nazionale. A tale diritto comunitario o nazionale. A tale genusgenus va ricondotto anche il caso in va ricondotto anche il caso in cui l’affidamento viene fatto con procedura negoziata senza bando, o con cui l’affidamento viene fatto con procedura negoziata senza bando, o con procedura in economia, al di fuori dei casi consentiti, e ciò abbia perciò procedura in economia, al di fuori dei casi consentiti, e ciò abbia perciò determinato l’omissione della pubblicità di un bando o avviso di indizione determinato l’omissione della pubblicità di un bando o avviso di indizione di gara, invece prescritti dal diritto comunitario o nazionale (art. 245-di gara, invece prescritti dal diritto comunitario o nazionale (art. 245-bisbis, , co. 1, lett. a) e b), codice).co. 1, lett. a) e b), codice).

L’omessa pubblicità del bando o avviso di indizione di gara costituisce il L’omessa pubblicità del bando o avviso di indizione di gara costituisce il vizio più radicale del procedimento di affidamento, perché mina in radice la vizio più radicale del procedimento di affidamento, perché mina in radice la conoscibilità della procedura e dunque la possibilità di concorrenza.conoscibilità della procedura e dunque la possibilità di concorrenza.


(SEGUE)(SEGUE)Le gravi violazioniLe gravi violazioniOmessa pubblicità del bando o avviso con cui si indice una Omessa pubblicità del bando o avviso con cui si indice una

garagara

Nell’ipotesi di omessa pubblicità di bandi o avvisi di indizione di gara, e nell’ipotesi di Nell’ipotesi di omessa pubblicità di bandi o avvisi di indizione di gara, e nell’ipotesi di illegittimo utilizzo di procedure negoziate senza bando e procedure in economia, la illegittimo utilizzo di procedure negoziate senza bando e procedure in economia, la dichiarazione di inefficacia non trova applicazione se, a monte, la stazione appaltante dichiarazione di inefficacia non trova applicazione se, a monte, la stazione appaltante abbia seguito una procedura di trasparenza, incentrata sul c.d. avviso volontario di abbia seguito una procedura di trasparenza, incentrata sul c.d. avviso volontario di trasparenza preventiva (art. 245-trasparenza preventiva (art. 245-bisbis, co. 5, codice)., co. 5, codice).

In particolare, occorre che la stazione appaltante abbia, preventivamente, cioè prima In particolare, occorre che la stazione appaltante abbia, preventivamente, cioè prima della stipulazione del contratto, seguito la seguente procedura:della stipulazione del contratto, seguito la seguente procedura:

a) abbia con atto motivato anteriore all’avvio della procedura di affidamento a) abbia con atto motivato anteriore all’avvio della procedura di affidamento dichiarato che la procedura senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si dichiarato che la procedura senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice la gara sia consentita dal codice degli appalti;indice la gara sia consentita dal codice degli appalti;

b) abbia pubblicato un avviso volontario per la trasparenza preventiva, con cui b) abbia pubblicato un avviso volontario per la trasparenza preventiva, con cui manifesta l’intenzione di concludere il contratto; la pubblicazione deve avvenire nella manifesta l’intenzione di concludere il contratto; la pubblicazione deve avvenire nella G.U.C.E. o nella G.U.R.I. rispettivamente per i contratti di rilevanza comunitaria e per G.U.C.E. o nella G.U.R.I. rispettivamente per i contratti di rilevanza comunitaria e per quelli sotto soglia;quelli sotto soglia;

c) il contratto non sia stato concluso prima dello scadere di un termine di almeno c) il contratto non sia stato concluso prima dello scadere di un termine di almeno dieci giorni decorrenti dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell’avviso dieci giorni decorrenti dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell’avviso volontario per la trasparenza preventiva.volontario per la trasparenza preventiva.

Il contenuto di detto avviso è disciplinato in dettaglio (art. 79-Il contenuto di detto avviso è disciplinato in dettaglio (art. 79-bisbis, codice)., codice).


(SEGUE)(SEGUE)Le gravi violazioniLe gravi violazioniOmessa pubblicità del bando o avviso con cui si indice una gara Omessa pubblicità del bando o avviso con cui si indice una gara

L’avviso volontario per la trasparenza preventiva il cui formato è stabilito, per i contratti L’avviso volontario per la trasparenza preventiva il cui formato è stabilito, per i contratti di rilevanza comunitaria, dalla Commissione europea secondo la procedura di di rilevanza comunitaria, dalla Commissione europea secondo la procedura di consultazione di cui all’art. 3-consultazione di cui all’art. 3-terter, par. 2, direttiva 89/665/CEE e di cui all’art. 3-, par. 2, direttiva 89/665/CEE e di cui all’art. 3-terter, , par. 2, direttiva 92/13/CEE, contiene le seguenti informazioni:par. 2, direttiva 92/13/CEE, contiene le seguenti informazioni:

a) denominazione e recapito della stazione appaltante;a) denominazione e recapito della stazione appaltante; b) descrizione dell’oggetto del contratto;b) descrizione dell’oggetto del contratto; c) motivazione della decisione della stazione appaltante di affidare il contratto senza c) motivazione della decisione della stazione appaltante di affidare il contratto senza

la previa pubblicazione di un bando di gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione la previa pubblicazione di un bando di gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, rispettivamente per i europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, rispettivamente per i contratti di rilevanza comunitaria e per quelli sotto soglia;contratti di rilevanza comunitaria e per quelli sotto soglia;

d) denominazione e recapito dell’operatore economico a favore del quale è avvenuta d) denominazione e recapito dell’operatore economico a favore del quale è avvenuta l’aggiudicazione definitiva;l’aggiudicazione definitiva;

e) se del caso, qualunque altra informazione ritenuta utile dalla stazione appaltante.e) se del caso, qualunque altra informazione ritenuta utile dalla stazione appaltante.


(SEGUE)(SEGUE)Violazione dei termini dilatori per la stipulazione del contrattoViolazione dei termini dilatori per la stipulazione del contratto

Un secondo gruppo di violazioni comprende la violazione Un secondo gruppo di violazioni comprende la violazione del termine di del termine di standstillstandstill e/o del termine sospensivo in e/o del termine sospensivo in pendenza del processo.pendenza del processo.

Occorre, perché tale violazione sia considerata grave, il Occorre, perché tale violazione sia considerata grave, il concorso di tre condizioni:concorso di tre condizioni:

a) la violazione del termine dilatorio per la stipula del a) la violazione del termine dilatorio per la stipula del contratto;contratto;

b) il pregiudizio per le possibilità di difesa effettiva del b) il pregiudizio per le possibilità di difesa effettiva del ricorrente;ricorrente;

c) la violazione di altre regole contenute nella direttiva c) la violazione di altre regole contenute nella direttiva 2004/18/CE e 2004/17/CE e relativo recepimento, che si 2004/18/CE e 2004/17/CE e relativo recepimento, che si traducano in vizi dell’aggiudicazione traducano in vizi dell’aggiudicazione


(SEGUE)(SEGUE)Violazione delle regole procedurali in materia di Violazione delle regole procedurali in materia di

accordo quadro o sistema dinamico di accordo quadro o sistema dinamico di acquisizioneacquisizione

Secondo la direttiva, la violazione di alcune Secondo la direttiva, la violazione di alcune regole procedurali in materia di accordo quadro o regole procedurali in materia di accordo quadro o sistema dinamico di acquisizione comporta la sistema dinamico di acquisizione comporta la privazione di effetti del contratto, nei casi in cui privazione di effetti del contratto, nei casi in cui gli Stati membri si avvalgano della deroga allo gli Stati membri si avvalgano della deroga allo standstillstandstill per i contratti stipulati sulla base di un per i contratti stipulati sulla base di un accordo quadro o di un sistema dinamico di accordo quadro o di un sistema dinamico di acquisizione (art. 2-acquisizione (art. 2-quinquiesquinquies, co. 1, lett. c) , co. 1, lett. c) direttiva 89/665/CEE e art. 2-direttiva 89/665/CEE e art. 2-quinquies,quinquies, co. 1, lett. co. 1, lett. c), direttiva 92/13/CEE).c), direttiva 92/13/CEE).


(SEGUE)(SEGUE) L’interesse generale che impone il mantenimento del contratto per L’interesse generale che impone il mantenimento del contratto per

esigenze imperative è da intendersi come quello dell’intera collettività esigenze imperative è da intendersi come quello dell’intera collettività al mantenimento del contratto in funzione della celere realizzazione al mantenimento del contratto in funzione della celere realizzazione dell’opera pubblica, e non come il solo interesse pubblico della dell’opera pubblica, e non come il solo interesse pubblico della stazione appaltante. stazione appaltante.

Esemplificativamente sono comprese tra le esigenze imperative quelle Esemplificativamente sono comprese tra le esigenze imperative quelle imprescindibili di carattere tecnico o di altro tipo, tali da rendere imprescindibili di carattere tecnico o di altro tipo, tali da rendere evidente che i residui obblighi contrattuali possono essere rispettati evidente che i residui obblighi contrattuali possono essere rispettati solo dall’esecutore attuale (art. 245-solo dall’esecutore attuale (art. 245-bisbis, co. 2)., co. 2).

Non sono esigenze imperative gli interessi economici legati Non sono esigenze imperative gli interessi economici legati direttamente al contratto, che comprendono fra l’altro i costi derivanti direttamente al contratto, che comprendono fra l’altro i costi derivanti dal ritardo nell’esecuzione del contratto stesso, dalla necessità di dal ritardo nell’esecuzione del contratto stesso, dalla necessità di indire una nuova procedura di aggiudicazione, dal cambio indire una nuova procedura di aggiudicazione, dal cambio dell’operatore economico e dagli obblighi di legge risultanti dalla dell’operatore economico e dagli obblighi di legge risultanti dalla dichiarazione di inefficacia (art. 245-dichiarazione di inefficacia (art. 245-bisbis, co. 2)., co. 2).

Gli interessi economici possono essere presi in considerazione come Gli interessi economici possono essere presi in considerazione come esigenze imperative solo in circostanze eccezionali in cui l’inefficacia esigenze imperative solo in circostanze eccezionali in cui l’inefficacia del contratto conduce a conseguenze sproporzionate, avuto anche del contratto conduce a conseguenze sproporzionate, avuto anche riguardo all’eventuale mancata proposizione della domanda di riguardo all’eventuale mancata proposizione della domanda di subentro nel contratto nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non subentro nel contratto nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporta l’obbligo di rinnovare la gara (art. 245-comporta l’obbligo di rinnovare la gara (art. 245-bisbis, co. 2)., co. 2).


(SEGUE)(SEGUE) In presenza di gravi violazioni, il contratto deve essere privato di In presenza di gravi violazioni, il contratto deve essere privato di

effetti e solo la sussistenza di esigenze imperative giustifica il effetti e solo la sussistenza di esigenze imperative giustifica il mantenimento del contratto.mantenimento del contratto.

Tra gli elementi da valutare per ritenere sussistenti le esigenze Tra gli elementi da valutare per ritenere sussistenti le esigenze imperative non rientra la buona fede del terzo contraente.imperative non rientra la buona fede del terzo contraente.

La sussistenza di gravi violazioni comporta per presunzione La sussistenza di gravi violazioni comporta per presunzione assoluta l’esclusione della buona fede del terzo o, piuttosto, si assoluta l’esclusione della buona fede del terzo o, piuttosto, si tratta, per la direttiva comunitaria, e per il recepimento nazionale, tratta, per la direttiva comunitaria, e per il recepimento nazionale, di un elemento giuridicamente irrilevante.di un elemento giuridicamente irrilevante.

Si tratta, a ben vedere, di una moralizzazione che richiama Si tratta, a ben vedere, di una moralizzazione che richiama l’aggiudicatario alle proprie responsabilità e che gli impone, l’aggiudicatario alle proprie responsabilità e che gli impone, implicitamente, l’onere di verificare che:implicitamente, l’onere di verificare che:

venga rispettato lo venga rispettato lo standstillstandstill;; venga rispettato il termine processuale sospensivo;venga rispettato il termine processuale sospensivo; vengano rispettate le regole sulla pubblicità dei bandi di gara;vengano rispettate le regole sulla pubblicità dei bandi di gara; vengano rispettate le regole in tema di accordo quadro e sistema vengano rispettate le regole in tema di accordo quadro e sistema

dinamico di acquisizione.dinamico di acquisizione.


(SEGUE)(SEGUE) In relazione al settimo punto è evidente che la In relazione al settimo punto è evidente che la

disciplina ha una chiara finalità deterrente, disciplina ha una chiara finalità deterrente, perché la stazione appaltante viene sanzionata perché la stazione appaltante viene sanzionata per il solo fatto che è stato violato lo per il solo fatto che è stato violato lo standstillstandstill o o l’effetto sospensivo processuale, anche se la l’effetto sospensivo processuale, anche se la violazione è innocua, perché il ricorrente non ha violazione è innocua, perché il ricorrente non ha perso le possibilità di tutela, e perché perso le possibilità di tutela, e perché l’aggiudicazione è comunque legittima e dunque l’aggiudicazione è comunque legittima e dunque il ricorso è infondato. Sicché, il concorrente che il ricorso è infondato. Sicché, il concorrente che formula ricorso giurisdizionale, anche se ha torto formula ricorso giurisdizionale, anche se ha torto nella sostanza, diventa una sorta di pubblica nella sostanza, diventa una sorta di pubblica accusa, il veicolo per far sanzionare la stazione accusa, il veicolo per far sanzionare la stazione appaltante anche nel caso di illegittimità innocua. appaltante anche nel caso di illegittimità innocua.


(SEGUE)(SEGUE) In relazione all’ottavo punto il giudice, in caso di violazioni non In relazione all’ottavo punto il giudice, in caso di violazioni non

gravi, per stabilire se mantenere il contratto o privarlo di effetti, gravi, per stabilire se mantenere il contratto o privarlo di effetti, deve tenere conto degli interessi delle parti in gioco, onde deve tenere conto degli interessi delle parti in gioco, onde valutare, sulla base di elementi giuridici, e non di mera valutare, sulla base di elementi giuridici, e non di mera opportunità amministrativa, se vi sia la possibilità che il ricorrente opportunità amministrativa, se vi sia la possibilità che il ricorrente possa agevolmente ed effettivamente subentrare nel contratto.possa agevolmente ed effettivamente subentrare nel contratto.

Occorre pertanto valutare, a tal fine:Occorre pertanto valutare, a tal fine: a) il tipo di vizio riscontrato, che sia tale da consentire, oltre che a) il tipo di vizio riscontrato, che sia tale da consentire, oltre che

l’annullamento dell’aggiudicazione, anche l’aggiudicazione in l’annullamento dell’aggiudicazione, anche l’aggiudicazione in favore del ricorrente, senza necessità di rinnovare la gara;favore del ricorrente, senza necessità di rinnovare la gara;

b) lo stato di esecuzione del contratto e l’interesse reciproco delle b) lo stato di esecuzione del contratto e l’interesse reciproco delle parti;parti;

c) la avvenuta presentazione, da parte del ricorrente, di una c) la avvenuta presentazione, da parte del ricorrente, di una domanda di subentro nel contratto;domanda di subentro nel contratto;

d) la buona fede del terzo contraente.d) la buona fede del terzo contraente.


(SEGUE)(SEGUE) La privazione di effetti del contratto postula che il La privazione di effetti del contratto postula che il

ricorrente abbia l’effettiva possibilità di ricorrente abbia l’effettiva possibilità di subentrare nel contratto, perché ha titolo subentrare nel contratto, perché ha titolo comprovato all’aggiudicazione.comprovato all’aggiudicazione.

In secondo luogo, anche ove ricorra tale In secondo luogo, anche ove ricorra tale situazione, occorre tener conto dello stato di situazione, occorre tener conto dello stato di esecuzione del contratto: se l’esecuzione è esecuzione del contratto: se l’esecuzione è ultimata o sta per essere ultimata, o comunque è ultimata o sta per essere ultimata, o comunque è ad uno stadio avanzato, può essere contrario sia ad uno stadio avanzato, può essere contrario sia all’interesse del ricorrente, che a quello della all’interesse del ricorrente, che a quello della stazione appaltante, invalidare il contratto e far stazione appaltante, invalidare il contratto e far subentrare il ricorrente.subentrare il ricorrente.


(SEGUE)(SEGUE) Occorre poi valutare i primi due elementi indicati in modo Occorre poi valutare i primi due elementi indicati in modo

combinato, schematizzando i seguenti casi:combinato, schematizzando i seguenti casi: a) non è certo che il ricorrente può conseguire a) non è certo che il ricorrente può conseguire

l’aggiudicazione e il contratto è ultimato o a uno stadio l’aggiudicazione e il contratto è ultimato o a uno stadio avanzato;avanzato;

b) è certo che il ricorrente può conseguire l’aggiudicazione b) è certo che il ricorrente può conseguire l’aggiudicazione ma il contratto è ultimato o è a uno stadio avanzato;ma il contratto è ultimato o è a uno stadio avanzato;

c) non è certo che il ricorrente può conseguire c) non è certo che il ricorrente può conseguire l’aggiudicazione, e l’esecuzione del contratto non è iniziata l’aggiudicazione, e l’esecuzione del contratto non è iniziata ancora o è appena iniziata;ancora o è appena iniziata;

d) è certo che il ricorrente può conseguire l’aggiudicazione, d) è certo che il ricorrente può conseguire l’aggiudicazione, e l’esecuzione del contratto non è iniziata ancora o è e l’esecuzione del contratto non è iniziata ancora o è appena iniziata.appena iniziata.


(SEGUE)(SEGUE) Nei casi a) e b) il giudice ragionevolmente deciderà di Nei casi a) e b) il giudice ragionevolmente deciderà di

mantenere il contratto. Nel caso d) il giudice mantenere il contratto. Nel caso d) il giudice ragionevolmente si determinerà per la privazione di effetti ragionevolmente si determinerà per la privazione di effetti del contratto.del contratto.

Il caso c) è quello che può lasciare maggior margine alle Il caso c) è quello che può lasciare maggior margine alle valutazioni caso per caso. Per tale ipotesi si può valutazioni caso per caso. Per tale ipotesi si può immaginare, come proposto nella originaria versione dello immaginare, come proposto nella originaria versione dello schema di recepimento della direttiva, una sentenza schema di recepimento della direttiva, una sentenza parziale che si limita ad annullare l’aggiudicazione e dà alla parziale che si limita ad annullare l’aggiudicazione e dà alla stazione appaltante un termine per l’ottemperanza, ossia stazione appaltante un termine per l’ottemperanza, ossia per rinnovare gli atti di gara annullati, fissando il termine per rinnovare gli atti di gara annullati, fissando il termine per la nuova udienza, nella quale, a seconda dell’esito del per la nuova udienza, nella quale, a seconda dell’esito del rinnovo degli atti di gara, e cioè a seconda che l’esito sia o rinnovo degli atti di gara, e cioè a seconda che l’esito sia o meno favorevole al ricorrente, si decide se privare o meno meno favorevole al ricorrente, si decide se privare o meno di effetti il contratto.di effetti il contratto.


(SEGUE)(SEGUE) In relazione all’undicesimo punto, va osservato che al In relazione all’undicesimo punto, va osservato che al

giudice amministrativo viene attribuita una competenza del giudice amministrativo viene attribuita una competenza del tutto nuova nel panorama dei suoi compiti, quella di tutto nuova nel panorama dei suoi compiti, quella di irrogazione di vere e proprie sanzioni, che hanno i connotati irrogazione di vere e proprie sanzioni, che hanno i connotati di sanzioni amministrative.di sanzioni amministrative.

Le sanzioni sono la diretta conseguenza di un accertamento Le sanzioni sono la diretta conseguenza di un accertamento giurisdizionale e pertanto è corretto che ad irrogarle sia il giurisdizionale e pertanto è corretto che ad irrogarle sia il medesimo giudice che conduce l’accertamento medesimo giudice che conduce l’accertamento giurisdizionale.giurisdizionale.

Quanto alla non giustiziabilità se le sanzioni vengono Quanto alla non giustiziabilità se le sanzioni vengono irrogate per la prima volta nel giudizio di appello, non si irrogate per la prima volta nel giudizio di appello, non si profilano vizi di incostituzionalità, perché il doppio grado di profilano vizi di incostituzionalità, perché il doppio grado di giudizio è costituzionalizzato, nel processo amministrativo, giudizio è costituzionalizzato, nel processo amministrativo, solo nel senso che se si pronuncia il giudice di primo grado solo nel senso che se si pronuncia il giudice di primo grado non può essere precluso l’appello, ma non è impedito un non può essere precluso l’appello, ma non è impedito un giudizio in unico grado davanti al giudice superiore, ossia giudizio in unico grado davanti al giudice superiore, ossia davanti al Consiglio di Stato.davanti al Consiglio di Stato.


(SEGUE)(SEGUE) Le sanzioni alternative si applicano, in sintesi, nei seguenti Le sanzioni alternative si applicano, in sintesi, nei seguenti

casi:casi: 1) se c’è una violazione grave e il giudice ritiene di 1) se c’è una violazione grave e il giudice ritiene di

mantenere il contratto, per esigenze imperative;mantenere il contratto, per esigenze imperative; 2) se c’è una violazione grave il giudice dichiara il contratto 2) se c’è una violazione grave il giudice dichiara il contratto

inefficace solo inefficace solo ex nuncex nunc;; 3) se c’è una violazione delle regole sui termini dilatori di 3) se c’è una violazione delle regole sui termini dilatori di

stipula del contratto, che non abbia privato della tutela stipula del contratto, che non abbia privato della tutela giurisdizionale e non si accompagni a vizi giurisdizionale e non si accompagni a vizi dell’aggiudicazione, e il contratto resta dell’aggiudicazione, e il contratto resta ex lege ex lege in vita;in vita;

4) se la violazione delle regole sui termini dilatori di stipula 4) se la violazione delle regole sui termini dilatori di stipula del contratto, pur non privando di tutela il ricorrente, si del contratto, pur non privando di tutela il ricorrente, si accompagni a vizi dell’aggiudicazione, e il giudice decida di accompagni a vizi dell’aggiudicazione, e il giudice decida di mantenere il contratto.mantenere il contratto.


(SEGUE)(SEGUE) Sono inoltre fissati adeguati parametri sia in ordine ai Sono inoltre fissati adeguati parametri sia in ordine ai

presupposti che alla graduazione della sanzione, sicché non presupposti che alla graduazione della sanzione, sicché non vi è uno spazio per sconfinamenti da parte del giudice nel vi è uno spazio per sconfinamenti da parte del giudice nel merito amministrativo.merito amministrativo.

La sanzione pecuniaria, in particolare, è ancorata al valore La sanzione pecuniaria, in particolare, è ancorata al valore del contratto inteso come prezzo di aggiudicazione, e va del contratto inteso come prezzo di aggiudicazione, e va graduata tra un minimo dello 0,5% e un massimo del 5% di graduata tra un minimo dello 0,5% e un massimo del 5% di tale importo.tale importo.

La riduzione della durata del contratto va graduata da un La riduzione della durata del contratto va graduata da un minimo del 10% ad un massimo del 50% della durata minimo del 10% ad un massimo del 50% della durata residua del contratto alla data di pubblicazione del residua del contratto alla data di pubblicazione del dispositivo.dispositivo.

Tale sanzione ben si attaglia ai contratti ad esecuzione Tale sanzione ben si attaglia ai contratti ad esecuzione continuata o periodica come le forniture, i servizi, i lavori di continuata o periodica come le forniture, i servizi, i lavori di manutenzione.manutenzione.


(SEGUE)(SEGUE) La riduzione della durata del contratto è La riduzione della durata del contratto è

una sanzione una sanzione self executingself executing.. In caso di mancata attuazione da parte In caso di mancata attuazione da parte

della stazione appaltante, è da ritenere della stazione appaltante, è da ritenere che gli interessati possano adire il giudice che gli interessati possano adire il giudice in sede di giudizio di ottemperanza.in sede di giudizio di ottemperanza.

La sanzione pecuniaria incide solo sulla La sanzione pecuniaria incide solo sulla stazione appaltante, essendo da essa stazione appaltante, essendo da essa dovuta.dovuta.

La sanzione della riduzione della durata La sanzione della riduzione della durata del contratto incide anche sul terzo del contratto incide anche sul terzo contraente.contraente.


(SEGUE)(SEGUE) Resta fermo che l’eventuale condanna al risarcimento del danno Resta fermo che l’eventuale condanna al risarcimento del danno

non costituisce sanzione alternativa e si cumula con questa.non costituisce sanzione alternativa e si cumula con questa. La sanzione della riduzione della durata residua del contratto, La sanzione della riduzione della durata residua del contratto,

incidendo anche sul terzo aggiudicatario, diventa di fatto uno incidendo anche sul terzo aggiudicatario, diventa di fatto uno strumento per colpire anche l’aggiudicatario, quando costui ha strumento per colpire anche l’aggiudicatario, quando costui ha concorso all’illecito della stazione appaltante.concorso all’illecito della stazione appaltante.

Pertanto, nella scelta tra le due sanzioni alternative, il giudice Pertanto, nella scelta tra le due sanzioni alternative, il giudice dovrà anche essere guidato dalla individuazione dei soggetti dovrà anche essere guidato dalla individuazione dei soggetti responsabili dell’illecito e dell’illegittimità, se solo la stazione responsabili dell’illecito e dell’illegittimità, se solo la stazione appaltante o anche, in concorso, l’aggiudicatario.appaltante o anche, in concorso, l’aggiudicatario.

La riduzione della durata del contratto è formalmente una La riduzione della durata del contratto è formalmente una sanzione, e per la sua applicazione sono indicati criteri tipici delle sanzione, e per la sua applicazione sono indicati criteri tipici delle sanzioni.sanzioni.

Tuttavia, è da ritenere che nella sua applicazione il giudice, Tuttavia, è da ritenere che nella sua applicazione il giudice, almeno di fatto, sarà mosso da considerazioni analoghe a quelle almeno di fatto, sarà mosso da considerazioni analoghe a quelle che svolge quando priva di effetti il contratto.che svolge quando priva di effetti il contratto.


(SEGUE)(SEGUE) Formalmente, la riduzione della durata del contratto differisce Formalmente, la riduzione della durata del contratto differisce

ontologicamente dalla declaratoria di inefficacia del contratto ontologicamente dalla declaratoria di inefficacia del contratto stesso, ma in concreto gli effetti potrebbero essere molto simili.stesso, ma in concreto gli effetti potrebbero essere molto simili.

Infatti nella declaratoria di inefficacia il contratto viene vanificato, Infatti nella declaratoria di inefficacia il contratto viene vanificato, o retroattivamente, o o retroattivamente, o ex nuncex nunc, quindi non può proseguire., quindi non può proseguire.

Nella riduzione della durata residua del contratto, il contratto resta Nella riduzione della durata residua del contratto, il contratto resta in vita ma ne viene anticipata la scadenza; dunque per un certo in vita ma ne viene anticipata la scadenza; dunque per un certo lasso temporale il contratto prosegue con l’originario lasso temporale il contratto prosegue con l’originario aggiudicatario.aggiudicatario.

In concreto, può succedere che le conseguenze della riduzione In concreto, può succedere che le conseguenze della riduzione della durata residua del contratto sono molto simili alla privazione della durata residua del contratto sono molto simili alla privazione di effetti di effetti ex nuncex nunc: se infatti la durata residua del contratto è molto : se infatti la durata residua del contratto è molto breve, si supponga due mesi, e si applica la sanzione della breve, si supponga due mesi, e si applica la sanzione della riduzione del 50%, il contratto resta in vita per altri trenta giorni, riduzione del 50%, il contratto resta in vita per altri trenta giorni, effetto che ai fini pratici è simile alla privazione di effetti effetto che ai fini pratici è simile alla privazione di effetti ex nunc.ex nunc.

4.8 Disposizioni processuali4.8 Disposizioni processuali

Le previsioni di carattere processuale Le previsioni di carattere processuale introdotte nel Codice degli appalti introdotte nel Codice degli appalti per effetto del D.Lgs. 53/2010 per effetto del D.Lgs. 53/2010 (recepimento della Direttiva ricorsi) (recepimento della Direttiva ricorsi) sono state abrogate per effetto sono state abrogate per effetto dell’entrata in vigore del nuovo dell’entrata in vigore del nuovo Codice del processo amministrativo, Codice del processo amministrativo, di cui al D.Lgs. 104/2010.di cui al D.Lgs. 104/2010.

4.8 Disposizioni processuali 4.8 Disposizioni processuali (segue)(segue)

Si è venuta, quindi, a delineare una (forse fin troppo) rapida Si è venuta, quindi, a delineare una (forse fin troppo) rapida transizione fra due testi normativi, atteso che:transizione fra due testi normativi, atteso che:

- Le modifiche introdotte dal D.Lgs. 53/2010 (che ha recpito Le modifiche introdotte dal D.Lgs. 53/2010 (che ha recpito la Direttiva ricorsi) sono entrate in vigore il la Direttiva ricorsi) sono entrate in vigore il 27 aprile 201027 aprile 2010

- Il Codice del processo amministrativo è entrato in vigore il Il Codice del processo amministrativo è entrato in vigore il 16 settembre 201016 settembre 2010..

C’è da chiedersi quale urgenza abbia determinato C’è da chiedersi quale urgenza abbia determinato l’approvazione del D.Lgs. 53/2010 quando:l’approvazione del D.Lgs. 53/2010 quando:

- Il termine per il recepimento della Direttiva comunitaria Il termine per il recepimento della Direttiva comunitaria ricorsi era, comunque, scaduto il 31 dicembre 2009;ricorsi era, comunque, scaduto il 31 dicembre 2009;

- Meno di cinque mesi dopo è entrato in vigore il codice del Meno di cinque mesi dopo è entrato in vigore il codice del processo amministrativo, in esito al quale tutte le norme processo amministrativo, in esito al quale tutte le norme processuali introdotte dallo stesso D.Lgs. 53/2010 sono processuali introdotte dallo stesso D.Lgs. 53/2010 sono state “riscritte” ed eliminate dal Codice dei contratti.state “riscritte” ed eliminate dal Codice dei contratti.


Il nuovo Codice processuale ha, infatti, Il nuovo Codice processuale ha, infatti, “svuotato” e “svuotato” e sostituitosostituito gli artt. 244, gli artt. 244, 245, 245-bis, 245-ter, 245-quater e 245, 245-bis, 245-ter, 245-quater e 245-quinquies del Codice dei 245-quinquies del Codice dei contratti. mediante formulazione di contratti. mediante formulazione di un rinvio “dinamico” alle norme un rinvio “dinamico” alle norme contenute nello stesso codice di ritocontenute nello stesso codice di rito


Questa la “nuova” – ed ora vigente – formulazione degli articoli sopra indicati:Questa la “nuova” – ed ora vigente – formulazione degli articoli sopra indicati: Art. 244.Art. 244. Giurisdizione.Giurisdizione. Il codice del processo amministrativo individua le controversie devolute alla Il codice del processo amministrativo individua le controversie devolute alla

giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di contratti pubblicigiurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di contratti pubblici Art. 245.Art. 245. Strumenti di tutela.Strumenti di tutela. La tutela giurisdizionale davanti al giudice amministrativo è disciplinata dal codice La tutela giurisdizionale davanti al giudice amministrativo è disciplinata dal codice

del processo amministrativodel processo amministrativo Art. 245-bis.Art. 245-bis. Inefficacia del contratto in caso di gravi violazioni.Inefficacia del contratto in caso di gravi violazioni. L’inefficacia del contratto nei casi di gravi violazioni è disciplinata dal codice del L’inefficacia del contratto nei casi di gravi violazioni è disciplinata dal codice del

processo amministrativoprocesso amministrativo Art. 245-ter.Art. 245-ter. Inefficacia dei contratti negli altri casi.Inefficacia dei contratti negli altri casi. L’inefficacia del contratto nei casi diversi da quelli previsti dall’articolo 245-L’inefficacia del contratto nei casi diversi da quelli previsti dall’articolo 245-bisbis è è

disciplinata dal codice del processo amministrativodisciplinata dal codice del processo amministrativo Art. 245-quater.Art. 245-quater. Sanzioni alternative.Sanzioni alternative. 1. Le sanzioni alternative applicate dal giudice amministrativo alternativamente o 1. Le sanzioni alternative applicate dal giudice amministrativo alternativamente o

cumulativamente sono disciplinate dal codice del processo amministrativocumulativamente sono disciplinate dal codice del processo amministrativo Art. 245-quinquiesArt. 245-quinquies Tutela in forma specifica e per equivalente.Tutela in forma specifica e per equivalente. 1. La tutela in forma specifica e per equivalente è disciplinata dal codice del processo 1. La tutela in forma specifica e per equivalente è disciplinata dal codice del processo

amministrativo amministrativo


Il Codice del processo amministrativo Il Codice del processo amministrativo (D.Lgs. 104/2010) propone, per (D.Lgs. 104/2010) propone, per quanto concerne gli appalti, una quanto concerne gli appalti, una “doppia” disciplina speciale che “doppia” disciplina speciale che “deroga” allo svolgimento “deroga” allo svolgimento “ordinario” del rito processuale “ordinario” del rito processuale dinanzi agli organi della giustizia dinanzi agli organi della giustizia amministrativa.amministrativa.


Infatti, se il comma 1, lett. a), dell’art. 119 Infatti, se il comma 1, lett. a), dell’art. 119 del Codice di rito stabilisce che “le del Codice di rito stabilisce che “le disposizioni di cui al presente articolo si disposizioni di cui al presente articolo si applicano nei giudizi aventi ad oggetto le applicano nei giudizi aventi ad oggetto le controversie relative ai provvedimenti controversie relative ai provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, salvo pubblici lavori, servizi e forniture, salvo quanto previsto dagli articoli 120 e quanto previsto dagli articoli 120 e seguenti, quest’ultimo detta le seguenti, quest’ultimo detta le “Disposizioni specifiche” relative ai giudizi “Disposizioni specifiche” relative ai giudizi indicati nella predetta lettera a) del indicati nella predetta lettera a) del comma 1 dell’art. 119.comma 1 dell’art. 119.


Il primo comma dell’art. 120 prevede che:Il primo comma dell’art. 120 prevede che: Gli atti delle procedure di affidamento, ivi Gli atti delle procedure di affidamento, ivi

comprese le procedure di affidamento di comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di incarichi e concorsi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse attività tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a pubblici lavori, servizi connesse, relativi a pubblici lavori, servizi o forniture, nonché i connessi o forniture, nonché i connessi provvedimenti dell’Autorità per la vigilanza provvedimenti dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, forniture, sono impugnabili unicamente sono impugnabili unicamente mediante ricorso al tribunale mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competenteamministrativo regionale competente..


Il comma 2 dell’art. 120 stabilisce cheIl comma 2 dell’art. 120 stabilisce che Nel caso in cui sia mancata la pubblicità del bando, il Nel caso in cui sia mancata la pubblicità del bando, il

ricorso non può comunque essere più proposto decorsi ricorso non può comunque essere più proposto decorsi trenta giorni decorrenti dal giorno successivo alla data di trenta giorni decorrenti dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione definitiva di cui pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione definitiva di cui all’ all’ articolo 65 e all’ e all’ articolo 225 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, a , a condizione che tale avviso contenga la motivazione condizione che tale avviso contenga la motivazione dell’atto con cui la stazione appaltante ha deciso di affidare dell’atto con cui la stazione appaltante ha deciso di affidare il contratto senza previa pubblicazione del bando. Se sono il contratto senza previa pubblicazione del bando. Se sono omessi gli avvisi o le informazioni di cui al presente comma omessi gli avvisi o le informazioni di cui al presente comma oppure se essi non sono conformi alle prescrizioni ivi oppure se essi non sono conformi alle prescrizioni ivi contenute, il ricorso non può comunque essere proposto contenute, il ricorso non può comunque essere proposto decorsi sei mesi dal giorno successivo alla data di decorsi sei mesi dal giorno successivo alla data di stipulazione del contratto.stipulazione del contratto.


Importante, poi, è la disposizione di cui al comma 5, Importante, poi, è la disposizione di cui al comma 5, secondo la quale:secondo la quale:

Per l’impugnazione degli atti di cui al presente Per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso e i motivi aggiunti, anche articolo il ricorso e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di devono essere proposti nel termine di trenta trenta giornigiorni, decorrente dalla ricezione della , decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all’ comunicazione di cui all’ articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una , o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’ di cui all’ articolo 66, comma 8, dello stesso , comma 8, dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro caso, dalla decreto; ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto.conoscenza dell’atto.


Ecco il motivo, in proiezione processuale, Ecco il motivo, in proiezione processuale, dell’importanza delle comunicazioni di cui dell’importanza delle comunicazioni di cui all’art. 79 del Codice appalti: è da esse, all’art. 79 del Codice appalti: è da esse, infatti, che decorre il termine per proporre infatti, che decorre il termine per proporre ricorso giurisdizionale.ricorso giurisdizionale.

Ed ecco, ancora, il motivo per cui il comma 2 Ed ecco, ancora, il motivo per cui il comma 2 dell’art. 120 disciplina i casi di dell’art. 120 disciplina i casi di impugnazione in mancanza di impugnazione in mancanza di pubblicazione del bando, stabilendo che i pubblicazione del bando, stabilendo che i trenta giorni decorrano dal giorno trenta giorni decorrano dal giorno successivo alla data di pubblicazione successivo alla data di pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione definitivadell’avviso di aggiudicazione definitiva


È importante osservare come il comma 5 stabilisca che il È importante osservare come il comma 5 stabilisca che il ricorso ed i motivi aggiunti debbano essere proposti entro ricorso ed i motivi aggiunti debbano essere proposti entro trenta giorni, ma nulla dica con riferimento ai termini per la trenta giorni, ma nulla dica con riferimento ai termini per la proposizione del proposizione del ricorso incidentalericorso incidentale..

Tale – evidente – dimenticanza del Legislatore delegato Tale – evidente – dimenticanza del Legislatore delegato comporta, allo stato, che per il ricorso incidentale opera la comporta, allo stato, che per il ricorso incidentale opera la disciplina contenuta dall’articolo 119 del codice, secondo cui il disciplina contenuta dall’articolo 119 del codice, secondo cui il termine per il ricorso incidentale termine per il ricorso incidentale non è dimezzatonon è dimezzato..

In base all’articolo 42 del codice, il ricorso incidentale si In base all’articolo 42 del codice, il ricorso incidentale si propone nel termine di sessanta giorni decorrente dalla propone nel termine di sessanta giorni decorrente dalla ricevuta notificazione del ricorso principale.ricevuta notificazione del ricorso principale.

In questo modo si verifica una evidente disparità di trattamento In questo modo si verifica una evidente disparità di trattamento tra le parti, perché tra le parti, perché il ricorrente incidentaleil ricorrente incidentale, nel rito dei contratti , nel rito dei contratti pubblici, può beneficiare del pubblici, può beneficiare del più lungo termine di sessanta più lungo termine di sessanta giornigiorni, a fronte dei , a fronte dei trenta spettanti al ricorrente principaletrenta spettanti al ricorrente principale..

Poiché non emerge una spiegazione razionale della soluzione Poiché non emerge una spiegazione razionale della soluzione voluta dal legislatore delegato, è auspicabile una rapida voluta dal legislatore delegato, è auspicabile una rapida correzione del testo correzione del testo


Quali i tempi per la definizione del ricorso giurisdizionale?Quali i tempi per la definizione del ricorso giurisdizionale?Il comma 6 dell’art. 120 prevede che esso:Il comma 6 dell’art. 120 prevede che esso:- possa essere immediatamente definito ai sensi dell’articolo possa essere immediatamente definito ai sensi dell’articolo

60 (quindi, con sentenza in forma semplificata in sede di 60 (quindi, con sentenza in forma semplificata in sede di decisione della domanda cautelare, purché siano trascorsi decisione della domanda cautelare, purché siano trascorsi almeno venti giorni dall'ultima notificazione del ricorso e almeno venti giorni dall'ultima notificazione del ricorso e salvo che una delle parti dichiari che intende proporre salvo che una delle parti dichiari che intende proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza, ovvero regolamento di giurisdizione) competenza, ovvero regolamento di giurisdizione)

- o che, laddove non intervenga tale definizione o che, laddove non intervenga tale definizione “immediata”, l’udienza di merito possa essere indicata dal “immediata”, l’udienza di merito possa essere indicata dal collegio ai sensi dell’articolo 119. comma 3;collegio ai sensi dell’articolo 119. comma 3;

- ovvero, in mancanza di tale indicazione, che la stessa ovvero, in mancanza di tale indicazione, che la stessa udienza di merito debba essere “immediatamente fissata udienza di merito debba essere “immediatamente fissata d’ufficio con assoluta priorità”.d’ufficio con assoluta priorità”.


A sua volta, l’art. 119, comma 3, stabilisce che “Salva l’applicazione A sua volta, l’art. 119, comma 3, stabilisce che “Salva l’applicazione dell’articolo 60, il tribunale amministrativo regionale chiamato a dell’articolo 60, il tribunale amministrativo regionale chiamato a pronunciare sulla domanda cautelare, accertata la completezza pronunciare sulla domanda cautelare, accertata la completezza del contraddittorio ovvero disposta l’integrazione dello stesso, se del contraddittorio ovvero disposta l’integrazione dello stesso, se ritiene, a un primo sommario esame, la sussistenza di profili di ritiene, a un primo sommario esame, la sussistenza di profili di fondatezza del ricorso e di un pregiudizio grave e irreparabile, fondatezza del ricorso e di un pregiudizio grave e irreparabile, fissa con ordinanza la data di discussione del merito alla fissa con ordinanza la data di discussione del merito alla prima udienza successiva alla scadenza del termine di prima udienza successiva alla scadenza del termine di trenta giornitrenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza, disponendo dalla data di deposito dell’ordinanza, disponendo altresì il deposito dei documenti necessari e l’acquisizione delle altresì il deposito dei documenti necessari e l’acquisizione delle eventuali altre prove occorrenti. In caso di rigetto dell’istanza eventuali altre prove occorrenti. In caso di rigetto dell’istanza cautelare da parte del tribunale amministrativo regionale, ove il cautelare da parte del tribunale amministrativo regionale, ove il Consiglio di Stato riformi l’ordinanza di primo grado, la pronuncia Consiglio di Stato riformi l’ordinanza di primo grado, la pronuncia di appello è trasmessa al tribunale amministrativo regionale per la di appello è trasmessa al tribunale amministrativo regionale per la fissazione dell’udienza di merito. In tale ipotesi, il termine di trenta fissazione dell’udienza di merito. In tale ipotesi, il termine di trenta giorni decorre dalla data di ricevimento dell’ordinanza da parte giorni decorre dalla data di ricevimento dell’ordinanza da parte della segreteria del tribunale amministrativo regionale, che ne dà della segreteria del tribunale amministrativo regionale, che ne dà avviso alle parti avviso alle parti


Per il comma 7 dell’art. 120, tutti gli Per il comma 7 dell’art. 120, tutti gli eventuali “nuovi atti” attinenti la eventuali “nuovi atti” attinenti la medesima procedura di gara devono medesima procedura di gara devono essere impugnati con ricorso per motivi essere impugnati con ricorso per motivi aggiunti, al fine di evitare che la decisione aggiunti, al fine di evitare che la decisione in ordine ad una medesima procedura di in ordine ad una medesima procedura di gara possa essere “parcellizzata” in più gara possa essere “parcellizzata” in più giudizi laddove tali atti vengano impugnati giudizi laddove tali atti vengano impugnati “separatamente” (principio della “separatamente” (principio della concentrazione dei giudizi – economia concentrazione dei giudizi – economia processuale)processuale)


Il Il dispositivodispositivo del provvedimento con cui il tribunale del provvedimento con cui il tribunale amministrativo regionale definisce il giudizio è amministrativo regionale definisce il giudizio è pubblicato entro sette giornipubblicato entro sette giorni dalla data della sua dalla data della sua deliberazione (comma 9 dell’art. 120).deliberazione (comma 9 dell’art. 120).

È da notare che tale previsione opera esclusivamente È da notare che tale previsione opera esclusivamente per quanto riguarda il giudizio di primo grado per quanto riguarda il giudizio di primo grado (T.A.R.) e non anche per l’appello dinanzi al (T.A.R.) e non anche per l’appello dinanzi al Consiglio di Stato.Consiglio di Stato.

A quest’ultimo giudizio (secondo quanto previsto dal A quest’ultimo giudizio (secondo quanto previsto dal comma 11), infatti, si applicano le sole disposizioni comma 11), infatti, si applicano le sole disposizioni di cui ai commi 3, 6, 8 e 10 e non anche quella del di cui ai commi 3, 6, 8 e 10 e non anche quella del comma 9: quindi comma 9: quindi in appello non c’è in appello non c’è pubblicazione del dispositivopubblicazione del dispositivo, ma solo della , ma solo della sentenza (in tempi, evidentemente, diversi) sentenza (in tempi, evidentemente, diversi)


Peraltro, dinanzi al Consiglio di Stato, Peraltro, dinanzi al Consiglio di Stato, la parte può proporre appello anche la parte può proporre appello anche avverso il (solo) dispositivo, al fine di avverso il (solo) dispositivo, al fine di ottenerne la sospensione prima della ottenerne la sospensione prima della pubblicazione della sentenzapubblicazione della sentenza

novitÀ e conferme del nuovo codice del processo amministrativo

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