NISC 2018Aula 1 7/3/2018

Apresentação do programa, da bibliografia, dametodologia e da avaliação da disciplina

Meios diplomáticos e jurídicos de solução de controvérsias – a obrigação de negociar

SOLUÇÃO PACÍFICA: CARTA DE SÃO FRANCISCO

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1930-1949/d19841.htm

Artigo 1. Os propósitos das Nações Unidas são:

1. Manter a paz e a segurança internacionais e, paraesse fim: tomar, coletivamente, medidas efetivas paraevitar ameaças à paz e reprimir os atos de agressãoou outra qualquer ruptura da paz e

chegar, por meios pacíficos e de conformidade com osprincípios da justiça e do direito internacional, a um ajuste ou solução das controvérsias ou situações quepossam levar a uma perturbação da paz;

Controvérsias e Situações- Carta de SF não as define

desacordo no qual não se pode abstrair da individualidade das partes na causa (subjetiva)

controvérsia

circunstância que decorre do comportamento dos Estados nela implicados, mas independente deles (objetiva)

situação

uma situação não cria necessariamente

uma controvérsia mas uma controvérsia

potencialmente ameaça a paz

Artigo 2

3. Todos os Membros deverão resolver suas controvérsias internacionais por meios pacíficos, de modo que não sejam ameaçadas a paz, a segurança e a justiça internacionais.

4. Todos os Membros deverão evitar em suas relações internacionais a ameaça ou o uso da força contra a integridade territorial ou a independência política de qualquer Estado, ou qualquer outra ação incompatível com os Propósitos das Nações Unidas.

Cap. VI - SOLUÇÃO PACÍFICA DE CONTROVÉRSIAS

Artigo 33 1. As partes em uma controvérsia, que possa vir a

constituir uma ameaça à paz e à segurança internacionais, procurarão, antes de tudo, chegar a uma solução por negociação, inquérito, mediação, conciliação, arbitragem, solução judicial, recurso a entidades ou acordos regionais, ou a qualquer outro meio pacífico à sua escolha.

2. O Conselho de Segurança convidará, quando julgar necessário, as referidas partes a resolver, por tais meios, suas controvérsias.

• Interdição do uso da força + obrigação de negociar

• As partes num litígio podem perder sua liberdade de escolha, mas somente na medida em que elas se comprometeram previamente, pela via convencional, a submeter-se a um procedimento determinado de solução de controvérsias

• A liberdade dos Estados por vezes conduz a uma combinação discricionária de diversos modos de solução pacífica, sem outro vínculo lógico que não a tática dos Estados

• Toda a classificação se confronta a dificuldades porque a terminologia usada pelos Estados não é rigorosa: algumas comissões de conciliação são na verdade arbitragem etc.

AccioluQuadro geral (Accioly)

Meios

diplomáticos

Negociações diretas Desistência, aquiescência, transação

Congressos e conferências

Bons ofícios

Mediação

Sistemas consultivos

Meios jurídicos Arbitragem

Jurisdições

internacionais

Arbitragem ad hoc, Tribunal

Permanente de Arbitragem, etapas de

arbitragem em sistemas complexos

Tribunal Internacional de Justiça,

Tribunal Internacional de Direito

Marítimo, tribunais administrativos

internacionais

Características dos meios jurídicos

• Solução imposta por um terceiro aos Estados em litígio

• Decisão com fundamentos jurídicos

• Obrigatória para as Partes

• Pronunciada por um órgão independente das Partes

• Após um procedimento contraditório que garanta os direitos de defesa e a igualdade entre as Partes

Principais diferenças entre meios jurídicos internos e internacionais

• Principais atores são os Estados (lembrar imunidade de jurisdição - porém relativa + acesso particulares)

• Caráter facultativo da justiça internacional

• Oposição entre meios políticos/diplomáticos e jurídicos pode ser criticada

• Todo conflito é ao mesmo tempo político e jurídico

• Solução possível é a classificação entre os meios que sugerem uma decisão e aqueles que impõem uma decisão

NEGOCIAÇÕES DIRETAS

Obrigação de negociar (Dihn)

• Impõe-se quando dois sujeitos de DI encontram-se em litígio: mínimo que deles se espera

• Técnica de direito comum: aplicado em todas as circunstâncias, ainda que sem texto expresso

• Muitas vezes é parte preliminar de um processo complexo (por exemplo, combinação com arbitragem – sistemas da OMC e do Mercosul)

Jurisprudência constante do Tribunal Internacional de Justiça

• Antes que um conflito enseje um recurso judicial, seu objeto deve ser claramente definido por meio de negociações diplomáticas

• Encetar negociações e prossegui-las enquanto possível

• As partes têm a obrigação de comportar-se de modo que a negociação “tenha sentido” e revele boa fé

[Quanto à clareza] Pretensão

• Compõe o objeto do litígio (cada parte opõe-se à pretensão adversa)

• Sentido jurídico: é o direito exigível, que tende a ser realizado

Boa fé (CSF)Artigo 2 A Organização e seus Membros, para a realização

dos propósitos mencionados no Artigo 1, agirão de acordo com os seguintes Princípios:

1. A Organização é baseada no princípio da igualdade de todos os seus Membros. 2. Todos os Membros, a fim de assegurarem para todos em geral os direitos e vantagens resultantes de sua qualidade de Membros, deverão cumprir de boa fé as obrigações por eles assumidas de acordo com a presente Carta.

...

Boa fé (Vocabulário Jurídico)

• Atitude que traduz a convicção ou a vontade de se conformar ao direito

• Princípio fundamental do direito internacional que impõe ao Estado e aos seus agentes a obrigação de agir com lealdade, no respeito do direito e dos compromissos assumidos

• Na prática: disposição para cooperar, ausência de dissimulação e dolo

Forma

Pode ocorrer em caráter avulso ou no quadro da comunicação diplomática existente entre os dois Estados, tanto oralmente como por troca de notas

Prática corriqueira

Resultado

Desistência Renúncia de um dos governos ao que

pretendia

Aquiescência Reconhecimento por um dos Estados

da pretensão do outro

Transação Concessões recíprocas

INTERVENÇÃO DE TERCEIROS

Bons ofícios

Consultas Mediação

Conciliação Inquérito

Bons ofícios (Accioly et al.)

• Tentativa amistosa de terceiro de conduzir litigantes a um acordo

• Podem ser oferecidos ou solicitados

• O(s) Estado(s) que oferecem ou que aceitam a solicitação de exercê-los não tomam parte direta nas negociações, nem no eventual acordo

• Sua intervenção visa apenas a pôr em contato os litigantes ou colocá-los em terreno neutro, em que possam discutir livremente

Consulta (método ou sistema)

• Troca de opiniões entre dois ou mais governos interessados num litígio internacional, com o intuito de encontrar uma solução conciliatória (Accioly)

• Entendimento direto programado (Rezek)

Ex.: Carta da OEA (1948)

Capítulo X - A REUNIÃO DE CONSULTA DOS MINISTROS DAS RELAÇÕES EXTERIORES

Artigo 61 - A Reunião de Consulta dos Ministros das Relações Exteriores deverá ser convocada a fim de considerar problemas de natureza urgente e de interesse comum para os Estados americanos, e para servir de Órgão de Consulta.

Artigo 62 - Qualquer Estado membro pode solicitar a convocação de uma Reunião de Consulta. A solicitação deve ser dirigida ao Conselho Permanente da Organização, o qual decidirá, por maioria absoluta de votos, se é oportuna a reunião.

Artigo 63 - A agenda e o regulamento da Reunião de Consulta serão preparados pelo Conselho Permanente da Organização e submetidos à consideração dos Estados membros.

Mediação

• O mediador toma conhecimento do desacordo e das razões dos contendores, e propõe uma solução

• ≠ do árbitro ou juiz: parecer ou proposta não vinculante [também o perfil técnico]

• Confiança: não existe mediação à revelia de uma das partes

• Lícita a recusa tanto pelas partes como pelo mediador

Inquérito

• Procedimento preliminar de instância diplomática para estabelecer a materialidade dos fatos

• Seu relatório não formula propostas

• Facultativo, à origem e no resultado

• Deriva de acordo entre as partes para este fim ou previsão convencional

• Complementar à negociação ou resolução arbitral ou jurisdicional

Conciliação

• Maior aparato formal

• Previsão em tratados

• Elabora-se um relatório, não vinculante

Exemplo: Convenção de Viena sobre o direito dos tratados (1969)

Artigo 66 - Procedimentos de Solução Judiciária de

Arbitragem e de Conciliação

Se nenhuma solução for alcançada em 12 meses

a) qualquer parte na controvérsia poderá,

mediante pedido escrito, submetê-la à decisão do

TIJ...

... ou se as partes decidirem de comum acordo, submeter a

controvérsia à arbitragem;

b) qualquer parte pode iniciar o processo previsto no Anexo à Convenção,

mediante pedido ao Secretário-Geral das

Nações Unidas

Anexo - Procedimento

•SG/ONU elabora e mantém

lista de conciliadores: juristas qualificados

Todo Estado membro das Nações Unidas ou parte na

Convenção indica 2 conciliadores da lista –

mandato 5 anos, renovável

Quando solicitada conciliação, cada parte

nomeia 2 conciliadores, um de sua nacionalidade

independentemente de lista, e um da lista que não seja de

sua nacionalidade

Os quatro conciliadores nomeiam um quinto,

escolhido na lista, que será o presidente – não fazendo em 60 dias, SG nomeia da lista

ou da CDI

Anexo - Procedimento

A Comissão de Conciliação determinará seu próprio

procedimento.

A decisão e as recomendações na

Comissão são tomadas por maioria de votos de seus

cinco membros.

A Comissão deve ouvir as partes, examinar as

pretensões e objeções e fazer propostas.

A Comissão deve elaborar um relatório nos doze

meses que se seguirem à sua constituição.

Relatório não vincula as partes : recomendações

submetidas à consideração das partes, a fim de facilitar uma solução amigável da

controvérsia.

As despesas da Comissão serão custeadas pelas

Nações Unidas.

MEIOS JURÍDICOS: DA ARBITRAGEM DIPLOMÁTICA À ARBITRAGEM JURÍDICA

Evolução da arbitragem

• Mais respeitosa da soberania dos Estados do que a solução judicial, a arbitragem a precedeu na história das RI (entre cidades gregas; na Idade Média, exercida pelo Papa como instância “supraestatal”)

• Com a formação do Estado moderno, a arbitragem se rarefaz, salvo para conflitos menores

• A influência anglo-saxônica das soluções transacionais explica a retomada do recurso à arbitragem

1794 – Tratado Jay, entre EUA e RU

• Comissões Mistas de arbitragem dotadas de competência para adotar decisões obrigatórias funcionam até 1831

• para resolver amigavelmente os problemas múltiplos e complexos ligados à independência americana: delimitação de fronteiras, contencioso comercial e financeiro

• Outros países seguiram este caminho

Até então, arbitragem diplomática

• árbitro único (político, quase sempre Chefe de Estado – logo, um par, não um juiz) ou órgão diplomático misto

• A decisão arbitral era uma transação, um compromisso mais ou menos equilibrado entre pretensões opostas, não um julgamento de direito

Da arbitragem diplomática à contemporânea

• Surge após a guerra de secessão (1861-1865), com o caso Alabama, julgado em 1872

• O governo dos EUA acusava o RU de ter faltado com os deveres de neutralidade, permitindo aos navios de insurgentes do Sul –do qual o mais temido e devastador era o Alabama – de equipar-se no RU

• O litígio foi submetido à arbitragem pelo tratado de Washington, de 1871

Inovações do tratado de Washington

• Composto de 5 árbitros, dos quais 3 de nacionalidade alheia a das Partes

• Indicava o direito aplicável: as regras de neutralidade cuja vigência era contestada pelo RU à época dos fatos

• logo, decisão fundada sobre o direito internacional

A seguir, aperfeiçoamento da arbitragem

Conferência de Haia, de 1899, para solução pacífica de

conflitos internacionais, com um título inteiramente consagrado à

arbitragem

Conferência de Paz de Haia

(1907), Ato Geral de Arbitragem

(Assembléia da SDN, 1928,

revisada pela AG-ONU em 1949),

convenções bilaterais,

convenções regionais

Georges Scelle, no âmbito da Comissão de

Direito Internacional (CDI), havia

coordenado um projeto de

codificação da arbitragem,

apresentado à AG em 1955

A AG rejeitou a idéia de um tratado, mas apresentou a proposta aos Estados como

“modelo de regras sobre

procedimentos arbitrais”, em

1958

Art. 37 da Convenção de Haia (1907)

A arbitragem internacional tem por objeto a solução de litígios entre Estados por juízes de sua escolha e na base do respeito ao direito

O recurso à arbitragem implica o compromisso de submeter-se de boa fé à sentença

Definição consagrada pela doutrina e pela jurisprudência, mas que não destaca suficientemente a importância do consenso em todos os elementos da técnica da arbitragem

• O desenvolvimento contemporâneo da arbitragem deriva em parte da evolução favorável à solução pacífica das controvérsias internacionais, mas também por necessidades econômicas (ex. Convenção de Washington, de 1965 – diferendos sobre investimentos entre Estados e cidadãos de outros Estados, sob os auspícios do BIRD – Centro para a solução de controvérsias relativas aos investimentos, CIRDI)

Diferenças entre mediação e arbitragem

Na mediação, as Partes sãodonas da controvérsia, e não

transferem poder aomediador. Mediador não

decide.

Mediação é determinada pela vontade das Partes, que

podem tomar em consideração outros fatores,

particularmente seusinteresses comerciais

respectivos

Mediação leva em conta as relações futuras, não

somente a conduta passadaou presente em questão

Na mediação, como seuresultado deve ser aceito e não imposto pelo mediador,

cada Parte deve convencer a outra ou negociar com ela

Arbitragem

Árbitro decide com base no direito

Na arbitragem, a soluçãodepende de uma norma

objetiva, o direitoaplicável – definido pelas Partes ou pelo sistema

em questão

Na arbitragem, as Partes devem convencer o

tribunal arbitral sobre o fundamento de suas

pretensões.

É ao tribunal que elasapresentam seus

argumentos, não à Parte contrária

Qualidades atribuídas à arbitragem

• Sigilo, rapidez, julgadores especializados e disposição maior para a solução que agrade a ambos os lados

Diferença entre arbitragem e jurisdição

• Natureza de direito público

• Grau de institucionalização

• Corpo permanente de magistrados

• Constância da jurisprudência

• Potencialmente regras de submissão e de execução

• Força simbólica