NOTCIAS PGINAS DO STJ admissvel punio administrativa de servidor pela falta residual, no compreendida na absolvio pelo juzo criminal Afastada a responsabilidade criminal de servidor por inexistncia do fato ou negativa de sua autoria, tambm ficar afastada a responsabilidade administrativa, exceto se verificada falta disciplinar residual, no abrangida pela sentena penal absolutria. O entendimento da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ).

Estado obrigado a intimar pessoalmente nomeado em concurso pblico A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) decidiu restabelecer o prazo para que uma mulher nomeada em concurso pblico apresente os documentos necessrios e realize os exames mdicos exigidos para a posse no cargo de assistente administrativo do estado de Roraima. A mulher afirmou que mora numa cidade que no tem acesso ao Dirio Oficial e, por isso, no tomou conhecimento de sua nomeao. Por isso, perdendo o prazo para apresentar a documentao. No STJ, o recurso em mandado de segurana foi impetrado contra a deciso do Tribunal de Justia de Roraima (TJRR) que, ao negar o pedido, afirmou que no h no edital qualquer previso de convocao pessoal dos candidatos para qualquer ato relativo ao concurso. A defesa da candidata alega que a manuteno da posio do TJRR ofende o direito individual lquido e certo dela ser empossada no cargo para o qual conseguiu aprovao em concurso pblico. Para tanto, citou a Smula 16 do Supremo Tribunal Federal (STF), que afirma que todo funcionrio nomeado por concurso pblico tem direito posse. Afirmou, ainda, que o Estado tem a obrigao de promover sua intimao pessoal, ainda mais porque ela servidora efetiva do estado de Roraima, no devendo ser reconhecida sua responsabilidade pelo prejuzo causado, uma vez que tal intimao no ocorreu. Por fim, solicitou a restituio do prazo para a posse. Para a relatora, ministra Laurita Vaz, mesmo que no edital no haja norma prevendo a intimao pessoal de candidato, a administrao pblica tem o dever de intimar pessoalmente quando h o decurso de tempo razovel entre a homologao do resultado e a data da nomeao nesse caso, mais de um ano , em atendimento aos princpios constitucionais da publicidade e razoabilidade. Os ministros da Quinta Turma seguiram o voto da relatora para que seja restitudo o prazo para a apresentao dos documentos. Eles levaram em considerao que, mesmo com as dificuldades de acesso informao, a nomeada protocolou pedido administrativo de nomeao e posse no cargo, aproximadamente 60 dias aps a publicao do edital de convocao. A deciso foi unnime. Precedentes O caso no indito, mas refora a nova jurisprudncia que o STJ est firmando sobre o tema. A relatora do recurso, ministra Laurita Vaz, citou dois precedentes do STJ. Em 2008, a Quinta Turma decidiu que um candidato aprovado em concurso para escrivo da Polcia Civil do Estado da Bahia teria direito a nova convocao para posse. Ele foi informado da nomeao apenas por publicao no Dirio Oficial do estado. O relator foi o ministro Arnaldo Esteves Lima (RMS 22508). Este ano, a Sexta Turma aderiu ao mesmo entendimento. Seguindo voto da ministra Maria Thereza de Assis Moura, o rgo considerou uma violao aos princpios da publicidade e da razoabilidade a efetivao do ato de nomeao somente mediante publicao no dirio oficial. No caso analisado, tambm no havia previso expressa de intimao pessoal do candidato. O concurso era para procurador do estado de Minas Gerais e a nomeao se deu mais de trs anos da data de homologao do concurso (RMS 21554).

Sentena que fixa alimentos inferiores aos provisrios, pendentes de pagamento, no retroage A sentena que fixa penso alimentcia em valores inferiores aos provisrios no retroage para alcanar aqueles estabelecidos e pendentes de pagamento. O entendimento da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ), que fixou a tese em um recurso especial oriundo do Rio de Janeiro. O relator o ministro Aldir Passarinho Junior. Circunstncia atenuante no pode reduzir pena -base abaixo do mnimo legal A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) reiterou o entendimento da Corte de que circunstncia atenuante no pode levar fixao da pena-base abaixo do mnimo legal. A deciso foi aplicada em julgamento de recurso especial do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul contra acrdo do Tribunal de Justia gacho (TJRS). O tribunal estadual reformou a sentena condenatria, diminuindo a pena de acusados do crime de roubo qualificado, cometido de forma continuada, de 7 anos de recluso para 4 anos, 11 meses e 15 dias de recluso.

A pena prevista no Cdigo Penal para o crime de roubo de 4 a 10 anos. No entanto, na forma qualificada, como foi o caso do crime em questo, em que os condenados utilizaram arma de fogo (dois revlveres) e agiram em concurso de agentes (cinco participantes), a pena deve ser aumentada em pelo menos um tero, podendo esse acrscimo chegar a at metade da pena. O acrdo do TJRS, porm, no observou o tempo mnimo da pena, se consideradas as circunstncias qualificadoras. O relator do recurso especial, ministro Og Fernandes, fixou a pena dos acusados em 6 anos, 6 meses e 12 dias de recluso, somados ao pagamento de multa, ressaltando a aplicabilidade da smula 231 do STJ, que dispe que a incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal. De acordo com o voto do relator, a deciso do TJRS contrariou o entendimento firmado pelo STJ, no sentido de que fixada a pena-base no mnimo legal, o reconhecimento de circunstncia atenuante no tem o condo de reduzir a pena in concreto a patamar alm daquele limite mni mo, sob pena de se permitir, a contrario sensu, que as agravantes possam elevar a pena acima do limite mximo. A Sexta Turma acompanhou o voto do relator e deu provimento ao recurso do Ministrio Pblico gacho.

Empresa com dbito na Fazenda estadua pode ter ingresso no Simples Nacional negado l A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) decidiu que o indeferimento de ingresso no Regime Especial Unificado de Arrecadao de Tributos e Contribuies devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples), em razo de dbito com a Fazenda estadual, no constitui coao. A deciso foi tomada em julgamento de recurso em mandado de segurana impetrado por uma empresa de pequeno porte do ramo de confeces contra o estado da Bahia. A empresa solicitou o ingresso no Simples Nacional em janeiro de 2008, quando teve seu pedido negado administrativamente pela Secretaria de Fazenda do Estado da Bahia, em razo da existncia de dbitos tributrios sem exigibilidade suspensa. A empresa, ento, impetrou mandado de segurana, alegando que a justificativa apresentada pelo estado da Bahia contrariava a Constituio Federal e a legislao tributria, por negar tratamento diferenciado previsto s micro e pequenas empresas. De acordo com a empresa, o artigo 17, inciso V, da Lei Complementar (LC) n. 123/2006, que fundamentou o indeferimento, seria inconstitucional, por condicionar a incluso no Simples Nacional inexistncia de dbito com as fazendas estaduais e municipais, o que, na viso da empresa, acarretaria nus ao contribuinte para a utilizao de um benefcio assegurado pela Constituio. O Tribunal de Justia da Bahia (TJBA) negou o pedido da empresa, que recorreu ao STJ. Entendimento Em seu voto, o relator, ministro Luiz Fux, afirmou que o tratamento tributrio diferenciado para as micro e pequenas empresas no as exime do dever de cumprir as suas obrigaes tributrias. Segundo o ministro, a exigncia de regularidade fiscal do interessado em optar pelo regime especial no encerra ato discriminatrio; alis, isso imposto a todos os contribuintes, no somente s micro e pequenas empresas. De acordo com o relator, no h ofensa ao princpio da isonomia pela LC n. 123/06 quando esta probe o ingresso no Simples das empresas que possuem dbitos fiscais, pois se est concedendo tratamento diferenciado para situaes desiguais. No entendimento do ministro, a LC n. 123/06, na condio de norma regulamentadora de benefcio fiscal, pode estabelecer condies e requisitos para a sua concesso, desde que baseados em critrios razoveis, que observem o interesse pblico. H uma grande distncia entre fixar limites e critrios e coagir; a Lei Complementar n. 123/2006, em consonncia com a Constituio, apenas resguarda os interesses da Fazenda pblica federal, estadual e municipal, afirmou Fux. O relator considerou em seu voto que o ingresso da empresa no Simples uma faculdade do contribuinte, que pode verificar as condies estabelecidas e optar pelo ingresso ou no naquele sistema tributrio, razo pela qual no h falar em coao para que haja o pagamento de tributos, concluiu. Assim, a Turma considerou legtima a inadmisso da empresa no regime do Simples Nacional, em razo de dvida com a Fazenda estadual, negando provimento ao recurso.

O silncio dos inocentes: STJ define aplicao concreta da garantia contra autoincriminao Voc tem o direito de ficar calado. Tudo o que disser pode e ser usado contra voc no tribunal. A primeira parte do Aviso de Miranda bastante conhecida, pelo uso rotineiro em filmes e seriados policiais norte-americanos. Mas os mesmos preceitos so vlidos no Brasil, que os elevou a princpio constitucional. o direito ao silncio dos acusados por crimes. Esse conceito se consolidou na Inglaterra e servia de proteo contra perseguies religiosas pelo Estado. Segundo Carlos Henrique Haddad, at o sculo XVII prevalecia o sistema inquisitorial, que buscava a confisso do ru como prova mxima de culpa. A partir de 1640, no entanto, a garantia contra a autoincriminao tornou-se um direito reconhecido na common law", disseminado a ponto de ser inserido na Constituio norte-americana dcadas mais tarde. A mudana essencial foi transformar o interrogatrio de meio de prova em meio de defesa no deve visar obteno de confisso, mas sim dar oportunidade ao acusado de ser ouvido. No Brasil, a previso constitucional expressa. Diz o inciso LXIII do artigo 5: o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado. A Conveno Americana de Direitos Humanos e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, da Organizao das Naes Unidas (ONU) seguem a mesma linha. Antes, j era reconhecido, e o Cdigo de Processo Penal (CPP), de 1941, ainda em vigor, prev tal proteo. Porm a abrandava, ao dispor que o juiz deveria informar ao ru que no estava obrigado a responder s perguntas, mas que seu silncio poderia ser interpretado em prejuzo da defesa. O texto foi alterado em 2003, para fazer prevalecer o contedo real do princpio constitucional. Diz agora o CPP: O silncio, que no importar em confisso, no poder ser interpretado em prejuzo da defesa. Na doutrina, o princpio chamado de nemo tenetur se detegere ou princpio da no autoincriminao. Diversos casos no Superior Tribunal de Justia (STJ) definem os limites para o exerccio desse direito fundamental, revelando sua essncia e consequncias efetivas. Bafmetro Um exemplo recente da aplicao do preceito diz respeito Lei n. 11.705/08, conhecida como Lei Seca. Essa norma alterou o Cdigo de Trnsito Brasileiro (CTB) para estabelecer uma quantidade mnima e precisa de lcool no sangue a partir da qual se torna crime dirigir. Antes, o CTB previa apenas que o motorista expusesse outros a dano potencial em razo da influncia da bebida ou outras substncias. No previa quantidade especfica, mas exigia conduo anormal do veculo. Era possvel, portanto, o exame de corpo de delito indireto ou supletivo ou, ainda, a prova testemunhal, sempre, evidentemente, que impossibilitado o exame direto, afirma o ministro Og Fernandes em deciso da Sexta Turma de junho de 2010. Porm, recentemente, a Sexta Turma produziu precedente de que, com a nova redao, a dosagem etlica passou a integrar o tipo penal. Isto , s se configura o delito com a quantificao objetiva da concentrao de lcool no sangue que no pode ser presumida. Agora, s os testes do bafmetro ou de sangue podem atestar a embriaguez. E o motorista, conforme o princpio constitucional, no est obrigado a produzir tais provas (HC 166.377). Leia mais sobre a deciso: Falta de obrigatoriedade do teste do bafmetro torna sem efeito prtico crime previsto na Lei Seca Mas, bom lembrar, o STJ no concede habeas corpus preventivo para garantir que o motorista, de forma abstrata, no seja submetido ao exame. que s se admite o salvo-conduto antecipado em caso de leso iminente e concreta ao direito de ir e vir do cidado (RHC 27373). E tambm no reconhece o problema da submisso ao bafmetro ou da ausncia do exame na vigncia da redao anterior do CTB (HC 180128). Mentiras sinceras Tambm no se admite a produo deliberada de provas falsas para defesa de terceiros. Nesse caso, a pessoa pode incorrer em falso testemunho. o que decidiu o STJ no HC 98.629, por exemplo. Naquele caso, o autor de uma ao de cobrana de honorrios contra um esplio apresentou como testemunha uma pessoa que afirmou ter assinado documento dois anos antes do real, para embasar a ao de cobrana. Mesmo advertido das consequncias legais, a testemunha confirmou expressa e falsamente ter assinado o documento na data alegada pelo credor desleal, o que foi desmentido por percia. Foi condenado por falso testemunho. No o mesmo que ocorre com a testemunha que, legitimamente, mente para no se incriminar. Nem com seu advogado, que a orienta nesse sentido. A deciso exemplar nesse sentido foi relatada pelo ministro Hamilton Carvalhido. No HC 47125, o acusado era advogado de ru por uso de drogas, que mentiu sobre a aquisio do entorpecente em processo envolvendo um traficante. O pedido do advogado foi atendido, e o usurio foi beneficiado por habeas corpus de ofcio.

Para os ministros, a conduta da testemunha que mente em juzo para no se incriminar, sem a finalidade especial de causar prejuzo a algum ou administrao da justia atpica. Por isso, no poderia ser tpica a do advogado que participa do suposto ilcito. o mesmo entendimento que se aplica a alguns colaboradores de Comisses Parlamentares de Inqurito (CPIs). O STJ se alinha ao entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) e garante o direito de silenciar quele que testemunha perante CPI sob risco de se incriminar. o que se verificou no HC 165902, no qual se expediu salvo-conduto liminar em favor de empresrio que seria ouvido na CPI da Codeplan na condio de testemunha, mas cuja empresa era investigada em inqurito perante o STJ tambm o que ocorre quando o preso em flagrante se identifica autoridade policial com nome falso. Em julgado do STJ, o ru foi absolvido do crime de falsa identidade por ter se apresentado incorretamente e obtido soltura passageira em razo disso. A Sexta Turma considerou que o ato era decorrente apenas de seu direito no autoincriminao, e no ofensa ordem pblica (HC 130.309). Essa tese especfica est em discusso nos juizados especiais criminais, que tiveram os processos sobre esse tema suspensos pelo STJ para uniformizao de entendimento (Rcl 4.526). Outra aplicao impedir que o julgador leve em considerao atitudes similares para fixar, em desfavor do ru, a pena por um crime. No HC 139.535, a Quinta Turma afastou o aumento da pena aplicado por juiz contra condenado por trfico em razo de ter escondido a droga ao transport-la. Entretanto, a situao diferente quanto s perguntas de um corru em interrogatrio. Nessa hiptese, as duas Turmas penais do STJ divergem. Na Sexta Turma, prevalece o entendimento de que o corru pode ser submetido a perguntas formuladas por outro acusado. Resguarda, porm, o direito de no as responder. Segundo entende o colegiado, nesses casos se preserva o direito ampla defesa de ambos os acusados (HC 162.451). Por outro lado, a Quinta Turma entende que a participao da defesa de outros acusados na formulao de perguntas ao ru coage o interrogado. Carece de fundamento pretender-se que, no concurso de agentes, o ru devesse ficar submetido ao constrangimento de ter que responder ou at mesmo de ouvir questionamentos dos advogados dos corrus. Admitir-se esta situao, no prevista em lei, seria uma forma de, indiretamente, permitir uma transgresso s garantias individuais de cada ru e at mesmo querer introduzir, entre ns, a induo, atravs de advogados de corres, da autoacusao, afirma voto do ministro Felix Fischer (HC 100.792) Nardoni O casal Alexandre Nardoni e Anna Carolina Jatob tentou recorrer ao princpio para afastar a acusao por fraude processual no caso do homicdio pelo qual foi condenado. O pedido da defesa sustentava no poder ser autor do crime de fraude processual aquele a quem imputado o crime que se tenta encobrir homicdio qualificado, no caso , j que ningum obrigado a produzir prova contra si mesmo. O Ministrio Pblico Federal (MPF) manifestou -se favorvel ao pedido. Mas a Quinta Turma do STJ entendeu de forma diversa. Segundo o voto do ministro Napoleo Nunes Maia, o princpio no abrange a possibilidade de os acusados alterarem a cena do crime. Uma coisa o direito a no autoincriminao. O agente de um crime no obrigado a permanecer no local do delito, a dizer onde est a arma utilizada ou a confessar. Outra, bem diferente, todavia, alterar a cena do crime, inovando o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, para, criando artificiosamente outra realidade ocular, induzir peritos ou o juiz a erro, argumentou o relator. Processo administrativo No mbito administrativo, quando se apura responsabilidades para aplicao de sanes, o servidor tambm protegido pelo direito no autoincriminao. o que decidiu o STJ no RMS 14.901, que determinou a anulao da demisso de servidor. Entre outras razes, a comisso disciplinar constrangeu o servidor a prestar compromisso de s dizer a verdade nos interrogatrios. Para a ministra Maria Thereza de Assis Moura, relatora do caso, o agir da comisso feriu de morte essas garantias, uma vez que, na ocasio dos interrogatrios, constrangeu a servidora a falar apenas a verdade, quando, na realidade, deveria ter-lhe avisado do direito de ficar em silncio. Os interrogatrios da servidora investigada, destarte, so nulos e, por isso, no poderiam subsidiar a aplicao da pena de demisso, pois deles no pode advir qualquer efeito, completou.

Conhea o posicionamento do STJ sobre o excesso de linguagem do juiz Excesso: aquilo que sobra, que exagerado, desnecessrio. Nos diversos dicionrios da Lngua Portuguesa, a definio para a palavra encontrada de forma precisa. Entretanto, na prtica jurdica, o conceito pode no ser to simples de classificar. Atualmente, rotineiro discutir o excesso de formalismo

na linguagem do Direito. Com o movimento crescente de aproximao Judicirio-sociedade, a procura de um discurso jurdico mais acessvel ao cidado tornou-se um objetivo a alcanar. Mas quando se questiona o excesso de linguagem do juiz ao redigir uma sentena de pronncia? O que seria excessivo? De acordo com os juristas, na sentena de pronncia crucial o uso de linguagem moderada. No pode o juiz aprofundar o exame da prova a fim de que no influencie os Jurados que so os nicos Juzes do mrito. Assim, quando existem duas verses no processo, o juiz deve apenas mencion-las, sem emitir qualquer juzo sobre a veracidade deste ou daquele fato. Tambm no cabe ao juiz analisar a idoneidade de testemunhas. A posio do magistrado no processo deve ser neutra. Assim, em processos da competncia do Tribunal do Jri, a sentena de pronncia deve ser cuidadosa, para que os jurados no possam inferir nenhum juzo de valor. No Superior Tribunal de Justia (STJ), o tema do excesso de linguagem voltou ao debate em um pedido de habeas corpus julgado na Quinta Turma. O caso envolve um acusado de homicdio que obteve a anulao da sentena de pronncia, uma deciso pouco comum na Casa. A matria postada no site do Tribunal teve grande repercusso, com mais de 20 mil acessos em julho, ms de recesso forense. Uma demonstrao de que a discusso importante para o meio jurdico e para a sociedade. No recurso de relatoria do ministro Jorge Mussi, a defesa de Valmir Go nalves alegou que a forma como a sentena do juiz de primeiro grau foi redigida poderia influenciar negativamente o Tribunal do Jri. Os advogados argumentaram que a deciso singular continha juzo de valor capaz de influenciar os jurados contra o ru. O ministro acolheu a tese em favor da defesa e anulou a deciso de pronncia com base na lei que permite aos jurados acesso aos autos e, consequentemente, sentena de pronncia. Nesse caso, mais um fator para que a deciso do juzo singular seja redigida em termos sbrios e tcnicos, sem excessos, para que no se corra o risco de influenciar o nimo do tribunal popular, concluiu Mussi. Em um artigo sobre o tema do excesso de linguagem, o doutor em Direito Penal Luiz Flvio Gomes comentou esta deciso do STJ: A Constituio expressamente impe ao Tribunal do Jri (formado por jurados leigos) a competncia, com soberania dos veredictos, para o julgamento dos crimes contra a vida. Portanto, na anlise dos fatos e das condies em que eles ocorreram, o juiz da primeira fase, bem como o juiz presidente, no devem fazer qualquer apreciao. No momento de pronunciar o ru, ele apenas faz um juzo de admissibilidade de provas sobre a materialidade e indcios de autoria, mas juzo de valor e de reprovao, cabe aos jurados. Desse contexto se conclui que o juiz togado deve se portar de maneira que, com suas decises ou comportamentos no Plenrio, no influencie os juzes naturais, que so leigos. Para o magistrado, a deciso da Quinta Turma, determinando a elaborao de uma nova sentena de pronncia, reconheceu a chamada eloquncia acusatria do magistrado na linguagem empregada na sentena. importante observar que o contexto desta deciso do STJ exige uma postura isenta e mais imparcial do juiz. A imposio no advm porque o ordenamento jurdico queira que um julgador deixe de lado suas pr-compreenses de maneira a se tornar um sentenciante isento de qualquer anlise humanstica e meritria (simplesmente porque juzes no so mquinas). que no mbito do Tribunal do Jri essa anlise no de sua competncia, mas dos jurados. Da a anulao da deciso. Tudo em conformidade com a Lei Maior. A eloquncia acusatria no est autorizada ao juiz. O sistema acusatrio dividiu bem as funes de cada um: o Ministrio Pblico acusa, o advogado defende e o juiz julga. No cabe ao juiz cumprir o papel de acusador, finalizou o jurista. Nova redao da Lei, polmica vista A reforma do Cdigo de Processo Penal (CPP), precisamente a Lei n 11.689 de 2008, abriu caminho para que o tema do excesso de linguagem ganhe, cada vez mais, espao para ser debatido no Tribunal da Cidadania. Essa lei alterou o procedimento relativo aos crimes dolosos contra vida. O antigo pargrafo 1. do art. 408 passou a ter a seguinte redao: "Art. 413. (...) 1. A fundamentao da pronncia limitar-se- indicao da materialidade do fato e da existncia de indcios suficientes de autoria e participao, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstncias qualificadoras e as causas de aumento de pena". A razo de ser desse dispositivo foi evitar que a pronncia se transformasse em pea de acusao, pois a indicao da certeza de autoria poderia influenciar o Conselho de Sentena. Todavia, o entendimento sobre as alegaes de excesso de linguagem do juiz no so unnimes. O prprio Supremo Tribunal Federal (STF) firmou entendimento de que no haveria mais interesse de agir em recurso contra deciso de pronncia por excesso de linguagem, sob o argumento de que, com a reforma da lei, no existiria mais a possibilidade de leitura da sentena de pronncia quando dos trabalhos no Plenrio do Jri. Entretanto, o artigo 480 do CPP acena para a possibilidade de os jurados efetivamente lerem a pronncia. Caso algum deles no se sinta habilitado para proferir o veredicto, poder ter vista dos autos, desde que a solicitem ao juiz presidente. Portanto, o novo sistema no impediu o contato dos jurados com a deciso de pronncia. Ao contrrio, ainda permanece a necessidade de utilizao, pelo juiz togado, de um discurso sbrio e comedido. Por isso, o STJ segue analisando a questo do excesso de

linguagem nos recursos que recebe, mesmo aps as inovaes introduzidas pela Lei 11.689/08. Um argumento, muitos casos Levando em conta todas essas nuances, uma deciso monocrtica do ministro Nilson Naves concedeu, em parte, uma liminar para desmembrar o processo contra o traficante Fernandinho Beira-Mar. O ministro reconheceu que houve excesso de linguagem no acrdo do Tribunal de Justia do Mato Grosso do Sul (TJMS), que fez uso de expresses lingusticas que poderiam vir a influenciar os jurados. Em funo disso, determinou que o documento fosse desmembrado dos autos da ao penal e colocado em envelope lacrado, sendo vedada sua utilizao no jri. Foi a soluo que Naves encontrou para no suspender o julgamento do ru. Ao invs de suspender o jri marcado h tempo, como pretendia a defesa, creio que o melhor seja vedar a leitura de tal pea em plenrio, de forma a evitar possvel nulidade do julgamento. Mas nem sempre a tese do excesso de linguagem acolhida. Em maro desse ano, a Quinta Turma do STJ negou um pedido de habeas corpus em favor do empresrio Daniel Dantas para afastar o juiz Fausto Martin de Sanctis do processo. A defesa de Dantas argumentou que haveria suspeio contra o juiz de Sanctis porque ele estaria vinculado emocionalmente ao caso e, tambm, excesso de linguagem dele ao redigir a sentena, que fez um juzo depreciativo sobre o ru. Todavia, o ministro Arnaldo Esteves Lima no acolheu o pedido, ressaltando que no encontrou dvidas em relao imparcialidade do magistrado suficientes para justificar a suspeio. Tambm foi da Quinta Turma a deciso que negou o pedido de habeas corpus em favor do assassino de trs garotas condenado pena de 75 anos de priso. A defesa de Antnio Carlos Faria alegou nulidade da pronncia em razo de excesso de linguagem, mas a Turma, com base no voto da ministra Laurita Vaz, manteve a sentena condenatria. Em outro habeas corpus, o presidente do STJ, ministro Cesar Asfor Rocha, manteve a data de julgamento pelo Tribunal do Jri de uma jovem acusada de matar a me adotiva. Em sua defesa, ela alegou excesso de linguagem na sentena de pronncia no que se referia autoria do crime e qualificadora. Todavia, Asfor Rocha no encontrou ilegalidade na deciso do Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina (TJSC), que j havia indeferido o pedido em favor da r. Os ministros da Sexta Turma negaram um pedido de habeas corpus em favor de der Douglas Santana Macedo. Ele acusado de matar pai e filho no aeroporto internacional de Braslia, um crime que chocou a cidade. No recurso julgado pelo STJ, a defesa sustentou que as qualificadoras do homicdio no estariam adequadamente fundamentadas, pois teria havido excesso de linguagem. Porm, o relator do processo, ministro Og Fernandes, no viu excesso de linguagem na acusao contra der, uma vez que o documento se baseou exclusivamente nos autos e ficou dentro dos limites da normalidade. Outro caso que mobilizou o pas tambm foi analisado sob o prisma da inadequao da linguagem utilizada pelo juiz. Os advogados do casal Nardoni recorreram ao STJ com um pedido de habeas corpus contestando a deciso de primeiro grau que decretou a priso preventiva e o acolhimento da denncia contra os rus. A defesa alegou excesso de linguagem, criticou o laudo pericial e o trabalho de investigao da polcia. Mas a Quinta Turma negou o pedido e o casal acabou condenado pelo Tribunal do Jri. A defesa de um mdico acusado de matar a esposa, que pretendia se separar dele, tambm apelou ao STJ pedindo a anulao da deciso de pronncia fazendo uso da tese do excesso de linguagem, que evidenciaria a parcialidade do julgador. Contudo o relator do habeas corpus, ministro Felix Fischer, afirmou que a deciso apenas indicou os elementos acerca da existncia do crime e os indcios de autoria por parte do mdico, no estabelecendo antecipadamente um juzo condenatrio em desfavor do ru. O policial militar Jair Augusto do Carmo Jnior no conseguiu suspender a aa penal instaurada contra ele, com o objetivo de evitar a realizao de novo julgamento pelo Tribunal do Jri pelo assassinato da namorada. O ento presidente do STJ, ministro Raphael de Barros Monteiro Filho, indeferiu a liminar na qual se alegava que a deciso do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (TJSP) possua excesso de linguagem, pois, de forma analtica, exps as provas dos autos, o que seria capaz de influenciar os jurados. O ministro no concedeu o habeas corpus, ressaltando que o acrdo do TJSP somente explicitou os motivos que levaram ao convencimento quanto necessidade da realizao de novo julgamento do paciente, no tendo o poder de influenciar o nimo dos jurados. Muito embora o STF, em recente julgado de 2009 (HC 96.123/SP, Rel. Min. Carlos Brito), tenha entendido que a nova lei impossibilita as partes de fazer referncias sentena de pronncia durante os debates, eliminando o interesse de agir das impetraes que alegassem excesso de linguagem, existe a norma do novo art. 480 do CPP, permitindo aos jurados a oportunidade de examinar os autos logo aps encerrados os debates, o que, em tese, justificaria tal interesse. Ou seja, o Tribunal da Cidadania provavelmente ainda vai se deparar com muitos pedidos de habeas corpus relativos ao tema para apreciar. A polmica continua.

08/08/2010 - 10h00 ESPECIAL Veja o que acontece quando o sonho de adquirir um bem por consrcio vai pararna Justia O mercado de consrcio para aquisio de bens mveis e imveis registra franco crescimento no Brasil. Segundo a Associao Brasileira das Administradoras de Consrcios (Abac), no primeiro semestre do ano, o ramo imobilirio contabilizou aproximadamente 600 mil consorciados ativos. O nmero de novas cotas cresceu 16,2% em comparao ao mesmo perodo do ano passado, superando as expectativas do setor. Mas nem sempre a participao em consrcio termina na aquisio da casa prpria ou do carro novo. E quando no h acordo para a anulao do negcio, o destino um s: o Poder Judicirio. O Superior Tribunal de Justia (STJ) tem vasta jurisprudncia neste tema. Confira. Devoluo de parcelas No consrcio, modalidade de aquisio de bens, quando o membro desiste do grupo, ele tem direito restituio das parcelas pagas, sob pena de se admitir o enriquecimento ilcito dos demais participantes e da administradora do negcio. Porm, o STJ firmou o entendimento de que a devoluo no pode ser deferida de forma imediata. O fundamento dessa jurisprudncia est no julgamento de um recurso especial em que o relator, ministro Ruy Rosado de Aguiar (aposentado), ponderou que quem ingressa em negcio dessa natureza e dele se retira por disposio prpria no pode ter mais direitos do que o ltimo contemplado com o bem, ao trmino do prazo previsto para o grupo. Isso porque a desistncia sempre um incidente negativo para o grupo, que deve se recompor com transferncia de cota, extenso do prazo ou aumento no valor das prestaes. Dessa forma, deve-se impor ao desistente o mesmo nus de quem cumpre regularmente com as obrigaes e aguarda a ltima distribuio do bem. Assim, quem desiste de consrcio tem direito ao reembolso das parcelas pagas, mas apenas 30 dias aps o encerramento do grupo, considerando a data prevista no contrato para entrega do ltimo bem. a partir desse momento que passam a incidir os juros moratrios, que so devidos mesmo nos contratos firmados na vigncia da Portaria n. 190/1989 (revogada), que vedava o pagamento de juros e correo monetria. Taxa de Administrao A taxa de administrao, indicada no contrato, a remunerao da administradora pelos servios prestados na formao, organizao e administrao do grupo at o seu encerramento. As administradoras de consrcios possuem total liberdade para fixar sua taxa de administrao, nos termos do artigo 33 da Lei n. 8.177/1991 e da Circular n. 2.766/1997 do Banco Central. Esse o entendimento firmado pela Corte Especial do STJ, no julgamento do EREsp n. 927.379. A deciso da Corte Especial afastou a aplicao, nos contratos de consrcio, do artigo 42 do Decreto n. 70.951/1972, que estabelece limites para taxas de administrao no percentual de 12% do valor do bem com preo de at 50 salrios-mnimos e 10% para bens acima desse valor. A Lei n. 8.177/1991 atribuiu a competncia para regulamentar e fiscalizar os consrcios ao Banco Central, que, por meio de circular, deixou ao arbtrio das administradoras o estabelecimento de sua taxa de administrao. Legitimidade passiva e ativa Quando o consorciado desiste ou excludo de um grupo de consrcio e vai Justia cobrar a devoluo das parcelas pagas, muitas administradoras tentam se eximir da ao, alegando ilegitimidade. Argumentam que, por serem meras mandatrias de grupo de consrcio, elas no seriam parte legtima para figurar na demanda. O STJ j firmou o entendimento de que as administradoras tm legitimidade para figurar no polo passivo de aes relativas devoluo de quantia paga pelo consorciado desistente. Nesse caso, aplica-se a regra do artigo 12, inciso VII, do Cdigo de Processo Civil. Outra questo consolidada na jurisprudncia do STJ quanto legitimidade do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec) para propor ao coletiva em defesa dos direitos dos consorciados. A Corte j decidiu que o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) incide nos negcios jurdicos celebrados entre as empresas responsveis pelo consrcio e os consorciados. O artigo 82, inciso IV, do CDC estabelece que esto legitimadas para propor ao coletiva as associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre os seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC. O Idec se enquadra nesses requisitos. Havendo relao de consumo e legitimidade do Idec para propor ao, resta saber se o direito dos consorciados so caracterizados como direitos individuais homogneos. Os ministros do STJ entendem que sim, pois decorrem de origem comum, que, no caso julgado, a nulidade de clusula contratual.

Eleio de foro De acordo com a jurisprudncia do STJ, abusiva clusula de eleio de foro nos contratos de adeso a grupos de consrcios. Nos casos que envolvem interesses dos consumidores, o foro competente para processamento da ao de exibio de documento para instruo revisional de contrato de consrcio no eleito no instrumento, devendo prevalecer o do domiclio do consumidor hipossuficiente. Uma empresa administradora de consrcio recorreu ao STJ, alegando que a clusula de eleio de foro no seria abusiva porque os consumidores, alm de residirem em diversas localidades, teriam conhecimento suficiente para entender o que esto contratando. No entanto, o STJ aplicou o que determina o CDC, que estabelece a competncia do foro de domicilio do consumidor, com a finalidade de facilitar o exerccio de sua defesa. Inadimplncia aps posse do bem Quem participa de um consrcio, recebe e usufrui do bem por longo perodo, e deixa de pagar as prestaes, no tem os mesmos direitos de quem desiste ou excludo do consrcio antes de receber o bem. Foi o que aconteceu com um consumidor que aderiu a um grupo de consrcio para aquisio de automvel. Ele foi contemplado logo no incio do plano e ficou com o automvel alienado fiduciariamente por quase trs anos, tendo pago apenas 22 das 60 prestaes. A administradora ajuizou ao de cobrana e conseguiu retomar o veculo, que foi vendido a terceiros por valor inferior ao dbito do consorciado. A empresa foi novamente Justia para obter a diferena. Na contestao, o consumidor ofereceu reconveno, pedindo a devoluo das parcelas pagas. O pedido da empresa foi atendido e o do consumidor negado. No recurso ao STJ, o consumidor alegou ofensa ao Cdigo de Defesa do Consumidor. Argumentou que a retomada ou devoluo do bem no afeta a obrigatoriedade de devoluo das prestaes pagas. A relatora, ministra Nancy Andrighi, afirmou no voto que haveria indisfarvel desequilbrio se fosse dado ao consumidor o direito de restituio integral do valor pago aps quase trs anos de uso de um bem que sofre forte depreciao com o tempo. Nesse caso, os ministros do STJ entenderam que o tema da alienao fiduciria se sobrepe ao tema do consrcio. Como o consumidor j tinha usufrudo do bem, as regras incidentes, no caso de posterior inadimplemento, so as do Decreto-Lei n. 911/1969, que trata de alienao fiduciria. O recurso do consumidor foi negado. ESPECIAL Conhea a jurisprudncia do STJ sobre a aplicao de exam psicotcnico em concurso e pblico A realizao de exame psicotcnico em concursos pblicos motivo de tenso para muitos candidatos, devido subjetividade do teste e falta de critrios claros de avaliao. Por essas razes, pessoas reprovadas no exame costumam recorrer ao Poder Judicirio em busca de liminares que garantam sua participao em outras fases da disputa pelo to sonhado cargo pblico. Quando a ilegalidade verificada, as liminares so concedidas. O Superior Tribunal de Justia (STJ) tem jurisprudncia consolidada sobre as situaes em que o teste psicolgico pode ou no ser exigido, e os direitos e as obrigaes dos candidatos. Legalidade O STJ entende que a exigncia do exame psicotcnico e psicolgico para a aprovao em concurso pblico somente lcita quando est expressamente prevista em lei. Importante ressaltar que edital de concurso no lei. De acordo com a jurisprudncia, a legalidade do exame psicotcnico est condicionada observncia de trs pressupostos necessrios: previso legal, cientificidade e objetividade dos critrios adotados, e possibilidade de reviso do resultado obtido pelo candidato. A objetividade dos critrios , portanto, indispensvel garantia de legalidade do teste. Dessa forma, vedado o carter secreto e desconhecido dos prprios candidatos. O edital de concurso deve conter, de forma clara e precisa, os critrios utilizados na avaliao. Quando isso n o ocorre, o Judicirio tem declarado a nulidade do exame. O STJ entende que a determinao judicial para que seja realizado novo exame psicotcnico deve ser feita independentemente de pedido expresso da parte. Para os ministros, essa deciso no implica julgamento extra petita, mas consequncia lgica do reconhecimento da ilegalidade do primeiro exame. Uma vez declarada a nulidade do exame psicotcnico, o candidato deve se submeter a novo exame. Com base nesse entendimento, a jurisprudncia do STJ no admite a pretenso de candidatos que tentam se eximir da obrigao de fazer a prova psicotcnica. O STJ tambm j decidiu que exame de um concurso no vale para outro.

Carreira policial Depois de serem reprovados no exame psicolgico, dois candidatos ao cargo de policial civil do Estado do Esprito Santo recorreram ao STJ, sustendo a ilegalidade do exame. Argumentaram que o teste foi realizado sem previso legal e sem carter objetivo, uma vez que o edital no informou quais seriam os requisitos mnimos necessrios para serem considerados recomendados para o cargo. O recurso foi negado pelo STJ. Alm de as irregularidades alegadas no terem sido demonstradas por meio de prova pr-constituda, o exame psicolgico obrigatrio para quem quer ingressar na carreira policial. Isso porque o artigo 4, inciso III, da Lei n. 10.826/2003 que disciplina o registro, posse e comercializao de armas exige a comprovao de aptido psicolgica para manuseio de arma de fogo. O relator, ministro Arnaldo Esteves Lima, da Quinta Turma, afirmou no voto que, diante da circunstncia de que o policial, invariavelmente, ir manusear arma de fogo, no se pode falar em inexistncia de previso legal para a exigncia de aprovao em exame psicolgico em concurso pblico para ingresso na carreira policial.

Agente Penitencirio Federal No concurso para agente penitencirio federal, a Quinta Turma considerou ilegal a exigncia de exame psicolgico por falta de previso legal. A relatora, ministra Laurita Vaz, destacou que a Lei n. 10.693/2003, que criou a carreira, no exige a realizao do exame. A Unio, autora do recurso, argumentou que o teste psicolgico tem sustentao nos artigos 5, inciso VI, e 14 da Lei n. 8.112/1990, os quais estabelecem ser a aptido fsica e mental requisito para investidura em cargo pblico, que depender de prvia inspeo mdica oficial. Mas os ministros da Quinta Turma no aceitaram a amplitude que a Unio pretendia dar a esses dispositivos, a ponto de respaldar a realizao do psicotcnico. Fato consumado A frequncia, por fora de deciso liminar, em curso de formao, e posterior aprovao, no afasta a necessidade da realizao de novo teste psicotcnico. Isso porque o candidato, apesar de ter concludo o curso de formao, no preencheu as exigncias legais contidas no edital. O entendimento do STJ de que a eventual permanncia do candidato no cargo, sem a aprovao no teste psicotcnico, configuraria um estado de flagrante ilegalidade, que no pode ser tolerado. A Corte Especial pacificou o entendimento de que a nomeao e posse de candidato cuja aptido psicolgica ainda esteja sendo avaliada tm potencial lesivo ordem e segurana pblicas. A Terceira Seo decidiu afastar a aplicao da Teoria do Fato Consumado nas hipteses em que os candidatos tomam posse sabendo que os seus processos judiciais ainda no foram concludos. A cincia da posse precria e a possibilidade de julgamento em desfavor do candidato inviabilizam a aplicao dessa teoria. Contudo, se o candidato for aprovado em novo exame psicotcnico, ele ter o direito de ingressar no cargo, sem a necessidade de se submeter a novo curso de formao. Nessa situao, a sim, aplica-se a Teoria do Fato Consumado, que em matria de concurso pblico no pode ser adotada sem o cumprimento das exigncias legalmente previstas. Caso peculiar O Poder Judicirio analisou um caso peculiar envolvendo exame psicotcnico. Um candidato ao cargo de delegado da Polcia Civil do Cear perdeu o exame devido ao caos areo gerado pela greve nacional dos controladores de voo, o que atrasou a aeronave que o levaria ao local do teste. Em primeiro grau, o candidato garantiu o direito de realizar novo exame e ser matriculado no curso de formao. A liminar foi mantida em segundo grau, o que levou o estado do Cear a recorrer ao STJ. Foram muitas as alegaes: ofensa ao edital, regra da separao dos poderes e isonomia com outros candidatos que tambm perderam a prova por motivos diversos. Argumentou tambm que no foi responsvel pelo caos areo e apontou a possibilidade do efeito multiplicador. O presidente do STJ, ministro Cesar Asfor Rocha, considerou que no estavam presentes os requisitos para suspenso da liminar e negou o pedido. Para ele, o alegado prejuzo ordem, economia e segurana pblicas, com a concesso da liminar a um nico candidato, no foi suficientemente demonstrado. ESPECIAL STJ enfrenta polmica sobre direito de greve no servio pblico

Resguardado pela Constituio Federal, o direito de greve ainda encontra obstculos para ser exercido no servio pblico. A falta de regulamentao para o setor levou a questo para os tribunais, e est sob o crivo dos magistrados. O Superior Tribunal de Justia (STJ) competente para decidir sobre greves de servidores pblicos civis quando a paralisao for nacional ou abranger mais de uma unidade da federao. A competncia foi definida em julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF). Na ocasio, a Corte Constitucional assegurou a todas as categorias inclusive aos servidores pblicos o direito greve. Determinou ainda que, at ser editada norma especfica, deve-se utilizar por analogia a Lei n. 7738/89, que disciplina o exerccio do direito de greve para os trabalhadores em geral. No STJ, o caminho adotado tem sido o do reconhecimento da legalidade das paralisaes, porm, com limitaes. A situao deve ser confrontada com os princpios da supremacia do interesse pblico e da continuidade dos servios essenciais, afirmou o ministro Humberto Martins, ao decidir liminar na Petio n. 7985. Os ministros consideram que cada greve apresenta um quadro ftico prprio e, por isso, deve ser analisada segundo suas peculiaridades. Os julgamentos tm levantado debates sobre as paralisaes serem legais ou ilegais; sobre a possibilidade de corte ou pagamento integral dos vencimentos; sobre percentuais mnimos de manuteno de servios essenciais etc. Como nos ltimos meses a Unio vem enfrentado greves deflagradas em diferentes categorias em mbito nacional, a questo passou a figurar na pauta da Primeira Seo do STJ. No final de junho, o rgo responsvel definiu posies paradigmticas. Numa delas, os ministros entenderam que no possvel Unio realizar descontos nos vencimentos de servidores em greve do Ministrio do Trabalho e do Emprego; noutra, os ministros fixaram percentuais mnimos de manuteno de servidores no trabalho durante o perodo de paralisao da Justia Federal e Eleitoral. Os julgamentos realizados na Primeira Seo tm especial importncia por assinalarem como as questes devero ser definidas de agora em diante, j que a competncia para os feitos relativos a servidores pblicos civis e militares foi transferida da Terceira Se o em abril deste ano. Para os processos distribudos at ento, a competncia da Terceira Seo foi mantida. Percentual Acompanhado pela maioria dos ministros da Primeira Seo, o ministro Castro Meira avaliou o momento por que passa a Justia Eleitoral, com a proximidade das eleies de outubro, e definiu em 80% o mnimo de servidores necessrios ao trabalho (Pet 7933). Para a Justia Federal, a Seo fixou em 60% o percentual mnimo de servidores em servio (Pet 7961). Acrescentando, o ministro explicou que nesses percentuais devem incluir os ocupantes de cargos comissionados e funes gratificadas servidores que, via de regra, no aderem s paralisaes. A greve da Justia Federal, do Trabalho e Eleitoral teve incio em 25 de maio. Citando entendimento do STF, o ministro Castro Meira afirmou que o percentual mnimo deve sempre buscar preservar a manuteno da atividade pblica, contudo, sem presumir que o movimento grevista seja ilegal. Posio semelhante foi adotada pelo ministro Humberto Martins, em deciso sobre a greve dos mdicos peritos do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), iniciada no ltimo dia 22. O ministro considerou o movimento legal (Pet 7985 e MS 15339). No entanto, por se tratar de atividade pblica essencial, determinou que 50% dos servidores mantenham o trabalho em cada unidade administrativa, operacional e de atendimento ao pblico, sob pena de multa diria de R$ 50 mil Associao Nacional dos Mdicos Peritos da Previdncia Social (ANMP). Multa Ferramenta disposio do juiz, a multa pode ser arbitrada contra a entidade representante dos trabalhadores, no caso de descumprimento de deciso relativa greve. Mas o sindicato pode ser responsabilizado somente pela frao da categoria a que representa. Foi o que esclareceu o ministro Castro Meira, ao ratificar a multa de R$ 100 mil imposta ao Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico da Unio no Distrito Federal (Sindjus/DF) para o caso de descumprimento. Como a entidade representa apenas os servidores no Distrito Federal, a multa incidir caso os percentuais mnimos no sejam comprovados em sua rea de atuao. Servios essenciais A posio sobre a existncia ou no de servio essencial foi definida pelo STF no julgamento de um mandado de injuno (MI 670/ES). L, decidiu-se que, no setor pblico, no se deve falar em atividades essenciais ou necessidades inadiveis, mas que as atividades estatais no podem ser interrompidas totalmente, sem qualquer condio, tendo em vista o princpio da continuidade dos

servios pblicos. Este foi o ponto de vista adotado pelo ministro Castro Meira no julgamento da greve da Justia Eleitoral. Noutro caso julgado recentemente (Pet 7883), o STJ considerou abusiva a paralisao dos servios de fiscalizao e de licenciamento ambientais, em razo da greve dos servidores do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis (Ibama) e do Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade (ICMBIO). Assim, determinou o imediato retorno dessas atividades, sob pena de multa diria de R$ 100 mil s entidades coordenadoras da greve. Desconto Temor dos grevistas e motivo de negociao nos acordos, o desconto dos dias parados outro ponto polmico para deciso dos magistrados. No primeiro julgamento realizado desde a mudana de competncia para a anlise do tema, os ministros da Primeira Seo firmaram posio, at ento, indita. A Primeira Seo determinou que a Unio se abstenha de realizar corte de vencimentos dos servidores grevistas do Ministrio do Trabalho e Emprego. De acordo com a deciso, que se baseou em voto do relator, ministro Hamilton Carvalhido, o vencimento verba alimentar e cort -lo significaria suprimir o sustento do servidor e da sua famlia (MC 16774). Para a Seo, o corte nos vencimentos no obrigatrio. O ministro Carvalhido destacou que inexiste previso e disciplina legal para a formao do fundo de custeio do movimento, bem como do imposto a ser pago pelo servidor, para lhe assegurar tal direito social. Ele explicou que a ausncia do fundo situao mais intensa do que o prprio atraso no pagamento dos servidores pblicos civis, o que justifica o afastamento da premissa da suspenso do contrato de trabalho, prevista no artigo 7 da Lei n. 7.783/1989. Em julgamentos anteriores, a Terceira Seo havia considerado possvel o desconto nos vencimentos. Em fevereiro desse ano, foi negada a liminar aos servidores do Ministrio Pblico da Unio (MPU) que poderia evitar possveis descontos financeiros em razo de greve realizada no final de 2009 (MS 14942). A deciso considerou haver, poca, vrios julgados do STJ em que se entende ser possvel o desconto dos dias parados por ocasio do movimento grevista. Limite Mas a Terceira Seo estabeleceu teto no desconto dos salrios. Para os auditores fiscais da Receita Federal, por causa da greve que promoveram em agosto de 2008, a Seo limitou o desconto a 10% do salrio integral (artigo 46, pargrafo 1, da Lei n. 8.112/90). A Seo entendeu que os salrios dos dias de paralisao no deveriam ser pagos, salvo no caso em que a greve tenha sido provocada justamente pelo atraso no pagamento ou por outras situaes excepcionais que justificassem o afastamento da premissa do contrato de trabalho, o que no era o caso (MS 13505).

13/06/2010 - 10h00 ESPECIAL Princpio do melhor interesse da criana impera nas decises do STJ Quando se trata de disputas por guarda de menores, processos de adoo e at expulso de estrangeiro que tem filho brasileiro, o que tem prevalecido nas decises do Superior Tribunal de Justia (STJ) o melhor interesse da criana. Foi com base nesse princpio que a Quarta Turma proferiu, em abril passado, uma deciso indita e histrica: permitiu a adoo de crianas por um casal homossexual. Apesar de polmico, o caso foi decidido por unanimidade. O relator, ministro Luis Felipe Salomo, ressaltou que a inexistncia de previso legal permitindo a incluso, como adotante, de companheiro do mesmo sexo, nos registros do menor, no pode ser bice proteo, pelo Estado, dos direitos das crianas e adolescentes. O artigo 1o da Lei n. 12.010/2009 prev a garantia do direito convivncia familiar a todas as crianas e adolescentes, devendo o enfoque estar sempre voltado aos interesses do menor, que devem prevalecer sobre os demais. Vrias testemunhas atestaram o bom relacionamento entre as duas mulheres, confirmando que elas cuidavam com esmero das crianas desde o nascimento. Professores e psiclogos confirmaram o timo desenvolvimento dos menores. Na ao, as mes destacaram que o objetivo do pedido no era criar polmica, mas assegurar o futuro das crianas em caso de separao ou morte das responsveis. Diante dessas circunstncias, aliadas constatao da existncia de forte vnculo afetivo entre as mes e os menores, os ministros no tiveram dificuldade em manter a adoo, j deferida pela Justia gacha. (Resp n. 889.852) Adoo direta

Outra questo polmica que tem chegado ao STJ a adoo de crianas por casal no inscrito no Cadastro Nacional de Adoo. O ministro Massami Uyeda, relator do Resp n. 1.172.067, ressaltou que so nobres os propsitos contidos no artigo 50 do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), que preconiza a manuteno do cadastro. Porm, ele entende que a observncia do cadastro com a inscrio cronolgica dos adotantes no pode prevalecer sobre o melhor interesse do menor. Quando j existe um vnculo afetivo entre a criana e o pretendente adoo que no esteja cadastrado, os ministros da Terceira Turma avaliam que o melhor para a criana manter esse vnculo. No se est a preterir o direito de um casal pelo outro, uma vez que, efetivamente, o direito destes no est em discusso. O que se busca, na verdade, priorizar o direito da criana de ser adotada pelo casal com o qual, na espcie, tenha estabelecido laos de afetividade, explicou o relator. Em outro caso de adoo direta, uma criana foi retirada do casal que tinha sua guarda provisria porque o juiz suspeitou que a me biolgica teria recebido dinheiro para abrir mo do filho. A questo chegou ao STJ em um conflito positivo de competncia entre o juzo que concedeu a guarda provisria e o que determinou que a criana fosse encaminhada a um abrigo em outro estado. O artigo 147 do ECA estabelece que a competncia de foro determinada pelo domiclio dos pais ou responsvel pela criana ou, na falta deles, pelo lugar onde a criana reside. O caso tem duas peculiaridades: os genitores no demonstraram condies e interesse em ficar com o menor, e a guarda provisria havia sido concedida e depois retirada por outro juzo. Diante disso, a relatora, ministra Nancy Andrighi, definiu a competncia pelo foro do domiclio do casal que tinha a guarda provisria. Seguindo o voto da relatora, os ministros da Terceira Turma entenderam que o melhor interesse da criana seria permanecer com o casal que supriu todas as suas necessidades fsicas e emocionais desde o nascimento. A deciso do STJ tambm determinou o imediato retorno da criana casa dos detentores da guarda. (CC n. 108.442) Disputa pela guarda Ao analisar uma disputa de guarda dos filhos pelos genitores, a ministra Nancy Andrighi destacou que o ideal seria que os pais, ambos preocupados com o melhor interesse de seus filhos, compusessem tambm seus interesses individuais em conformidade com o bem comum da prole. Mas no o que acontece. Nessa medida cautelar, a me das crianas pretendia fazer um curso de mestrado nos Estados Unidos, onde j morava o seu atual companheiro. A me alegou que a experincia seria muito enriquecedora para as crianas, mas o pai no concordou em ficar longe dos filhos, que viviam sob o regime de guarda compartilhada. Seguindo o voto da relatora, os ministros no autorizaram a viagem. Com base em laudos psicolgicos que comprovavam os profundos danos emocionais sofridos pelas crianas em razo da disputa entre os pais, os ministros concluram que o melhor para as crianas seria permanecer com os dois genitores. Segundo ela, no houve demonstrao de violao ao ECA, nem havia perigo de dano, seno para a me das crianas, no que se refere ao curso de mestrado. Nancy Andrighi afirmou que, em momento oportuno e com mais maturidade, os menores podero usufruir experincias culturalmente enriquecedoras, sem o desgaste emocional de serem obrigados a optar entre dois seres que amam de forma igual e incondicional. Ao acompanhar o entendimento da relatora, o presidente da Terceira Turma, ministro Sidnei Beneti, ressaltou que a guarda compartilhada no apenas um modismo, mas sim um instrumento srio que no pode ser revisto em medida cautelar. (MC n. 16.357) Quando a briga entre os genitores gira em torno do direito de visita aos filhos, o interesse do menor tambm o que prevalece. Por essa razo, a Terceira Turma do STJ assegurou a um pai o direito de visitar a filha, mesmo aps ele ter ajuizado ao negatria de paternidade e ter desistido dela. O tribunal local chegou a suspender as visitas at o fim da investigao de paternidade. Diante da desistncia da ao, o pai voltou a ver a criana. Ao julgar o recurso da genitora, os ministros da Terceira Turma consideram que, ao contrrio do que alegava a me, os autos indicavam que ele no seria relutante e que teria, sim, uma sincera preocupao com o bem-estar da filha. Eles entenderam que os conflitos entre os pais no devem prejudicar os interesses da criana, que tem o direito de conviver com o pai, conforme estabelecido no artigo 19 do ECA, que garante o direito do menor convivncia familiar. (Resp n. 1.032.875) Quando um dos genitores passa a residir em outro estado, a disputa pelo convvio dirio com os filhos fica ainda mais complicada. Depois de quatro anos de litgio pela guarda definitiva de uma criana, o STJ manteve a menor com a me, que residia em Natal (RN) e mudou-se para Braslia (DF). Ao longo desse perodo, decises judiciais foraram a criana a mudar de residncia diversas vezes. Em Natal, ela ficava com os avs paternos. O pai pediu a guarda, alegando que a me teria praticamente abandonado a filha. Disse, ainda, que ela no tinha casa prpria em Braslia, nem emprego fixo ou relacionamento estvel. Nada disso foi

provado. O laudo da assistncia social atestou o bom convvio entre me e filha e o interesse da criana em ficar com a me. Na deciso do STJ, merece destaque o entendimento sobre a alegao de que a me estaria impossibilitada de sustentar a sua filha. A relatora, ministra Nancy Andrighi, ressaltou que, mesmo se existisse prova nos autos a esse respeito, sabido que a deficincia de condies financeiras no constitui fator determinante para se alterar a guarda de uma criana. Essa condio deve ser analisada em conjunto com outros aspectos igualmente importantes, tais como o meio social, a convivncia familiar e os laos de afetividade. (Resp n. 916.350) Expulso de estrangeiro O inciso II do artigo 75 da Lei n. 6.815/1980 (Estatuto do Estrangeiro) estabelece que estrangeiro no ser expulso quando tiver cnjuge brasileiro do qual no esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde que o casamento tenha sido celebrado h mais de cinco anos; ou filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente. Com base nesse dispositivo, muitos estrangeiros pedem revogao de expulso. A jurisprudncia do STJ flexibilizou a interpretao da lei para manter, no pas, o estrangeiro que possui filho brasileiro, mesmo que nascido posteriormente condenao penal e ao decreto expulsrio. Porm, preciso comprovar efetivamente, no momento da impetrao, a dependncia econmica e a convivncia socioafetiva com a prole brasileira, a fim de que o melhor interesse do menor seja atendido. Muitos estrangeiros, no entanto, no conseguem comprovar o vnculo afetivo e a dependncia econmica, tendo em vista que o simples fato de gerar um filho brasileiro no suficiente para afastar a expulso. Nem mesmo a apresentao de extratos bancrios demonstrando depsitos meio de comprovao da dependncia econmica. A comprovao analisada caso a caso. (HC n. 31.449, HC n. 104.849, HC n. 141.642, HC n. 144.458, HC n. 145.319, HC n. 157.483)

ESPECIAL/MEIO AMBIENTE Interesse econmico no deve prevalecer sobre a proteo ao ambiente No Direito Ambiental moderno, a leitura que se faz do ambiente no s jurdica. tambm, essencialmente, ecolgica. A nova abordagem parte do princpio de que o Direito, sozinho, incapaz de resolver os problemas advindos da complexidade ambiental. preciso dar um tratamento interdisciplinar interpretao das normas que tutelam o meio ambiente cuja preservao, muitas vezes, transcende a capacidade dos estudos e prticas existentes. Foi o que fez a Segunda Turma do STJ, ao manter, no ano passado, uma deciso judicial que proibiu a queimada de palha como mtodo preparatrio para colheita de cana-de-acar no interior paulista (REsp 1.094.873/SP). O processo originou-se de uma ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo. Alm de pedir a proibio da queimada para a proteo do meio ambiente e da sade dos trabalhadores que fazem o corte da cana, o Parquet pediu a condenao dos infratores, mediante indenizao. O pedido foi aceito pela primeira instncia e mantido pelo Tribunal de Justia de So Paulo (TJSP). No recurso apresentado ao STJ, os produtores alegaram que a deciso da Justia paulista violava o artigo 27 do Cdigo Florestal Brasileiro (Lei n. 4.771/65). O dispositivo probe o uso de fogo em florestas e outras formas de vegetao, mas prev uma exceo: autoriza o emprego de fogo se peculiaridades locais ou regionais justificarem tal prtica em atividades agropastoris e florestais. Neste ltimo caso, a lei ressalva que deve haver permisso do Poder Pblico para a realizao da queimada. Dispondo-se contra uma leitura meramente dogmtica da legislao, o relator, ministro Humberto Martins, destacou a necessidade de o desenvolvimento ser sustentvel, e votou pela manuteno da proibio dessas queimadas. Ao decidir, o magistrado postulou que, quando h formas menos lesivas de explorao, o interesse econmico no pode prevalecer sobre a proteo ambiental. Alm de refletir a tendncia de admitir a proteo da natureza pelos valores que representa em si mesma, e no apenas pela utilidade que tenha para o ser humano, a deciso da Segunda Turma foi paradigmtica por outro motivo: reconhecer o carter transdisciplinar do Direito Ambiental. Segundo o ministro Martins, a interpretao das normas que tutelam o meio am biente no comporta apenas a utilizao de instrumentos estritamente jurdicos. As cincias relacionadas ao estudo do solo, ao estudo da vida, ao estudo da qumica, ao estudo da fsica devem auxiliar o jurista na sua atividade cotidiana de entender o fato lesivo ao direito ambiental, afirmou. Nessa linha, o relator citou estudos cientficos acerca do tema que comprovam os efeitos danosos da queima da palha da cana-de-acar, em virtude de liberar gases nocivos no apenas sade do homem, mas de vrias espcies vivas. E observou a existncia de medidas tecnolgicas atuais capazes de substituir a queimada sem inviabilizar a atividade econmica da indstria. Emblemtica, a deciso do STJ priorizou os interesses difusos e coletivos referentes sade e ao

equilbrio ecolgico em relao a interesses individuais que poderiam se beneficiar do aproveitamento do meio ambiente. E ajudou, assim, a consolidar uma jurisprudncia mais ativa e avanada na rea do Direito Ambiental. ESPECIAL/MEIO AMBIENTE Varas especializadas em meio ambiente garantem mais segurana jurdica Controversa entre os especialistas do Direito, a criao de varas especializadas costuma ganhar apoio unnime quando envolve questes que demandam respostas rpidas da Justia. assim com os crimes contra a natureza. Nesses casos, prevalece o entendimento de que as varas especiais possibilitam um ambiente jurdico mais seguro, com magistrados mais focados, decises mais objetivas e a possibilidade de julgamentos em prazos menores. Essa linha de pensamento tem norteado tambm a atuao do Superior Tribunal de Justia (STJ). Disposto a impor mais agilidade na resoluo de lides ambientais, o Tribunal tem patrocinado a instalao de novas varas federais especializadas em conflitos dessa natureza, a partir de leis de sua iniciativa. A medida atende uma reivindicao recorrente de ambientalistas, organizaes no governamentais e institutos de defesa do meio ambiente. Exemplo nesse sentido foi o anncio da criao, em abril, de novas varas ambientais nas principais capitais da regio amaznica Manaus (AM), Belm (PA), Porto Velho (RO) , alm de So Lus (MA). Estrategicamente localizadas, as novas varas cobrem o arco que se estende da fronteira andina ao litoral atlntico, no complexo porturio de So Lus (MA), escoadouro com forte repercusso sobre a sustentabilidade daquele ecossistema. Na avaliao do presidente do STJ, ministro Cesar Asfor Rocha, a criao de novas circunscries judiciais contribui para agilizar o julgamento de processos envolvendo crimes ambientais, muitos dos quais tramitam em varas comuns, abarrotadas de processos. A Justia especializada em Direito Ambiental contribui tanto para diminuir o nmero de procedimentos contraditrios, quanto para dar maior certeza jurdica nas decises, por contar com operadores jurdicos especialmente voltados matria, explica o magistrado. Para o ministro, as varas ambientais tm importncia especial, dado o carter transdisciplinar do Direito Ambiental, que exige conhecimentos cada dia mais profundos e especficos para dirimir as questes dele emergentes. Os problemas ambientais so complexos, esto interligados a temas que invadem todas as esferas do Direito e vo alm. A resoluo desses conflitos compreende um amplo espectro de nveis de conhecimento e de prticas, o que exige dedicao especial da Justia. A afirmao encontra respaldo no discurso de representantes da sociedade civil que atuam a favor da causa ambiental. Para muitos desses ativistas, a criao de novas varas ambientais representa uma melhoria da prestao jurisdicional, alm de garantir mais eficincia na soluo de litgios. No final do ano passado, o presidente do STJ chegou a receber, em audincia, o ator Victor Fasano, um dos coordenadores do Manifesto Amaznia Para Sempre. Ele veio ao Tribunal pedir a implantao de varas federais ambientais em importantes capitais da regio Norte do pas, rea marcada por conflitos ecolgicos. Segundo Cesar Rocha, a providncia adotada no Brasil, de expandir a atuao de varas especializadas em meio ambiente, uma tendncia internacional, j tendo sido implantada em vrios pases. Alm do Brasil, experincias nesse sentido j podem ser vistas na Nova Zelndia, Sucia, Grcia, Costa Rica e Austrlia, onde funciona o primeiro tribunal ambiental do mundo, o Tribunal de Terras e Meio Ambiente. ESPECIAL/MEIO AMBIENTE Inverso do nus da prova marcou nova racionalidade jurdica no julgamento de aes ambientais No sistema processual brasileiro, h uma regra geral: o nus da prova incumbe ao autor, que deve demonstrar os fatos constitutivos do seu direito, para que a verdade alegada em juzo seja admitida pelo magistrado. Ao ru, por sua vez, cabe demonstrar a existncia de fatos que modificam ou mesmo extinguem o direito pleiteado pelo autor, podendo contest-lo por meio de contraprovas. Se parece adequada para a maioria das lides, a regra do nus da prova pode representar, no caso das aes ambientais, um empecilho processual. No apenas porque desconsidera as dificuldades naturais de prova do nexo de causalidade entre a atividade exercida e a degradao, como tambm ignora um princpio fundamental do Direito Ambiental: o de que a adoo de medidas para evitar a ocorrncia de danos ambientais no deve ser protelada nem mesmo nos casos em que no h certeza cientfica do dano. Tal abordagem, consagrada como o princpio da precauo, motivou o Superior Tribunal de Justia (STJ) a adotar uma nova racionalidade jurdica no julgamento das aes civis ambientais. Em uma inovao de sua jurisprudncia, o Tribunal tem admitido a inverso do nus da prova em casos de empresas ou empreendedores acusados de dano ambiental ou seja, cabe ao prprio acusado provar que sua atividade no enseja riscos natureza. O entendimento se baseia na ideia de que, quando o conhecimento cientfico no suficiente para

demonstrar a relao de causa e efeito entre a ao do empreendedor e uma determinada degradao ecolgica, o benefcio da dvida deve prevalecer em favor do meio ambiente o que se traduz na expresso in dubio pro ambiente, ou interpretao mais amiga da natureza. A aplicao do princpio da precauo como instrumento hermenutico foi evidenciada em um julgamento paradigmtico da Segunda Turma do STJ (REsp 972.902/RS). O processo envolveu uma ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul objetivando a reparao de dano ambiental de uma indstria de borracha. No recurso especial que interps no Tribunal, o Ministrio Pblico pleiteou a inverso do nus da prova, pedido negado pelas instncias inferiores. Em seu voto, a relatora do processo, ministra Eliana Calmon, deferiu o pedido por meio da equiparao da proteo do meio ambiente s relaes de consumo, nas quais o instituto da inverso do nus da prova aparece expressamente previsto no ordenamento jurdico (art. 6, inciso VIII do Cdigo de Defesa do Consumidor). No caso das aes civis ambientais, entendo que o carter pblico e coletivo do bem jurdico tutelado nos leva concluso de que alguns dos direitos do consumidor tambm devem ser estendidos ao autor daquelas aes, afinal tais buscam resguardar ou reparar o patrimnio pblico de uso coletivo, afirmou a ministra. Tal entendimento foi pacificado no Tribunal no julgamento das aes por dano ambiental em que cabe a aplicao do princpio da precauo. Esse princpio pressupe a inverso do nus probatrio, competindo a quem supostamente promoveu o dano ambiental comprovar que no o causou ou que a substncia lanada ao meio ambiente no lhe potencialmente lesiva, posicionou-se Eliana Calmon num julgamento recente, que envolveu a emisso de um suposto poluente o carbonato de clcio por uma empresa de transportes e armazenagem do interior de So Paulo (REsp 1.060.753/SP). Ao interpretar o disposto no Cdigo de Defesa do Consumidor sob a lente da gesto preventiva do dano ambiental, os ministros do STJ transferiram para o empreendedor da atividade potencialmente lesiva o nus de demonstrar a segurana da atividade. A deciso, recebida com louvores, conferiu normatividade aos princpios do Direito Ambiental que vinculam a ao humana presente a resultados futuros, revigorando uma nova concepo tica da tutela ao meio ambiente. Princpios de interpretao ajudam o STJ a fundamentar decises na rea ambiental Em busca de solues justas e constitucionalmente adequadas para as causas jurdicas nas quais intervm, o Superior Tribunal de Justia (STJ) tem recorrido aplicao de importantes princpios do Direito Ambiental, dando-lhes uma interpretao mais integrativa e atual. So os princpios que servem de critrio bsico e inafastvel para a exata inteligncia e interpretao de todas as normas que compem o sistema jurdico ambiental, condio indispensvel para a boa aplicao do Direito nessa rea, defende o ministro Herman Benjamin, uma das maiores autoridades do STJ no ramo ambiental. Alm de dar suporte na resoluo dos conflitos normativos que chegam ao Tribunal, essa hermenutica jurdica esverdeada, na definio do especialista Jos Rubens Morato Leite, ps-doutor em Direito Ambiental e professor da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), tem possibilitado mais transparncia e objetividade no processo decisrio, conferindo maior legitimidade s argumentaes judiciais proferidas. Veja, a seguir, alguns dos princpios que a jurisprudncia do STJ tem acatado ao fundamentar decises na rea ambiental. Princpio da solidariedade Princpio-base do moderno Direito Ambiental, pressupe a ampliao do conceito de proteo da vida como fundamento para a constituio de novos direitos. Para tanto, impe o reconhecimento de que a vida humana que se protege no texto constitucional no apenas a vida atual, nem somente a vida humana. Tudo est inserido no conjunto global dos interesses e direitos das geraes presentes e futuras de todas as espcies vivas na Terra. Princpio da precauo Preconiza que as aes positivas em favor do meio ambiente devem ser tomadas mesmo sem evidncia cientfica absoluta de perigo de dano grave e irreversvel. A precauo, assim, anterior prpria manifestao do perigo, garantindo margem de segurana da linha de risco, em prol da sustentabilidade. Nos casos em que h conhecimento prvio das leses que determinada atividade pode causar no ambiente, aplica-se outro princpio: o da preveno. Princpio da responsabilidade Sua premissa bsica : quem causa dano ao meio ambiente deve por ele responder, ficando sujeito a sanes cveis, penais ou administrativas. aplicado como corolrio da gesto antecipatria do risco ambiental, j que, sem possibilidade de reparao do dano, as aes de precauo e preveno teriam

pouca ou nenhuma utilidade. A responsabilizao supe o reconhecimento de uma nova face da responsabilidade civil em matria ambiental: trata -se de reparar prevenindo. Princpio do mnimo existencial ecolgico Postula que, por trs da garantia constitucional do mnimo existencial, subjaz a idia de que a dignidade da pessoa humana est intrinsecamente relacionada qualidade ambiental. Ao conferir dimenso ecolgica ao ncleo normativo, assenta a premissa de que no existe patamar mnimo de bem-estar sem respeito ao direito fundamental do meio ambiente sadio. Princpio da proibio do retrocesso ecolgico Pressupe que a salvaguarda do meio ambiente tem carter irretroativo: no pode admitir o recuo para nveis de proteo inferiores aos anteriormente consagrados, a menos que as circunstncias de fato sejam significativamente alteradas. Essa argumentao busca estabelecer um piso mnimo de proteo ambiental, para alm do qual devem rumar as futuras medidas normativas de tutela, impondo limites a impulsos revisionistas da legislao. ESPECIAL Decises do STJ legitimam exame de DNA como ferramenta em busca da Justia Condenar assassinos, prender estupradores e identificar terroristas, criar famlias, apontar pais de filhos desconhecidos, gerar direitos de herana e laos eternos. A descoberta da molcula da vida revolucionou a percia forense e o direito identidade. Em 2010, o exame de DNA completa 25 anos de criao. Os magistrados comemoram o seu uso como uma das ferramentas mais seguras j desenvolvidas pela cincia e capaz de auxiliar na tarefa de fazer justia. No Superior Tribunal de Justia (STJ), casos definidos pela tcnica passaram a ser julgados na dcada 90, grande parte deles relativos ao Direito de Famlia. Gradativamente, a popularizao do teste e a reduo do custo do exame de DNA levaram filhos sem paternidade reconhecida a buscarem o seu direito identidade. A ministra Nancy Andrighi constata que o grande nmero de aes desse tipo no deixa de ser reflexo da fragilidade dos relacionamentos. Mas a magistrada defende que esta fluidez no deve contaminar as relaes entre pais e filhos, cujos vnculos precisam ser perpetuados e solidificados. Os laos de filiao devem estar fortemente atados, para que a criana no sofra mutilaes que lhe interrompam o crescimento saudvel em todas as esferas que o Direito deve assegurar, afirma a ministra. Prova Um dos primeiros julgamentos relativos produo de prova pelo exame de DNA ocorreu em 1994, na Quarta Turma (Resp 38.451). Naquela ocasio, os ministros entenderam que a percia gentica sempre recomendvel, porque permite ao julgador um juzo de fortssima probabilidade, seno de certeza. Mas o uso da tcnica no seria imprescindvel, nem condio para julgamento de procedncia da ao. Essa necessidade de conjugao entre os vrios tipos de provas vem sendo ratificada nos julgamentos no STJ. Em agosto de 2009, a Terceira Turma manteve deciso da instncia inferior que reconheceu uma pessoa j falecida como pai de uma mulher. Naquele caso, o exame de DNA feito post mortem no foi conclusivo com relao ligao gentica. Os ministros conside raram que o juiz pode decidir o caso com base em outras provas dos autos, em especial depoimento das partes envolvidas, de testemunhas e informantes. Nos casos de investigao de paternidade, o STJ j enfrentou outro aspecto do pedido de realizao do exame de DNA. Ao julgar o Resp 819.588, em abril de 2009, os ministros da Terceira Turma definiram que o pedido de produo de prova essencial deve servir a quem busca a sua verdade biolgica, jamais quele que pretende um alongamento no curso do processo. Presuno O mtodo evoluiu e a jurisprudncia se adequou. A recorrncia das aes que protestam em razo da negativa dos supostos pais em se submeterem ao exame de DNA resultou na publicao de uma smula. Em 2004, a Segunda Seo do STJ editou a Smula n. 301, segundo a qual a recusa em fornecer o material percia induz presuno de paternidade. Em julho do ano passado, foi sancionada a Lei n. 12.004/2009, que alterou a norma que regula a investigao de paternidade dos filhos havidos fora do casamento, inserindo o disposto na smula na legislao.

Recentemente, em maro deste ano, a Quarta Turma, julgando um recurso do Rio de Janeiro, reforou, no entanto, que a mera recusa no basta para a declarao de paternidade (Resp 1.068.836). Os precedentes so no sentido de que deve ser comprovada, minimamente, por meio de provas indicirias, a existncia de relacionamento ntimo entre a me e o suposto pai. Naquele caso julgado, o filho foi registrado civilmente, constando o nome de seu genitor. Por 36 anos, ele acreditou ser aquele o seu pai. Mas quando este faleceu, a me revelou que o pai biolgico era outro. Da a ao. O relator, desembargador convocado Honildo de Mello Castro, observou que, no fosse este o entendimento, qualquer homem estaria sujeito a aes temerrias, qui fraudulentas, pelas quais incautos encontrariam caminho fcil para a riqueza, principalmente se o investigado detentor de uma boa situao material. Tambm em 2010, o Tribunal analisou um caso em que a suposta filha de um mdico falecido pedia para ter reconhecido o direito presuno absoluta da paternidade em razo da recusa dos parentes em se submeterem ao exame de DNA (Resp 714.969). A Quarta Turma decidiu que a presuno prevista na Smula n. 301/STJ no pode ser estendida aos descendentes, por se tratar de direito personalssimo e indisponvel. Ao negativa Paralelamente ao resultado benfico da busca pela investigao da origem gentica de cada pessoa, surgiu um movimento em que pais desistentes ou relutantes passaram a valer-se do exame de DNA, por meio de aes negatrias de paternidade, com claro intuito de desconstituir relaes familiares construdas sobre os pilares da convivncia, do cuidado e do afeto. A constatao da ministra Nancy Andrighi. Ela lembra que, de uma hora para a outra, muitos filhos perderam o esteio, a segurana e o conforto de ter um pai. Por isso, a par da enorme contribuio propiciada pelo advento do exame de DNA ao Direito de Famlia, penso que o tema da filiao deve ser analisado no Judicirio sob as balizas das peculiaridades de cada processo, sem aplicao generalizada de raciocnios hermticos ou estanques, tampouco com decises lastreadas unicamente no resultado da percia gentica, observa a ministra. Para a ministra, o magistrado deve considerar o conjunto das provas apresentado pelas partes no processo, valendo-se, sempre que possvel, do auxlio de equipe interprofissional ou multidisciplinar. Tudo na inteno de no se decidir de forma desconectada da realidade social em que figuram os novos arranjos familiares. Sempre se deve buscar a soluo que atenda ao melhor interesse da criana, resume Nancy Andrighi. Foi o que ocorreu no julgamento de um recurso pela Terceira Turma, em 2009. O pai desistente queria desconstituir o reconhecimento espontneo da paternidade em relao criana cujo exame de DNA exclua o vnculo biolgico (Resp 932.692). O pedido foi negado, porque no estava configurado o vcio de consentimento no ato de reconhecimento, isto , o pai sabia que a criana no era sua filha biolgica e mesmo assim a registrou. Coisa julgada Tcnica relativamente recente, o exame de DNA no chegou a tempo para milhares de filhos que no conseguiram provar a suposta paternidade por outros meios testemunhal, documental, etc. E, havendo coisa julgada, o STJ j decidiu que no possvel reivindicar, novamente, a investigao, desta vez, pela tcnica gentica. A questo foi analisada pela Segunda Seo, no julgamento de um recurso (Resp 706.987). Dois irmos gmeos tentavam comprovar a paternidade desconhecida. Na primeira ao, em 1969, quando ainda no existia o exame de DNA, a ao foi julgada improcedente. Com o surgimento da percia gentica, eles novamente procuraram a Justia. Ao analisar o caso, o STJ se confrontou com dois preceitos constitucionais: o da dignidade da pessoa humana, no qual se insere o direito de conhecer a sua origem, e o princpio da coisa julgada, da segurana e da estabilidade da ordem jurdica. A Segunda Seo, em apertada votao de cinco a quatro, entendeu que a segurana jurdica da coisa julgada no pode ser afastada para se rediscutir uma investigao de paternidade em razo do advento do exame de DNA. E quando a prova gentica produzida aps a sentena? O STJ entende que se trata de documento novo, apto a ser apresentado para uma ao rescisria (Res 653.942). Por isso, a Quarta Turma determinou que o processo de um ferrovirio fosse julgado novamente na instncia de origem. Para os ministros, a sentena transitada em julgado pode ser rescindida quando o autor obtiver documento novo, cuja existncia ignorava, ou do qual no pde fazer uso (artigo 485, inciso VII, do Cdigo de Processo Civil). Em primeiro grau, ele se negou a realizar o exame de DNA. A ao de investigao de paternidade foi julgada procedente. O ferrovirio, ento, apelou ao Tribunal de Justia local e apresentou exame de DNA, atestando no ser o pai biolgico da criana. No entanto, o juzo de segunda instncia negou o pedido de ao rescisria, sob o fundamento de que o exame no considerado documento novo por ter

deixado de ser produzido na ao principal. Tcnicas No de hoje que a cincia busca uma maneira segura de identificar cada indivduo. No sculo 19, a antropometria pregava que as medidas de certas partes do corpo, aplicadas a uma determinada frmula matemtica, gerariam um nmero nico, exclusivo para cada ser humano. No demorou para a tcnica cair em descrdito. Naquele mesmo sculo, a grande revoluo na identificao pessoal comeou. A impresso digital foi decifrada. Em 1880, o mdico britnico Henry Faulds apresentou oficialmente um mtodo de identificar as pessoas por meio das marcas existentes nas pontas dos dedos. A datiloscopia amplamente usada para a identificao civil e se presta para localizar suspeitos quando as marcas das digitais so deixadas, pela gordura natural da pele, em locais de crime. o nico exame que distingue, por exemplo, gmeos univitelinos. J o exame de DNA analisa o material gentico contido nos ncleos de clulas. O exame pode ser feito com amostras de sangue, cabelo, smen, saliva, etc. Tal qual a impresso digital, uma vez recolhido no local do crime ou no prprio suspeito, o DNA pode garantir a identificao do criminoso. Entretanto, sua grande contribuio foi para o Direito de Famlia, j que, comparado com outra amostra, o exame capaz de estabelecer a ascendncia do indivduo. A descoberta do DNA j tem 57 anos, mas a criao do exame se deu h apenas duas dcadas e meia. Foi numa universidade inglesa que o professor de gentica Alec Jeffreys desenvolveu tcnicas usadas atualmente em todo o mundo para ajudar o trabalho policial e tambm para resolver casos de paternidade ou relacionados com imigrao. Em 1987, com a ajuda do professor, a polcia de Narborough, na Inglaterra, encontrou o estuprador e assassino de duas mulheres a partir da comparao do DNA obtido da amostra do smen com cinco mil amostras recolhidas entre os homens da cidade. Vestgios Assim como ocorre com as digitais, os governos j elaboram bancos de dados com o material gentico. Nos EUA, o governo est recolhendo DNA da populao carcerria, o que facilita o confronto com o material recolhido em casos de crimes. No Brasil, a Polcia Federal criou um banco nacional de DNA para uso em investigaes criminais. O sistema deve integrar e compartilhar perfis genticos com as polcias estaduais. At o final do ano passado, 15 unidades da federao j haviam aderido ao projeto. A polmica sobre a obrigatoriedade de o condenado ceder ou no seu DNA deve chegar em breve ao STJ. Criminalistas afirmam que a medida fere direitos na medida em que os criminosos acabariam produzindo provas contra si prprios. No entanto, o STJ j enfrentou a questo do uso do exame de DNA como principal prova de um homicdio em que o corpo no foi localizado. O Tribunal entende que o juiz livre para decidir conforme as provas produzidas no processo (HC 31.850). O resultado levou a Jri Popular um policial civil do Distrito Federal. Casado, ele teria matado e ocultado o corpo de uma jovem estudante com quem mantinha relacionamento e que estaria grvida. O policial foi implicado pela morte em razo de manchas de sangue no porta-malas do seu veculo. O exame de DNA comparativo com a amostra gentica dos pais da desaparecida mostrou, com uma probabilidade de 72,82%, de que se tratava de sangue de um provvel filho dos pais da estudante. Noutro julgamento semelhante, a Quinta Turma entendeu que a ausncia do corpo de delito no impede a constatao da materialidade do crime. O caso era de um provvel homicdio em Santa Catarina. O cadver no foi encontrado, mas a investigao levou a polcia ao suposto mandante: o irmo da vtima. Naquele caso (HC 29.828), a Turma definiu que outras provas apuradas na investigao policial, entre elas o exame de DNA, comprovando ser o sangue da vtima aquele encontrado no veculo e na jaqueta de um dos acusados, eram suficientes para a denncia. Quanto ao mesmo crime, o STJ ainda manteve a validade da prova gentica realizada pelo Instituto de Criminalstica da Polcia Civil do Distrito Federal (RHC 15479). A defesa protestava contra o procedimento, j que o caso era de Santa Catarina.

Aplicao do CDC s pessoas jurdicas em debate no STJ Aplica-se o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) s pessoas jurdicas adquirentes de produtos ou servios utilizados, direta ou indiretamente, na atividade econmica que exercem? A resposta afirmativa para alguns casos e passa pela definio de destinatrio final. A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) reconheceu, recentemente, esse entendimento, ao julgar recurso do hospital

Centro Transmontano, que recorreu de deciso favorvel Companhia de Saneamento Bsico de So Paulo (Sabesp). No processo julgado, as partes discutiam se a relao entre as duas instituies estava sujeita lei consumerista, com vistas aplicao do artigo 42, pargrafo nico, do CDC, que prev, na cobrana de dbitos, que o consumidor inadimplente no ser exposto ao ridculo, nem ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa. Ao analisar a questo, o ministro relator, Francisco Falco, entendeu que, de acordo com o conceito de consumidor expresso no artigo 2 do CDC, esse seria toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. luz da lei, a recorrente (Centro Transmontano) se constituiu em empresa, em cujo imvel funcionam diversos servios, como mdico-hospitalares, laboratoriais, ambulatoriais, clnicos e correlatos, no apresentando qualquer caracterstica de empreendimento em que haja a produo de produtos a serem comercializados. Para o ministro, na verdade o que se observa que o empreendimento est voltado para a prestao de servios, sendo certo que a gua fornecida ao imvel da empresa utilizada para a manuteno dos servios e do prprio funcionamento do prdio, como o caso do imvel particular em que a gua fornecida utilizada para consumo das pessoas que nele moram, bem como para manuteno da residncia. Desse modo, pelo tipo de atividade desenvolvida pela instituio, percebe-se que ela no utiliza a gua como produto a ser integrado em qualquer processo de produo, transformao ou comercializao de outro produto, mas apenas para uso prprio. Nesse sentido, sendo o Transmontano destinatrio final da gua, este se encontra inserida no conceito de consumidor e submetida relao de consumo, devendo, portanto, ser aplicado o Cdigo de Defesa do Consumidor e, em especial, o artigo 42, pargrafo nico, da Lei n. 8.078/1990, o qual estabelece que "o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito repetio do indbito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hiptese de engano justificvel". Destinatrio final Em outro julgado (Conflito de Competncia n. 41.056), o ministro Aldir Passarinho Junior definiu que destinatrio final aquele que assume a condio de consumidor dos bens e servios que adquire ou utiliza, isto , quando o bem ou servio, ainda que venha a compor o estabelecimento empresarial, no integra diretamente por meio de transformao, montagem, beneficiamento ou revenda o produto ou servio que venha a ser ofertado a terceiros. O ministro afirma que a defi nio de consumidor estabelecida pela Segunda Seo (Recurso Especial n. 541.867) perfilhou-se orientao doutrinria finalista ou subjetiva, segundo a qual, de regra, o consumidor intermedirio, por adquirir produto ou usufruir de servio com o fim de, direta ou indiretamente, dinamizar ou instrumentalizar seu prprio negcio lucrativo, no se enquadra na definio constante no artigo 2 do CDC. O magistrado registra, no entanto, que se observa um certo abrandamento na interpretao finalista, na medida em que se admite, excepcionalmente, a aplicao das normas do CDC a determinados consumidores profissionais, desde que demonstrada, in concreto, a vulnerabilidade tcnica, jurdica ou econmica. Consumidor intermedirio No entendimento do ministro, pessoa jurdica com fins lucrativos caracteriza-se como consumidora intermediria, porquanto se utiliza, no caso analisado, dos servios de telefonia prestados pela empresa com intuito nico de viabilizar sua prpria atividade produtiva, consistente no fornecimento de acesso rede mundial de computadores (internet) e de consultorias e assessoramento na construo de homepages, em virtude do que fica afastada a existncia de relao de consumo. Para um dos autores do anteprojeto do CDC Jos Geraldo Brito Filomeno, o conceito de consumidor adotado pelo cdigo foi exclusivamente de carter econmico, ou seja, levando-se em considerao to somente o personagem que no mercado de consumo adquire bens ou ento contrata a prestao de servios, como destinatrio final, pressupondo-se que assim age com vistas ao atendimento de uma necessidade prpria e no para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial.

ESPECIAL Interveno no Distrito Federal e no Paran: pedidos por motivos distintos Ao completar meio sculo de existncia, no a arquitetura inovadora da capital brasileira nem mesmo o fato de Juscelino Kubitschek ter concretizado o sonho de fazer pulsar o corao administrativo no centro do pas que tornam Braslia mais reconhecida e famosa. Nesse momento os holofotes se voltam para o Distrito Federal em razo da possibilidade de a cidade sofrer uma interveno. Mas o que a interveno federal? Quais as diferenas entre o que pode acontecer na capital do pas e os processos de

interveno que so decididos pelos tribunais superiores, como o Superior Tribunal de Justia? A autonomia dos estados determinada pela Constituio Federal. Em casos de anor