nocoes de direitos humanos

5/25/2018 Nocoes de Direitos Humanos

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1.OS FUNDAMENTOS FILOSFICOS DOS DIREITOS HU-MANOS. 1.1. O CONCEITO DE DIREITOS HUMANOS.

8. A INCORPORAO DE NORMAS INTERNACIONAIS AODIREITO INTERNO BRASILEIRO. 8.1 AS FORMALIDADES

EXIGIDAS PARA A INCORPORAO DE NORMAS IN-TERNACIONAIS EM GERAL E TRATADOS DE DIREITOSHUMANOS. 8.2. A POSIO HIERRQUICA DAS NOR-

MAS INTERNACIONAIS EM GERAL E DOS TRATADOS DEDIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JURDICOINTERNO. 8.3. AS POSIES DOUTRINRIAS. 8.4. A

POSIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

DIREITOS HUMANOS:CONCEITOS E PRECONCEITOS

Texto extrado do Jus Navigandihttp://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9225

Alci Marcus Ribeiro Borgesadvogado em Teresina (PI), especialista em Educao em Direitos

Humanos pela UFPI/ESAPI, especialista em Infncia e Violncia pela USP,professor de Direitos Humanos do Instituto Camillo Filho, professor deDireito da Criana e do Adolescente da Escola Superior de Magistratura doPiau

Para comear.Conceitos so ideias elaboradas, organizadas e desenvolvidas a res-

peito de um assunto e exigem anlise, reflexo e sntese [01]. Mas, geral-mente, antes de chegarmos a um conceito, formamos umpreconceito.

Opreconceito uma primeira compreenso, em geral, parcial, incom-pleta, fosca, de alguma coisa. Uma opinio formada sem reflexo. Talvez,por isso, muitos preconceitos tm um sentido negativo. O preconceito podeser um ponto de partida que, se for bem desenvolvido, pode tornar-se umconceito, ou seja, um conhecimento mais amplo e completo. O preconceitos se torna negativo quando ficamos nele, sem desenvolv-lo. A ele noslimita, nos impede de ver as coisas de uma maneira mais desenvolvida,ampla, transparente.

Assim, para chegarmos ao conceitomais recente de direitos humanos,precisamos, portanto, comear pelos preconceitos e tentar desenvolv-los.

Dos preconceitos aos conceitos de direitos humanos.So diversos os preconceitos referentes aos direitos humanos. Vamos

comear por alguns que so revelados nas vrias expresses usadas paradesignar os direitos humanos, tais como direitos naturais, direitos individu-

ais, direitos pblicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades pbli-cas, direitos fundamentais do homeme direitos humanos fundamentais.

Jos Afonso da Silva [02]esclarece que no se aceita mais com tantafacilidade a ideia de que os direitos humanos sejam confundidos com osdireitos naturais, provenientes da natureza das coisas, inerentes naturezada pessoa humana; direitos inatosque cabem ao homem s pelo fato deser homem, mas que so direitos positivos,histricos e culturais, que en-contram seu fundamento e contedo nas relaes sociais materiais emcada momento histrico.

Norberto Bobbio [03], manifestando seu descrdito quanto a se conse-guir elaborar um conceito preciso de direitos humanos e sobre as diversastentativas de definio, afirma que a ideia de que os direitos humanossodireitos naturais, os que cabem ao homem enquanto homem meramentetautolgica, no servindo para traduzir seu verdadeiro significado e seu

preciso contedo. Acrescenta ainda que a enftica expresso "direitos dohomem", tomada nesta perspectiva, pode provocar equvocos, j que fazpensar na existncia de direitos que pertencem a um homem essencial eeterno, de cuja contemplao derivaramos o conhecimento infalvel dosseus direitos e deveres. No entanto, contrape, os direitos humanos so oproduto no da natureza, mas da civilizao humana; enquanto direitos

histricos, eles so mutveis, ou seja, suscetveis de transformao eampliao.

As expresses direitos individuais e direitos pblicos subjetivos refe-rem-se concepo individualista da pessoa humana, no Estado liberal,exprimindo a situao jurdica subjetiva do indivduo em relao ao Estado,sendo geralmente empregada para denominar uma parte dos direitosfundamentais, qual seja, a dos direitos civis concernentes vida, liberda-de, segurana e propriedade, por isso no so suficientes para traduzira amplitude dos diretos humanos.

As expresses liberdades fundamentais e liberdades pblicas igual-mente carregam estreitas ligaes com as concepes de tradio indivi-dualista dos direitos individuaise dos direitos pblicos subjetivos. Referem-se, geralmente, apenas s liberdades individuais clssicas direitos civis -e s denominadas liberdades polticas os direitos polticos -, sendo,portanto, limitantes e insuficientes para indicar o abrangente contedo dosdireitos humanos, nos quais esto tambm contidos os direitos sociais,econmicos, culturais e ambientais.

Contra o termo direitos fundamentais do homem, alega-se que o termo"do homem" j no suficientemente indicativo de toda a espcie humana,ou seja, abrangente dos dois gneros/sexos, em face da evoluo, inclusiveno direito, da situao da mulher, e, seguindo-se a tendncia dominante naordem jurdica e social prefervel utilizar-se a expresso "pessoa huma-na".

A expresso direitos humanos fundamentais, ao coligir, num mesmotermo, direitos humanose direitos fundamentais, pode parecer redundante,reduplicativa, vez que ambas referem-se aos mesmos objetos e contedos.

Paulo Bonavides [04]entende que quem diz direitos humanos, diz direi-tos fundamentais, e quem diz estes diz aqueles, sendo aceitvel a utiliza-o das duas expresses indistintamente, como sinnimas. Porm, afirmaque razes de vantagem didtica recomendam, para maior clareza e preci-so, o uso das duas expresses com leve variao de percepo, sendo afrmula direitos humanos, por suas razes histricas, adotada para referir-se aos direitos da pessoa humana antes de sua constitucionalizao ou

positivao nos ordenamentos nacionais, enquanto direitos fundamentaisdesignam os direitos humanos quando trasladados para os espaos norma-tivos.

J.J.Gomes Canotilho aduz que direitos humanose direitos fundamen-taisso termos utilizados, no mais das vezes, como sinnimos. Entretanto,segundo a origem e o significado, podem ter a seguinte distino: direitosdo homem so direitos vlidos para todos os povos e em todos os tempos(dimenso jusnaturalista-universalista): direitos fundamentais so os direi-tos do homem, jurdico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente. Os direitos humanos arrancariam da prpria naturezahumana e da o seu carter inviolvel, intemporal e universal: os direitosfundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurdi-ca concreta.[05]

Srgio Resende de Barros[06], por sua vez, no aceita separao entredireitos humanos e direitos fundamentais e contrape o entendimento deque sejam institutos jurdicos distintos, vez que essa dicotomia retira huma-nidade ao fundamental e fundamentalidade ao humano.No entanto, consi-dera que os direitos humanos devem ser distinguidos dentro de uma escalade fundamentalidade, ao longo da qual se vai dos que prefere denominar

direitos humanos principais (porque basilares, fundamentais em sentidoamplo em que do princpio e fundamento a seus direitos mais particularese instrumentais) para direitos humanos operacionais (subsidirios dosprincipais, fundamentais no sentido estrito em que do concreo a seusprincipais, instrumentando-os para os realizar), sempre, porm, em graussucessivos, mas contnuos, de modo que, nessa interao, todo o humanocontinua a ser fundamental, assim como todo fundamental continua a serhumano, sem separao, enfatiza.

Edilsom Farias [07] indica que, a despeito dessa semelhana, importaassinalar que ultimamente vem-se utilizando a expresso direitos funda-mentais para referir-se dimenso constitucional desses direitos, reservan-do-se a aplicao da expresso diretos humanospara aludir-se dimensointernacional dos mesmos, ou seja, quando proclamados em declaraes edemais tratados internacionais.

Diversos conceitos de direitos humanos.Assim, tomando como ponto de partida as reflexes acima e, confir-

mando a tradicional polissemia que caracterizam as tentativas de conceitu-ao dos direitos humanos, apresentam-se mltiplos conceitos, quasetodos construdos e desenvolvidos a partir de diferentes concepes e

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Noes de Direitos Humanos


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preconceitos.Extrai-se de Vieira de Andrade [08]que essa pluralidade conceitual dos

direitos humanos pode ser justificada pela diversidade de perspectivas apartir das quais eles so considerados.

Segundo Vieira de Andrade [09], foi numa perspectiva filosficaou jus-naturalistaque os direitos humanos foram primeiramente considerados, ouseja, traduzidos, em primeira dimenso, pelo direito natural, vistos, pois,como direitos de todas as pessoas humanas, em todos os tempos e emtodos os lugares, sendo, portanto, absolutos, imutveis, anespaciais e

atemporais. Nesta maneira de ver, soparadigmas axiolgicos, anteriores esuperiores ao Estado e prpria Sociedade. Para ele, esta perspectiva nodesapareceu, sendo a ela que s vezes se recorre ainda hoje, sempre queh deficincias ou dificuldades na aplicao das normas positivas referen-tes aos direitos humanos.

Numa segunda perspectiva, impulsionada pelos efeitos do ps-guerra(II Grande Guerra), os direitos humanos so concebidos como direitos detodas as pessoas, em todos os lugares, sendo declarados, pactuados econvencionados para serem promovidos e protegidos no mbito da comu-nidade internacional, numa viso universalistaou internacionalista.

E numa terceira perspectiva, os direitos humanos so entendidos comodireitos das pessoas ou de certas categorias de pessoas, num determinadotempo e lugar, mais precisamente em seus estados nacionais, como direi-tos positivos, constitucionalizados , tornando-se, assim, por meio da consa-

grao constitucional, direitos fundamentais, caracterizando uma visoconstitucionalista de tais direitos. Hoje, impulsionados por esse movimentoconstitucionalista, j no existem notcias de constituies que no apre-sentem disposies que destaquem os direitos fundamentaiscomo direitoshumanos constitucionalizados.

Assim, basta breve e simples passeio na doutrina e vamos encontrardiversos conceitos de direitos humanos de inspirao jusnaturalista, ouuniversalista, ou constitucionalista, e at mesmo conceitos hbridos, conju-gando elementos de mais de uma perspectiva, na tentativa de elaboraoconceitual mais precisa. Vejamos.

Segundo Joo Batista Herkenhoff direitos humanos so, modernamen-te entendidos, "aqueles direitos fundamentais que o homem possui pelofato de ser homem, por sua natureza humana, pela dignidade que a ela inerente."[10]

Selma Regina Arago tambm conceitua os direitos humanos comosendo "os direitos em funo da natureza humana, reconhecidos univer-salmente pelos quais indivduos e humanidade, em geral, possam sobrevi-ver e alcanar suas prprias realizaes".[11]

Maria Victria Benevides entende, na mesma linha, que os direitos hu-manos so aqueles direitos comuns a todos os seres humanos, sem distin-o de raa, sexo, classe social, religio, etnia, cidadania poltica ou julga-mento moral. So aqueles que decorrem do reconhecimento da dignidadeintrnseca a todo ser humano. Independem do reconhecimento formal dos

poderes pblicos por isso so considerados naturais ou acima e antes dalei -, embora devam ser garantidos por esses mesmos poderes. [12]

Tobeas, agregando novos elementos ao conceito, afirma que direitoshumanos so aqueles direitos fundamentais da pessoa humana conside-rada tanto em seu aspecto individual como comunitrio que correspon-dem a esta em razo de sua prpria natureza (de essncia ao mesmo

tempo corprea, espiritual e social) e que devem ser reconhecidos a respei-tados por todo poder e autoridade, inclusive as normas jurdicas positivas,cedendo, no obstante, em seu exerccio, ante as exigncias do bemcomum"[13]

Alexandre de Moraes, numa perspectiva mais constitucionalista e pre-ferindo a expresso direitos humanos fundamentais, considera-os comosendo o conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humanoque tem por finalidade bsica o respeito a sua dignidade, por meio de sua

proteo contra o arbtrio do poder estatal e o estabelecimento de condi-es mnimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana. [14]

Perez Luo, um dos poucos a enfrentar o desafio de refletir, analisar,desenvolver, fundamentar e sintetizar um conceito de direitos humanos queconsidere as suas dimenses histricas, axiolgicas e normativas, propeque os direitos humanos sejam entendidos como sendo um conjunto de

faculdades e instituies que, em cada momento histrico, concretizam asexigncias da dignidade, da liberdade e da igualdade humanas, as quaisdevem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurdicos emnvel nacional e internacional.[15]

Edilsom Farias, inspirado no conceito de Perez Luo, atualiza-o, acres-centa-lhes os valores fraternidade ousolidariedade, declinando que os

direitos humanos podem ser aproximadamente entendidos comoconstitu-dos pelas posies subjetivas e pelas instituies jurdicas que, em cadamomento histrico, procuram garantir os valores da dignidade da pessoahumana, da liberdade, da igualdade e da fraternidade ou da solidariedade.[16]

Norberto Bobbio [17] indica o itinerrio de desenvolvimento dos direitoshumanos, ensinando que estes nascem como direitos naturais universais,desenvolvem-se como direitos positivos particulares(quando cada Constitu-io incorpora Declaraes de Direitos), para finalmente encontrarem sua

plena realizao como direitos positivos universais.

A expresso e o conceito aqui propostos.Considerando tais posicionamentos, adotamos a expresso direitos

humanos, por sua amplitude, eis que aqui nos referimos, principalmente,ao estudo dos Direitos Humanos protegidos no mbito da comunidadeinternacional, numa viso universalista ou internacionalista.

Quanto ao conceito, adotaremos aquele apresentado por Perez Luo,com o acrscimo dos valores fraternidade e solidariedade proposto porEdilsom Farias. Porm, em nossa proposta, tais valores so distintos e noentendidos como tendo igual significado ou representativos do mesmomomento histrico, mas reveladores de diferentes e novas dimenses dosdireitos humanos e refletindo o seu processo histrico evolutivo.

Esclarecendo melhor: Perez Luo justifica que incluiu em seu conceito

de direitos humanos os valores da dignidade, da liberdadee da igualdadepor considerar que foram sempre em torno deles que os direitos humanosforam historicamente reivindicados. Edilsom Farias, por sua vez, comparti-lhando com tal perspectiva, acrescenta os valores da fraternidade oudasolidariedade, justificando que tal se d em virtude de que tais valoresfundamentam os direitos humanos de terceira gerao/dimenso, estes nomencionados no conceito de Perez Luo. Tal acrscimo nos parece certo eoportuno. Todavia, o valor da solidariedade parece-nos, hoje, fundamentaros direitos humanos em sua quarta gerao/dimenso, j por muitos anun-ciada, emergindo das reflexes sobre temas referentes ao desenvolvimentoauto-sustentvel, paz mundial, ao meio ambiente global saudvel eecologicamente equilibrado, aos direitos relacionados biotecnologia, bioengenharia e biotica, bem como s questes relativas ao desenvol-vimento da ciberntica, da realidade virtual, da chamada era digital, numaperspectiva holsticados direitos humanos.

Assim, os direitos humanos seriam hoje um conjunto de faculdades einstituies que, em cada momento histrico, buscam concretizar asexigncias da dignidade, da liberdade, da igualdade, da fraternidade eda solidariedade humanas, as quais devem ser reconhecidas positi-vamente, em todos os nveis.

Numa verso mais sinttica, ainda podemos considerar os direitos hu-manos como sendo um conjunto de faculdades e instituies que, emcada momento histrico, buscam concretizar as exigncias da digni-dade da pessoa humana, as quais devem ser reconhecidas positiva-mente em todos os nveis.

que a dignidadeparece-nos um valor aglutinante, embora no supe-rior hierarquicamente, dos valores da liberdade, da igualdade, da fraterni-dadee da solidariedadehumanas. Ou seja, no pode haver dignidade comliberdade abusivamente cerceada, nem na desigualdade, nem nos contra-

valores da fraternidade e da solidariedade. No dizer de Eduardo Bittar eGuilherme Assis de Almeida [18], a dignidade da pessoa humana o valorinspirador e constitutivo dos Direitos Humanos. E ao mesmo tempo em queaponta uma direo, a meta a ser atingida pelo corpus juris dos DireitosHumanos, sua prpria "fora-motriz", constituindo-se verdadeira invarian-te axiolgica.

Um preconceito negativo: uma grave distoro dos direitos huma-nos ou o discurso "antidireitos humanos".

Um preconceito com grave carga negativa que vem sendo difundido,desde os anos 80, acerca dos direitos humanos, a ideia distorcida queinsiste em descrever os direitos humanos como instrumento de "proteodos bandidos contra a polcia". Tal deturpao vem quase sempre acompa-nhada das retricas perguntas: "e os direitos humanos das vtimas?" ou"por que esse pessoal dos direitos humanos no defende as vtimas desses

bandidos?".Tal preconceito carrega dois problemas. Primeiro: a tentativa de aprisi-onar os direitos humanos s questes meramente policiais e, segundo, emconsequncia, estigmatizar os defensores dos direitos humanos como"protetores de bandidos".

Ora, as questespoliciaisenfrentadas pelos direitos humanos constitu-




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em apenas pequena parte (situada no mbito dos direitos civis) de seuamplo contedo. Jos Reinaldo de Lima Lopes [19]esclarece que os casosde defesa dos direitos humanos de meados da dcada de 70 para c sparcialmente se referem a questes policiais. A sua imensa maioria nonoticiada pela grande imprensa esteve concentrada nas chamadas ques-tes sociais (direito terra e moradia, direitos trabalhistas e previdenci-rios, direitos polticos, direitos sade, educao, etc). E no decorrer dasegunda metade da dcada de 80, principalmente nos anos de 1985 a1988, as organizaes de defesa dos direitos humanos multiplicaram

informaes sobre a Constituio e a Constituinte, inclusive apresentandoproposta (includa no regimento interno do Congresso Constituinte) deemendas ao projeto de Constituio por iniciativa popular. Assim, a tentati-va de restringir os direitos humanos s questes policiais , seno carrega-da de ignornciaquanto ao amplo contedo e alcance dos direitos huma-nos, motivada de m-fpor grupos de poder historicamente obstruidores doirreversvel processo evolutivo dos direitos humanos.

Quanto ao questionamento referente s vtimas, Jos Reinaldo de LimaLopes [20] tambm esclarece que os direitos humanos buscam defender apessoa humana no de um indivduo qualquer, isolado, atomizado, mas doexerccio abusivo do poder, principalmente das instituies do poder polti-co, econmico, social e cultural. Ainda segundo Jos Reinaldo de LimaLopes [21], a expresso direitos humanos refere-se aos conflitos entre aspessoas humanas e as organizaes de poder: o Estado, o mercado,

organizaes burocrticas, impessoais, havendo sempre uma situao dedesequilbrio estrutural de foras entre a vtima e o violador, sendo aquelapermanente e estruturalmente subordinada a este. Assim, a relao deconflito criminoso x polcia enxergada pelos direitos humanos comorelao pessoa humana (criminoso) x Estado (polcia), no sendo permitidoao Estado (polcia) abusar do poder (prises ilegais, torturas, etc) contra aspessoas (mesmo consideradas "criminosas").

Deste modo, temos uma questo de direitos humanos quando se temuma relao de poder geradora de desigualdade e discriminao, em que aparte hipossuficiente/vulnerabilizada desta relao discriminada, subjuga-da, coagida, submetida, forada abusivamente aos interesses e/ou vonta-des da outra parte, como nas relaes de poder entre mercado x consumi-dor , homem x mulher (relaes de gnero), adulto x criana, branco x

preto, rico x pobre, hetero x homo, sadio x doente, pessoa no-deficiente xpessoa com deficincia, pessoa jovem x pessoa idosa e at mesmo narelao espcie humana x outras espcies. Em todas essas relaes depoder, os direitos humanos buscam a defesa da parte hipossuficien-te/vulnerabilizada, sendo, portanto direitos das vtimas, das vtimas deabuso de poder.

CANADO TRINDADE enfatiza:O Direito dos Direitos Humanos no rege as relaes entre iguais; ope-

ra precisamente em defesa dos ostensivamente mais fracos. Nas relaesentre desiguais, posiciona-se em favor dos mais necessitados de proteo.No busca um equilbrio abstrato entre as partes, mas remediar os efeitosdo desequilbrio e das disparidades. No se nutre das barganhas da reci-procidade, mas se inspira nas consideraes de ordre publicem defesa dosinteresses superiores, da realizao da justia. o direito de proteo dosmais fracos e vulnerveis, cujos avanos em sua evoluo histrica se tmdevido em grande parte mobilizao da sociedade civil contra todos os

tipos de dominao, excluso e represso. Neste domnio de proteo, asnormas jurdicas so interpretadas e aplicadas tendo sempre presentes asnecessidades prementes de proteo das supostas vtimas ". [22]

Logo, os direitos humanos no so neutros, mas tomam partido dapessoa humana e buscam proteger, promover e zelar pela sua dignidade,eis que qualquer desrespeito pessoa humana (independentemente de suacondio) significa amesquinhar, empobrecer e desrespeitar toda a huma-nidade, porquanto cada pessoa humana, em sua imagem, reflete toda ahumanidade.

NOTAS1 STIRO, Anglia e WUENSCH, Ana Miriam. Pensando melhor. Iniciao

ao Filosofar. So Paulo:Saraiva, 1997. p. 11;2 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 7 ed.rev e

ampl. de acordo com a nova Constituio. So Paulo:Editora Revista dosTribunais, 1991. p. 157;3 BOBBIO, Norberto. A era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio

de Janeiro:Campus, 1992. p. 17-32;4 BONAVIDES, Paulo. Os Direitos Humanos e a Democracia. In Direitos

Humanos como Educao para a Justia. Reinaldo Pereira e Silva org. So

Paulo:LTr, 1998. p. 16;5 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 5

ed. Coimbra: Almedina, 2002. p. 369;6 BARROS, Srgio Resende de. Direitos Humanos: paradoxo da civilizao.

Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 36-48;7 FARIAS, Edilsom. Liberdade de Expresso e Comunicao: teoria e prote-

o constitucional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 27;8 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constitui-

o Portuguesa. Coimbra: Almedina, 1987. p. 11;9 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. op.cit. p. 12-30;10 HERKENHOFF, Joo Batista. Curso de Direitos Humanos. v I. So Paulo:

Acadmica, 1994. p. 30;11 ARAGO, Selma Regina. Direitos Humanos na ordem mundial. Rio de

Janeiro:Forense, 2000. p. 105;12 BENEVIDES, Maria Victria. Cidadania e Justia. In revista da FDE. So

Paulo, 1994;13 BENEVIDES, Maria Victria. Op.cit.;14 MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral. 4

ed. So Paulo:Atlas, 2002. p. 39;15 PEREZ LUO, Antonio Enrique. Derechos Humanos, estado de derecho y

Constitucin. 3 ed. Madri: Teccnos, 1990. p. 48. (traduo livre);16 FARIAS, Edilsom. op.cit p. 26;17 BOBBIO, Norberto. op. cit. P. 30-32;18 BITTAR, Eduardo Carlos Bianca e ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de

Filosofia do Direito. So Paulo:Atlas, 2001. p. 454-456;19 LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direito, Utopia e Justia. Rio de Janeiro:

Coleo Seminrios n 09. Instituto de Apoio Jurdico Popular. Fase. p. 14;20 LOPES, Jos Reinaldo de Lima. op. cit. p. 13;21 LOPES, Jos Reinaldo de Lima. op. cit. p. 13-14;22 Antnio Augusto Canado Trindade na apresentao do livro de Flvia

Piovesan. PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional in-ternacional. 7 ed. rev. ampl.. e atual. So Paulo: Saraiva,2006.p.XXXI/XXXII.

Informaes bibliogrficas:

BORGES, Alci Marcus Ribeiro. Direitos humanos: conceitos e preconceitos. JusNavigandi, Teresina, ano 11, n. 1248, 1 dez. 2006. Disponvel em:. Acesso em: 17 maio 2009.

GLOBALIZAO ECONMICA, NEOLIBERALISMO E DIREITOSHUMANOS.DESAFIOS DIANTE DA NOVA REALIDADE GLOBALTexto extrado do Jus Navigandihttp://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11044

Lus Fernando SgarbossaMestre em Direito pela Universidade Federal do Paran (UFPR). Mem-

bro da Socit de Lgislation Compare (SLC) em Paris (Frana) e daAssociazione Italiana di Diritto Comparato (AIDC), em Florena (Itlia),seo italiana da Association Internationale des Sciences Juridiques (AISJ),em Paris (Frana). Especialista em Direito Constitucional, Professor deGraduao e Ps-Graduao em Direito.

Geziela JensenMestre em Cincias Sociais Aplicadas pela Universidade Estadual de

Ponta Grossa (UEPG). Membro da Socit de Lgislation Compare (SLC),em Paris (Frana) e da Associazione Italiana di Diritto Comparato (AIDC),em Florena (Itlia), seo italiana da Association Internationale des Scien-ces Juridiques (AISJ), em Paris (Frana). Especialista em Direito Constitu-cional. Professora de Graduao e Ps-graduao em Direito.

1.IntroduoA limitao do poder[01], de seu exerccio, tem sido um dos desafios do

pensamento e da prxis poltica j h longa data. Os mais clebres exem-plos dos primeiros limites impostos ao exerccio do poder datam j doSculo XIII.

Tal limitao deu-se tanto pela engenharia orgnica ou institucional dosEstados, com criaes como, por exemplo, a tripartio dos poderes ou oconstitucionalismo, como com a imposio de limites especficos atuao

estatal, atravs da instituio de direitos inicialmente individuais , imuni-dades e inviolabilidades ao poder impositivo, aojus puniendiestatal e assimpor diante.

Vislumbra-se, desde logo, que a questo da limitao do poderse co-loca, desde seus primrdios, como limitao do poder do soberano, ulteri-ormente, portanto, como limitao do poder pblico estatal, razo da carga




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significativa das ideias correlatas imposio de limites ao poder no mbitodo Direito Pblico para os sistemas que conhecem tal distino.[02]

Mudanas historicamente recentes na economia e na sociedade, espe-cificamente o advento do fenmeno multifacetado denominado globaliza-o, causaram alteraes que se revelam extraordinariamente significativaspara o tema da limitao do exerccio do poder, tema este que mantm,como nunca, sua atualidade, como se ver neste rpido estudo.

2.Globalizao econmica e neoliberalismo: conceituao e con-

textualizaoA globalizao compreendida como um fenmeno recente em termos

histricos, consistente na crescente intensificao de intercmbios os maisvariados entre pontos distantes do globo terreste da seu nome.

No magistrio de Abili Lzaro Castro de Lima, tal tipo ideal se caracte-riza por "uma crescente interconexo em vrios nveis da vida cotidiana adiversos lugares longnquos do mundo".[03]

fenmeno intimamente ligado s novas tecnologias de comunicao,informao e transporte, que permitiram intercmbios de ordem vria emuma escala planetria absolutamente sem precedentes na histria dahumanidade.

Evidentemente os diversos intercmbios havidos ao redor do globo, en-tre os mais diversos povos, civilizaes, culturas e grupamentos humanos,no fenmeno recente. O que caracteriza a globalizao e lhe confere

sua especificidade, sua particularidade, exatamente a extenso e aintensidade sem precedentes dos intercmbios, qual j se referiu e a qual,em grande parte, somente se faz possvel por fora das novas tecnologiasa que tambm j se fez referncia. [04]

Pois bem, a globalizao ou mundializao, como preferem alguns um fenmeno polifacetado, tambm conforme j consignado. Isto querdizer o intercmbio intensificado que a caracteriza no se limita a um as-pecto da vida, possuindo vrias dimenses, por assim dizer.[05]

Assim, possvel falar-se em globalizao econmica, ao lado de glo-balizao cultural, da globalizao poltica e assim por diante. Embora,portanto, sejam distinguveis diferentes aspectos do fenmeno da globali-zao, isto no est a significar que eles sejam estanques e incomunic-veis. Ao contrrio, a globalizao econmica influencia fortemente asdemais dimenses do fenmeno.[06]

O fenmeno da globalizao econmica o ponto de partida para amigrao do poder que se verifica na recente histria mundial, migraoesta que est a reclamar uma verdadeira redefinio da questo poltico-

jurdica da limitao do poder nas sociedades humanas contemporneas.A globalizao econmica, axial para o deslocamento do poder que se

vai abordar, consiste na intensificao sem precedentes no intercmbio debens e servios ao redor do mundo, como j visto.

John Gray a definiu como "a expanso mundial da produo industriale de novas tecnologias promovida pela mobilidade irrestrita do capital e atotal liberdade do comrcio".[07]

Tal globalizao somente possvel, de um lado, pelas novas tecnolo-gias s quais j se fez referncia especialmente em sede de comunica-es e transportes e, de outro, por uma severa redefinio do panoramamundial em termos de fronteiras e soberania dos Estados.

Para que a globalizao econmica se fizesse possvel fez-se imperati-

va uma readequao das relaes inter-estatais em escala global, de modoa, eliminando barreiras jurdicas, tributrias, alfandegrias e o mais, permi-tir-se o amplo intercmbio de mercadorias e servios que a caracteriza.

Assim a globalizao econmica no prescindiu, para seu advento e a-firmao, de um programa poltico e terico que lhe embasasse e preparas-se o terreno social, cultural e poltico para sua apario.

O instrumento terico a embasar a globalizao econmica o conjun-to de teorias econmicas conhecido como neoliberalismo.[08]

O neoliberalismo consiste em um movimento de reao poltico-tericocontra o Estado social e sua interveno na economia. Assim, condena ainterveno estatal na economia, atribui como o faziam as escolas liberaisdas quais descende a auto-regulao dos mercados.[09]

Preconiza, para tanto, um Estado de formatao mnima, que somenteexera funes bem definidas como estatais para tais correntes tais quais

segurana pblica e administrao da justia , bem como a formao deum mercado mundial, com supresso das barreiras circulao de bens eservios ao redor do globo, de modo a permitir que o mercado mundialassim instaurado, por seus mecanismos prprios, como a concorrnciaglobal assim instaurada, regule a si mesmo. [10]

Tais teorias so o vetor poltico-terico da globalizao econmica,

tendo atuado tanto dentro das academias quanto junto aos governos e,atravs da mdia, junto massa da populao, possibilitando a formao deum ambiente cultural e ideologicamente propcio ao advento da globaliza-o econmica e, consequentemente, a instaurao de uma concorrnciaglobal.

3.Migraes do poder (Kraft, kratos): do poder pblico estatal aopoder privado ultra-estatal.

A alterao das relaes scio-econmicas e da diviso do trabalho em

nvel global, engendrada pela globalizao econmica informada pelasteorias neoliberais repercutiu severamente na conformao dos Estados,notadamente aps a dcada de 80 do sculo XX, causando, como se verno presente item, uma significativa migrao do poder da esfera pblicapara esferas privadas e mesmo para novas esferas, de natureza equvoca,extra ou ultra-estatais.[11]

a) Estados nacionais e poder pblico estatalCom a concentrao de prerrogativas tais quais as de imposio tribu-

tria, administrao da justia e poderio militar nas mos do soberano,expropriados os antigos estamentos da participao do poder [12], o exerc-cio do poder se consolidou na esfera pblica. Assim a questo da limitaodo poder volta-se centralmente para os Estados nacionais.[13]

No se desconhece, por evidente, a permanncia de certas formas depoder notadamente do relevante poder econmico no mbito privado. O

que se necessita frisar, neste passo, que, em um primeiro momento, aquesto da limitao do poder em sua acepo sociolgica (vide notas defim), volta-se essencialmente, se no unicamente, aos entes estatais.

Os poderes privados, essencialmente econmicos, so, inicialmente,controlados pela interveno dos Estados nacionais, mais ou menos signifi-cativamente conforme o lugar, a poca, os contextos e conjunturas scio-poltico-econmicas.

assim que surge, por exemplo, a regulao estatal do trabalho, con-substanciada na legislao trabalhista, a qual, por perodo significativo dahistria recente da humanidade limitou e continua, em certa medida, afaz-lo consideravelmente o exerccio do poder por entes privados.

exatamente contra este tipo de interveno que logra, com xito, in-surgir-se o pensamento neoliberal.

b)Organismos internacionais, transnacionais, megacorporaes epoder privadoCom o fenmeno da globalizao econmica e o advento de empresas

transnacionais, multinacionais e conglomerados ou holdings espalhadaspelos cinco continentes, surge um novo panorama no que diz respeito aoexerccio do poder.

Algumas empresas chegando a nveis de acumulao de capital es-pantosamente altos, superando os oramentos de muitos Estados nacio-nais inteiros, passam a influenciar pesadamente a atuao estatal, a relati-vizar as possibilidades dos Estados nacionais de lanar mo dos tradicio-nais mecanismos de regulao da economia to caros ao Estado Socialou welfare state e deflagrar um processo de migrao do poder da esferapblica para a esfera privada.[14]

A maximizao da repercusso pblica de decises privadas [15]defla-grada pela nova situao mundial, em que uma grande corporao pode,facilmente, fechar sua unidade ou suas unidades em um determinado pas,transferindo-as para outros onde encontre situaes mais favorveis salrios mais baixos ou tributos menos gravosos acaba por gerar signifi-cativos e crescentes constrangimentos ao poder decisrio e interventivoestatal na economia.[16]

No raro muitos Estados so obrigados a ajustar seus ordenamentosjurdicos nova realidade mundial, em face de uma competio ou concor-rncia global, concorrncia direta do novel carter transnacional das corpo-raes, o que significa, ao fim e ao cabo, na minorao de direitos sociais,como os trabalhistas e previdencirios, v.g., na concesso de isenes eimunidades tributrias e outros benefcios vrios.

Verifica-se, na contemporaneidade e partout uma impossibilidade dosEstados tomarem decises soberanas e livres de constrangimentos, porparte dos interesses privados das empresas transnacionais, em domnios

como o social, por exemplo.[17]Mas no apenas as transnacionais acabam por conseguir impor suas

preferncias aos Estados, em detrimento da soberania estatal nacional noprocesso de tomada de decises. Outros organismos extra (ou ultra) esta-tais, como o Banco Mundial e o Fundo Monetrio Internacional, passam ater um poder cada vez mais significativo e, ao fim e ao cabo, do o coup de




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grceem qualquer possibilidade de autonomia estatal.Com efeito, a renegociao das dvidas externas dos diversos pases

em desenvolvimento, bem como a concesso de novos crditos, fica su-bordinada ao denominadoprincpio da condicionalidade, atravs do qual osorganismos internacionais em questo conseguem impor reestruturaes eajustes econmicos queles pases to significativos a ponto de restarmuito pouco espao para qualquer deciso autmoma por parte dos emer-gentes.[18]

Deste modo, o que hora se v uma espcie de refluxo situao an-

terior configurao do Estado moderno, qual seja, uma situao em que opoder (ou a soberania) compartilhado entre a esfera pblica e vriasesferas privadas. A diferena reside na amplitude da questo: passou-sedos feudos da Idade Mdia aos grandes imprios mundiais das megacorpo-raes.

4.Da limitao do poder.a)Da limitao do poder pblico estatal: constitucionalismo, poli-

cracia, democracia.A limitao do poder, at a consolidao do quadro rapidamente ex-

posto nos itens precedentes, teve como seu centro de ateno o Estadonacional, territorialmente delimitado.[19]

As formas de limitao do exerccio do poder pelo soberano ou peloEstado so vrias, podendo-se destacar dois tipos, a saber, de um lado, a

engenharia institucional do prprio Estado seu projeto orgnico e, deoutro, a imposio direta de limites a seu atuar.No primeiro grupo inserem-se as conformaes estatais voltadas a re-

duzir, mitigar ou neutralizar a concentrao de poder em mos de um ou deuns poucos indivduos, rgos ou grupos.

Assim, as ideias de separao dos poderes pelas suas funes, seuexerccio como um sistema de freios e contrapesos checks and balances-, os sistemas parlamentaristas, a ideia do controle de constitucionalidade edos tribunais constitucionais, por exemplo, constituem arranjos institucio-nais engendrados no esprito de impedir a apropriao monocrtica dopoder. A democracia assenta-se sobre as mesmas premissas de distribui-o do poder.[20]

A par dos arranjos institucionais com a finalidade de limitao do poder,outra forma distinta de se buscar atingir tal finalidade aquela da imposiode limites ao soberano ou ao Estado. Assim a ideia de direitos e liberdadesindividuais, de direitos fundamentais e de direitos humanos oponveis aoEstado constitui exatamente o exemplo por excelncia de tal vertente dalimitao do poder.

Aqui surgem as vedaes e os limites ao exerccio do jus puniendi es-tatal, assim como as isenes e imunidades tributrias, e toda uma gamade direitos, liberdades e garantias que representam, inicialmente, exata-mente a dimenso dita negativa, ou seja, a imposio de um no-agir aoEstado, a imposio de limites ao atuar estatal, ao exerccio do poderestatal.

b)Da limitao do poder privado e extra ou ultra-estatal: constran-gimentos e incapacidade dos Estados nacionais.

Tendo migrado o poder do Estado para entes privados ou ultra-nacionais, pelos fenmenos complexos sucintamente resumidos linhas

atrs, resta observar que todas as tcnicas e teorias acerca da limitao dopoder acabam por ficar em descompasso para com a nova realidade posta.[21]

Com efeito, inmeros dos arranjos institucionais como a democracia,bem como relativos s simples limitaes ao agir estatal, como os direitos egarantias individuais, acabam por ficar desatualizados e inermes em facede novas formas de exerccio de poder privado em propores dantesdesconhecidas.

Se, de um lado, a poltica se esvazia de contedo por fora das restri-es s escolhas possveis pela imposio de parmetros heternomospelo Banco Mundial e pelo FMI[22], dentre outros elementos, por um lado, ese, por outro lado, os direitos trabalhistas e sociais naufragam em face daincapacidade dos Estados nacionais em oporem-se, eficazmente, s multi-nacionais, preciso constatar a mudana de panorama na geopoltica do

poder mundial e contextualizar as teorias e prticas da limitao do poder nova realidade, como condio de possibilidade da prpria limitao.Se, de um lado, no se deve abrir mo das conquistas obtidas quanto

limitao do poder pblico, no se deve, por outro lado, permanecer inermeem relao ao exerccio do poder privado, fazendo-se necessria a busca,inicialmente em nvel terico e, ato contnuo, na luta para a implantao, de

mecanismos de limitao e controle do exerccio do poder pelos agentesprivados em nvel internacional.

5.Luigi Ferrajoli: globalizao como vazio do Direito InternacionalPblico.

Aps abordar, em recente estudo, a crise dos modelos que denominaforte e dbil de Estado de Direito (Estado legislativo de Direito e EstadoConstitucional de Direito, respectivamente), o jurista italiano Luigi Ferrajolidefiniu a globalizao como um vazio de Direito [Internacional] Pblico:

Por lo dems, todo el proceso de integracin econmica mundial quellamamos globalizacin bien puede ser entendido como un vaco deDerecho pblicoproducto de la ausncia de lmites, reglas y controlesfrente a la fuerza, tanto de los Estados con mayor potencial militarcomo de los grandes poderes econmicos privados [23] (destaquesausentes do original).

Identifica, assim, Ferrajoli a falta de regulao e limitao dos poderes,tanto estatais e pblicos quanto extra-estatais e privados, na nova conjuntu-ra scio-econmica e poltica global. Prossegue:

A falta de instituciones a la altura de las nuevas relaciones, el Derechode la globalizacin viene modelndose cada da ms, antes que en lasformulas pblicas, generales y abstractas de la ley, en las privadas delcontrato, signo de una primaca incontrovertibile de la economia sobrela politica y del mercado sobre la esfera pblica . De tal manera que la

regresin neoabsolutista de la soberana externa (unicamente) de lasgrandes potencias est acompaada de una paralela regresin neoabso-lutista de los poderes econmicos transnacionales, un neoabsolutismoregresivo y de retorno que se manifiesta en la ausencia de reglas abierta-mente asumida por el actual anarco-capitalismo globalizado, como unasuerte de nueva grundnorm del nuevo orden econmico internacional(negritos ausentes do original, itlicos do original).[24]

O mesmo sentir se manifesta em Boaventura de Sousa Santos, citadopor Abili Lzaro Castro de Lima, segundo quem[a] perda da centralidadeinstitucional e de eficcia reguladora dos Estados nacionais, por todosreconhecida, hoje um dos obstculos mais resistentes busca de solu-es globais. que a eroso do poder dos Estados nacionais no foicompensada pelo aumento de poder de qualquer instncia transnacionalcom capacidade, vocao e cultura institucional voltadas para a resoluosolidria dos problemas globais. De fato, o carter dilemtico da atuaoreside precisamente no fato da perda de eficcia dos Estados nacionais semanifestar antes na incapacidade destes para construrem instituiesinternacionais que colmatem e compensem esta perda de eficcia. [25]

Com efeito, de ser creditado ao Direito Internacional Pblico, assimcomo ao Direito Constitucional, o mrito dos avanos at hoje verificadosem matria de limitao do poder e de seu exerccio em face dos Estadosnacionais.

O Direito Constitucional, no apenas no que se refere engenharia doEstado como, especialmente, na instituio dos direitos e garantias funda-mentais, limitaes por excelncia do poder estatal, desempenhou papelrelevantssimo nesta seara.

O mesmo se diga em relao ao Direito Internacional Pblico, nelecompreendidos o Direito Internacional Humanitrio, o Direito Internacionaldos Direitos Humanos e ainda o Direito dos Refugiados, cuja atuao foi

decisiva tanto para processos de redemocratizao quanto para o combateao poder abritrrio em situaes extremas de guerra-civil, genocdio e omais.

Ocorre que todo o arcabouo terico-prtico, seja de Direito Constitu-cional, seja de Direito Internacional Pblico, encontra-se centrado na figurado Estado nacional, ora como agente executor do poder pblico a serlimitado, ora como agente limitador dos poderes privados.

Vista a atual incapacidade dos Estados nacionais em fazer frente efi-cazmente aos novos poderes privados, em face dos constrangimentos queestes lhes impem, resta como desafio, especialmente ao Direito Interna-cional Pblico, a limitao, em nveis global, do exerccio do poder privadoe extra estatal no novo contexto mundial.

Por outro lado, um dos construtos tericos que parecer constituir umadas bases de uma possvel resposta ao problema que ora se coloca qual

seja, o da limitao de um poder fora de um ambiente de subordinaoterritorialmente delimitado advm exatamente da teoria da constituio,mais especificamente da teoria dos direitos fundamentais,embora no seja,em absoluto, desconhecido no Direito Internacional dos Direitos Humanos. a tal construto que se dedicar o prximo tpico.




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6.Drittwirkung: eficcia horizontal dos direitos humanos funda-mentais e poderes privados ultra-estatais.

"Alega-se que o Direito Internacional visa somente os atos dos Estadossoberanos e que no prev sanes para os delinquentes individuais.Pretende-se, ainda, que quando o ato incriminado perpetrado em nomede um Estado, os executantes no so pessoalmente responsveis; queeles so cobertos pela soberania do Estado. O Tribunal no pode aceitarnem uma, nem outra dessas teses. Admite-se, h muito, que o Direito dasGentes impe deveres e responsabilidades s pessoas fsicas." (Anais dos

Julgamentos do Tribunal Internacional de Nuremberg).[26]Causou aceso debate, em tempos relativamente recentes, a afirmao

das teorias relativas denominada eficcia horizontal dos direitos funda-mentais Horizontalwirkung , tambm denominada Drittwirkung, ou seja,literalmente eficcia perante terceiros, ou ainda eficcia dos direitos, liber-dades e garantias na ordem jurdica privada (Geltung der Grundrechte inder Privatrechtsordnung).[27]

A ideia propugnada por seus defensores , essencialmente, a de que,em sendo os direitos fundamentais o pice normativo e axiolgico dasatuais cartas constitucionaise, se tendo em mente a primazia da Constitui-o, substncia mesma do princpio da constitucionalidade, bem como adimenso objetiva dos direitos fundamentais, juntamente com outros fun-damentos tericos, estes impe-se no apenas em face do Estado, impon-do limites sua atuao, mas tambm aos particularesem suas relaes

privadas.[28]

Assim, a oponibilidade dos direitos fundamentais, sua vinculatividade,dar-se-ia, figurativamente, em duas direes: verticalmente relaoparticular x Estado e horizontalmente relao particular x particular. [29]

toda evidncia a recepo de uma tal teoria variou entre posturasque foram da efusiva aceitao rejeio completa. Os detratores da ideiada Drittwirkungbaseiam-se no argumento de que tal teoria acaba por levara uma concepo totalizante da ordem jurdica, sujeitando os particulares arestries severas e admitindo qualquer contedo, bem como que seriaincompatvel com outros bens ou valores constitucionalmente tutelados, taisquais a autonomia privada [30], havendo quem a vislumbrasse uma colisode direitos fundamentais.

Com efeito, uma das principais dificuldades enfrentadas pela teoria daDrittwirkung o delineamento dos limites a oponibilidade dos direitos fun-damentais (Grundrechte) aos particulares, bem como das circunstncias detal oponibilidade. Em outras palavras, como (de que modo) e em que medi-dase d a vinculao de particulares aos direitos fundamentais.[31]

Cabe observar que, em sendo as circunstncias fticas influentes so-bre o direito, se a teoria da oponibilidade irrestrita dos direitos fundamentaisaos particulares permanece extremamente controversa, a oponibilidade detais direitos em situaes de desequilbrio ou assimetriaentre os privadosem questo relaes entre hipossuficientes e hipersuficientes j maistranquilamente aceita.

Passando, portanto, ao largo da discusso acerca da eventual vincula-o de particulares em condies de (sempre relativa) igualdade, de seobservar mais detidamente a plausibilidade das teses que propugnam pelaoponibilidade dos direitos e garantias fundamentais a particulares queexeram poder, de uma forma ou de outra.

Com efeito, quando se questiona da oponibilidade dos direitos funda-

mentais em uma relao entre um particular, v.g. um consumidor, e umagrande corporao, como, v.g., uma instituio financeira ou uma compa-nhia telefnica, a teoria da Drittwirkung ganha maior aceitao.

Konrad Hesse, por exemplo, inicialmente cauteloso em relao Dritt-wirkung [32]assim se manifesta, ao examinar a influncia do poder na rela-o interprivada em questo, numa perspectiva mediata, admitindo a inci-dncia imediata na ausncia ou insuficincia da intermediao legislativa:

Ao contrrio, os direitos fundamentais influenciam as prescries jurdi-co-privadas tanto mais eficazmente quanto mais se trata da proteo daliberdade pessoal contra o exerccio de poder econmico ou social. [...] No o sentido do estar livre das vinculaes dos direitos fundamentais, san-cionar jurdico-constitucionalmente exerccio destruidor de liberdade depoder econmico ou social. Se a legislao no, ou s incompletamente,tem em conta essa situao, ento as regulaes correspondentes devem

ser interpretadas na luz dos direitos fundamentais. Se no possveltrazer ao efeito os direitos fundamentais por esse caminho, ou faltam atregulaes legais, ento devem os tribunais a proteo desses direitos noexerccio do dever de proteo estatal (supra, nmero de margem 350) garantir."[33]

Exatamente porque o exerccio do poder seja ele pblico, seja ele

privado encontra-se intimamente ligado aos direitos e garantias funda-mentais (e aos direitos humanos), que buscam, por definio, limit-lo.[34]

Poder-se-ia afirmar, parafraseando at certo ponto um clebre autortedesco em outro contexto, que quo mais presente estiver na relao aquesto do exerccio de poder entre um particular em relao a outro, tantomais razo haver para que se admita a incidncia da Drittwirkung oueficcia horizontal dos direitos fundamentais.

A ideia de oponibilidade de direitos fundamentais (ou humanos) a parti-culares ou a agentes no-estatais no estranha ao Direito Internacional,

como j afirmado. Ali, tal ideia nomeada eficcia erga omnes, ou seja,eficcia contra todosdos direitos humanos o que, em ltima anlise, outracoisa no seno a prpria ideia de eficcia contra terceiros(literalmente,Drittwirkung), ou seja, contra terceiros que no sejam o Estado ou seusagentes.

Sobre o tema, assim discorre Antnio Augusto Canado Trindade:Certos direitos humanos tm validade erga omnes, no sentido de que

so reconhecidos em relao ao Estado, mas tambm necessariamente"em relao a outras pessoas, grupos ou instituies que poderiam impediro seu exerccio.[35]

O autor arrola diversos instrumentos internacionais de direitos humanosque contm dispositivos que sustentam a oponibilidade dos direitos huma-nos neles consagrados perante particulares e observa as recentes evolu-es doutrinria e jurisprudencial em tal sentido.[36]

Em outro tomo de sua obra Tratado de Direito Internacional dos Di-reitos Humanos, Canado Trindade conclui pela crescente conscientiza-o da(...) necessidade premente de defender os direitos humanos contraos abusos do poder pblico, assim como de todo outro tipo de poder: osdireitos humanos tm sido e devem continuar a ser consistentementedefendidos contra todos os tipos de dominao. [37]

Pois bem, so construtos como o da Drittwirkung ou Eficcia erga om-nes dos direitos humanos fundamentais, juntamente com outros, como aideia de Jus Cogens das normas internacionais protetivas de direitos hu-manosque se reputam, no presente trabalho, aptos a fornecer o supedneoterico inicial para a construo de uma teoria dos direitos humanos fun-damentais contemporizada e contextualizada no atual ambiente globaliza-do, apta a iniciar uma resposta ao crescimento vertiginoso do poder privadona atualidade (neo-hipertrofia esferas privadas de poder).

Reputa-se, concludentemente, que os direitos humanos podem e de-vem ser considerados oponveis tanto contra o Estado sua eficcia ditavertical, clssica quanto contra particulares em sede de relaes interpri-vadas sua eficcia interprivada, nova , em face do crescimento do poderprivado e da migrao de parcelas considerveis do poder outrora pblicopara mbitos privados de deciso, situao esta a revelar uma assimetriaentre agentes hiper-suficientes ou dominadores extra-estatais e sujeitos dedireito hipossuficientes ou dominados.

Resta saber de que forma se poderia fazer a imposio de tais direitosaos novos agentes potencialmente violadores de direitos humanos funda-mentais, em face do quadro de impotncia estatal para tanto, bem comoqual seria o rgo com capacidade e recursos para tanto.

7.Concluso: desafios do Direito Internacional dos Direitos Huma-nos em face das migraes do poder. Da nova feio dos tratados

internacionais de direitos humanos em face dos poderes privados eextra-estatais.Em sntese, resgatando o quanto visto: os sistemas de limitao do po-

der, consistentes basicamente em arranjos institucionais (como a democra-cia e o constitucionalismo) e limitaes (consistentes em direitos, liberda-des, imunidades) foi engendrado com vistas a um panorama scio-econmico e poltico diverso do atual, profundamente alterado pela globali-zao econmica e pelo iderio neoliberal que lhe serve de sustentculo.

Segundo Abili Lzaro Castro de Lima, o Estado nacional territorialmen-te delimitado perde seu sentido como espao de luta e conquista polticas ede defesa de direitos, em face da nova ordem instaurada. [38]

Quanto s temticas dos direitos humanos e direitos e garantias fun-damentais, o Direito Constitucional e o Direito Internacional dos DireitosHumanos acabam por revelar-se defasados. A assertiva deve ser bem

compreendida: sua atualidade e importncia mpares diante do poderpblico continuam intocadas. Apenas passa a transparecer uma insuficin-cia quanto s respostas necessrias em face dos novos poderes (ou con-trapoderes) privados e extra-estatais.

Antnio Augusto Canado Trindade j havia constatado a lacuna echamado a ateno para a necessidade de sua resoluo:




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Com efeito, o fato de os instrumentos de proteo internacional emnossos dias voltarem-se essencialmente preveno e punio de viola-es dos direitos humanos cometidas pelo Estado (seus agentes e rgos)revela uma grave lacuna: a da preveno e punio de violaes dosdireitos humanos por entidades outras que o Estado, inclusive por simplesparticulares e mesmo por autores no-identificados. Cabe examinar commais ateno o problema e preencher esta preocupante lacuna. A soluoque se vier a dar a este problema poder constribuir decisivamente aoaperfeioamento dos mecanismos de proteo internacional da pessoa

humana, tanto os de proteo dos direitos humanos stricto sensu quanto osde Direito Internacional Humanitrio.[39]

As mudanas s quais se faz referncia no retiram, portanto, em nadae por nada, a relevncia das conquistas e dos avanos tericos e prticosno particular, antes o reafirmam e exigem ateno redobrada para suapreservao, seu aperfeioamento, incremento e expanso.

exatamente a necessidade de expanso, aperfeioamento e incre-mento, tanto da temtica dos direitos humanos quanto dos direitos e garan-tias fundamentais, nos mbitos, respectivamente, do Direito InternacionalPblico e do Direito Constitucional, e conjugadamente, interagindo ambos,que se busca evidenciar com o presente trabalho.

Todo o arcabouo terico-prtico, de teorias e instituies voltadas limitao do poder permanece hgido e atual, mas aparece fragilizadoenquanto no se desenvolver, atravs de teorias como a do Drittwirkung ou

da oponibilidade erga omnes dos direitos humanos fundamentais, o cabedalterico e prtico-jurdico para fazer face ao poder privado, prevalecentecom o advento e a afirmao do processo de globalizao econmica.

Deve ser, portanto, preocupao premente do Direito Internacional dosDireitos Humanos, doravante, colmatar a lacuna do vazio a que se referemFerrajoli e Canado Trindade, nomeado globalizao, fazendo face aosnovos megapoderes privados transnacionais e/ou extra ou ultra-estatais,buscando impor-lhes limites.

Trata-se, por evidente, de tarefa herclea, que no ser facilmente a-dimplida e que oferecer queles indivduos e organismos que a ela sededicarem dificuldades incomensurveis. Dificuldades como aquelas outro-ra enfrentada pelo ento incipiente Direito Internacional Pblico, em umcontexto ainda de poderes pblicos encarnados em Estados nacionais, ecomo aquelas at o presente momento no resolvidas, mas que, nem porisso, representaram razo suficiente para o abandono da ideia de umcontrole internacional e supra-nacional do exerccio do poder, sempreameaador dos direitos e liberdades, seja este poder pblico ou privado.

Mudam os atores em cena, muda o peso de cada agente, talvez, mas aquesto permanece a mesma, vale dizer, buscar e propugnar pela adoode solues para o j antigo e ainda to atual problema do controle e dalimitao do poder em um ambiente em que, diversamente do nacional, novige a lgica da subordinao, mas uma lgica de coordenao.

fato que se deve reconhecer que hoje, ao lado do desafio dos orga-nismos internacionais encarregados da proteo dos direitos humanosfundamentais no sentido de impor o Direito Internacional dos Direitos Hu-manos a entes (ainda) no sujeitos a uma jurisdio externa de direitopblico os Estados surge o desafio de faz-lo, tambm, em relao aentes de natureza privada sem vinculao a qualquer espao territorialnacional definido as transnacionais e outros agentes extra ou ultra-

estatais exercentes de parcelas cada vez mais crescentes de poder e cujasaes e decises afetam e podem afetar, cada dia mais, os direitos jconsagrados e os arranjos institucionais, como a democracia, to dificilmen-te burilados.

A soluo ao problema posto, em um espao desterritorializado e privo,portanto, de uma jurisdio propriamente dita, e ainda, envolvendo agentesto poderosos a ponto de serem capazes de constranger e impor suasdecises e determinaes aos Estados nacionais, evidentemente nopoder ser realizada dentro de um ordenamento jurdico circunscrito a talespao territorialmente delimitado e informado pela lgica, outrora vlida ehoje relativizada, dos Estados nacionais.

Diante do quadro at aqui traado, pode-se cogitar algumas possibili-dades de desenvolvimento, no mbito dos futuros tratados internacionais dedireitos humanos, de solues ao problema que ora se buscou expor e,

dentro do possvel, enfrentar.a)Novos sujeitos passivos de obrigaes internacionais: os pode-

res privados.Preliminarmente, parece que a resposta hipertrofia do poder nas es-

feras privadas transnacionalizadas (como, e.g., as transnacionais) passa,

necessariamente, pelo desenvolvimento da tendncia em introduzir osparticulares como sujeitos ativos e passivosde Direito Internacional Pblicoe, notadamente pela incluso, doravante, nos tratados internacionais dedireitos humanos, de disposies expressas e inequvocas assecuratriasde oponibilidade dos direitos humanos em face de agentes privados poten-cialmente violadores de suas disposies.

A ideia, quanto a este ponto, , essencialmente, incluir os poderes pri-vados no polo passivo das obrigaes instauradas pelos instrumentosinternacionais de direitos humanos, independentemente de ratificao dos

tratados pelos mesmos o que seria absurdo , o que remete, imediata-mente, ao prximo tpico.

b)Direitos Humanos como Jus Cogens.Evidentemente a oponibilidade erga omnes, em face de terceiros (a-

gentes no estatais), privados exercentes de poder (econmico ou de outranatureza, como miditico, e.g.) no dependeria, como salientado no itemprecedente, de ratificao de novis instrumentos internacionais de direitoshumanos por parte destes.

A ideia a de que os direitos humanos devem ser considerados, tantoem face dos Estados e, com razo ainda maior, em relao aos poderesprivados, Jus Cogens, isto , direito imperativo, cogente e peremptrio,independente da vigncia do princpio pacta sunt servanda que informa odireito dos tratados.

Mais uma vez, quanto ao particular, o magistrio de Antnio AugustoCanado Trindade:Em suma e concluso, nosso propsito deve residir em definitivo no

desenvolvimento doutrinrio e jurisprudencial das normas peremptrias dodireito internacional (jus cogens) e das correspondentes obrigaes ergaomnesde proteo do ser humano. Mediante este desenvolvimento logra-remos transpor os obstculos dos dogmas do passado e criar uma verda-deira ordre public internacional baseada no respeito e observncia dosdireitos humanos. S assim nos aproximaremos da plenitude da proteointernacional do ser humano.[40]

Em resumo, a ideia singela aqui contida e sustentada de repercus-ses significativas a de normas de direitos humanos imperativas eno apenas obrigatrias[41] oponveis a terceirosque no sero partes notratado (poderes privados), oponibilidade esta sobre cuja efetividade e cujosancionamento incumbir aos Estados-partes no tratado, conforme sedefende no item sucessivo.[42]

Por fim, resta enfrentar aquele que talvez constitua o ponto nevrlgicoda temtica ora tratada, a saber, a forma de imposio dos direitos huma-nos fundamentais e de sano por comportamentos que caracterizemviolao aos mesmos por parte dos poderes privados, especialmente ostransnacionais.

c)Sanes coletivas pelos Estados-parteComo visto, o principal bice imposio, pelos Estados nacionais, de

limitaes consistentes em direitos fundamentais ou direitos humanos aosnovos poderes privados tem sido sua natureza transnacional, a qual, atra-vs da repercusso pblica das decises privadas e da mobilidade espacialtem redundado na imposio de constrangimentos soberania estatal.

A imposio dos direitos humanos fundamentais aos poderes privados

transnacionais somente pode se dar em um mbito supranacional ou inter-nacional, como, por exemplo, no mbito do Sistema Global de Proteo dosDireitos Humanos onusiano ou dos Sistemas Regionais de Proteo.

Para tanto, pode-se cogitar a instituio, nos novis tratados interna-cionais de direitos humanos, de rgos especializados de fiscalizao nombito dos referidos Sistemas, dentre cujas atribuies encontrem-seaquelas de imposio de sanes aos agentes privados autores de condu-tas tipificadas como violadoras de direitos humanos.

A questo que se pe, nesse passo, o tipo de sano aplicvel aospoderes privados em referncia para fazer valer os direitos humanos contraos mesmos.

As sanes devem ser compatveis com a natureza, os interesses e assuscetibilidades dos agentes violadores. Assim, pode-se cogitar de sanescomo as aplicadas pelos Estados, coletivamente, no mbito da Organiza-

o Mundial do Comrcio, os embargos econmicos, por exemplo.Agentes econmicos privados, cujas condutas venham a ser conside-radas como atentatrias aos direitos humanos fundamentais como viola-es diretas ou ainda indiretas, atravs da imposio de constrangimentos soberania dos Estados onde suas unidades estejam sediadas, por exem-plo parecem ser suscetveis a sanes econmicas, aplicadas por um




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organismo internacional e executadas obrigatoriamente por todos os Esta-dos signatrios dos patos elaborados com tal finalidade.

Esta uma das possveis solues ainda que de difcil execuo, porbvio ao problema crescente da hipertrofia dos poderes privados transna-cionais. Outras podem ser engendradas.

Em rpida sntese, o que se busca propor diante do problema colocado que os poderes privados passem a ser considerados sujeitos passivos emrelao s obrigaes relativas aos direitos humanos, com base na Drittwir-kung ou eficcia erga omnes destes ltimos, e que a observncia dos

direitos humanos pelos mesmos seja imposta pelo conjunto dos pasessignatrios de novos instrumentos internacionais de proteo dos direitoshumanos, atravs da execuo de sanes de natureza econmica, espe-cialmente, impostas por um organismo internacional.

Notas

01 Para Weber, dominao no sentido genrico de poder seria "apossibilidade de impor ao comportamento de terceiros a vontadeprpria". Weber define dominao em sentido estrito como casoespecial do poder, definindo-a como "uma situao de fato, em queuma vontade manifesta (mandado) do dominador ou dos domi-nadores quer influenciar as aes de outras pessoas (do domina-do ou dos dominados), e de fato as influencia de tal modo que es-

tas aes, num grau socialmente relevante, se realizam como seos dominados tivessem feito do prprio contedo do mandado amxima de suas aes (obedincia). WEBER, Max. Economia esociedade: fundamentos da sociologia compreensiva. v. 2. Trad.Regis Barbosa e Karen E. Barbosa. Braslia: Editora da Universi-dade de Braslia; So Paulo: Imprensa Oficial do Estado de SoPaulo, 2004, p. 187-191. Wilson Steinmetz, aps frisar, com Bob-bio, o carter relacional do poder, situa este como espcie do g-nero influncia, valendo-se das lies de Robert Dahl: "a influncia[...] uma relao entre atores, na qual um ator induz outros atoresa agirem de um modo que, em caso contrrio, no agiriam", con-cluindo com Bobbio, citado por Dahl: "O poder de A implica a no-liberdade de B", "a liberdade de A implica o no-poder de B". Ob-serva, por fim, que o poder " um fenmeno social em sentido am-

plo, porque se manifesta nas mltiplas relaes sociais, sejam elasverticais, sejam elas horizontais." STEINMETZ, Wilson. A vincula-o dos particulares a direitos fundamentais. So Paulo: Ma-lheiros, 2004, p. 86 e p. 89.

02 sabido que a distino entre direito pblico e direito privado, cen-tral aos sistemas de matriz romanista, desconhecida no sistemaanglo-americano, a Common Law. Neste sentido, SGARBOSSA,Lus Fernando. JENSEN, Geziela. Elementos de Direito Compa-rado. Cincia, poltica legislativa, integrao e prtica judiciria.Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2008, pp. 108 e 116.

03 LIMA, Abili Lzaro Castro de. Globalizao econmica, poltica edireito. Anlise das mazelas causadas no plano poltico-jurdico.Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 127.

04 LIMA, Abili Lzaro Castro de. Idem, p. 125.05 Idem, p. 126.06 Ibidem.07 Idem, p. 139.08 Idem, p. 156.09 Sobre o tema do individualismo e do liberalismo, oportuna a lio

de Nicholas Barr: "Por analyser lEtat-providence, Il est utile de dis-tinguer trois grands courants thoriques, individualiste, libral etcollectiviste. Lindividualisme sinscrit bien des gards dans la lin-ge directe du libralisme pur du XIXe sicle, malgr, nous allonsle constater, dimportantes diffrences entre les partisans desdroits naturels et les individualistes empiriques. Les premiers(Nozick, par exemple) jugent lintervention de lEtat moralementcontreindique, sauf dans des circonstances trs precises. Les se-conds, notamment des auteurs tels que Hayek et Friedman, sonthritiers moderns, de la tradition librale classique; ils slvent

contre lintervention de lEtat non pas pour des raisons morales,mais parce quelle conduit une rduction globale du bien-tre.Dans les deux cas, ils analysent la socit en considerant sesmembres isolment (et non en termes de groupe ou de classe so-ciale), donnent une large place la libert individuelle et soutien-nent rsolument la proprit prive et les mcanismes du march.

Le rle de lEtat en matire de fiscalit et de redistribution se trouveainsi troitement circonscrit." Ou seja: "Para analisar o Estado-providncia til distinguir trs grandes correntes tericas, a indi-vidualista, a liberal e a coletivista. O individualismo inscreve-se abem dizer na linhagem direta do liberalismo puro do Sculo XIX,no obstante, como ns iremos constatar, a existncia de impor-tantes diferenas entre os partidrios dos direitos naturais e os in-dividualistas empricos. Os primeiros (Nozick, por exemplo) julgama interveno do Estado moralmente contra-indicada, exceto em

circunstncias muito precisas. Os segundos, notadamente autorescomo Hayek e Friedman, so herdeiros modernos da tradio libe-ral clssica: eles se levantam contra a interveno do Estado noem nome de razes morais, mas porque ela conduz a uma redu-o global do bem-estar. Em ambos os casos, eles analisam a so-ciedade considerando seus membros isoladamente (e no em ter-mos de grupo ou classe social), do um amplo espao liberdadeindividual e sustentam resolutamente a propriedade privada e osmecanismos de mercado. O papel do Estado em matria de fisca-lidade e redistribuio encontra-se, assim, estritamente delimitado."Traduo livre dos autores. BARR, Nicholas. Les thories politi-ques de la justice sociale. HOLCMAN, Robert. La protection soci-ale: prncipes, modles, nouveaux dfis. Paris: La Documentati-on franaise. Problmes politiques et sociaux, n. 793, 14 nov 1997,

pp. 29-30.10 Abili Lzaro Castro de. Op. cit., p. 159.11 A migrao do poder uma metfora aqui eleita que pode ser

substituda, se preferir o leitor, pela ideia de um significativo au-mento do poder na esfera privada.

12 WEBER, Max. Ensaios de Sociologia. 5. ed. Trad. Waltensir Du-tra. Rio de Janeiro: LTC Editora, 2002, p. 155 e seguintes. Em E-conomia e Sociedade cit., p. 217 e seguintes.

13 Max Weber afirma que o Estado, assim como as formaes polti-cas que o precederam, "uma relao de dominaode homenssobre homens, apoiada no meio da coao legtima (quer dizer,considerada legtima)". Segundo Weber o Estado no definidopor aquilo que faz, mas pelo seu meio especfico, qual seja, a coa-o fsica, que, embora no seja seu meio normal ou nico, seumeio especfico. Assim, Weber define Estado como "aquela comu-nidade humana que, dentro de determinado territrio este, o ter-ritrio, faz parte da qualidade caracterstica , reclama para si(com xito) o monoplio da coao fsica legtima", sendo conside-rado "a nica fonte do direito de exercer coao". WEBER, Max.Op. cit., pp. 525-526.

14 LIMA, Abili Lzaro Castro de. Op. cit., p. 163, nota de rodap n.385.

15 Aqui somos instados a fazer referncia a uma das teorias do go-verno pelo capital, a saber, aquela da dependncia estrutural doEstado em relao ao capital: "Mas a mais ousada das teorias, porser a menos contingente, argumenta que no importa quem so osgovernantes, o que querem e quem representam. Tampouco im-porta como o Estado organizado e o que ele legalmente capazou incapaz de fazer. Os capitalistas no precisam sequer se orga-

nizar e agir coletivamente: suficiente que busquem cegamenteseus estreitos interesses privados para levar qualquer governo arespeitar os limites impostos pelas consequncias pblicas de suasdecises privadas. PRZEWORSKY, Adam. Estado e Economiano Capitalismo. Trad. Angelina C. Figueiredo e Paulo Pedro Z.Bastos. Rio de Janeiro: Relume Dumar, 1995, p. 88.

16 Idem, pp. 152-154.17 Idem, p. 188.18 Abili Lzaro Castro de Lima quem sintetiza a questo: "Ocorre que,

na maioria das vezes, o auxlio financeiro submetido a condiesespecficas, prtica conhecida como princpio da condicionalida-de. Contudo, tais estipulaes restringem sobremaneira a capaci-dade dos Estados definirem as suas polticas, ou seja, cerceandoou restringindo a participao dos cidados na definio dos desti-

nos da sociedade, colocando, inclusive, em risco s instituiesque promovem o bem-estar da populao e ameaando a sobera-nia do Estado." Op. cit., p. 216 e seguintes.

19 STEINMETZ, Wilson. Op. cit., p. 84.20 "A introduo da problemtica das prticas cotidianas nos leva a

entender a democracia enquanto uma prtica que transformada




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pelas mudanas estruturais da modernidade. Tanto a democraciaquanto a cidadania passam a ser consideradas enquanto rupturascom formas de poder privado incompatveis com a relaes impes-soais introduzidas no Estado moderno. Elas so parte do trade-offno qual a introduo de restries no nvel do trabalho e das prti-cas administrativas so compensados pelo estabelecimento de li-mitaes ao dos agentes econmicos e administrativos." A-VRITZER, Leonardo. A moralidade da democracia. Ensaios emTeoria habermasiana e Teoria democrtica. So Paulo: Perspecti-

va; Belo Horizonte: Editora da UFMG, 1996, p. 139.21 WILSON STEINMETZ. Op. cit., p. 85: "Contudo, a teoria dos direi-tos fundamentais como limites ao poder carece, em parte, de atua-lidade quando reduz o fenmeno do poder somente ao poder doEstado."

22 Abili Lzaro Castro de Lima: "No mbito da globalizao, verifica-mos que ocorre uma considervel diminuio da participao po-pular no palco poltico (uma vez que as decises da poltica localesto cada vez mais atreladas s esferas mundializadas) e, nestecontexto, perde-se um locuspara conquista, defesa e exerccio dosdireitos que vai, progressivamente, se desvanecendo." Op. cit., p.204.

23 FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro del "Estado de Derecho" InCARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismos. Madri: Editorial

Trotta, 2003, p. 22.24 Ibidem. Aps a passagem citada, Ferrajoli questiona-se sobre oporvir do Estado de Direito e especula sobre a possibilidade de umterceiro modelo, que denomina modelo ampliado de Estado de Di-reito (p. 22), propugnando pela complementao da integrao e-conmico-poltica por uma integrao jurdico-institucional, consis-tente no desenvolvimento de um constitucionalismo sem Estado,uma ordem constitucional ampliada ao nvel supranacional, alturados novos espaos supraestatais, vale dizer, um constitucionalis-mo europeu e um constitucionalismo internacional (pp. 24 e 27).

25 LIMA, Abili Lzaro Castro de. Op. cit., p. 199.26 LAMBERT, Jean-Marie. Curso de Direito Internacional Pblico.

ParteGeral. v. II. 2. ed. Goinia: Kelps, 2001, pp. 274-275.27 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Te-

oria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1286.Ver, por todo, SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos DireitosFundamentais. 6. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria doAdvogado Editor, 2006, p. 392 e seguintes.

28 Sobre os fundamentos embasadores das teorias que propugnampela eficcia horizontal v. STEINMETZ, Wilson. Op. cit., p. 100 eseguintes.

29 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Op. cit., p. 1286.30 STEINMETZ, Wilson. Op. cit., p. 189 e seguintes.31 Idem, p. 21.32 "Se os direitos fundamentais, como direitos subjetivos, so direitos

de defesa contra os poderes estatais, ento isso univocamente falacontra um efeito diante de terceiros". HESSE, Konrad. Elementosde Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha(Grundzuge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutsc-

hland). Trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fa-bris Editor, 1998,p. 282.33 HESSE, Konrad. Idem, p. 286.34 So exemplos de poder privado o dos megragrupos industriais e

comerciais, nacionais e (sobretudo) multinacionais, megagrupos fi-nanceiros, megagrupos miditicos, associaes e sindicatos comgrande poder de barganha e organizaes criminosas, e, atmesmo, movimentos sociais. Os exemplos so de STEINMETZ,Wilson. Op. cit., p. 88.

35 CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Tratado de Direito In-ternacional dos Direitos Humanos. v. I. 2. ed. rev. e atual. PortoAlegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003, p. 375.

36 Idem, p. 371 e seguintes. So referidos pelo autor os seguintes do-cumentos: Pato Internacional dos Direitos Civis e Polticos, art. 2,

1, Conveno sobre os Direitos da Criana, art. 2 (1), ConvenoEuropeia de Direitos Humanos, art. 1, Conveno Americana deDireitos Humanos, art. 1 (1), Conveno sobre a eliminao deTodas as Formas de Discriminao Racial, art. 2 (1) (d), Conven-o Europeia de Direitos Humanos, art. 17, dentre outros instru-mentos.

37 CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Tratado de Direito In-ternacional dos Direitos Humanos. v. II. Porto Alegre: Sergio An-tonio Fabris Editor, 1999, p. 413.

38 LIMA, Abili Lzaro Castro de. Op. cit., p. 204.39 Idem,p. 371.40 CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Op. cit. (v. II), pp. 419-

420.41 Sobre a noo de Jus Cogens, ver FRIEDRICH, Tatyana Scheila.

As normas imperativas de Direito Internacional Pblico. Jus

Cogens. Belo Horizonte: Editora Frum, 2004, pp. 31 e seguintes.42 Vale conferir o magistrio de Tatyana Scheila Friedrich, discorren-do sobre os direitos humanos comojus cogens: "A consolidao dedireitos humanos comojus cogens, ao nosso ver, est condiciona-da a duas mudanas estruturais do cenrio internacional: o reco-nhecimento do indivduo como sujeito de direito internacional e desua capacidade jurdica para interpor, perante as cortes nacionaisou internacionais, ao relacionada violao de direito interna-cional. [...] Por outro lado, assiste-se ao ressurgimento da ideia doindivduo como sujeito do direito internacional, sobretudo a partirda segunda metade do sculo XX." Vislumbra-se, desse modo,quo intimamente relacionadas esto a temtica dos direitos hu-manos como Jus cogens e a participao de entes extra-estatais eprivados como sujeitos ativos e passivos das obrigaes decorren-

tes do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Idem, p. 106.

Informaes bibliogrficas:SGARBOSSA, Lus Fernando; JENSEN, Geziela. Globalizao econmica, neo-

liberalismo e direitos humanos. Desafios diante da nova realidade global. Jus Navi-gandi, Teresina, ano 12, n. 1716, 13 mar. 2008. Disponvel em:. Acesso em: 17 maio 2009.

2. A EVOLUO HISTRICA DOS DIREITOS HUMANOS,A GNESE E A FORMAO DO DIREITO INTERNACIO-NAL DOS DIREITOS HUMANOS. 2.1. NOES GERAIS,DIFERENAS E CONVERGNCIAS DAS TRS VERTEN-TES JURDICAS DOS DIREITOS HUMANOS NO PLANO

INTERNACIONAL: DIREITO HUMANITRIO, DIREITO DOS

REFUGIADOS E DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREI-TOS HUMANOS. 3. O DIREITO INTERNACIONAL DOSDIREITOS HUMANOS COMO DISCIPLINA JURDICA AU-TNOMA. 3.1. A PERSONALIDADE JURDICA INTERNA-CIONAL DO SER HUMANO. 3.2. A INDIVISIBILIDADE E AINTERDEPENDNCIA DE TODOS OS DIREITOS HUMA-

NOS. 3.3. A INTERPRETAO DE TRATADOS NO DIREI-TO INTERNACIONAL E A ESPECIFICIDADE DOS TRATA-

DOS DE DIREITOS HUMANOS. 3.4.A SALVAGUARDADOS DIREITOS HUMANOS NAS SITUAES DE EMER-GNCIA OU ESTADOS DE EXCEO. 3.5. A INTANGIBI-LIDADE DAS GARANTIAS JUDICIAIS EM MATRIA DE

DIREITOS HUMANOS EM QUAISQUER CIRCUNSTN-CIAS. 3.6. A NORMATIVA EMANADA DOS RGOS CON-VENCIONAIS DE PROTEO. 3.7. O PRINCPIO BSICODA NO-DISCRIMINAO NO DIREITO INTERNACIONALDOS DIREITOS HUMANOS. 3.8. AS OBRIGAES EXE-CUTIVAS, LEGISLATIVAS E JUDICIAIS DECORRENTESDAS OBRIGAES CONVENCIONAIS ASSUMIDAS E A

FUNO DOS RGOS E PROCEDIMENTOS DO DIREITOPBLICO INTERNO. 3.9. O CONTROLE DE RESERVAS EA POSSIBILIDADE DE DENNCIA DOS TRATADOS DEDIREITOS HUMANOS. 3.10. AS REPARAES S VTI-MAS DE VIOLAES DOS DIREITOS HUMANOS E A E-XECUO DE SENTENAS DE TRIBUNAIS INTERNA-CIONAIS. 3.11. A APLICABILIDADE DIRETA DAS NOR-MAS INTERNACIONAIS DE PROTEO NO DIREITO IN-

TERNO. 3.12. A PRIMAZIA DA NORMA MAIS FAVORVEL




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S VTIMAS. 3.13. A RESPONSABILIDADE INTERNACIO-NAL DOS ESTADOS PELA OBSERVNCIA DOS DIREITOS

HUMANOS. 3.14. O DIREITO INTERNACIONAL DOS DI-REITOS HUMANOS COMO JUS COGENS.

INTRODUOO Direito Internacional Humanitrio (ou Direito dos Conflitos Armados)

um ramo do Direito Internacional Pblico constitudo por todas as normasconvencionais ou de origem consuetudinria especificamente destinadas a

regulamentar os problemas que surgem em perodo de conflito armado.Estas podem ser fundamentalmente de trs tipos:O primeiro constitudo pelo chamado Direito de Genebra, isto , pelas

quatro Convenes de Genebra de 1949 para a proteco das vtimas deguerra e dos seus dois Protocolos Adicionais de 1977. Estes seis instru-mentos jurdicos perfazem cerca de 600 artigos codificando as normas deproteco da pessoa humana em caso de conflito armado. Estes textos deGenebra foram elaborados (como alis os prprios ttulos das Conveneso comprovam) com o nico objectivo de proteco das vtimas de guerra:tanto os militares fora de combate, bem como as pessoas que no partici-pem nas operaes militares.

O segundo tipo de regras chamado o Direito de Haia constitudo pelodireito da guerra propriamente dito, ou seja pelos princpios que regem aconduta das operaes militares, direitos e deveres dos militares participan-

tes na conduta das operaes militares e limita os meios de ferir o inimigo.Estas regras tm vista a necessidade de ter em conta necessidades milita-res das parte em conflito, nunca esquecendo porm os princpios de huma-nidade. O Direito de Haia encontra a maior parte das suas regras nasConvenes de Haia de 1899 (revistas em 1907), mas igualmente emalgumas regras do Protocolo I Adicional s Convenes de Genebra de 12de Agosto de 1949.

O terceiro tipo de regras (ditas de Nova Iorque) prende-se com a pro-teco dos direitos humanos em perodo de conflito armado. So chamadasregras de Nova Iorque por terem na sua base a actividade desenvolvidapelas Naes Unidas no mbito do direito humanitrio. Com efeito impor-tante referir que em 1968 a Assembleia Geral das Naes Unidas adoptoua Resoluo 2444 (XXIII) com o ttulo "Respeito dos direitos humanos emperodo de conflito armado", o que constitui um marco, verdadeiro sinal da

mudana de atitude desta organizao no que diz respeito ao Direito hu-manitrio. Se, desde 1945 a O.N.U. no se ocupou deste ramo do direitocom a justificao de que tal indiciaria uma falta de confiana na prpriaorganizao enquanto garante da paz, o ano de 1968 pode ser consideradocomo o do nascimento deste novo foco de interesse. As Naes Unidastm desde ento vindo ainda a mostrar um grande interesse em tratarquestes como as relativas s guerras de libertao nacional, e interdioou limitao da utilizao de certas armas clssicas.

A SUA EVOLUO HISTRICANas suas origens a guerra caracterizava-se pela ausncia de qualquer

regra para alm da lei do mais forte. As populaes vencidas eram massa-cradas e, na melhor das hipteses, reduzidas escravatura.

Mas o progresso das ideias, a necessidade de os beligerantes preser-varem o seu potencial humano, o medo de represlias e a tomada deconscincia do carcter irracional, intil e economicamente prejudicial das

destruies e massacres totais, levaram os homens a considerar de mododiferente os vencidos. Desta forma comearam a levantar-se vozes demoderao, tolerncia e humanidade.

A ttulo de exemplo podem ser referidas as leis de Manou (na India)que probem a utilizao de flechas envenenadas, exigem que o vencedorpoupe os feridos, bem como aqueles que se rendem e que respeite as leisdas naes conquistadas.

Na China, um pensador do sculo IV A.C., Se-Ma, condena as destrui-es inteis e recomenda que no sejam atacadas as pessoas que no sepossam defender e que os feridos sejam tratados.

Os Incas tinham uma conduta paternal relativamente aos povos venci-dos, especialmente se estes fossem estrangeiros: tentando uma reconcilia-o.

A Europa e a zona do Mediterrneo beneficiam da influncia dos ensi-

namentos do Cristianismo e do Islo. Mesmo se em certas ocasies aIgreja Catlica parece esquecer os pedidos de no recurso violncia, oque certo que ela permanece fiel vontade de assegurar uma certahumanizao das guerras. Santo Agostinho escreveu:

"Se o inimigo que combate deve morrer, que tal seja por necessidade,e no por tua vontade .... O vencido ou o capturado tm direito compai-xo."

No sculo X D.C. em vrios Conclios proclamada a inviolabilidadedas igrejas, dos mosteiros, dos pobres, dos mercadores, dos peregrinos,dos agricultores e dos seus bens. Estes princpios constituem as regras daPaz de Deus, cuja violao sancionada pela excomunho.

O Islo condena igualmente o crime, as mutilaes, a tortura e protegeos velhos, mulheres, crianas, mosteiros muulmanos e os seus bens dos

efeitos da guerra.Enfim, em 1762 Jean Jacques Rousseau escreve no seu Contrato So-

cial que a guerra no consiste numa relao de homem para homem, massim de Estado para Estado, na qual os indivduos s acidentalmente soinimigos. Segundo este autor o fim da guerra transforma os antigos inimigosnovamente em simples homens, o que implica o respeito pelos soldadosferidos e por aqueles que se encontrem em poder do inimigo.

No entanto, o acontecimento que ir levar criao de um corpo denormas escritas relativas proteco das vtimas da guerra, que constituira contribuio efectiva para o desenvolvimento deste ramo do direito, ster lugar em meados do sculo XIX:

1859 - Henry Dunant, cidado suio de 31 anos, chega a Solferino nodia 24 de Junho (uma cidade do Norte de Itlia) com vista a conseguir obterajuda de Napoleo III para uns investimentos que efectuara na Arglia.

Nesse preciso dia desenrolava-se uma batalha entre os exrcitos Austracoe Francs. Dunant fica horrorizado com a falta de servios mdicos ade-quados que assegurassem o tratamento das vtimas e improvisa ele mes-mo, um apoio aos feridos da batalha.

1862 - De volta a Genebra Henry Dunant passa a escrito as recorda-es da experincia que viveu, editando um livro com o ttulo "Uma Recor-dao de Solferino", que se tornou num sucesso imediato. Nesta sua obraDunant faz duas sugestes: por um lado prope a criao de sociedades deajuda a todos os feridos sem distino quanto nacionalidade e, por outrolado, a adopo de uma Conveno que assegurasse a proteco dossoldados feridos e do pessoal mdico no campo de batalha.

1863 - O Comit Internacional de Socorro aos Militares Feridos emTempo de Guerra criado, sendo os membros fundadores, para alm doprprio Dunant, Gustave Moynier, Guillaume-Henri Dufour, Louis Appia,Theodore Maunoir. Em Agosto deste mesmo ano o Comit decide organizaruma Conferncia Internacional em Genebra com a participao de repre-sentantes governamentais. A conferncia revela-se um sucesso, tendo 62delegados representando 16 Estados, adoptado as resolues que estona base do Movimento da Cruz Vermelha.

1864 - Primeira Conveno de Genebra. Esta Conveno ratificada,entre 1864 e 1907 por 57 Estados - um record na poca.

1868 - Declarao de So Petersburgo - o primeiro instrumento inter-nacional que regula os mtodos e meios de combate. A Declarao, consi-derada como enunciando o direito consuetudinrio existente, probe oataque a no combatentes, a utilizao de armas que agravem inutilmenteo sofrimento dos feridos ou que tornem a sua morte inevitvel e o empregode projecteis com menos de 400g contendo uma carga explosiva ou subs-tncias incendirias.

1899 - Convenes e Declaraes de Haia. Entre aquelas que no se-

ro revistas em 1907 podemos citar a Declarao que probe por um lado autilizao de gs asfixiante e por outro a utilizao de balas "dum-dum".1906 - Conveno de Genebra sobre os feridos e doentes nos exrci-

tos.1907 - 13 Convenes de Haia relativas, entre outros, s leis e costu-

mes da guerra, aos direitos e deveres das potncias neutras em caso deguerra terrestre, ao regime dos navios de comrcio no incio das hostilida-des, transformao dos navios de comrcio em navios de guerra, colocao de minas submarinas automticas de contacto, ao bombardea-mento por foras navais em tempo de guerra, adaptao dos princpiosda Conveno de Genebra guerra martima e proibio de lanar pro-

jecteis e explosivos a partir de bales.1923 - Regras de Haia sobre a guerra area (que nunca se tornaro)

numa Conveno.

1925 - Protocolo de Genebra de 17 de Junho relativo proibio de uti-lizar gazes asfixiantes, txicos ou similares na guerra.1929 - Duas Convenes de Genebra sobre os feridos e doentes em

campanha (I) e sobre os prisioneiros de guerra (II).1949 - Quatro Convenes de Genebra:




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Conveno para melhorar a situao dos feridos e doentes das forasarmadas em campanha (Conveno I);

Conveno de Genebra para melhorar a situao dos feridos, doentese nufragos das foras armadas no mar (Conveno II);

Conveno de Genebra relativa ao tratamento dos prisioneiros de guer-ra (Conveno III);

Conveno de Genebra relativa proteco das pessoas civis emtempo de guerra (Conveno IV).

1954 - Conveno e Protocolo de Haia para a proteco de bens cultu-

rais em caso de conflito armado.1977 - Protocolos Adicionais s Convenes de Genebra de 12 de A-

gosto de 1949Protocolo Adicional s Convenes de Genebra de 12 de Agosto de

1949 relativo proteco das vtimas dos conflitos armados internacionais(Protocolo I);

Protocolo Adicional s Convenes de Genebra de 12 de Agosto de1949 relativo proteco das vtimas dos conflitos armados no internacio-nais (Protocolo II).

1981 - Conveno das Naes Unidas sobre a proibio ou a limitaoda utilizao de certas armas clssicas que podem ser consideradas comoproduzindo efeitos traumticos excessivos ou como atingindo sem discrimi-nao. Esta Conveno era composta de 3 Protocolos anexos.

Em 1996 reuniu-se a Conferncia para Exame da Conveno que a-

provou alteraes ao Protocolo II relativo a minas, armadilhas e outrosdispositivos e um Protocolo IV relativo s armas que provocam a cegueira.REGRAS E PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DE D.I.H.

As regras fundamentais do Direito Internacional Humanitrio aplicveisnos conflitos armados

1. As pessoas postas fora de combate e aquelas que no participam di-rectamente nas hostilidades tm o direito ao respeito das suas vidas e dasua integridade fsica e moral. Estas pessoa devem ser, em todas as cir-cunstncias, protegidas e tratadas com humanidade, sem qualquer distin-o de carcter desfavorvel.

2. proibido matar ou ferir um adversrio que se renda ou que se en-contre fora de combate.

3. Os feridos e doentes devem ser recolhidos e tratados pela parte noconflito que os tem em seu poder. A proteco cobre igualmente o pessoalsanitrio, os estabelecimentos, os meios de transporte e material sanitrio.O emblema da cruz vermelha ou do crescente vermelho constitui o sinaldessa proteco, devendo por is

nocoes de direitos humanos

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