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27-10-2017 NOTIFICACIÓN LEXNET by kmaleon

JOSE RAFAEL ROS FERNANDEZ

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: 201710174217656 >> LTDO. JUAN JOSÉ ORTEGA GARCIA Tlf. 961042724

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JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 101 BIS

CLÁUSULAS- DE MADRID C/ Gran Via 12

Tfno: 914937071

Fax: 917031648

42020310

NIG: 28.079.00.2-2017/0102903

Procedimiento: Procedimiento Ordinario 768/2017 Materia: Demandas sobre acciones individuales a las condiciones generales de contratación

Demandante:

PROCURADOR D./Dña. JOSE RAFAEL ROS FERNANDEZ

Demandado: BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS

SENTENCIA Nº 193/2017

JUEZ/MAGISTRADO- JUEZ: MIGUEL MARTIN LECHON

En Madrid, a 16 de octubre de 2017.

MIGUEL MARTÍN LECHÓN, Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número

101 bis de esta ciudad y su partido judicial, ha visto los autos de juicio ordinario número

768/2017 promovidos por

, representados por el Procurador de los Tribunales José Rafael

Ros, contra BANKIA, representada por el Procurador David Martín, sobre nulidad de

cláusulas abusivas y reclamación de cantidad.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte actora presentó demanda de juicio ordinario frente a BANKIA

por la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho que estimaba pertinentes,

terminaba suplicando el dictado de una Sentencia por la que se declarara la nulidad y/o no

incorporación de la condición general de la contratación relativa a la imposición de los

gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante, previsto en la cláusula 5ª “Gastos”, de la

escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca de fecha 28 de julio de

Juzgado de 1ª Instancia Nº 101 BIS Cláusulas- de Madrid - Procedimiento Ordinario 768/2017 1 de 22

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2005, con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad o no incorporación,

incluyendo la devolución de las cantidades indebidamente percibidas, en concepto de gastos

y tributos, consistentes, en concreto, en los aranceles de Notario y Registrador, así como del

Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, los cuales ascienden a un total de 4.730,96

euros, todo ello con sus correspondientes intereses y con expresa condena en costas a la parte

demandada.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la parte demandada para

personarse y contestar a la demanda interpuesta de contrario, lo cual hizo en tiempo y forma.

TERCERO.- Admitido a trámite el escrito de contestación a la demanda, se citó a

las partes para la celebración de la Audiencia Previa, que tuvo lugar el día 13 de octubre de

2017, a la que comparecieron ambas partes debidamente asistidas y representadas. Fijados

los hechos controvertidos y recibido el pleito a prueba, las partes propusieron sus respectivos

medios probatorios, que se admitieron en los términos registrados (documental) y no

habiendo más prueba a practicar que la documental obrante en autos, quedó el pleito visto

para Sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Pretensiones de las partes

Nos hallamos ante un juicio ordinario en el que la parte actora ejercita frente a la

demandada una acción de nulidad de cláusulas abusivas, acumulando la acción de

reclamación de cantidad. En concreto, expone en su demanda que las partes suscribieron

escritura de préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda.

La parte actora alega la abusividad de la cláusula 5ª de la escritura, relativa a la

imposición de gastos al prestatario, pretendiendo la declaración de su nulidad y consiguiente

expulsión del contrato. En concreto se pretende la nulidad de la cláusula de gastos referida a

la imposición a los prestatarios de los derivados de los aranceles de Notario y Registrador,

así como el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, todo lo cual asciende a un total de

4.730,96 euros. Así, pretende la declaración de nulidad de la cláusula en la extensión







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mencionada y su consiguiente expulsión del contrato. Como efectos de esta

pretende que la demandada sea condenada a restituir los gastos en que la actora incurrió por

aplicación de la cláusula controvertida. Y añade que para evitar el procedimiento judicial,

dirigió reclamación a la parte demandada sobre estas mismas pretensiones, no habiendo sido

atendida.

La demandada, por su parte, se opone a las pretensiones articuladas de contrario,

alegando –en esencia-, además de la cuestión relativa a una eventual falta de Jurisdicción

respecto de la reclamación relativa al Impuesto (la cual debió haberse planteado con carácter

previo a la contestación, a través de la oportuna declinatoria) una serie de argumentos tales

como: la licitud de la cláusula, que considera transparente y no abusiva; la aceptación,

prolongada en el tiempo, de los gastos por la demandante; y la improcedencia de la

restitución de las cantidades. Y todo ello aludiendo al pleno conocimiento por la demandante

de

la cláusula litigiosa y al consentimiento que prestó tras haber recibido de la entidad

demandada información suficiente. Así, sostiene la validez y no abusividad de la cláusula de

gastos impugnada, alegando que es el prestatario el obligado a abonar: el impuesto de

transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, por considerarlo sujeto pasivo

del mismo; así como los aranceles notariales y registrales y los gastos de gestión, por ser

también el sujeto pasivo del impuesto que grava la operación. E igualmente, alega su falta de

legitimación pasiva para hacer frente al reintegro de importes en caso de una eventual

declaración de condena, al no haberlos percibido.

SEGUNDO.- Hechos controvertidos

Fijadas de este modo las pretensiones de las partes en este procedimiento, las

cuestiones controvertidas que han de resolverse serían una eventual caducidad-prescripción

de la acción ejercitada; la legitimación pasiva de la parte demandada, en el sentido de que

pueda resultar condenada a restituir importe alguno, en caso que se estime la declaración de

nulidad, de la que se deriven efectos restitutorios; la existencia de negociación de la cláusula

de gastos impugnada o, por el contrario, su imposición y predisposición por la demandada; la

abusividad de la misma; y las consecuencias derivadas de la eventual declaración de nulidad,

en el sentido de que proceda condenar a la demandada a restituir el importe de los gastos

sufridos por la actora en aplicación de la cláusula discutida.









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TERCERO. Cuantía del Procedimiento.

La parte actora en su escrito de demanda fija la misma en indeterminada de acuerdo

con lo dispuesto en el art. 253.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC). Por

su parte, la demandada impugnó dicha cuantía en su escrito de contestación a la demanda por

considerar que la misma debería ser determinada en relación con la cantidad reclamada por

la parte actora.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 255 LEC, el demandado puede impugnar la

cuantía cuando entienda que de haberse tramitado en forma correcta, el procedimiento a

seguir sería otro, o bien sería procedente el recurso de casación, en caso de tramitarse de

forma correcta. Pues bien, en el presente supuesto, no nos hallamos en el caso previsto en

este precepto, pues la impugnación de la cuantía por parte del demandado que pretende que

sea de 4.730,96 €, no resulta determinante, ni a efectos de provocar un cambio del

procedimiento (puesto que nos hallamos ante un procedimiento declarativo el cual es

ordinario por razón de la materia en aplicación del art. 249.5 LEC, siendo inoperativo en este

caso las reglas para la determinación del procedimiento por razón dela cuantía), ni tampoco a

efectos de determinar si resulta procedente o no el recurso de casación.

En el presente caso, se ejercitan acumuladamente varias acciones; por un lado, dos

acciones de nulidad de condiciones generales de contratación, y accesoriamente a una de

éstas, un acción de restitución. En este sentido, el art. 252.2 LEC establece que, si las

acciones acumuladas provienen del mismo título o con la acción principal se piden

accesoriamente intereses, frutos, rentas o daños y perjuicios, la cuantía vendrá determinada

por la suma del valor de todas las acciones acumuladas. Pero si el importe de cualquiera de

las acciones no fuera cierto y líquido, sólo se tomará en cuenta el valor de las acciones cuyo

importe sí lo fuera. Pues bien, resulta de aplicación éste último párrafo, por cuanto si bien

ambas acciones ejercitadas –nulidad y restitución-, provienen del mismo título –préstamo

hipotecario-, nos encontramos con que la acción de nulidad es, efectivamente,

indeterminada, no siendo así con respecto a la acción de restitución, la cual, asciende a

4.730,96 €, cantidad que ha sido fijada como tal por la parte actora como los gastos

hipotecarios que ha desembolsado y que consiguientemente reclama. .









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Es por todo lo expuesto, que la cuantía del presente procedimiento ha de quedar

fijada como determinada en la cantidad de 4.730,96 €.

CUARTO.- Caducidad-Prescripción de la acción ejercitada

La imprescriptibilidad de la acción para declarar la nulidad de pleno derecho es una

cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia. Como señala el Tribunal Supremo en su STS

1080/2008, de 14 de noviembre “En cuanto a la prescripción de la acción de nulidad baste

señalar que el Artículo 1301 del Código Civil se refiere a los contratos meramente

anulables -en que concurran los requisitos que expresa el Artículo 1261 , como refiere

el Artículo 1300 - y no a aquellos que, como los simulados, quedan viciados de nulidad

radical o absoluta, respecto de los cuales la acción para tal declaración es de carácter

imprescriptible (sentencias de 4 noviembre 1996, EDJ 7294, 14 marzo 2000, EDJ 2512, 18

octubre 2005, EDJ 165809, 22 febrero 2007, EDJ 8524 y 18 marzo 2008, EDJ 48894, entre

otras muchas)”. El vicio que puede motivar la declaración de nulidad de las cláusulas

litigiosas no es un vicio del consentimiento, en el sentido del art. 1300 del Código Civil, que

se refiere a la nulidad relativa o anulabilidad, respecto de aquellos contratos en los que

concurran los elementos esenciales para su formación, esto es, consentimiento, objeto y

causa. Por ello, no se le aplica el plazo de caducidad de cuatro años que el art. 1301 prevé

para los supuestos de anulabilidad contractual. Por el contrario, la declaración de abusividad

de la cláusula inserta en un contrato conlleva la sanción de nulidad absoluta o de pleno

derecho, de acuerdo con la normativa especial en esta materia, contenida en el Real Decreto

Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley

General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias,

cuyo art. 83 establece que “las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán

por no puestas”. Así, sentado el carácter de nulidad absoluta en la sanción que puede

imponerse a la cláusula impugnada, de ser declarada abusiva y, constituyendo doctrina

jurisprudencial la imprescriptibilidad de esta acción, procede desestimar las alegaciones de la

demandada en relación con este extremo.

No obstante esta imprescriptibilidad de la acción declarativa, la reclamación de los

efectos restitutorios derivados de ella puede estar sujeta a una limitación temporal que, a







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falta de disposición especial, se regirá por el plazo general de las acciones que

según el art. 1964 CC en su nueva redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, es de

cinco años. De acuerdo con la Disposición Transitoria 5ª de la Ley y el art. 1939 CC, al que

se remite aquella, este nuevo plazo de prescripción será aplicable a las acciones nacidas con

posterioridad a la entrada en vigor de la reforma, como ocurre en el presente caso.

Ahora bien, para resolver esta cuestión resulta fundamental determinar cuál es el

momento de inicio de la prescripción, que debe regirse por lo dispuesto en el art. 1969 a

tenor del cual “El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya

disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron

ejercitarse” y el momento en que esta acción pudo ejercitarse no puede ser otro que el de la

declaración judicial de nulidad de la cláusula, de manera que tampoco puede apreciarse

prescripción de la acción que ejercita la actora en este pleito.

QUINTO.- Legitimación pasiva

En relación con esta cuestión alegada por la demandada, manifiesta una falta de

legitimación pasiva ante la posible declaración judicial de nulidad de dicha cláusula, en el

sentido de que no puede generarse restitución alguna por la entidad financiera puesto que los

gastos que reclama han sido abonados a otros profesionales –notario, registrador y gestor-,

siendo así materialmente imposible dar cumplimiento a lo previsto en el art. 1303 CC.

El examen de la legitimación es una cuestión que ha de analizarse en sentencia, antes

de entrar a valorar sobre la concreta pretensión de la demandante, dada la necesaria

vinculación entre ambas cuestiones. Así, el acto de la audiencia previa tiene, entre otras

finalidades, la del “examen de aquéllas cuestiones procesales que pudieran obstar a la

prosecución del proceso y a su terminación mediante sentencia sobre su objeto” (art. 414

LEC). Por su parte, el art. 416 LEC enumera aquéllas cuestiones procesales que han de ser

examinadas inmediatamente en ese acto, y que impiden que el tribunal pueda entrar a

conocer el fondo del asunto, no sin antes resolver aquéllas. En dicha relación de cuestiones

no se encuentra el examen de la legitimación, puesto que es jurisprudencia consolidada en

nuestro ordenamiento jurídico que el examen de la posible falta de legitimación ha de







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tratarse en sentencia de forma previa a entrar a valorar la pretensión del demandante, puesto

que la posible falta de legitimación impediría entrar a conocer el objeto del proceso.

La legitimación ad causam se visualiza, en una perspectiva de la relación objetiva,

entre el sujeto que interviene y el objeto del proceso; más concretamente entre el derecho o

situación jurídica en que se fundamenta la pretensión del demandante y el efecto jurídico

pretendido. En su versión ordinaria se estructura en la afirmación de la titularidad de un

derecho o situación jurídica coherente con el resultado jurídico pretendido en el petitum de la

demanda. La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte

de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, respecto de la que aquélla es de examen

previo.

En primer lugar, hemos de tener en cuenta que la demandante ejercita acciones de

nulidad de varias condiciones generales de contratación y accesoriamente a una de estas, una

acción de restitución, con respecto al préstamo hipotecario suscrito entre las partes. Pues

bien, el objeto de la impugnación hace referencia a una parte del contrato que ha sido

celebrado entre las partes procesales, por lo que, refiriéndose la acción de nulidad

únicamente a esta cuestión, únicamente pueden ser partes en el presente procedimiento

aquéllas que han contratado. Así lo establece expresamente el art. 1257 CC al señalar que los

contratos solo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos. En este

sentido, no es objeto de controversia en el presente pleito la suscripción de un contrato de

préstamo hipotecario entre las partes, formalizado en escritura pública (documento nº 2 de la

demanda).

Por otro lado, nuestro ordenamiento jurídico otorga legitimación activa para solicitar

la declaración de nulidad o anulabilidad de los contratos a aquéllos que han sido parte en el

contrato, de acuerdo con lo previsto en el art. 1302 CC, y el artículo 1303 CC al hablar de las

consecuencias de la declaración judicial de nulidad habla de la restitución recíproca entre los

contratantes.

Sentadas las premisas relativas a que tanto la parte actora como la parte demandada

ostentan legitimación, tanto activa y pasiva, respectivamente para ser parte en el presente







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procedimiento, hemos de tener en cuenta que, lo que en realidad plantea la parte demandada,

más que una falta de legitimación de las partes, es una imposibilidad de materializar lo

previsto en el art. 1303 CC. Si bien dicho precepto habla de restitución recíproca de

cantidades, lo que sí que es cierto es que las cantidades reclamadas por la actora a la entidad

demandada son desembolsos efectuados a otras personas ajenas al proceso.

Para ello resulta indispensable determinar que el fin último de la institución de la

nulidad es que la situación de hecho inmediatamente anterior alterada por aquélla, vuelva a

ser restablecida completamente. Así, la hipotética aceptación de la tesis alegada por la

demandada, que se configura como una suerte de hecho de naturaleza impeditiva, supondría

otorgar carta de naturaleza a la vulneración oblicua del mandato del legislador. De acuerdo

con lo dispuesto en el art. 3.1 CC, se contemplan distintos criterios interpretativos con la

finalidad última de que la voluntad del legislador no pueda verse vulnerada como

consecuencia de análisis demasiados formalistas.

En este caso en concreto se trata de dilucidar si los gastos efectuados por el

prestatario por la aplicación de la cláusula impugnada debieron hacerse; es decir, si esa

minoración sufrida en el patrimonio del prestatario era ajustada a derecho, o si por el

contrario, dio lugar a un correlativo enriquecimiento injusto del patrimonio de la entidad

financiera. La consecuencia lógica-jurídica inmediata que se produce como consecuencia de

una eventual declaración judicial de nulidad es la restitución de las esferas patrimoniales a su

situación inicial y el medio más idóneo para ello, directo, conciso y respetuoso con los

postulados del legislador y con una arraigada interpretación jurisprudencial, es la devolución

por parte del demandado de las cantidades establecidas. Por tanto, en el caso de declaración

judicial de nulidad y consiguiente devolución de cantidades, la entidad financiera no estaría,

sino, devolviendo aquéllas cantidades que debió satisfacer en su momento y que fueron

desembolsadas por el prestatario, volviendo ambas esferas patrimoniales a aquélla situación

de hecho inicial que no debió verse alterada por la aplicación de una determinada cláusula

que era nula.







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Es por lo expuesto, que no procede estimar la falta de legitimación pasiva ad

caussam para hacer frente al reintegro de importes en caso de una eventual declaración de

condena, alegada por la entidad demandada.

SEXTO.- Negociación individual de la cláusula

El control de abusividad sobre la cláusula objeto de controversia pasa necesariamente

por la ausencia de su negociación individual puesto, que aun reuniendo la parte actora la

condición de consumidor –circunstancia que no es controvertida en el presente caso-, el Real

Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido

de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes

complementarias (en adelante, TRLGDCU) define en su artículo 82.1 las cláusulas abusivas

como “aquellas estipulaciones no negociadas individualmente”. Así, si una estipulación

contractual ha sido individualmente negociada, no podrá ya, por definición, ser considerada

abusiva. El inciso II del apartado 2 del mismo artículo añade que “el empresario que afirme

que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la

prueba”.

La entidad bancaria demandada alega en su escrito de contestación que el contrato de

préstamo y su clausulado fueron objeto de negociación con la actora, sin mencionar ningún

otro particular. Conviene precisar que la circunstancia de que alguna de las cláusulas haya

sido individualmente negociada no excluye la realización de un control de abusividad sobre

las restantes, sin perjuicio de considerar que, en el presente caso, la parte demandada no ha

acreditado la negociación de ninguna de las cláusulas en concreto, no resultando admisible

su alegación genérica de negociación del contrato en abstracto.

La existencia en el contrato de préstamo que vincula a las partes de condiciones

generales de la contratación resulta palmaria si se tiene en cuenta que la parte demandante

son dos personas físicas y la demandada, una entidad bancaria, que suscribieron un contrato

de préstamo hipotecario y la subsiguiente escritura pública de formalización con arreglo a un

modelo preestablecido. Apreciación que viene corroborada por la jurisprudencia y así, como

ya ha entendido el Tribunal Supremo en su Sentencia 241/2013, de 9 de mayo, es un hecho

notorio que en determinados sectores económicos, entre los que se encuentra el bancario, la







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contratación con consumidores y usuarios se realiza mediante el uso de

generales de la contratación, predispuestas por la entidad bancaria para ser incorporadas a

una generalidad de contratos.

No habiendo probado la parte demandada la negociación individual de las cláusulas

controvertidas, pueden ser estas sometidas al control de abusividad que la parte actora

pretende.

SÉPTIMO.- Imposición de gastos al prestatario

1.- Introducción

La parte actora aduce la abusividad y solicita la declaración de nulidad de la cláusula

5ª de la escritura (documento nº 2 de la demanda), que bajo la rúbrica “Gastos” hace constar,

en esencia, que se pactan como gastos que expresamente asume la parte PRESTATARIA,

los siguientes: los gastos de tasación del inmueble, gastos de otorgamiento de la presente

escritura, incluyendo la primera copia para la Entidad acreedora, los honorarios del

Registrador para su inscripción, modificación, subsanación o cancelación, así como también

los impuestos que por todos los conceptos se devenguen por razón del préstamo.

La CAJA queda formal e irrevocablemente autorizada por la parte PRESTATARIA

para realizar los trámites necesarios al objeto de llevar a cabo la inscripción en el Registro de

la Propiedad de la presente escritura y de los documentos previos y complementarios que

fueran precisos para la inscripción de la misma a través de un Gestor Administrativo, siendo

por cuenta del prestatario los gastos, honorarios, tributos que se ocasionen o devenguen por

tal motivo y por la inscripción de la escritura correspondiente.

La imposición al prestatario de los gastos originados por la constitución,

modificaciones y cancelación de los préstamos hipotecarios es una materia que

recientemente ha comenzado a ser objeto de litigio ante los tribunales, llegando incluso al

conocimiento del Tribunal Supremo que en su Sentencia 705/2015, de 23 de diciembre

analiza la conformidad de una cláusula de esta naturaleza, desgranando los diferentes gastos

que la escritura imponía al prestatario y analizando su abusividad. El Tribunal Supremo en

dicha Sentencia comienza por destacar la extensión de la cláusula “que pretende atribuir al







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consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en

ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al

respecto”.

Como bases legales de su decisión el Tribunal Supremo cita el art. 89.3 TRLGCU

que califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y

usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le

sean imputables" (numero 2º), como "La imposición al consumidor de los gastos de

documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (numero 3º). Añade

que “El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de

compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por

lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que

el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que

por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que

imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art.

89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por

objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no

solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios

accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no

correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en

cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º)”.

2.- Gastos notariales y registrales

Análisis sobre su abusividad

La cláusula controvertida de la escritura de hipoteca impone al prestatario el pago de

una serie de gastos por diferentes conceptos, incluyendo los gastos de otorgamiento de la

escritura y los derivados de la gestión y anotación en el Registro de la Propiedad.

A propósito de los gastos notariales, el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre,

por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, en su Anexo II, la norma sexta establece

que "La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la









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prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las

normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente".

El Tribunal Supremo en su STS 705/2015 interpreta el concepto “interesados” y

declara que “quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la

escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene

un título ejecutivo (…). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una

mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la

intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a

pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución

equitativa pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede

conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de

vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de

una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no

hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que,

además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como

abusivas (art. 89.2 TRLGCU)”.

En esta Sentencia, los honorarios del Registrador de la Propiedad –cuyo pago

también se impone al prestatario en el caso que nos ocupa- y los gastos derivados del acceso

de la escritura al Registro son objeto de idéntico tratamiento que los gastos notariales. En el

presente caso, se impone al prestatario el pago de los honorarios de la intervención del

Registrador, no solo por el acceso de la escritura al registro, sino también los que generen las

gestiones para que ello tenga lugar, contemplando la facultad de la entidad acreedora para

determinar el profesional que haya de realizar tales trámites. La norma que se ocupa de

regular el sujeto obligado al pago del arancel de los Registradores de la Propiedad es el Real

Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, que señala en la norma octava de su Anexo II que

“los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o

anote inmediatamente el derecho”.

La jurisprudencia entiende que la obligación de asumir los gastos notariales y

registrales corresponde a la entidad bancaria acreedora, fundamentándolo en que es









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precisamente dicha entidad la parte que tiene “el interés principal en la documentación e

inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria” pues así “obtiene un

título ejecutivo (art. 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC y 2.2. LH) y

adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC)”.

Por las anteriores razones y además, teniendo en cuenta el relevante desequilibrio que

provoca la mencionada cláusula, que el consumidor no habría razonablemente aceptado en el

marco de una negociación individualizada, teniendo además presente que en el catálogo de

cláusulas que la ley tipifica como abusivas aparece expresamente recogida “La imposición al

consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al

empresario” (art. 89.3 LGDCU), procede declarar abusivo el inciso de la cláusula quinta de

la

escritura, que impone al prestatario el pago de los gastos derivados de la intervención de

Notario y Registrador. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 del Real Decreto


General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, a

tenor del cual “las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no

puestas”.

También se imponen al prestatario los gastos de Gestoría que se deriven de los

trámites necesarios para llevar a cabo la inscripción en el Registro de la Propiedad y demás

relacionados. En concreto, el principal interesado en la intervención del gestor sería la

entidad bancaria pues como señala la STS 705/2016, con la inscripción de la escritura de

préstamo en el Registro de la Propiedad el prestamista obtiene un título ejecutivo, constituye

la garantía real y adquiere la posibilidad de ejecución especial, según lo analizado

anteriormente a propósito de los aranceles notariales y honorarios del Registrador de la

Propiedad. Sin embargo, los costes derivados de la intervención de dicho gestor

administrativo se imponen, en el presente caso, al prestatario.

Tras el estudio de la cláusula al completo, se advierte que se impone a la parte

prestataria el pago de prácticamente todos los gastos relacionados con el préstamo, sin hacer

ninguna distinción ni excepción, en lugar de efectuar una distribución equitativa de la

obligación de satisfacer tales gastos entre las partes contratantes. Este desequilibrio causado







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en perjuicio del consumidor, así como la falta de reciprocidad en la distribución de los gastos

que cada parte debe asumir, determina, de conformidad con lo dispuesto en el art. 82.4

LGDCU, la declaración de abusividad y consiguiente nulidad del inciso del cláusula 5ª de la

escritura de préstamo hipotecario, relativo a los gastos de gestión para el acceso de la

escritura al Registro de la Propiedad.

Consecuencias de la declaración de nulidad de pleno derecho

Los efectos de la nulidad de pleno derecho se contienen en art. 1303 del Código Civil

que establece que “Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben

restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y

el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes”. Conviene

precisar que la declaración de nulidad no se refiere a todo el contrato sino únicamente al

inciso declarado abusivo, conllevando como efecto la expulsión de tal inciso del contrato,

como si nunca hubiera existido, sin que sea posible moderar su aplicación.

La actora acredita documentalmente los gastos en los que incurrió por aplicación del

inciso declarado nulo, aportando la factura del Notario y del Registro por importe,

respectivamente, de 549,10 euros y 158,99 euros, todo lo cual asciende a un total de 708,09

euros.

Tales cantidades han de ser restituidas por la parte demandada a la actora, como

efecto propio de la declaración de nulidad de la cláusula abusiva en base a la cual la actora

asumió tales gastos.

3.- Impuestos

Análisis sobre su abusividad

La cláusula impugnada impone además al prestatario la obligación de sufragar el

pago de cualesquiera impuestos o tributos, sin más especificación.

Esta redacción genérica de la cláusula, que sin distinción alguna obliga al consumidor

a hacerse cargo de cualesquiera impuestos y tributos, sin tener en cuenta la distribución que

de esta obligación hacen las normas legales o reglamentarias existentes, las cuales, como







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señala el Tribunal Supremo en su STS 705/2015, no dejan a la entidad bancaria

“al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil,

sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será

sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición

de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga

indebidamente sobre la otra parte contratante”; todo ello determina que la cláusula se

considere abusiva pues “La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en

los que el sujeto pasivo es el empresario” se contempla expresamente en el catálogo de

cláusulas abusivas que recoge el TRLGDCU en su art. 89.3 c), aplicable al presente supuesto

aun cuando el texto legal se refiere en particular a este tipo de estipulaciones dentro de la

compraventa de viviendas, pues como señala el Tribunal Supremo en su STS 705/2015 “la

financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la

Audiencia de este precepto es acertada”.

Por las anteriores razones, el inciso de la cláusula impugnada, inserta en la escritura

pública objeto del presente pleito, relativo a los impuestos, se declara abusivo y nulo de

pleno derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 del Real Decreto


General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, a

tenor del cual “las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no

puestas”.

Consecuencias de la declaración de nulidad de pleno derecho

A pesar de la declaración de abusividad del inciso de la cláusula que impone al

prestatario el pago de los impuestos, no procede acordar la restitución del importe del que se

hizo cargo por tal concepto, toda vez que se ha pagado por quien según la norma que rige el

impuesto, que es imperativa, correspondía.

Este criterio se expone, entre otras, en la Sentencia 152/2017, de 28 de marzo, de la

Audiencia Provincial de Pontevedra, que declara además que “No es este un efecto

incongruente con la nulidad de la cláusula, ni con la prohibición de integración del contrato

o el también llamado por el TJUE, “efecto disuasorio” de la Directiva 93/13, puesto la







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expulsión del contrato de la cláusula de gastos no implica sino actuar como si la misma no

se hubiera incluido en él, por tanto, de no existir es obvio que el Impuesto de TPyAJD, lo

hubiera pagado también el prestatario a la Hacienda pública. Ítem más, al contrario de otro

tipo de cláusulas en las que solo se ven afectados las partes que suscriben el documento,

prestamista y prestatario, la nulidad del alguna de ellas provoca a fortiori la devolución de

prestaciones entre ellos ex art. 1303 CC; sin embargo, cuando interviene un tercero -en este

caso la Hacienda pública- cuya actividad o derecho de percepción del Impuesto está

regulada por el legislador, solo procederá la devolución de lo pagado cuando efectivamente

se haya realizado indebidamente, esto es, por quien no corresponde y a quien abusivamente

se ha impuesto”.

En su STS 705/2015, el Tribunal Supremo llega a la conclusión de que la cláusula

que impone al prestatario el pago de los tributos (la cuota gradual del Impuesto de Actos

Jurídicos Documentados que paga la hipoteca en cuanto acto inscribible y la cuota fija -el

timbre del papel de uso exclusivo notarial sobre el que se extienden las Escrituras matrices y

sus copias autorizadas) vulnera normas imperativas, señaladamente el artículo 89.3 c)

TRLGCU, que considera como abusiva y por lo tanto nula la estipulación que imponga al

consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario. Ahora bien,

como señala la Audiencia Provincial de Pontevedra en la misma Sentencia anteriormente

citada “La cuestión del obligado tributario del impuesto de AJD en los préstamos

hipotecarios concedidos por los sujetos pasivos de IVA –entre ellos, las entidades de crédito-

, (obligación indisponible para el deudor y el acreedor, mediante pacto, frente a la Hacienda

Pública por imperativo legal) ya fue resuelta por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, del

orden Contencioso Administrativo, que es la competente, en reiterada jurisprudencia,

(Sentencia del Tribunal Supremo de treinta y uno de octubre de dos mil seis, recurso de

casación núm. 4593/01), y que ha declarado que el sujeto pasivo de dicho Impuesto es el

deudor hipotecario. La aludida jurisprudencia sobre la competencia de la jurisdicción

contencioso administrativa para declarar quién es el sujeto pasivo de un impuesto fue

confirmada por dos Autos del Pleno del Tribunal Constitucional Auto nº 24/2005, de 18 de

enero, y Auto nº 223/2005, de 24 de mayo, que no han admitido las respectivas cuestiones de

inconstitucionalidad planteadas sobre ello”. Para determinar el sujeto obligado al pago de

estos impuestos, la jurisprudencia contencioso-administrativa acude al Texto Refundido de la







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Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados cuyo

art. 8, refiriéndose a las transmisiones patrimoniales, dispone que “estará obligado al pago

del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones

establecidas por las partes en contrario: (…) en la constitución de derechos reales, aquel a

cuyo favor se realice este acto (letra c)”, aclarando que “en la constitución de préstamos de

cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d)”. En cuanto a los actos

jurídicos documentados, el art. 29 indica que el sujeto pasivo será el adquirente del bien o

derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o

aquellos en cuyo interés se expidan.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo acude también al RD 828/1995, de 29 de

mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales

y Actos Jurídicos Documentados, que determina en su art. 34 el contribuyente obligado al

pago del impuesto de transmisiones patrimoniales, con idéntico contenido al del art. 8 de la

Ley. Es en la regulación del impuesto sobre los actos jurídicos documentados donde se

observa una regulación diferente a la contenida en la Ley. En concreto, el art. 68 indica, al

igual que la norma legal que “Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su

defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo

interés se expidan. Pero el Reglamento añade el siguiente inciso: “Cuando se trate de

escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al

prestatario”.

Este último inciso del Reglamento especifica quién debe tenerse por persona que

insta, solicita o a cuyo favor se expide el documento notarial, indicando que en la

constitución de préstamo se considera como tal al prestatario, que adquiere así la cualidad de

contribuyente en este impuesto de actos jurídicos documentados. Si la disposición contenida

en el Reglamento contraviniera lo dispuesto en la Ley, el juez, en cumplimiento del control

sobre la potestad reglamentaria que tiene atribuido, debería inaplicar aquella norma por

contravención de la superior. Sin embargo, esta juzgadora no considera que el art. 68 del RD

828/1995 (Reglamento del Impuesto) vaya en contra de lo dispuesto en el art. 29 de la Ley

sino que, por el contrario y de acuerdo con su naturaleza reglamentaria, especifica y detalla

la regulación contenida en la norma de rango superior. Conclusión que se corresponde







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plenamente con la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo a propósito del

sujeto pasivo del impuesto.

Por las anteriores razones, se consideran plenamente aplicables las normas transcritas

y de conformidad con ellas, debe considerarse al prestatario como sujeto pasivo del impuesto

tanto de transmisiones patrimoniales como en lo relativo a los actos jurídicos documentados,

a los meros efectos prejudiciales y únicamente con relación al presente pleito.

Los efectos derivados de la nulidad de pleno derecho procuran restablecer el orden

jurídico vulnerado, evitando que persistan efectos contrarios a la norma imperativamente

aplicable. Ahora bien, las consecuencias derivadas de la aplicación de este inciso de la

cláusula, esto es, el pago por el prestatario del impuesto de transmisiones patrimoniales y

actos jurídicos documentados, no es un efecto contrario a la norma imperativa sino que, por

el contrario, se corresponde con la disposición contenida en la regulación de este tributo. Por

ello, de esta declaración de nulidad no han de derivarse efectos restitutorios.

4.- Gastos judiciales y extrajudiciales

Aunque no se insta en la demanda expresamente la nulidad de la imposición de los

mismos a la parte prestataria, no huelga señalar que sobre este extremo también se ha

pronunciado el Tribunal Supremo en su STS 705/2015, declarando que “la atribución al

prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de

orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino

que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo

trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la

procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de

moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de

derecho”. Así, el inciso de la cláusula controvertida que se refiere a las costas procesales

debe ser declarado abusivo y por ende, nulo, al infringir las normas generales contenidas en

la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre condena en costas, que revisten carácter imperativo y

están sustraídas al poder de disposición de las partes por constituir materia de ius cogens.









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En cuanto a los gastos extrajudiciales que se deriven de una eventual reclamación

ante el impago o incumplimiento por el prestatario, incluyendo la cláusula los honorarios de

Abogado y aranceles de Procurador, la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla estos últimos

como integrantes del concepto de “costas procesales” (art. 241.1) siempre que la

intervención de tales profesionales sea preceptiva en función del procedimiento. La cláusula

objeto del presente caso, al no contener exclusión alguna, faculta incluso a la entidad

prestamista a reclamar al prestatario el pago de los gastos derivados de la actuación de tales

profesionales, aun cuando no sea preceptiva. Como consecuencia de la falta de reciprocidad

que implica esta cláusula, que por otro lado no contempla exclusión alguna, y por incluirse

los gastos profesionales en el concepto de costas procesales, que como ya se ha señalado,

constituye materia imperativa, la imposición al prestatario de los gastos de Abogado y

Procurador debe recibir el mismo tratamiento que la previsión relativa a las costas procesales

y

ser declarada abusiva y por consiguiente, nula.

A modo de resumen, la conclusión que se deriva de la anterior fundamentación es la

declaración de abusividad y por ende, nulidad de pleno derecho de los incisos del cláusula 5ª

de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes, relativos a los impuestos que

se deriven de la operación, aranceles derivados de la intervención de Notario y Registrador,

así como los gastos judiciales y extrajudiciales que se ocasionen como consecuencia de una

eventual reclamación ante el incumplimiento del prestatario.

Los efectos derivados de la anterior declaración de nulidad se concretan en la

condena a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 708,09 €, que constituye la

suma del importe de los gastos notariales, registrales y de gestoría, cuyo pago asumió la

parte actora en aplicación de los incisos de la cláusula declarados abusivos de los cuales

deben derivarse efectos de restitución.

OCTAVO.- Intereses

El artículo 1100 del Código Civil regula la mora del deudor, estableciendo el artículo

siguiente, como efecto de la mora, la indemnización por los daños y perjuicios causados que

consistirá, en caso de que la obligación sea dineraria, en el pago de los intereses convenidos







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y a falta de convenio, en el interés legal (de conformidad con el artículo 1108 del mismo

cuerpo legal).

La actora solicita que las cantidades a cuya restitución se condene a la demandada se

vean incrementadas con los intereses legales desde el momento del pago de aquellas por la

actora y de acuerdo con el precepto citado y demás concordantes, así se acuerda, siendo el

dies ad quem de su devengo la fecha del dictado esta Sentencia. A partir de la misma, la

cantidad resultante devengará los correspondientes intereses de demora procesal a los que se

refiere el art. 576 LEC.

NOVENO.- Costas

En materia de costas, el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece

que “Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará

las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos

para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad”.

En el presente caso, la demanda no ha sido estimada en su integridad, ya que no se ha

reconocido la restitución del importe del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos

jurídicos documentados. Siendo parcial la estimación de las pretensiones de la actora y no

apreciándose la temeridad a que se refiere el precepto, no procede realizar condena en costas,

debiendo abonar cada una de las partes las costas causadas a su instancia y abonándose las

comunes por mitad.

FALLO

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por

representados

por el Procurador de los Tribunales José Rafael Ros, contra BANKIA, representada por el

Procurador David Martín, y en consecuencia:







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1º. Declaro la nulidad de pleno derecho del inciso relativo a la imposición al

prestatario de gastos derivados de la intervención de Notario y Registrador, contenido en la

cláusula 5ª de la escritura de hipoteca de 28 de julio de 2005 suscrita entre las partes. Este

inciso se tiene por no puesto.

2º. Declaro la nulidad de pleno derecho del inciso relativo a la obligación del

prestatario de sufragar el pago de cualesquiera impuestos, contenido en la cláusula 5ª de la

citada escritura de hipoteca suscrita entre las partes. Este inciso se tiene por no puesto.

3º. Condeno a la parte demandada a restituir a la actora la cantidad de 708,09 euros

que la actora tuvo que sufragar como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada

nula. Esta cantidad devengará, desde la fecha del dictado de esta resolución, los intereses de

demora procesal a los que se refiere el artículo 576 LEC.

4º. Impongo a la parte demandada el abono del interés legal que se devengará desde

el momento del pago de cada una de las cantidades por la actora hasta la fecha del dictado de

esta resolución. A partir de esta fecha, la cantidad resultante devengará los correspondientes

intereses de demora procesal.

5º. Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes se

abonarán por mitad.

Líbrese testimonio de la presente resolución, que se unirá a los autos, quedando el

original en el Libro de Sentencias.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y

cabe recurso de apelación que se interpondrá ante este Juzgado en el plazo de los 20 días

siguientes a su notificación, el cual será resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid

previa la constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta IBAN ES55 0049 5284 0000

04 0768 17 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones

abierta en BANCO DE SANTANDER.







Tlf. 93.238.41.76 - Fax. 93.238.54.89

[email protected]


23

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Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la

cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario

Juzgado de 1ª Instancia nº 101 Bis de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se

consignarán los siguientes dígitos 5284 0000 04 0768 17.

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido (L.O. 1/2009

Disposición Adicional 15).

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

El/la Juez/Magistrado/a Juez

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.-

En Madrid a 16/10/2017

Habiéndose depositado en el día de la fecha la anterior sentencia en la Oficina Judicial,

procédase a su publicación, notificación y archivo de conformidad con lo dispuesto en el

artículo 212 de la LEC. Doy fe.

NOTA: Siendo aplicable la Ley Orgánica 15/99 de 13 de diciembre, de Protección de Datos

de Carácter Personal, y en los artículos 236 bis y siguientes de la Ley Orgánica del Poder

Judicial, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son

confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier

medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la

Administración de Justicia.





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