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DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES EN EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO: INDIVISIBILIDAD DE LAS

OBLIGACIONES Y JUSTICIA EQUITATIVA

Por

ALBERT NOGUERA FERNNDEZ Profesor de Derecho Constitucional

Universidad de Extremadura

[email protected]

Revista General de Derecho Pblico Comparado 9 (2011)

RESUMEN: En una sociedad donde los recursos y oportunidades son escasos los derechos actan, mediante la imposicin de obligaciones negativas y positivas a los ciudadanos, como forma de redistribucin de bienes y oportunidades. Por un lado las constituciones europeas, acostumbran a diferenciar entre derechos de aplicacin directa e inmediata (civiles y polticos), y principios polticos de tipo programtico (derechos sociales), dando lugar a un modelo de subordinacin de las obligaciones positivas a las negativas donde no puede existir nunca una autntica equidad. Por otro lado, las nuevas constituciones latinoamericanas, especialmente las de Venezuela (1999), Ecuador (1998 y 2008) y Bolivia (2009), hacen un tratamiento igual e indivisible de todos los derechos, incluidos los sociales, conformndose como un modelo donde las obligaciones negativo-positivas, se complementan recprocamente, teniendo que hablar al igual que hablamos de una indivisibilidad de los derechos, de una indivisibilidad de las obligaciones. Este es un modelo ms propicio a situaciones de equidad. El presente artculo compara estos dos constitucionalismos, haciendo especial referencia al tratamiento de los Derechos econmicos, sociales y culturales en el llamado neoconstitucionalismo latinoamericano.

PALABRAS CLAVE: Derechos econmicos, sociales y culturales; Amrica Latina; Neoconstitucionalismo; Justicia equitativa.

SUMARIO: I. INTRODUCCIN. II. LOS DERECHOS COMO CIRCUNSTANCIA DE LA POLTICA. III. LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES EN LAS CONSTITUCIONES EUROPEAS: 1. El tratamiento constitucional de los derechos econmicos, sociales y culturales en el constitucionalismo europeo. 2. Equidad o ayudar a la gente que lo necesita?. IV. LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES EN LAS NUEVAS CONSTITUCIONES LATINOAMERICANAS: 1. El reconocimiento y justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales en el neoconstitucionalismo latinoamericano: 1.1. La igual jerarqua de todos los derechos. 1.2. Indivisibilidad, interdependencia e interrelacin de los derechos. 1.3. El principio de clusula abierta en el reconocimiento de los derechos. 1.4. La aplicabilidad directa y la jerarqua constitucional de los Tratados internacionales de derechos humanos. 1.5. El principio de progresividad de los derechos y prohibicin de regresividad. 1.6. Las garantas para hacer efectivos los derechos. 2. De la igualdad e indivisibilidad de los derechos a la indivisibilidad de las obligaciones: hacia una justicia equitativa. V. CONCLUSIONES.

RGDPC 9 (2011) 1-34 Iustel

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ECONOMIC, SOCIAL AND CULTURAL RIGHTS IN THE NEW LATIN AMERICAN CONSTITUTIONS: INDIVISIBLE OBLIGATIONS AND EQUALITY

JUSTICE

ABSTRACT: In a society where resources and opportunities are scare, rights act, through the imposition of negative and positive obligations to citizen, as a form of redistribution of wealth and opportunities. On the one hand, European constitutions tend to differentiate between direct and immediate application rights (civil and political), and political principles of program type (social rights), leading to a model of subordination of positive to negative obligations where there can never exist a genuine equity. On the other hand, the new Latin American constitutions, especially those of Venezuela (1999), Ecuador (1998 and 2008) and Bolivia (2009), provide equal and indivisible treatment of all rights, including social, settling for a model where negative-positive obligations complement each other, having to speak like we speak of the indivisibility of rights, of indivisible obligations. This is a more suitable equity situations model. This article compare these two constitutionalisms, with particular reference to tretament of economic, social and cultural rights in Latin American neoconstitutionalism.

KEYWORDS: Economic, social and cultural rights; Latin America; Neoconstitutionalism; Equality justice.

I. INTRODUCCIN

Este trabajo define los derechos como una forma de redistribucin de bienes y oportunidades entre los miembros de una sociedad, que se hace efectiva a travs de las obligaciones negativas y positivas implcitas en los propios derechos.

En funcin del tratamiento que cada constitucin haga de los diferentes grupos de derechos, lo que determina la relacin entre obligaciones negativas y positivas (subordinacin o interrelacin), hablaremos, en cada sociedad, de un modelo ms o menos equitativo de justicia.

Sobre esta premisa, el presente artculo compara el tratamiento constitucional que de los derechos sociales hace el constitucionalismo europeo y el llamado neoconstitucionalismo latinoamericano, para ver luego, el tipo de obligaciones negativo-positivas que estos crean en los ciudadanos de sus respectivos pases y el mayor o menor grado de justicia equitativa que de las citadas constituciones puede derivarse.

II. LOS DERECHOS COMO CIRCUNSTANCIA DE LA POLTICA

En contraposicin a las teoras contractualistas que conciben -usando los trminos que acu John Rawls siguiendo a David Hume- los derechos como circunstancia de la justicia, esto es, los derechos como expresin jurdica de unos principios universales e ideales de justicia que los hombres a partir de su pensamiento racional naturalmente bueno -de lo que Rawls llamara un equilibrio reflexivo- seran capaces de deducir y

Noguera Fernndez Derechos econmicos, sociales y culturales en el nuevo constitucionalismo latinoameri...

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acordar hacer prevalecer en un contrato originario, en este trabajo, yo concebir los derechos como circunstancia de lo poltica.

A qu me refiero cuando habl de derechos como circunstancia de la poltica? Los derechos son una necesidad de nuestras sociedades. Si hubiera una

sobreabundancia de bienes y oportunidades, y los seres humanos fueran completamente altruistas, no tendramos necesidad de derechos. Todos podran tener todos los bienes y oportunidades evitando entorpecer los bienes y oportunidades de los dems. Sin embargo, cuando los recursos y oportunidades son escasos, y la gente tiende a comportarse, en muchas ocasiones, de manera egosta y maliciosa, entonces, dado que la coexistencia social es inevitable, deviene necesario tener determinadas normas comunes que regulen la redistribucin de bienes y oportunidades1 para mantener una convivencia pacfica, esto es, derechos.

Los derechos, por tanto, no son ms que una forma de redistribucin de bienes y oportunidades entre los miembros de una sociedad.

Esta redistribucin de bienes y oportunidades (los derechos) se hace efectiva a travs de las obligaciones. Todo derecho implica obligaciones.2

Ahora bien, aunque hay consenso en reconocer que los derechos implican obligaciones, no lo hay en la relacin entre los distintos tipos de obligaciones que generan los derechos.

A grandes rasgos podemos diferenciar dos tipos de obligaciones:

1. Obligaciones negativas, esto es, la obligacin de respetar y no interferir en el ejercicio del derecho de otros sujetos. Se trata de una obligacin pasiva.

2. Obligaciones positivas, esto es, la obligacin de aportar los recursos que estn al alcance de uno para garantizar el ejercicio del derecho de otros sujetos. Se trata de una obligacin activa.3

En funcin de la relacin que se establezca entre estas obligaciones (subordinacin o interrelacin) hablaremos de un modelo ms o menos equitativo de redistribucin de bienes y oportunidades (derechos). Y derivado de ello, de una forma distinta de Estado. Veamos esto.

1 R. Bellamy, Rethinking liberalism, Pinter, Londres, 2000, pp. 152-155.

2 Ver: J. Bentham, Works, III, p.159; o muchos otros escritores recientes: S. I. Ben y S. Peters,

Social Principles and the Democratic State, Allen & Unwin, Londres, 1959, pp. 101 y ss.; R. B. Brandt, Ethical Theory: the problems of normative and critical ethics, Prentice-Hall, Engewood Cliffs, 1959, pp. 433-441; E. F. Carrit, Ethical and Political Thinking, Clarendon Press, Oxford, 1947, p. 77; W. D. Ross, The Rights and the Good, Gackett Pub Co., Indianapolis, 1988, pp. 48-56.

3 Sobre la diferencia entre obligaciones positivas y negativas, ver: C. Fabre, Social Rights under

the Constitution, Clarendon Press, Oxford, 2000, pp. 41-42.


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Encontramos dos grandes posturas tericas o puras acerca de la relacin que debe existir entre obligaciones negativas y positivas, cada una de ellas con implicaciones importantes en la configuracin de una u otra forma de Estado:

A) La tesis de la subordinacin de las obligaciones positivas a las negativas. El Estado liberal en sus mltiples formas.

Esta tesis defiende un modelo de sociedad donde todos tendran obligaciones negativas (obligacin de respetar los derechos de los dems), pero nadie tendra obligaciones positivas (obligacin de tener que aportar para hacer efectivo los derechos de los dems). Los mximos representantes de esta postura son, en su versin ms extremista, Robert Nozick con su obra Anarqua, Estado y utopa (1974). Y, en una versin ms igualitarista, John Rawls con su Teora de la justicia4 y Ronald Dworkin con su artculo The Ethical basis of Liberal Equality (1991)5.

La postura defendida por todos estos autores es una teora deontolgica que, partiendo de la concepcin kantiana de que los individuos deben ser tomados como fines en s mismos, y no como medios que pueden ser utilizados para mejorar la suerte de los dems, afirma la existencia de ciertos derechos bsicos inviolables (derechos de libertad) y que, como tal, rechaza la posibilidad de que los derechos de algn particular resulten violentados a favor del mayor bienestar de otros.6

Ahora bien, cul es la diferencia entre Nozick y Rawls o Dworkin? Nozick parte de la idea de que cada uno es legtimo propietario de su cuerpo y

talentos y cada uno puede moldear su propia vida a su manera, sin que nadie pueda interferir en ello. Es lo que denomina el derecho a la autopropiedad como una forma del derecho a la propiedad que, conjuntamente con otros derechos de libertad (vida, libertad de expresin, etc.) son derechos fundamentales e inviolables que vencen frente a cualquier otra consideracin moral.7

Esta concepcin va asociada a la forma Estado liberal, o al que Nozick denomina Estado mnimo. Para Nozick, lo nico que debe asegurar el Estado es la llamada libertad negativa de las personas. Esto es, el Estado debe guardar

4 J. Rawls, A Theory of Justice, Harvard University Press, Cambridge, 1971.

5 R. Dworkin, The ethical basis of liberal equality, Ethics and Economics, Universidad de Siena,

Italia, 1991. 6 R. Gargarella, Las teoras de la justicia despus de Rawls, Paids, Barcelona-Buenos Aires-

Mxico, 2010, p. 47. 7 Al respecto, vase: J. Wolf, Robert Nozick. Propierty, Justice and the Minimal State, Polity

Press, Cambridge, 1991. Cap. 2.


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que nadie interfiera en los derechos bsicos de cada uno (vida, propiedad, etc.). El Estado, en cambio, no debe preocuparse por la llamada libertad positiva8. Esto es, no tiene la obligacin de proveerles nada a los individuos, para que puedan llevar adelante sus planes de vida9.

Segn Nozick, cuando parte del esfuerzo de algunos se destina a mejorar la suerte de otros, se violenta el principio de autopropiedad, al punto tal que cobra sentido hablar de una nueva forma de esclavitud, defendida en nombre de la justicia.10

A diferencia de Nozick, Rawls y Dworkin no aceptan la cuestin de la autopropiedad, consideran que nadie merece las capacidades y talentos que posee y, por tanto, nadie merece que la sociedad lo premie o castigue por estas cuestiones circunstanciales o lotera natural. Entonces, Rawls y Dworkin diferencan entre: circunstancias arbitrarias (talentos, aptitudes o oportunidades ajenos a la responsabilidad de cada uno) y hechos de los cuales cada uno es responsable. Y, a continuacin, sealan que una sociedad justa debe tender, en lo posible, a igualar a las personas en circunstancias, por tanto, introducen -a diferencia de Nozick- la necesidad de existencia de ciertas obligaciones positivas, de modo tal que lo que ocurra con sus vidas quede bajo su propia responsabilidad. Ahora bien, una vez las personas han sido igualadas en circunstancias, Rawls y Dworkin coinciden con Nozick en que los derechos deben ser slo negativos, de no interferencia, debiendo cada uno aceptar pagar el costo de las elecciones de gestin de su vida por las que se incline.

B) La tesis de la subordinacin de las obligaciones negativas a las positivas. El Estado en el socialismo real.

A diferencia de la anterior, esta tesis concibe las obligaciones positivas como ms importantes que las negativas. El principal representante de esta visin es R. Plant11. Este autor sostiene que una mayor redistribucin de la riqueza es

8 Acerca de la distincin entre libertad negativa y libertad positiva, ver: I. Berlin, Four Essays

on Liberty, Oxford University Press, Oxford, 1969. 9 Como dice Nozick: El hecho de que usted sea forzado a contribuir al bienestar de otro, viola

sus derechos, mientras que el hecho de que otro no le provea a usted de cosas que usted necesita intensamente, incluyendo cosas que son esenciales para la proteccin de sus derechos, no constituye en s mismo una violacin de sus derechos (R. Nozick, Anarchy, State and Utopia, Basic books, Nueva York,

1974, p. 30). 10

R. Gargarella, Las teoras de la justicia despus de Rawls, cit. p. 46. 11

Ver: R. Plant, Equality, Markets and the State, Fabian Society, Tract n 494, Londres, 1984; Social Rights and the Reconstruction of Welfare, en G. Andrews (ed.), Citizenship, Lawrence &


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indispensable para que la libertad se convierta en un valor universal. Para que una persona pueda tener autonoma y actuar libremente debe tener satisfechas sus necesidades bsicas, afirma. Por tanto, Plant defiende un sistema de redistribucin de la riqueza no porque considere la igualdad como un valor en s mismo, sino como un instrumento para asegurar el valor libertad.

Frente a esta argumentacin, J. C. Espada formula las siguientes cuestiones: conceder derechos sociales y redistribuir la riqueza nos hace a todos iguales y libres, pero si los individuos son totalmente libres, cada uno de ellos administrar sus iguales bienes de manera distinta, pues son totalmente autnomos para decidir qu hacer con ellos, lo que producir, a la vez, diferentes resultados. Ello conduce inevitablemente, de nuevo, a la desigualdad social y, en consecuencia, a la falta de libertad, lo que obligara, segn la lgica de Plant, a realizar otro ejercicio de redistribucin de la riqueza imponiendo repetidamente las obligaciones positivas por encima de las obligaciones negativas. De acuerdo con esto modelo, nadie tendra nunca libertad del todo, todos tendran la misma falta de libertad, todos seran iguales pero no igualmente libres.12 Esta es una postura que puede identificarse con la formas Estado en lo que fue el llamado socialismo real.

Como he dicho, estos dos son modelos tericos, dos tipos ideales, que no tienen porque presentarse en estado puro, sino que la mayora de Estados incorporan elementos de ambos modelos, eso s, que predominio de uno sobre otro. No obstante, lo que me interesa resaltar con todo esto es que el Estado constitucional, el cual ubica en el centro de su modelo jurdico a los derechos, no es una mera administracin eficaz de los asuntos de acuerdo a una visin compartida e ideal de justicia (derechos como parte de las circunstancias de la justicia), sino que es un instrumento de redistribucin de bienes y oportunidades (derechos) entre los miembros de una sociedad. Una redistribucin que puede beneficiar a determinados grupos y perjudicar a otros y que, a la vez, da lugar a un mayor o menor grado de equidad o a una configuracin ideolgico-concreta del marco poltico o Estado (Estado liberal, Estado social de derecho, Estado socialista, etc.).

Es por esta razn que digo que los derechos forman parte de las circunstancias de la poltica. El desacuerdo acerca de la forma de redistribucin de bienes y obligaciones (derechos), en una sociedad, es la base del debate y de los proyectos polticos enfrentados. La discusin izquierda-derecha ha sido,

Wishart, Londres, 1991; R. Plant, L. Harry y P. Taylor, Political Philosphy and Social Welfare, Routledge & Kegan Paul, Londres, 1980.

12 J. C. Espada, Social Citizenship Rights, St. Antonys College, Oxford, 1996, pp. 144-147.


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durante las ltimas dcadas, divergencias en este sentido. Veamos a continuacin el tratamiento constitucional que de los derechos

econmicos, sociales y culturales hace el constitucionalismo europeo y el llamado neoconstitucionalismo latinoamericano, para ver luego, el tipo de obligaciones negativo-positivas que estos crean en los ciudadanos de sus respectivos pases y el mayor o menor grado de justicia equitativa que de las citadas constituciones puede derivarse.

III. LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES EN LAS CONSTITUCIONES EUROPEAS

1. El tratamiento constitucional de los derechos econmicos, sociales y culturales en el constitucionalismo europeo

En su obra Estado de Derecho o dictadura (1929)13 Hermann Heller concibe el Estado social de Derecho como una combinacin de los derechos fundamentales del Estado liberal (libertad individual y propiedad privada) con nuevos derechos satisfactores de reivindicaciones sociales y econmicas de las clases sociales ms desaventajadas. Por tanto, se trata de complementar al Estado liberal con ciertos derechos sociales, pero manteniendo de manera intacta los rasgos caractersticos del Estado liberal y su propia concepcin de justicia. Lo que debe determinarse es la forma y el plazo de esa integracin del Estado social dentro del Estado liberal, y Heller no parece contemplar en este orden un trnsito inmediato, sino ms bien uno indeterminado y condicionado por la realidad social y econmica de cada momento.14

Partiendo de las primeras consideraciones de Heller, Ernst Forthoff15 matiz que las garantas de cumplimiento de los derechos liberales propias del Estado de Derecho no son sin ms aplicables a los derechos sociales propios del Estado social, cuya realizacin slo es posible si se cuenta con recursos econmicos suficientes.

Forthoff introduce as la diferenciacin entre derechos positivos y negativos desarrollada por Charles Fried16. La clasificacin responde al hecho de que, de acuerdo con los defensores de esta visin, los derechos civiles y polticos no requieren de intervencin del Estado para ser realizados y, por tanto, su cumplimiento es gratuito o

13 H. Heller, Estado de Derecho o dictadura, Escritos polticos, Alianza, Madrid, 1985.

14 J. M. Herreros Lpez, Estado social y servicio pblico, en L. Pea, T. Ausn y O. Diego

(coord.), tica y servicio pblico, Plaza y Valdes, Madrid/Mxico, 2010, pp. 150-151. 15

E. Forthoff, Concepto y esencia del Estado social de Derecho, en W. Abendroth, E. Forthoff y K. Doering, El Estado social, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986, pp. 80 y ss.

16 Ch. Fried, Right and Wrong, Harvard University Press, Cambridge, 1978.


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casi-gratuito. Los derechos civiles y polticos, nos dicen, slo imponen al Estado un conjunto de prohibiciones (la prohibicin contra la tortura y la esclavitud, la prohibicin de privar a alguien arbitrariamente de su libertad, la prohibicin de interferir en la privacidad de alguien o en su libertad de expresin, asociacin o circulacin, etc.). Para respetar estos derechos lo nico que tiene que hacer el Estado es no practicar tortura, detenciones arbitrarias, persecucin poltica o religiosa, etc. Por tanto, respetar estos derechos le sale al Estado gratis o, en cualquier caso, no le supone un gasto por encima del exigido para asegurar la existencia del Estado.

En cambio, la aplicacin de los derechos sociales s requiere de intervencin estatal as como de un importante gasto econmico, lo que hace que sea mucho ms difcil aplicarlos.17

17 Esta distincin entre derechos civiles y polticos como derechos negativos y derechos sociales

como derechos positivos, es muy discutible. Lo es por dos lados, primero porque es discutible que el reconocimiento de los derechos civiles y polticos no implique costo econmico alguno para el Estado. No todos los derechos civiles son negativos, ya que algunos de ellos no imponen el deber al Estado o a otra gente de no intervenir, sino al contrario, de intervenir. Est claro que el derecho civil a la tutela judicial efectiva no es un derecho negativo sino positivo, impone al Estado el deber de ejercer justicia y, por tanto, de ofrecer un servicio a la gente. O que el derecho poltico a votar es tambin un derecho positivo pues implica el deber del Estado de organizar un proceso electoral (C. Fabre, Social Rights under the Constitution, Clarendon Press, Oxford, 2000, p. 44). Tampoco los derechos sociales conllevan slo obligaciones positivas, sino tambin negativas. Por ejemplo, el derecho a la subsistencia conllevan unas obligaciones negativas, tanto del Estado como de las dems personas, de abstenerse de actuar contra nadie en manera que menoscabe sus recursos de subsistencia. La inembargabilidad de la vivienda familiar, establecida en muchas Constituciones, es una obligacin negativa de no interferir en el legtimo derecho de una familia a tener una vivienda digna. Robert Alexy seal que los derechos a prestaciones no slo son los derechos sociales, los derechos individuales clsicos pueden ser tambin derechos a prestaciones. En sentido amplio, Alexy dice que los derechos a prestaciones pueden ser divididos en tres grandes grupos: 1) derechos a proteccin; 2) derechos a organizacin y procedimiento; y, 3) derechos a prestaciones en sentido estricto. (R. Alexy, Teora de los derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 430). De acuerdo con la argumentacin, la diferenciacin entre derechos positivos y negativos no sera aceptable.

Y segundo, porque aunque reconocer los derechos sociales implicara mayor costo econmico que reconocer los civiles o polticos, sea el que sea, ello no es justificacin para no garantizar su plena eficacia. Y sino, fijmonos en el siguiente ejemplo:

En Estados Unidos, durante la dcada de los 70, las condiciones de sobrepoblacin e insalubridad de muchos centros de detencin provocaron la presentacin ante las cortes de diversas demandas alegando vulneracin de la octava enmienda de la Constitucin, que establece la prohibicin de lo que llama cruel and inusual punishments. Cuando los jueces pedan explicaciones a los administradores de estos centros, respondan que ellos no tenan culpa alguna, que las pobres condiciones en que se encontraban los centros de detencin era fruto de la falta de financiacin estatal. Frente a esta respuesta, las Cortes sealaron que la falta de recursos nunca puede ser una justificacin para privar a alguien de sus derechos constitucionales, y que si el Estado no puede obtener recursos para garantizar a las personas que detenga, el respeto de todos sus derechos constitucionales, entonces simplemente no est permitido que el Estado detenga ms personas (Inadequate resources can never be an adequate justification for the states depriving any person of his constitucional rights. If the State cannot obtain the resources to detain persons awaiting trial in accordance with minimum constitutional standards, the the state simply will not be permitted to detain such persons, Hamilton v Love, 328 F Supp 1182, 1194 (E D Ark 1971), citado por P. Hunt, Reclaiming Social Rights. Interantional and Comparative Perspectives, Dartmouth, Inglaterra, 1996, p. 56.


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Con ello, Forthoff est afirmando, en primer lugar, que en la Constitucin hay normas jurdicas de aplicacin directa e inmediata, y principios polticos, de tipo programtico, dirigidos al legislador y al gobierno. Y, en segundo lugar, que dentro de esta ltima categora se sitan las normas constitucionales del Estado social.

Este es el origen del tratamiento constitucional que la mayora de constituciones europeas hacen de la clusula Estado social. La misma es entendida como un elemento estructural de la forma poltica del Estado, dotada de eficacia jurdica, si bien limitada en trminos de razonabilidad y posibilidad. Las normas sociales de la Constitucin son, a partir de ah, normas jurdicas que vinculan y obligan a los poderes pblicos, en tanto que no pueden ser obviadas o desatendidas por stos, pero su cumplimiento real est supeditado a la concurrencia de factores socioeconmicos no siempre factibles o controlables. Nos situamos as en la rbita de los principios constitucionales, cuya plena exigibilidad judicial necesita de un previo desarrollo normativo del legislador.18 Los derechos sociales pasan a ser derechos de libre configuracin legislativa, esto es, que su realizacin depende de lo que el legislador de turno decida o pueda hacer o no hacer con ellos.

En base a esta concepcin es que las constituciones europeas acostumbran a diferenciar entre derechos civiles y polticos como derechos fundamentales y derechos econmicos, sociales y culturales como no fundamentales. Incluso algunas constituciones, ni siquiera otorgan a los derechos econmicos, sociales y culturales rango de derechos, sino que consideran que son otro tipo de normas legales, concretamente, garantas institucionales, principios o directrices para guiar las polticas sociales. Ejemplo de esta visin es la Constitucin espaola de 197819.

Con ello, las Cortes norteamericanas reconocieron que el respeto de los derechos civiles no es gratuito y sin embargo, no por eso, la falta de presupuesto no puede usarse para justificar la vulneracin de un derecho civil. Parece claro pues, que est regla deba aplicarse tambin para el caso de los derechos sociales.

18 J. M. Herreros Lpez, Estado social y servicio pblico. cit. p. 153.

19 La Constitucin espaola define los derechos civiles y polticos como derechos

fundamentales (art. 15 a 29 ) y los derechos sociales como principios, ubicndolos dentro del captulo Principios rectores de la poltica social y econmica (art. 39 al 52). Algunos autores definen el papel de estos principios o derechos en el interior de la Constitucin espaola como derechos aparentes o prometidos (J. Jimnez Campo, Derechos Fundamentales. Concepto y garantas, Trotta, Madrid, 1999, p. 24), o como declaraciones retricas que por su propia vaguedad son ineficaces desde el punto de vista jurdico (F. Garrido Falla, El artculo 53 de la Constitucin, Revista Espaola de Derecho Administrativo, n 21, 1979, p. 176. Adems as lo considera el propio Tribunal Constitucional. De un lado, a partir de identificar la inviable tutela directa a travs del recurso de amparo con la imposibilidad de perfilar posiciones subjetivas a partir de los principios rectores, el TC da a entender que de los principios rectores no cabe obtener ningn tipo de derecho subjetivo (ATC 241/1985). De otro lado, subraya el carcter no vinculante de los medios necesarios para cumplir los fines o las prestaciones constitucionales; por ejemplo, en relacin al principio de proteccin familiar (art. 39) sostiene que es claro que corresponde a la libertad de configuracin del legislador articular los instrumentos normativos o de otro tipo, a travs


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Esta es, en consecuencia, una opcin que articula la relacin derechos sociales-poder sobre la base, no de la democracia sustancial o social, sino de la democracia formal o poltica y, hoy en da, ni siquiera, sobre esta ltima.

A diferencia del concepto de democracia sustancial, desarrollado inicialmente en un sentido puramente liberal por Ronald Dworkin20 aunque Ferrajoli le aade el contenido social y entiende por este al Estado de derecho dotado de garantas efectivas, tanto liberales como sociales21, Ferrajoli denomina democracia formal o poltica, al estado

de los que hacer efectivo el mandato constitucional, sin que ninguno de ellos resulte a priori constitucionalmente obligado (STC 222/1992 ); y, lo mismo cabe decir de la seguridad social, pues si bien corresponde a todos los poderes pblicos la tarea de acercar la realidad al horizonte de los principios rectores, de entre tales poderes son el legislador y el gobierno quienes deben adoptar decisiones y normas... (STC 189/1987 ). Finalmente, tampoco parece haber acogido el criterio de irregresividad o irreversibilidad, estos es, la idea de que, si bien los derechos prestacionales no imponen una obligacin de avanzar, s establecen una prohibicin de retroceder: del art. 50, relativo a la proteccin de los ancianos, no se deduce el deber de mantener todas y cada una de las pensiones iniciales en su cuanta prevista ni que todas y cada una de las ya causadas experimenten un incremento anual (STC 134/1987 ). (L. Prieto Sanchs, El constitucionalismo de los derechos, en M. Carbonell (ed.), Teoras del neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2007, p. 232.

20 En el captulo primero de su libro Freedoms Law. The Moral Reading of the American

Constitution, titulado La lectura moral y la premisa mayoritaria, Dworkin sugiere la necesidad de ser capaz de mirar ms all de la concepcin clsica de democracia, defendida por autores como M. Walzer (este autor defiende la posicin de que la mayora democrtica tiene el derecho de vulnerar derechos: una de las caractersticas de la democracia -dice este autor-, es que la gente tiene el derecho de actuar incorrectamente. M. Walzer, Philosophy and democracy. Political Theory, n 9, 1981, pp. 379-399), que coloca el centro del concepto de democracia en el mayoritarismo, segn la cual lo nico que califica como democrtico a un gobierno es que haya sido elegido y cuente con el apoyo de la mayora de los ciudadanos, pues podra darse el caso -dice Dworkin-, que la mayora no desee reconocer derechos fundamentales a la minora, en este caso no podramos hablar de democracia.

En contraposicin a esta concepcin mayoritarista de la democracia, aquello que, segn Dworkin, debera definir el que un sistema sea o no sea democrtico, no son los elementos procesales de la democracia, sino los resultados, esto es, el igual reconocimiento de derechos para todos los ciudadanos. Democracia, para Dworkin, es gobierno sujeto a condiciones, las cuales son condiciones de igualdad de status para todos los ciudadanos (R. Dworkin, La lectura moral y la premisa mayoritaria, en S. Hongju y H. Koh (coord.), Democracia deliberativa y derechos humanos, Gedisa, Barcelona, 2004, p. 118.

Si bien el autor norteamericano es prudente al aclarar que su concepcin de democracia requiere de una estructura de gobierno con elecciones populares y que las decisiones polticas cotidianas sean tomadas por funcionarios elegidos a travs de la regla de la mayora, para l, no son estos los elementos determinantes del carcter democrtico de un gobierno, sino otros. La estructura institucional ms democrtica es la que es capaz de producir mejores resultados en cuanto al igual status frente a los derechos, o igual reconocimiento de derechos, para todos los ciudadanos. Una sociedad es democrtica, cuando los derechos les son reconocidos por igual a todos los ciudadanos, independientemente de si la mayora est de acuerdo en reconocer o no estos derechos.

21 Se trata de un modelo donde la eficacia directa y la justiciabilidad de los derechos, incluidos

los sociales, est plenamente garantizada en la Constitucin y la ley por lo que ningn poder se puede considerar exento de tener que garantizar obligatoriamente el cumplimiento de estos derechos. No hay nadie que pueda poner su voluntad por encima de los derechos, ni siquiera la mayora ms amplia puede disponer lcitamente de ellos. Garantizar los derechos sociales no es ya libre decisin del legislativo o del gobierno, sino que la constitucin y la ley determina el contenido de las decisiones posibles en materia de derechos sociales, lo que se encuentra


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poltico representativo, es decir, basado en el principio de mayora como fuente de legalidad22. Al ser los derechos sociales derechos de libre configuracin legislativa, la opcin de apostar por la expansin progresiva de los derechos sociales, o bien por su desmantelamiento, ha sido decisin de la mayora poltica coyuntural, sin que se le hayan podido imponer a esta mayores lmites o obligaciones. Y, hoy en da, ni siquiera esto, las medidas para disciplinar las economas de los Estados miembros que la Unin Europea impone, elimina incluso una posible voluntad de expansin progesiva de los derechos sociales por parte de los parlamentos estatales.23

2. Equidad o ayudar a la gente que lo necesita?

En este tipo de modelos constitucionales donde slo los derechos civiles y polticos se reconocen como derechos fundamentales pero no los derechos sociales, las obligaciones negativo-positivas sern directamente aplicables para los derechos civiles y polticos pero no para los segundos. La aplicacin de estas obligaciones para los derechos sociales depender del reconocimiento y desarrollo legislativo que el parlamento haga para cada derecho social y, en cualquier caso, an as, el grado o eficacia de las obligaciones nunca sern las mismas. Por ejemplo, la obligacin de proteccin inmediata y restitucin en un plazo mximo, normalmente de 24 horas, que el procedimiento de amparo establece para un derecho civil o poltico vulnerado, no opera para el caso de un derecho social, cuya proteccin y restitucin deber seguir un procedimiento mucho ms largo en la jurisdiccin ordinaria en los trminos que dispongan las leyes que lo desarrollan. Adems, en caso de conflicto entre un derecho civil o poltico fundamental y un derecho social no fundamental, las obligaciones positivas o negativas del Estado o los ciudadanos con los derechos civiles o polticos tienen prioridad con respecto a sus obligaciones con los derechos sociales.

Podramos hablar entonces de estos como modelos donde los derechos civiles y polticos tienen obligaciones positivo-negativas perfectas (invulnerables) y los sociales obligaciones positivo-negativas imperfectas (vulnerables).

En este tipo de modelos constitucionales no puede existir nunca una autntica equidad ni redistribucin de la riqueza, pues al percibirse los derechos individuales como

estrechamente vinculado con el principio de prohibicin de regresividad de los derechos, e incluso de lo que no pueden dejar de decidir, lo que est vinculado con el principio de progresividad. Este modelo sirve como Baluarte contra el desmantelamiento del Estado social (Ver: A. Greppi, Concepciones de la democracia en el pensamiento poltico contemporneo, Trotta, Madrid, 2006, p. 31.

22 L. Ferrajoli, Derecho y razn.Teora del garantismo penal, Trotta, Madrid, 2005, p. 864.

23 Sobre ello, ver: C. De Cabo, Dialctica del sujeto, dialctica de la Constitucin, Trotta, Madrid,

2010, pp. 106-132.


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derechos absolutos e inalienables que no pueden ser vulnerados y que deben garantizarse por encima de todo, los derechos sociales slo pueden entenderse como simples instrumentos funcionales para corregir las disfunciones de la antinomia libertad-igualdad, pero sin constituir, en ningn momento, un elemento problemtico para los primeros y, por tanto, equitativo. Es importante diferenciar entre aquellos modelos donde hay una redistribucin de la riqueza de aquellos otros donde se ayuda a la gente que lo necesita. Alguien puede argumentar que ayudar a la gente que lo necesita es tambin un principio de redistribucin pues hay recursos que son transferidos, es decir redistribuidos, desde aquellos que pagan impuestos hacia aquellos que reciben beneficios sociales. Sin embargo, este es un juego de palabras con trampa. La transferencia de recursos es slo una consecuencia de la necesidad de financiar la ayuda a aquellos que la necesitan. En otras palabras, es evidente que hay un efecto redistributivo en el imperativo de ayudar a aquellos que lo necesitan, pero esto es una consecuencia residual de este imperativo, no su razn de ser. Y si no, fijmonos en el siguiente ejemplo, puede ser que en una sociedad las medidas para ayudar a aquellos que lo necesiten sean efectivas y mejoren la calidad de vida de los pobres, pero al mismo tiempo la minora rica de la poblacin deviene cada vez ms rica, en estas circunstancias las desigualdades sociales no son solventadas. A diferencia de este modelo, un modelo de redistribucin de la riqueza e igualdad social consiste en dar a cada cual, en base a unos valores morales determinados (de mritos, igualdad, necesidades, etc.), lo que se piensa que le corresponde, y slo como consecuencia de ello, aquellos que estn en situacin de necesidad son ayudados.24

IV. LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES EN LAS NUEVAS CONSTITUCIONES LATINOAMERICANAS

1. El reconocimiento y justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales en el neoconstitucionalismo latinoamericano

Una de los aspectos novedosos que, entre muchos otros, presentan las nuevas constituciones latinoamericanas es el establecimiento de un modelo de plena proteccin y justiciabilidad de todos los derechos, sin precedentes en el constitucionalismo europeo.

Esta tendencia se inicia ya, aunque de manera todava muy imperfecta, con la Constitucin colombiana de 1991 y quedar plenamente consolidada con la Constitucin de Ecuador de 1998 y de 2008, la Constitucin bolivariana de Venezuela de 1999 y la Constitucin de Bolivia de 2009.

24 J. C. Espada, Social Citizenship Rights, St. Antonys College, Oxford, 1996, p. 128.


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Cules son los instrumentos a travs de los cuales el neoconstitucionalismo latinoamericano garantizar esta concepcin democrtico-sustancialista de los derechos sociales? Vemoslos a continuacin.

1.1. La igual jerarqua de todos los derechos

Un primer elemento a destacar es la superacin de la distincin entre derechos fundamentales (civiles y polticos) y derechos no-fundamentales (sociales) y la catalogacin de todos los derechos sin distincin como derechos de igual jerarqua, todos con el mismo rango o categora, esto es como derechos que vinculan en igual manera al Estado y a los particulares.

Este es un elemento que todava no se da en la Constitucin colombiana de 1991 que continua otorgando fundamentalidad a los derechos civiles y polticos pero no a los derechos sociales y colectivos25, sin embargo, si nos fijamos, en las Constituciones de Venezuela de 1999 y de Ecuador de 1998 y 2008, ya no se habla de derechos fundamentales, sino simplemente de derechos o de derechos humanos.26

En Ecuador, la Constitucin de 1998, ubicaba en distintos Captulos dentro del Ttulo III (Derechos, deberes y garantas), a los distintos grupos de derechos: derechos

25 Dentro de su Ttulo II De los derechos, las garantas y los deberes, la Constitucin

colombiana recoge a los derechos civiles y polticos en el Captulo I De los derechos fundamentales, y en cambio, recoge a los derechos sociales en un captulo separado, el II De los derechos sociales, econmicos y culturales, con lo cual, a diferencia de los primeros, a los que se otorga fundamentalidad, estos segundos son considerados como no-fundamentales. Otra cosa es que por va jurisprudencial la Corte Constitucional colombiana haya dotado de fundamentalidad, en muchas de sus sentencias, a los derechos sociales (ver, entre muchas otras: Sentencias T-801 de 1998 y T-881 de 2002), pero de la literalidad del texto constitucional esto no es as.

26 Normalmente se habla en los textos constitucionales de derechos fundamentales para

establecer algn tipo de diferencia entre todos los derechos que aparecen en la Constitucin. Esta diferencia expresa que en la Constitucin no slo aparecen los derechos explcitos en la declaracin de derechos, los fundamentales que son de aplicacin directa, sino que a lo largo del texto constitucional aparecern muchos otros derechos de desarrollo legislativo. Adems, la consagracin positiva de un derecho como Fundamental obliga a los operadores jurdicos a maximizar, en el momento de la interpretacin constitucional, los mecanismos que permitan su proteccin frente a otros. Sin embargo, en modelos donde las diferencias entre derechos ya no existen en el orden lgico-dentico, ni en la ausencia o presencia de caractersticas como la exigibilidad judicial, o en cuanto a las obligaciones que generan, lo que sucede en el caso de las Constituciones de Venezuela y Ecuador, qu sentido tiene continuar manteniendo la diferenciacin entre derechos fundamentales y no fundamentales? Esta es una diferenciacin que slo es til a paradigmas ideolgico-polticos de negacin parcial de derechos, pero no a modelos basados en la indivisibilidad e interdependencia de los derechos. Es por eso que ni la Constitucin de Venezuela de 1999 ni las Constituciones de Ecuador de 1998 y 2008 ya no usan la expresin derechos fundamentales, sino que, como deca antes, hablan slo de derechos o derechos humanos (A. Noguera, Los derechos sociales en las nuevas constituciones latinoamericanas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pp. 174-176).


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civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales, y colectivos.27 Este Ttulo III de la Constitucin no usaba el trmino de derechos fundamentales sino simplemente el de derechos. No obstante, s que en otros puntos de la Constitucin se usaba el concepto de derechos fundamentales para referirse a los derechos reconocidos en el Ttulo III, por ejemplo, en el artculo 96, referido a la funcin de defensa de los mismos por el Defensor del Pueblo28, pero considerando a todos los grupos de derechos como fundamentales y, por tanto, sin establecer jerarquas. Esta igual jerarqua de los diferentes grupos de derechos se repite en la nueva Constitucin ecuatoriana de 2008, que agrupa a todos estos derechos en el Ttulo II (Derechos), en este nuevo texto en ninguna parte se habla de derechos fundamentales, sino simplemente de derechos. Adems, el nuevo texto de 2008 presenta el elemento simblico que, a diferencia del orden de enumeracin de los derechos previsto en casi todas las Constituciones del mundo, las cuales empiezan el listado de derechos con los llamados derechos individuales civiles y polticos, lo cual visualiza una prelacin que refleja las opciones polticas que subyacen el modelo liberal, invierte el orden e inicia el catlogo de derechos con los derechos sociales, a los que llama derechos del buen vivir (Ttulo II Captulo segundo) -cuyos sistemas, instituciones, programas, polticas, servicios, etc. para hacerlos efectivos se encuentran desarrollados en el Ttulo VII (Rgimen del buen vivir)- y derechos de las personas y grupos de atencin prioritaria (Ttulo II Captulo tercero), y lo cierra con los derechos civiles, a los que denomina derechos de libertad (Ttulo II Captulo sexto) y derechos de proteccin (Ttulo II Captulo octavo).

En el mismo sentido, la Constitucin bolivariana de 1999 reconoce tambin, los derechos civiles, los derechos polticos y del referendo popular, los derechos sociales y de las familias, los derechos culturales y educativos, los derechos econmicos, los derechos de los pueblos indgenas y los derechos ambientales, en distintos Captulos dentro de un mismo Ttulo conjunto, el Ttulo III De los Derechos humanos y garantas, y de los deberes, no usando tampoco, la expresin de derechos fundamentales sino la de derechos humanos. La Constitucin de Venezuela no slo contribuye a la proteccin y justiciabilidad de los derechos sociales por la va de otorgarles igual jerarqua que los

27 La Constitucin de Ecuador de 1998 contiene una formulacin realmente exhaustiva y

completa en su articulado social, hasta el punto de constituir uno de los textos ms ambiciosos en el constitucionalismo comparado. Sin embargo, la causa de ello sera un intento de limitar las presiones populares del movimiento social constituyente sobre el modelo econmico. Habra un desbordamiento de derechos sociales a cambio de una Constitucin econmica abierta, segn el pacto articulado entre la partidocracia clsica y las nuevas fuerzas sociales constituyentes (F. Palacios, La ruptura constitucional del Estado precario: los derechos sociales en el nuevo constitucionalismo iberoamericano. La especificidad del modelo venezolano, gora. Revista de Ciencias Sociales, n 14, 2006, p. 92.

28 Este artculo establece: Habr un Defensor del Pueblo () para () defender y excitar la

observancia de los derechos fundamentales que esta Constitucin garantiza.


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derechos civiles o polticos, sino, adems, por el mayor desarrollo del contenido de cada uno de ellos, as como de sus indicadores y del papel del Estado para el logro de su satisfaccin29.30 .Como dice C. Aponte, la ampliacin del articulado de derechos sociales en la Constitucin no es en s mismo bueno o malo, pero puede considerarse que, en el caso de la explicitacin de los derechos particulares de los grupos vulnerables, se ha generado un avance representado por las mayores oportunidades para que esos derechos sean objeto de atencin pblica, de procesos de planificacin estatal o de formulacin de polticas y leyes31. Esta extensin, casi reglamentaria, de los derechos sociales, que se da tambin en las Constituciones de Ecuador y Bolivia, si bien no sera aceptable desde la puridad de la tcnica constitucional ortodoxa, es algo que responde a las condiciones, necesidades y objetivos de las nuevas Constituciones y sus respectivas sociedades. Necesidades que tienen que ver: a) que los distintos poderes se vean obligados a darle ms eficacia a derechos que se concretan; b) generacin de un modelo integral que ane de forma completa las distintas generaciones para conectar una funcin tcnico-constitucional con la realidad social; y, c) una funcin didctica e integradora en unas sociedades con altas tasas de analfabetismo y un muy alto analfabetismo funcional en cultura cvica32.

29 En este sentido incorpora o ampla, y desarrolla, en concordancia con normas internacionales

en la materia, el derecho a la vivienda (art. 82), a la salud (art. 83), a la seguridad social (art. 86), al trabajo (art. 87), a la igualdad de oportunidades en el trabajo (art. 88), al salario suficiente (art. 91), a las prestaciones sociales (art. 92, 93), a la estabilidad laboral (art. 93), a la huelga (art. 97), a la libertad sindical (art. 95), a la educacin (art. 102), a la tierra (art. 307), la proteccin a la familia y a la adopcin (art. 75), a la maternidad y la paternidad (art. 76), al matrimonio (art. 77), de nios y jvenes (art. 79), de ancianos (art. 80), de discapacitados (art. 81), entre otros. (Ver: M. Prez, El sistema de derechos humanos en la Constitucin de 1999, en R. Viciano y L. Salamanca (eds.), El sistema poltico en la Constitucin bolivariana de Venezuela, Vadell Hermanos, Caracas, 2004, p. 199).

30 Si bien la nueva Constitucin del 99 supone un mayor desarrollo de todos los derechos

sociales, el texto constitucional fue tmido con respecto al derecho a la alimentacin, excluyndolo del Ttulo III, de los derechos humanos y garantas, para colocarlo en el Ttulo VI, del sistema socio-econmico, optando por garantizar la seguridad alimentaria de la poblacin y no el derecho de las personas a estar protegidas contra el hambre. Segn el precepto constitucional, la seguridad alimentaria est a su vez constituida por dos garantas: la disponibilidad suficiente y estable de alimentos en el mbito nacional y el acceso oportuno y permanente del pblico consumidor. La orientacin parece ubicarse ms en el terreno de los derechos de los consumidores, con lo cual se podra dejar por fuera a sectores sin capacidad econmica de consumo. (Programa Venezolano de Educacin-Accin en Derechos Humanos (PROVEA). Informe anual: situacin de los derechos humanos en Venezuela, Caracas, 2000. p. xxvviii).

31 C. Aponte, Los derechos sociales y la Constitucin de 1999: nuevas garantas o

espejismos?, en T. Maingon (ed.), La cuestin social en la Constitucin Bolivariana de Venezuela, CENDES, Caracas, 2000, p. 119.

32 F. Palacios, La ruptura constitucional del Estado precario: los derechos sociales en el nuevo

constitucionalismo iberoamericano. La especificidad del modelo venezolano, cit. p. 105.


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En el mismo sentido de otorgar igual jerarqua a todos los derechos, la Constitucin boliviana de 2009 reconoce todos los grupos de derechos33 en distintos Captulos aunque todos agrupados bajo el paraguas comn del Ttulo II (Derechos Fundamentales). Adems, en el artculo 13, apartado III, se afirma: La clasificacin de derechos establecida en esta Constitucin no determina jerarqua alguna ni superioridad de unos derechos sobre otros.

1.2. Indivisibilidad, interdependencia e interrelacin de los derechos

Derivado del tratamiento igualitario de todos los grupos de derechos est el obligatorio reconocimiento del principio de indivisibilidad e interdependencia de los derechos.

Como seala G. Pisarello34, sin derechos sociales bsicos, los civiles corren el riesgo de verse vaciados de contenido, el derecho a la vida o a la integridad fsica no pueden escindirse, sin grave menoscabo de su contenido, del derecho a un nivel adecuado de salud. Y de manera similar, frente al argumento de que el derecho a la libertad de expresin o a la asociacin nada significa para quien padece hambre o no tiene casa, podra afirmarse que la conquista del derecho a la alimentacin o a una vivienda depende en buena medida de la disposicin de libertades civiles y polticas que permitan reivindicarlo.35

Este principio de indivisibilidad e interdependencia de los derechos se encuentra reconocido explcitamente en las nuevas Constituciones de Ecuador, Venezuela y Bolivia.

Aunque la Constitucin de Ecuador de 1998 no estableca este principio de manera expresa, la nueva Constitucin de 2008, en el artculo 11.6, afirma: Todos los principios

33 Los derechos civiles y polticos (Captulo tercero), los derechos de las naciones y pueblos

indgenas (Captulo cuarto), los derechos sociales y econmicos (Captulo quinto), los derechos culturales y a la ecuacin (Captulo sexto) y los derechos de comunicacin (Captulo sptimo).

34 G. Pisarello, Los derechos sociales y sus garantas, Trotta, Madrid, 2007, pp. 40-41; Ver

tambin: A. Eide y A. Rosas, Economic, social and cultural rights: a universal Challenge, en A. Eidw, C. Krause y A. Rosas, Economic, Social and Cultural Rights: a handbook, Martuns Nijhoff, Dordrecht. 1995, p. 17; A. Canado Trindade, El derecho internacional de los derechos humanos en el siglo XXI, Editorial jurdica de Chile, Santiago, 2001, pp. 98-99.

35 El propio Comit de Naciones Unidas para los DESC recurre al principio de indivisibilidad o

interdependencia de los derechos humanos al afirmar que la adopcin de una clasificacin rgida de los DESC que los site, por definicin, fuera del mbito de los tribunales sera, por lo tanto, arbitraria e incompatible con el principio de que los dos grupos de derechos son indivisibles e interdependientes (Instrumentos internacionales de derechos humanos. Recopilacin de las Observaciones Generales y Recomendaciones Generales adoptadas por los rganos creados en virtud de tratados de derechos humanos. Documento del Centro de Informacin de Naciones Unidas. pp. 98-99).


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y los derechos fundamentales son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarqua.

Asimismo, el artculo 19 de la Constitucin bolivariana de Venezuela de 1999 dice: El Estado garantizar a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminacin alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. (). Adems, y como ejemplo de indivisibilidad de los derechos, el artculo 83 de la Constitucin venezolana hace del derecho a la salud un desarrollo necesario del primigenio derecho a la vida.36

Y, el artculo 13.I de la Constitucin boliviana de 2009 establece: Los derechos reconocidos por esta Constitucin son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos.

Este principio de indivisibilidad e interdependencia de los derechos, que parece tan obvio, y que, de hecho, ha sido incorporado en todos los tratados internacionales de derechos humanos de las ltimas dcadas -el informe final de la Conferencia Mundial de los derechos humanos celebrada en Viena en junio de 1993 declara que todos los derechos humanos son universales, indivisibles, interdependientes e interrelacionados-37

, no est sin embargo explcitamente recogido en la mayora de Constituciones latinoamericanas previas a la Venezolana y mucho menos, en la mayora de Constituciones europeas actuales, las cuales se basan, en cambio, en una interpretacin atomista y fragmentada de los derechos38.

1.3. El principio de clusula abierta en el reconocimiento de los derechos

Estrechamente vinculado con el tema de la indivisibilidad e interrelacin de los derechos, est el tema de la clusula abierta reconocida en el artculo 22 de la

36 Art. 83 Constitucin Venezuela 1999: La salud es un derecho social fundamental, obligacin

del Estado, que lo garantizar como parte del derecho a la vida. (). 37

Otros ejemplos de esta integracin son la Convencin sobre los derechos de la niez (1989), donde la libertad de expresin e informacin (art. 13), libertad de pensamiento, conciencia y religin (art. 14) y otros derechos civiles se encuentran junto al derecho a la salud (art. 24), a la seguridad social (art. 25), a un nivel de vida adecuado (art. 27), a la educacin (art. 28) y a la proteccin frente a la explotacin econmica (art. 32). Este es un tratado que ha sido ratificado por cerca de 150 Estados, lo que constituye la mayora de la comunidad internacional.

O, la Convencin internacional de eliminacin de todas las formas de discriminacin racial (1969) y la Convencin internacional de eliminacin de todas las formas de discriminacin contra las mujeres (1981), incluyen referencias expresas al derecho de gozar en igual medida de los derechos sociales, econmicos y culturales que de los derechos civiles y polticos.

38 Los defensores de una interpretacin atomista o fragmentada de los derechos fundamentales,

han sustentado tradicionalmente su posicin desde dos direcciones: la visin neo-kantiana y la visin liberal de la fragmentacin de los derechos (Sobre ello, ver: A. Noguera, Los derechos sociales en las nuevas constituciones latinoamericanas, Tirant lo Blanch, 2010, pp.194-198).


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Constitucin de Venezuela de 199939, el artculo 11.7 de la Constitucin ecuatoriana de 200840 y en el artculo 13.2 de la Constitucin boliviana de 200941. Estos artculos sealan que el reconocimiento de los derechos establecidos en la Constitucin y los tratados internacionales de derechos humanos no excluye los dems derechos que derivados de la dignidad humana sean necesarios para su pleno desarrollo.

El concepto de dignidad humana el cual aparece en el fundamento de los derechos fundamentales no es un concepto absoluto o supra-histrico, por tanto, los derechos fundamentales tampoco lo son. Estos deben ser comprendidos, en definitiva, como respuestas histricas a problemas de convivencia, a conflictos y luchas sociales concretas o a diferentes carencias o necesidad humanas, las cuales aparecen tambin como histricas, relativas, instrumentales y socialmente condicionadas42. Dicho en otras palabras, no podemos afirmar que existan derechos naturales, porque stos son siempre adquiridos mediante diferentes procesos histricos y luchas sociales43.

La prueba inequvoca de la historicidad de los derechos humanos est en la evolucin, la transformacin y la aparicin constante de nuevos derechos a lo largo de la historia. Durante las ltimas dcadas han aparecido nuevos derechos que eran impensables dcadas atrs, pero adems, se trata de un proceso no acabado sino abierto en su evolucin a la aparicin de nuevos derechos, reivindicados por nuevos y alternativos movimientos sociales urbanos, vecinales, ecologistas, indgenas, campesinos, feministas, etc., no reconocidos todava por el derecho oficial. Se tratara de los denominados por A. Podgrecki como crippled Human Rights que, a diferencia de los complete Human Rights, son meramente verbales, existen en el nivel de las demandas intuitivas pero todava son ignorados por los aparatos legales oficiales44.

39 Art. 22 Constitucin Venezuela 1999: La enunciacin de los derechos y garantas contenidos

en esta Constitucin y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos.

40 Art. 11.7 Constitucin Ecuador 2008: El reconocimiento de los derechos y garantas

establecidos en la Constitucin y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluir los dems derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento.

41 Art. 13.2 Constitucin Bolivia 2009: Los derechos que proclama esta Constitucin no sern

entendidos como negacin de otros derechos no enunciados. 42

M. J. Aon, Fundamentos de los derechos y las necesidades bsicas, en J. Ballesteros (ed.), Derechos humanos, Tecnos, Madrid, 1992, pp. 100-115.

43 M. J. Farias Dulce, Los derechos humanos: desde la perspectiva sociolgica-jurdica a la

actitud postmoderna, Dyckinson, Madrid, 2006, pp. 5-8. 44

A. Podgrecki, Towards a Sociology of Human Rights, en V. Ferrari (ed.), Laws and Rights. Proceedings of the International Congress of Sociology of law for ninth Centenary of the University of Bologna, Giuffr, Miln,1991, p. 421.


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Por tanto, a diferencia de la concepcin iusnaturalista o esttica de los derechos, la cual se caracteriza por su falta de capacidad para asumir la historicidad de los derechos y su gnesis en la realidad social, con lo que la evolucin, la ampliacin y la especificacin de los mismos tanto en lo referente a sus contenidos como a sus titulares, no es posible con estos derechos naturales, las constituciones de Venezuela, Ecuador y Bolivia parten de una concepcin dinmica de los derechos, reconociendo la posibilidad de nuevos derechos en el catlogo de derechos, dando con ello especial relevancia al mbito jurisprudencial.

1.4. La aplicabilidad directa y la jerarqua constitucional de los Tratados internacionales de derechos humanos

Como seal la Corte Constitucional colombiana (Sentencia T-402/92, MP. Eduardo Cifuentes y Sentencia T-294/94, MP. Alejandro Martnez, entre otras), la aplicabilidad directa de los derechos implica que estos sean directamente exigibles por va judicial por parte de los interesados en casos concretos, independientemente de si existe o no legislacin que los desarrolle.

En el caso de la Constitucin colombiana, el artculo 85 establece la aplicacin inmediata de los derechos consagrados en los artculos 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 37 y 40, esto es casi todos los del Captulo I de la carta de derechos, es decir, los derechos fundamentales45, quedando excluidos de este principio los derechos sociales ubicados en el Captulo II. A diferencia de los derechos fundamentales o de aplicacin directa, los derechos sociales son en la Constitucin colombiana, derechos de libre configuracin legislativa.

En las Constituciones de Venezuela de 1999, de Ecuador de 1998 y 2008 y de Bolivia de 2009, optar por igual jerarqua de los derechos sociales y los derechos civiles y polticos, implica obviamente optar por la aplicabilidad directa de los derechos sociales.46

La aplicacin directa supone que los preceptos constitucionales donde se establecen los derechos sociales no pueden considerarse como simples preceptos sobre la produccin de normas sino que son derechos exigibles, y que se pueden hacer valer

45 Tan slo unos pocos Derechos Fundamentales (los recogidos en los artculos 22, 25, 32, 35,

36, 38, 39, 41) no son de aplicacin inmediata, mientras que todos los derechos de aplicacin inmediata son derechos de carcter fundamental.

46 El artculo 18 de la Constitucin ecuatoriana de 1998 y el artculo 11.3 de la Constitucin de

2008, establecen tambin la aplicabilidad directa de los derechos reconocidos por la Constitucin. Asimismo, el artculo 22 de la Constitucin venezolana afirma: () La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos.

El artculo 109 de la Constitucin boliviana dice: todos los derechos reconocidos en la Constitucin son directamente aplicables.


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judicialmente, sin necesidad alguna de que sean desarrollados por ley. La vinculacin de las autoridades del Estado y de los particulares a estos derechos es absoluta.

Adems de establecer la aplicabilidad inmediata de los derechos sociales establecidos en la Constitucin, los cinco textos reconocen explcitamente, al igual que la Constitucin argentina incorpor en su reforma del ao 199447, la aplicabilidad directa de los derechos sociales establecidos en tratados internacionales de derechos humanos, lo que incluye, entre otros, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC) o el Protocolo Adicional a la Convencin Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, conocido tambin como Pacto de San Salvador.48

El reconocimiento de jerarqua constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos, refuerza la operatividad de los derechos sociales, en tanto que son parte sustancial de los derechos humanos, por varias razones: la primera, debe tenerse en cuenta la responsabilidad internacional que el Estado asume con la adopcin de tales documentos ante un eventual incumplimiento de las normas all establecidas.49 Y,

47 Sobre la reforma constitucional argentina de 1994 y la aplicabilidad directa de los tratados

internacionales de derechos humanos, ver: A. Noguera, Los derechos sociales y la recepcin del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en el Derecho Constitucional argentino, Revista Latinoamericana de Derecho Social, n 11, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, 2010, pp. 127-153.

48 El artculo 18 de la Constitucin ecuatoriana de 1998 y el 11.3 de la de 2008 establecen: Los

derechos y garantas establecidos () en los instrumentos internacionales de derechos humanos sern directamente e inmediatamente aplicables por y ante cualquier juez, tribunal, autoridad o funcionario, de oficio o a instancia de parte.

El artculo 23 de la Constitucin venezolana dice: Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarqua constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio ms favorables a las establecidas por esta Constitucin y la ley de la Repblica, y son de aplicacin inmediata y directa por los tribunales y dems rganos del Poder Pblico. Ya en el artculo 128 de la anterior Constitucin venezolana de 1961 estableca un mecanismo mediante el cual los tratados se incorporaban al orden interno de manera positiva, y en materia de tratados internacionales de derechos humanos este artculo se reforzaba con el 50, lo que otorgaba rango constitucional a los derechos recogidos en tratados internacionales de derechos humanos por considerarlos inherentes a la persona. La Constitucin de 1999, por su parte, en el citado artculo 23 desarrolla y actualiza esta tendencia incluyendo lo que se conoce en la doctrina como la clusula del individuo ms favorecido, que implica se aplicar al ciudadano la normativa que ample en mayor medida sus derechos y garantas (Ver: M. Prez, El sistema de derechos humanos en la Constitucin de 1999, en L. Salamanca y R. Viciano (eds.), El sistema poltico en la Constitucin bolivariana de Venezuela, cit., pp. 187-188).

Y, el artculo 256.I de la Constitucin boliviana seala tambin: Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos ms favorables a los contenidos en la Constitucin, se aplicarn de manera preferente sobre sta. Aunque no apareca en la Constitucin anterior ningn artculo de esta naturaleza, el Tribunal Constitucional boliviano incorpor en el 2003 y el 2004, mediante su jurisprudencia (Sentencias 1662/2003-R y 1494/2004-R), los tratados internacionales de derechos humanos en el llamado bloque de constitucionalidad.

49 C. S. Fayt, Evolucin de los derechos sociales: del reconocimiento a la exigibilidad, cit., p. 89.


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segundo, la sola adhesin a estos instrumentos comporta la asuncin por el Estado de tres obligaciones principales: respetar los derechos protegidos, garantizar el goce y pleno ejercicio de aquellos derechos a las personas que se encuentran bajo su jurisdiccin, y adoptar las medidas necesarias para hacer efectivos tales derechos.50

En resumen, queda claro como las Constituciones de Ecuador del 98 y el 2008, la venezolana del 99 y el texto boliviano de 2009 establecen sin rodeos, la posibilidad de exigibilidad inmediata ante los tribunales locales de los derechos sociales, tanto los contemplados en la propia Constitucin como en los tratados internacionales de derechos humanos.

1.5. El principio de progresividad de los derechos y prohibicin de regresividad

El principio de progresividad reconocido en materia de derechos sociales principalmente, aunque puede tambin reconocerse en otros derechos, conlleva dos aspectos: la no regresividad de los derechos ya reconocidos y el reconocimiento de que la satisfaccin de los derechos sociales supone una cierta gradualidad.

La nota del artculo 11 de las Normas para la confeccin de los informes peridicos previstos en el art. 19 del protocolo de San Salvador, adoptadas por la Asamblea General de la OEA, el 7 de junio de de 200551, se define la regresividad de la siguiente manera: por medidas regresivas se entiende todas aquellas disposiciones y polticas cuya aplicacin signifique un retroceso en el nivel de goce o ejercicio de un derecho protegido. Por tanto, para determinar que una norma es regresiva, es necesario compararla con la norma que esta ha modificado o sustituido, y evaluar si la norma posterior suprime, limita o restringe derechos o beneficios concedidos por la anterior52. Ello constituye, a la vez, una limitacin impuesta sobre los poderes legislativo y ejecutivo a las posibilidades de reglamentacin a la baja de los derechos sociales de los que goza la poblacin, y una garanta para el titular del derecho.53

50 M. Pinto, Temas de derechos humanos, Editores del puerto, Buenos Aires, 2004, p. 47.

51 Cf. Resolucin AG/RES. 2074 (XXXV-0/05).

52 C. Courtis, La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes

introductorios, en C. Courtis (ed.), Ni un paso atrs: la prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales, Editores del puerto, Buenos Aires, 2006, p. 4.

53 C. Courtis seala dos fundamentos de esta prohibicin de regresividad. El primero est ligado

a las nociones clsicas del Estado de derecho liberal, nacidas para la proteccin del derecho de propiedad y de los intereses patrimoniales. Se trata de la seguridad jurdica y de la proteccin de la confianza, nociones que es posible reconducir al valor de la previsibilidad. Pues bien, la prohibicin de regresividad supone la extensin de este principio al campo de las posiciones creadas por los derechos sociales.

Y, el segundo fundamento tiene que ver con el contenido material del Estado social, que es el de la satisfaccin para todo ser humano de ciertas necesidades consideradas bsicas en base a la


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Ejemplos de regresividad clara de derechos sociales los encontramos en Per, con la aprobacin de la Constitucin de 199354, y en Brasil con las enmiendas constitucionales realizadas, en la dcada de los 90, sobre la Constitucin de 1988.55

Por otro lado, la nocin de progresividad aparece tanto en el artculo 2.1 del PIDESC, as como en el artculo 26 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. En los informes nacionales previstos por el Protocolo de San Salvador, semejantes a los establecidos por el sistema mundial, los Estados deben dar cuenta de las medidas progresivas adoptadas para asegurar el debido respeto de los derechos consagrados en el mismo protocolo. El artculo 5.1 de estas normas define la nocin de progresividad del siguiente modo: a los fines de este documento, por el principio de progresividad se entender el criterio de avance paulatino en el establecimiento de las condiciones necesarias para garantizar el ejercicio de un Derecho Econmico, Social y Cultural. Para ello, el artculo 5.2 requiere el empleo de indicadores de progreso, que aluden, por un lado al nivel de satisfaccin de las aspiraciones de los diversos sectores de la

nocin de dignidad humana. En este sentido, la prohibicin de regresividad acta como clusula de control jurdico del cumplimiento, por parte del poder poltico, del mandato del Estado social (Ibid. pp. 18-20; ver tambin: V. Abramovich y C. Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2002, pp. 92-113).

54 La excepcin que confirma la regla de este nuevo momento constituyente en Latinoamrica

surgido a partir de la Constitucin colombiana de 1991, es la Constitucin de Per de 1993. A diferencia de las Constituciones colombiana, venezolana, ecuatoriana y boliviana o de la reforma argentina, la peruana, por el contexto de auto-golpe de Estado y autoritarismo en la que fue elaborada, supondr un claro retroceso en el reconocimiento y proteccin de los derechos sociales en relacin con el constitucionalismo previo en el pas.

Si bien la Constitucin anterior, la de 1979, era un texto plenamente enmarcado dentro del denominado constitucionalismo social y con un amplio reconocimiento de derechos sociales como derechos fundamentales, la Constitucin de 1993 implicar un autntico desmantelamiento del Estado social y una (des)constitucionalizacin o eliminacin de muchos derechos sociales antes reconocidos (Sobre ello, ver: A. Noguera, Los derechos sociales en las nuevas constituciones latinoamericanas, cit., pp. 51-69.

55 En el Informe de la sociedad civil sobre el cumplimiento por parte de Brasil del PIDESC,

realizado en el ao 2000 por la Comisin de derechos humanos de la Cmara de diputados de este pas, se pone de manifiesto como durante la dcada de los 90 se llev a cabo, por va de enmiendas constitucionales aprobadas mediante el procedimiento legislativo establecido en el artculo 60, un proceso regresivo o de (des)constitucionalizacin de gran parte del contenido de los derechos sociales. Para poner slo un ejemplo de las decenas que hay, la Enmienda Constitucional no. 20 de 15 de diciembre de 1998, reform la seguridad social suponiendo la implementacin de la estrategia mercantilista al gobierno en el rea de la seguridad social, as como la supresin del carcter universal y humanitario de la seguridad social, dificultando la concesin de beneficios o eliminando su funcin social. Algunas de las medidas que esta enmienda constitucional implement fueron: restricciones al gozo de beneficios asistenciales a discapacitados fsicos y personas mayores necesitadas, mediante la fijacin de criterios rigurosos para la concesin de beneficios; anulacin de beneficios bajo alegacin de fraude; imposicin de obligaciones tales como la realizacin de estudios periciales, realizados exclusivamente por el INSS, obligando a personas discapacitadas a desplazamientos en condiciones precarias a otras localidades donde poder hacerse estos estudios periciales; etc. (Ver: Cmara dos diputados, Comissao de Direitos Humanos, O Brasil e o pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Informe de la Sociedad Civil sobre el cumplimiento por Brasil del PIDESC, Brasilia. 2000).


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sociedad, y por el otro lado, al aspecto normativo, es decir, a la recepcin constitucional y el desarrollo legal de estos derechos.56

Normalmente, a diferencia de los derechos civiles y polticos que son de aseguramiento automtico, la nocin de realizacin progresiva para los derechos sociales implica reconocer que la realizacin plena de estos derechos no es algo que se logre de inmediato por el slo reconocimiento constitucional. Como deca en el captulo segundo de este trabajo, el pleno acceso a los derechos sociales depende de varios elementos interrelacionados, de los que su reconocimiento constitucional es slo uno.

No obstante, el concepto de realizacin progresiva ha sido, muchas veces, malinterpretado. En su Comentario General No. 3 (1990) sobre la naturaleza de las obligaciones de los Estados en base al artculo 2.1 del PIDESC57, el Comit de Naciones Unidas para los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, puso de manifiesto que si bien la realizacin progresiva implica reconocer que la plena realizacin de los derechos sociales no se har en seguida, este concepto debe ser visto a la luz de su objetivo general, que es establecer claras obligaciones a los Estados parte para que acten lo ms rpidamente posible en la realizacin de estos derechos.58

Esto se puede entender ms fcilmente si miramos el Convenio de los Derechos de la Niez, el cual incluye muchos derechos sociales y sus correspondientes obligaciones para los Estados, pero sin embargo no contiene la clusula de realizacin progresiva. En el marco de este convenio las obligaciones para los Estados son inmediatas, la clusula que incorpora, sin embargo, es la de dentro de sus posibilidades o hasta el mximo de recursos de que disponga (art. 4 de la Convencin). Esto demuestra que lo que hace especiales a los derechos sociales es slo la cuestin del acceso a los

56 C. Courtis, La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes

introductorios, cit., p. 6. 57

Artculo 2.1 PIDESC: Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos.

58 El hecho de que el Pacto prevea que la realizacin requiere un cierto tiempo, o en otras

palabras sea progresiva, no debe ser malinterpretada en el sentido de privar a la obligacin de todo contenido significativo. Se trata, por un lado, de un mecanismo necesariamente flexible, que refleja las realidades del mundo real y las dificultades que representa para todo pas el aseguramiento de la plena realizacin de los derechos econmicos, sociales y culturales. Por otro lado, la frase debe ser leda a la luz del objetivo general, que constituye la raison dtre del Pacto, es decir, el establecimiento de obligaciones claras a los Estados parte al respecto de la plena realizacin. (Comit DESC. Comentario General No. 3. La ndole de las obligaciones de los Estados parte (prrafo 1 del artculo 2 del pacto). Recopilacin de las observaciones generales y recomendaciones generales adoptadas por rganos creados en virtud de tratados de derechos humanos UN. Doc. HRI/GEN/1/Rev. (2001), prr. 9).


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recursos cuando estos son necesarios, pero no las obligaciones para el Estado, que son tan inmediatas como lo son para el caso de los derechos civiles y polticos.59

En Colombia, el principio de progresividad o de no regresividad de los derechos sociales no est reconocido en la Constitucin colombiana60, a diferencia de las Constituciones de Venezuela, Ecuador o Bolivia, que s lo reconocen explcitamente.61

1.6. Las garantas para hacer efectivos los derechos

A parte del control de constitucionalidad ejercido por las Cortes Constitucionales o Tribunal Supremo, en funcin del pas, existen tambin en los textos constitucionales citados otras formas de garantas jurisdiccionales y no jurisdiccionales para garantizar la justiciabilidad de los derechos sociales.

Garantas no jurisdiccionales:

En cuanto a garantas no jurisdiccionales es la Constitucin de Ecuador de 2008 la que presenta ms novedades en este sentido

A diferencia de la Constitucin de 1998, y de la mayora de Constituciones, donde las garantas se entienden ligadas a la funcin judicial, en el nuevo texto esto no es as y estas van mucho ms all del mbito judicial, esta es una de las grandes novedades de este texto. La Constitucin ecuatoriana de 2008 establece una clasificacin de las mismas en 3 grupos: garantas normativas (art. 84); garantas de polticas pblicas, servicios pblicos y participacin ciudadana (art. 85); y, garantas jurisdiccionales (arts. 86 a 94). Ello supone que no exista poder del Estado, ya sea el legislativo, ejecutivo o judicial, que no sea garante de los derechos reconocidos en la Constitucin, lo que, a la

59 A. Eide, Economic, social and cultural rights as human rights, cit., p. 36; Sobre la realizacin

progresiva de los derechos sociales, ver tambin: J. Rossi y V. Abramovich, La tutela de los derechos econmicos, sociales y culturales en el artculo 26 de la Convencin Americana de Derechos, Estudios socio-jurdicos, n 9, Bogot, 2007, pp. 34-53.

60 Una vez ms, ha sido la Corte Constitucional colombiana la que mediante su jurisprudencia ha

reconocido este principio. Fue en 1997 cuando la Corte anunci claramente este principio de progresividad en los siguientes trminos: () el mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de proteccin, la amplia libertad de configuracin del legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de proteccin alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello est sometido a un control judicial estricto (Ver, entre otras: Colombia, Corte Constitucional, Sentencias: C-251 de 1997 (Fundamento 8), SU-624 de 1999, C-1165 de 2000, y C-1489 de 2000).

61 La Constitucin venezolana de 1999, la Constitucin ecuatoriana de 2008 y la Constitucin

boliviana de 2009, reconocen en sus artculos 19, 11.8 y 13.1 respectivamente, el principio de progresividad de los derechos, del cual se deriva la prohibicin de regresividad de los mismos. Asimismo, de manera explcita, la nueva Constitucin ecuatoriana de 2008 en su artculo 11.4 seala: Ninguna norma jurdica podr restringir el contenido de los derechos ni de las garantas constitucionales.


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vez, hace cobrar pleno sentido al enunciado de que el mximo deber del Estado es proteger los derechos (art. 11.9).

De acuerdo con las llamadas garantas normativas, establecidas en el artculo 84, cualquier autoridad del Estado que tenga facultades para normar, como el parlamento al dictar leyes, el presidente al dictar reglamentos, los consejos municipales al dictar ordenanzas o los ministros al emitir una resolucin, estn obligado a adecuar esa norma a la Constitucin y desarrollar, en lo que se pueda y corresponda, los derechos.

A la vez, el Captulo II (Garantas de polticas pblicas, servicios pblicos y participacin ciudadana), implica que la Constitucin no slo proclama derechos y establece los mecanismos procesales tradicionales para su proteccin, sino que establece tambin las directrices bsicas de las polticas pblicas que debe desarrollar el Estado. Consiguientemente, se establecen garantas no slo para la proteccin de la violacin por accin pblica o privada de los derechos, sino tambin garantas para que los ciudadanos puedan obligar al Estado a que cumpla con las directrices constitucionales sobre polticas pblicas que se convierten en los mecanismos para hacer realmente efectivos los derechos reconocidos por la Constitucin62.

De esta manera, los derechos reconocidos en la Constitucin, especialmente los sociales, deben suponer una accin prioritaria del Estado para su garanta efectiva, establecindose mecanismos que condicionen la actividad y las inversiones del Estado para garantizarlos de manera progresiva en el corto plazo.

Por tanto, es una Constitucin que incorpora no slo las acciones conocidas en el derecho comparado para evitar la violacin de los derechos sino tambin las encaminadas a exigir del Estado el cumplimiento de polticas pblicas determinadas constitucionalmente que exigen una actividad del Estado para proteger efectivamente los derechos.

Finalmente, en este tema de las garantas constitucionales no jurisdiccionales, la nueva Constitucin ecuatoriana de 2008 presenta otra novedad importante con respecto a sus predecesoras. Y es que no ubica las garantas constitucionales dentro del Ttulo o la Parte de derechos, sino que las ubica en un Ttulo totalmente independiente (Ttulo III: Garantas Constitucionales). Ubicadas dentro del mismo ttulo de los derechos, como sucede en todas las Constituciones, las garantas se convierten en instrumentos para garantizar slo la aplicacin de la carta de derechos, no del resto de la Constitucin. En

62 El artculo 85.1 de la Constitucin de 2008, establece: Las polticas publicas y la prestacin de

bienes y servicios pblicos deben estar directamente encaminadas a hacer efectivos todos los derechos humanos y el buen vivir, sin desmedro de los derechos de la naturaleza. Debern ser formuladas a partir del principio de solidaridad. () El Estado garantizar el presupuesto, as como su distribucin equitativa y solidaria para la ejecucin de las polticas pblicas y la prestacin de bienes y servicios pblicos enmarcados en el buen vivir.


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cambio, en la estructura de la nueva Constitucin ecuatoriana, con el objetivo de llevar a cabo una revalorizacin jurdica de las garantas y de extender el carcter garantista a todo el texto constitucional, no slo a la carta de derechos sino tambin, por ejemplo, al Ttulo VII del rgimen del buen vivir donde se fijan los lineamientos que deben orientar las polticas, planes y programas del gobierno en materia social, o al Ttulo VI sobre rgimen de desarrollo; lo que hace es, en lugar de reconocer las distintas garantas como parte del ttulo de derechos, se realiza una unificacin y sistematizacin, en un Ttulo propio y diferenciado, de las formas o mecanismos concretos a travs de los cuales se garantiza el carcter normativo y el cumplimiento de todo el texto constitucional en cualquiera de sus partes.

Garantas jurisdiccionales

En cuanto a las garantas jurisdiccionales, normalmente se acostumbra a diferenciar entre:

a) Aquellas que protegen o sirven para hacer efectivos derechos especficos, como es el caso del hbeas corpus para el derecho a la libertad, integridad fsica y vida, el caso de la accin de acceso a la informacin pblica, o el de la accin de hbeas data para el derecho a la intimidad; y,

b) Aquellas que protegen todos los derechos, entre la que, seguramente, la ms comn, es la accin de amparo.

No obstante, conjuntamente con estas acciones presentes en el constitucionalismo tanto europeo como latinoamericano, las nuevas constituciones latinoamericanas presentan otras formas novedosas y adicionales de garantas, esto es, acciones para hacer frente a acciones de omisin y las acciones colectivas.

Por un lado, la vulneracin de derechos no slo puede venir dada por acciones, de hecho o normativas, sino que tambin por situaciones de omisin como, por ejemplo, la mora en la ejecucin, es decir, supuestos donde hay decisiones tomadas pero que no se cumplen, como podra ser el caso de una jubilacin o un retiro ya otorgado, pero que no se paga. En trminos generales, no ha sido hasta las ltimas dcadas del siglo XX que empiezan a aparecer en el constitucionalismo normas que atacan la vulneracin de derechos por omisin y establecen acciones jurisdiccionales para que los ciudadanos puedan hacer frente a estas situaciones. Por ejemplo, uno de los primeros textos en establecerlas fue la Constitucin de la provincia de Ro Negro, Argentina, de 1988, que estableci en su artculo 207.2.d una accin, a promover por quien se siente afectado en


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su derecho individual o colectivo, por incumplimiento en el dictado de una norma que impone un deber concreto al Estado provincial y a los municipios.

La Constitucin de Brasil de 1988 fue tambin pionera en este sentido, introduciendo figuras como la alegacin de incumplimiento de un precepto fundamental63 y la inconstitucionalidad por omisin64 que puede hacerse efectiva a travs del llamado mandado de injuiao o de la accin directa de inconstitucionalidad por omisin.

63 El artculo 102, prrafo 1, establece: La alegacin de incumplimiento de un precepto

fundamental derivado de esta Constitucin ser apreciado por el Supremo Tribunal, en la forma de la ley. Este es un instrumento relevante de proteccin de los derechos sociales, sobretodo si examinamos la cuestin de la legitimacin activa (cualquier persona) y la posibilidad del ciudadano de recurrir directamente al TSF, siempre que se hubiere violado algn derecho. Sin embargo, esta accin ha presentado desde su creacin dos complicaciones que la han hecho totalmente ineficaz.

La primera, la dificultad de la conceptualizacin de lo que significa la expresin precepto fundamental derivado de esta Constitucin. En cuanto a precepto fundamental, J. A. da Silva seala que ello abarca los principios fundamentales y todas las dems prescripciones que establecen el sentido bsico del rgimen constitucional como son, por ejemplo, las que apuntan la autonoma de los Estados, del Distrito Federal y, especialmente, las que designan derechos y garantas fundamentales (J. A. da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, Sao Paulo, 1998 (12 ed.), p. 530). Y, en cuanto a derivado, puede entenderse que se abre la posibilidad de presentar la accin no slo contra incumplimiento de disposiciones estrictamente constitucionales, sino tambin contra incumplimiento de ley o acto normativo que desarrolle una disposicin de la Constitucin (L. Luiz Streck, Medios de acceso del ciudadano a la jurisdiccin constitucional: las paradojas de la inefectividad del sistema jurdico brasileo, en VV.AA., La proteccin constitucional del ciudadano, Konrad Adenauer-CIEDLA, Buenos Aires, 1999, p. 68).

Y, la segunda la cual se ha convertido durante muchos aos en la

noguera albert - derechos economicos, sociales y culturales en el nuevo constitucionalismo...

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