1

Những điểm mới và hạn chế của Tội vi phạm quy định về hoạt động

ngân hàng, hoạt động khác liên quan đến hoạt động ngân hàng trong BLHS

năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017)

Bộ luật Hình sự năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017) về Tội vi

phạm quy định về hoạt động ngân hàng, hoạt động khác liên quan đến hoạt

động ngân hàng. Tuy nhiên, qua các lần sửa đổi, bổ sung thì quy định pháp lý

của tội danh này trong BLHS năm 2015 sửa đổi, bổ sung năm 2017 cho thấy

vẫn còn những hạn chế, vướng mắc trong việc áp dụng pháp luật.

Trong những năm gần đây tình hình tội phạm xảy ra trong lĩnh vực tài

chính - ngân hàng diễn biến hết sức phức tạp, gia tăng về số vụ vi phạm, mức độ

thiệt hại về kinh tế rất lớn. Tính chất, hành vi, phương pháp thủ đoạn thực hiện

của các đối tượng phạm tội là hết sức tinh vi, xảo quyệt. Số vụ án được phát

hiện khởi tố, điều tra, truy tố, xét xử là rất khiêm tốn so với tình hình tội phạm

đã xảy ra. Hậu quả của tội phạm này gây ra là đặc biệt nghiêm trọng như tình

hình nợ quá hạn tăng lên, thị trường tài chính tiền tệ bị lũng đoạn, hoạt động sản

xuất kinh doanh của các tổ chức, cá nhân bị ảnh hưởng và gây ra những hệ quả

xấu trong hoạt động kinh doanh và an ninh tiền tệ ở nước ta, gây thiệt hại đền

hàng ngàn tỷ đồng cho các tổ chức tín dụng (sau đây viết tắt là TCDT). Để đáp

ứng công tác đấu tranh, phòng ngừa tội phạm này Bộ luật hình sự 2015 sửa đổi,

bổ sung năm 2017 đã được sửa đổi tội danh này một cách toàn diện…nhưng bên

cạnh đó thì qua các lần sửa đổi, bổ sung cho thây vẫn còn nhiều điểm chưa phù

hợp với thực tiễn mà còn một số hạn chế vướng mắc trong việc áp dụng pháp

luật.

1. Những điểm mới và những hạn chế trong Tội vi phạm quy định về

hoạt động ngân hàng, hoạt động khác liên quan đến hoạt động ngân hàng

Thứ nhất, về tên tội danh. “Tội vi phạm quy định về hoạt động ngân hàng, hoạt

động khác liên quan đến hoạt động ngân hàng” quy định tại Điều 206 BLHS

năm 2017. So với Điều 179 trong BLHS năm 1999 và Điều 206 trong BLHS

năm 2015 thì trong lần sửa đổi, bổ sung năm 2017 này quy định có liên quan

đến Luật Các tổ chức tín dụng và Luật Ngân hàng. Đây là một điểm mới trong

việc hoàn thiện các quy định của pháp luật hình sự trong hoạt động của các

TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài và các tổ chức khác có hoạt động liên

quan đến hoạt động ngân hàng. Vi phạm về hoạt đông ngân hàng là vi phạm về

việc kinh doanh, cung ứng thường xuyên một hoặc một số nghiệp vụ: Nhận tiền

gửi, cấp tín dụng, cung ứng dịch vụ thanh toán qua tài khoản1. Như vậy, nội hàm

của tội danh này không chỉ dừng lại ở vi phạm về “cho vay” như đã quy định tại

Điều 179 của BLHS năm 1999. Bởi lẽ, hoạt động ngân hàng bao gồm nhiều hoạt

động khác nhau như cấp tín dụng, nhận tiền gửi, cung ứng dịch vụ thanh toán và

trong mỗi hoạt động này lại có nhiều hình thức hoạt động kinh doanh của

TCTD. Cho vay chỉ là một trong nhiều hình thức đó. Do đó, việc sửa đổi này

1Khoản 1, Điều 6 Luật ngân hàng năm 2010

2

phù hợp với các quy định trong Luật của các TCTD, các văn bản hướng dẫn có

liên quan và thực tiễn của các hành vi vi phạm diễn ra hiện nay cũng như nhằm

bao quát hết phạm vi quy định của tội danh này. Đây là một điểm tiến bộ trong

lần sửa đổi, bổ sung năm 2017 quy định về tội phạm này.

Thứ hai, những dấu hiệu định tội mới của Tội vi phạm quy định về hoạt

động ngân hàng, hoạt động khác liên quan đến hoạt động ngân hàng.

Cấp tín dụng cho những trường hợp không được cấp tín dụng trừ

trường hợp cấp dưới hình thức phát hành thẻ tín dụng (Điểm a, Khoản 1, Điều

206). Như vậy, trong BLHS năm 2015 sửa đổi, bổ sung năm 2017 đã sử dụng

thuật ngữ rộng hơn là “cấp tín dụng” thay cho thuật ngữ “cho vay” trong BLHS

năm 1999. Cấp tín dụng là một trong ba nghiệp vụ của hoạt động ngân hàng. Cụ

thể,cấp tín dụng là việc thỏa thuận để tổ chức, cá nhân sử dụng một khoản tiền

hoặc cam kết cho phép sử dụng một khoản tiền theo nguyên tắc có hoàn trả bằng

nghiệp vụ cho vay, chiết khấu, cho thuê tài chính, bao thanh toán, bảo lãnh ngân

hàng và các nghiệp vụ cấp tín dụng khác2. Ngoài ra, cấp tín dụng còn được

“…đầu tư trái phiếu doanh nghiệp, phát hành thẻ tín dụng và các nghiệp vụ cấp

tín dụng khác theo quy định của Ngân hàng Nhà nước3”.

Theo quy định tại Điểm a, Khoản 1, Điều 206 BLHS năm 2015 sửa đổi,

bổ sung năm 2017 “cấp tín dụng cho những trường hợp không được cấp tín

dụng trừ trường hợp cấp tín dụng dưới hình thức phát hành thẻ tín dụng”. Như

vậy, những trường hợp nào thì không được cấp tín dụng hiện nay cũng chưa có

văn bản hướng dẫn cụ thể của Ngân hàng nhà nước. Theo quan điểm tác giả có

thể hiểu hai trường hợp không được cấp tín dụng theo quy định tại Điểm a,

Khoản 1, Điều 206 BLHS năm 2015 sửa đổi, bổ sung năm 2017 như sau:

+ Trường hợp 1: Cấp tín dụng cho những trường hợp không được cấp

tín dụngtheo quy định của pháp luật. Theo quy định của Luật CácTCTD năm

2010 và Thông tư số 36/2014/TT-NHNN ngày 20 tháng 11 năm 2014 quy định

các giới hạn, tỷ lệ bảo đảm an toàn trong hoạt động của các TCTD, chi nhánh

ngân hàng nước ngoài (gọi tắt là Thông tư số 36/2014/TT-NHNN) quy định

những trường hợp không được cấp tín dụng theo quy định tại Điều 126 của Luật

CácTCTD năm 2010 gồm những trường hợp sau đây:

Tổ chức tín dụng (ngoại trừ TCTD là quỹ tín dụng nhân dân, tổ chức tài

chính vi mô), chi nhánh ngân hàng nước ngoài không được cấp tín dụng đối với

những tổ chức, cá nhân sau đây:Thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Hội

đồng thành viên, thành viên Ban kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc), Phó

Tổng giám đốc (Phó giám đốc) và các chức danh tương đương của TCTD, chi

nhánh ngân hàng nước ngoài, pháp nhân là cổ đông có người đại diện phần vốn

góp là thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Ban kiểm soát của TCTD là

2Khoản 14 Điều 4 Luật Cáctổ chức tín dụng năm 2010.

3Khoản 12 Điều 3 của Thông tư số 36/2014/TT-NHNN ngày 20 tháng 11 năm 2014 quy định các giới hạn, tỷ lệ

bảo đảm an toàn trong hoạt động của các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài.

3

công ty cổ phần, pháp nhân là thành viên góp vốn, chủ sở hữu của TCTD là

công ty trách nhiệm hữu hạn; cha, mẹ, vợ, chồng, con của thành viên Hội đồng

quản trị, thành viên Hội đồng thành viên, thành viên Ban kiểm soát, Tổng giám

đốc (Giám đốc), Phó Tổng giám đốc (Phó giám đốc) và các chức danh tương

đương.

Tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài không được cấp tín

dụng cho khách hàng trên cơ sở bảo đảm của những đối tượng(được đề cập ở

trên).

Tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài không được bảo đảm

dưới bất kỳ hình thức nào để TCTD khác cấp tín dụng cho đối tượng (được đề

cấp ở trên).

Tổ chức tín dụng không được cấp tín dụng cho doanh nghiệp hoạt động

trong lĩnh vực kinh doanh chứng khoán mà TCTD nắm quyền kiểm soát. (quyền

kiểm soát của TCTD đối với công ty kinh doanh chứng khoán được xác định khi

TCTD sở hữu trên 50% vốn điều lệ hoặc tổng số cổ phần phổ thông của công ty

kinh doanh chứng khoán)4.

Tổ chức tín dụng không được cấp tín dụng trên cơ sở nhận bảo đảm bằng

cổ phiếu của chính TCTD hoặc công ty con của TCTD.

Tổ chức tín dụng không được cho vay để góp vốn vào một TCTD khác

trên cơ sở nhận tài sản bảo đảm bằng cổ phiếu của chính TCTD nhận vốn góp.

Ngoài ra, TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài không được cấp tín

dụng cho khách hàng để đầu tư, kinh doanh trái phiếu doanh nghiệp chưa niêm

yết5.

+ Trường hợp 2: Cấp tín dụng cho trường hợp không được cấp tín dụng,

trừ trường hợp cấp dưới hình thức phát hành thẻ tín dụng. Cấp tín dụng cho

những trường hợp không được cấp tín dụng là trường hợp theo sự nhận định,

đánh giá, phân tích của TCTD cho rằng khách hàng không có đủ điều kiện để

được cấp tín dụng như năng lực tài chính yếu, tài sản bảo đảm không đủ cho

khoản vay, mục đích vay vốn không khả thi, không đúng mục đích vay hoặc hồ

sơ vay vốn thiếu chứng từ…Đây là những dấu hiệu đặc trưng phổ biến để các

TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài từ chối cấp tín dụng cho khách hàng.

Theo quy định tại Điểm a, Khoản 1, Điều 206 là “Cấp tín dụng cho

những trường hợp không được cấp tín dụng trừ trường hợp cấp dưới hình thức

phát hành thẻ tín dụng”. Như vậy, việc quy định cho vay dưới hình thức phát

hành thẻ thì vẫn được cấp tín dụng bình thường, có thể thấy một điều bất hợp lý

bởi lẽ theo quy định tại Điều 126 Luật Các TCTD và Điều 11 của Thông tư số

36/2014/TT-NHNN cũng không có ngoại lệ này. Do đó, việc quy định những

4Điểm a,Khoản 1, Điều 189 Luật Doanh nghiệp năm 2014 và Quyết định số 234/2003/QĐ-BTC ngày 30 tháng

12 năm 2003 về việc ban hành và công bố sáu (06) chuẩn mực kế toán Việt Nam (Đợt 3) tr 25. 5Điều 11 của Thông tư số 36/2014/TT-NHNN ngày 20 tháng 11 năm 2014 quy định các giới hạn, tỷ lệ bảo đảm

an toàn trong hoạt động của các TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài.

4

hành vi này tạo điều kiện cho những trường hợp không được cấp tín dụng ở trên

sẽ “lách” bằng cách TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài sẽ cấp tín dụng cho

những trường hợp không được cấp tín dụng dưới hình thức phát hành thẻ tín

dụng. Đây là một hạn chế cần được hướng dẫn để có cơ sở áp dụng thống nhất

pháp luật.

Cấp tín dụng không có bảo đảm hoặc cấp tín dụng với điều kiện ưu

đãi cho đối tượng bị hạn chế cấp tín dụng theo quy định của pháp luật (Điểm b,

Khoản 1, Điều 206). Theo quy định tại Khoản 1, Điều 127 Luật Các TCTD năm

2010 quy định về “…cấp tín dụng không có bảo đảm, cấp tín dụng với điều kiện

ưu đãi cho những đối tượng bị hạn chế cấp tín dụng…”. Theo đó TCTD, chi

nhánh ngân hàng nước ngoài không được cấp tín dụng không có bảo đảm, cấp

tín dụng với điều kiện ưu đãi cho những đối tượng sau đây: Tổ chức kiểm toán,

kiểm toán viên đang kiểm toán tại TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài;

thanh tra viên đang thanh tra tại TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài; kế

toán trưởng của TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài; cổ đông lớn, cổ đông

sáng lập; doanh nghiệp có một trong những đối tượng quy định tại Khoản 1,

Điều 126 của Luật TCTD năm 2010 sở hữu trên 10% vốn điều lệ của doanh

nghiệp đó; người thẩm định, xét duyệt cấp tín dụng; các công ty con, công ty

liên kết của TCTD hoặc doanh nghiệp mà TCTD nắm quyền kiểm soát. Trong

trường hợp nếu có việc cấp tín dụng đối với những đối tượng trên phải được Hội

đồng quản trị, Hội đồng thành viên của TCTD thông qua và công khai trong

TCTD6.

Vi phạm quy định về tỷ lệ bảo đảm an toàn cho hoạt động của tổ chức

tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài theo quy định của Luật các tổ chức

tín dụng. (Điểm c, Khoản 1, Điều 206). Chiếu theo quy định về Tỷ lệ bảo đảm

an toàn (Điều 130) của Luật Các TCTD năm 2010 quy định TCTD, chi nhánh

ngân hàng nước ngoài phải duy trì các tỷ lệ bảo đảm an toàn sau đây: Tỷ lệ khả

năng chi trả; tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu 8% hoặc tỷ lệ cao hơn theo quy định của

Ngân hàng Nhà nước trong từng thời kỳ; tỷ lệ tối đa của nguồn vốn ngắn hạn

được sử dụng để cho vay trung hạn và dài hạn; trạng thái ngoại tệ, vàng tối đa so

với vốn tự có; tỷ lệ dư nợ cho vay so với tổng tiền gửi; các tỷ lệ tiền gửi trung,

dài hạn so với tổng dư nợ cho vay trung, dài hạn.

Cố ý nâng khống giá trị tài sản bảo đảm khi thẩm định giá để cấp tín

dụng đối với trường hợp phải có tài sản bảo đảm (Điểm d, Khoản 1, Điều 206).

Đây là hành vi được chính thức quy định trong BLHS năm 2017. Trước đây,

trong thực tiễn khi xét xử hành vi “cố ý nâng khống giá trị tài sản bảo đảm khi

thẩm định giá để cấp tín dụng” đã được xem xét để truy cứu TNHS tại điểm c

khoản 1 Điều 179 BLHS năm 1999 với “hành vi khác…” Đây là hành vi vi

phạm phổ biến trong hoạt động cấp tín dụng với mục đích để cho khách hàng

vay được số tiền lớn giá trị tài sản đảm bảo để hưởng hoa hồng từ khách hàng,

6Khoản 3, Điều 127 Luật Các TCTD năm 2010.

5

hành vi này được đánh giá để xem xét xác định hậu quả gây thiệt hại của người

phạm tội, hành vi vi phạm này dẫn đến tài sản bảo đảm không đủ giá trị để thu

hồi nợ khi xảy ra nợ quá hạn.

Vi phạm quy định của pháp luật về tổng mức dư nợ cấp tín dụng đối

với đối tượng bị hạn chế cấp tín dụng (Điểm đ, Khoản 1,Điều 206).Theo đó tổng

mức dư nợ cấp tín dụng bao gồm tổng số dư nợ cho vay, chiết khấu, tái chiết

khấu, cho thuê tài chính, bao thanh toán, đầu tư trái phiếu doanh nghiệp, thẻ tín

dụng và các nghiệp vụ cấp tín dụng khác theo quy định của Ngân hàng Nhà

nước, số dư bảo lãnh và các khoản ủy thác cho TCTD, chi nhánh ngân hàng

nước ngoài khác cấp tín dụng7. Theo quy định tại Điều 127 Luật Các TCTD năm

2010 thì vi phạm quy định về tổng mức dư nợ tín dụng đối với các đối tượng bị

hạn chế cấp tín dụng cụ thể như sau:

+ Tổ chức kiểm toán, kiểm toán viên đang kiểm toán tại TCTD, chi

nhánh ngân hàng nước ngoài; thanh tra viên đang thanh tra tại TCTD, chi nhánh

ngân hàng nước ngoài; kế toán trưởng của TCTD, chi nhánh ngân hàng nước

ngoài; cổ đông lớn, cổ đông sáng lập; doanh nghiệp có một trong những đối

tượng là: Thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng thành viên, thành

viên Ban kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng giám đốc (Phó giám

đốc) và các chức danh tương đương của TCTD, chi nhánh ngân hàng nước

ngoài, pháp nhân là cổ đông có người đại diện phần vốn góp là thành viên Hội

đồng quản trị, thành viên Ban kiểm soát của TCTD là công ty cổ phần, pháp

nhân là thành viên góp vốn, chủ sở hữu của TCTD là công ty trách nhiệm hữu

hạn; cha, mẹ, vợ, chồng, con của thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Hội

đồng thành viên, thành viên Ban kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc), Phó

Tổng giám đốc (Phó giám đốc) và các chức danh tương đương sở hữu trên 10%

vốn điều lệ của doanh nghiệp đó thì tổng mức dư nợ cấp tín dụng đối với các đối

tượng này không được vượt quá 5% vốn tự có của TCTD, chi nhánh ngân hàng

nước ngoài.

+ Tổng mức dư nợ cấp tín dụng đối với một công ty con, công ty liên

kết của TCTD hoặc doanh nghiệp mà TCTD nắm quyền kiểm soát không được

vượt quá 10% vốn tự có của TCTD; đối với tất cả các công ty con, công ty liên

kết của TCTD hoặc doanh nghiệp mà TCTD nắm quyền kiểm soát không được

vượt quá 20% vốn tự có của TCTD.

Như vậy, vi phạm quy định của pháp luật về tổng mức dư nợ tín dụng

đối với các đối tượng bị hạn chế cấp tín dụng theo quy định tại Điểm d, Khoản

1, Điều 206 BLHS năm 2015 sửa đổi, bổ sung năm 2017 là hành vi được quy

định tại Khoản 2, Khoản 4, Điều 127 Luật Các TCTD năm 2010.

Cấp tín dụng vượt giới hạn so với vốn tự có đối với một khách hàng và

người có liên quan, trừ trường hợp có chấp thuận của người có thẩm quyền theo

7Khoản 13 Điều 3 Thông tư số 36/2014/TT-NHNN ngày 20 tháng 11 năm 2014 quy định các giới hạn, tỷ lệ bảo

đảm an toàn trong hoạt động của các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài.

6

quy định của pháp luật (Điểm e,Khoản 1, Điều 206). Hành vi khách quan “cấp

tín dụng vượt giới hạn so với vốn tự có đối với một khách hàng và người có liên

quan8” mà không quy định hành vi về các giới hạn cấp tín dụng đối với một

khách hàng là bất hợp lý. Bởi lẽ, hành vi cấp tín dụng vượt giới hạn so với vốn

tự có đối với một khách hàng sẽ phổ biến hơn là cấp tín dụng vượt giới hạn so

với vốn tự có đối với một khách hàng và người có liên quan, mặt khác trong

Khoản 1 và Khoản 2, Điều 128 Luật Các TCTD năm 2010 quy định về hai loại

giới hạn cấp tín dụng là giới hạn đối với một khách hàng; giới hạn một khách

hàng và người liên quan chứ không chỉ quy định cấp tín dụng vượt giới hạn so

với vốn tự có đối với một khách hàng và người có liên quan.

Theo quy định Luật Các tổ chức tín dung thì “…tổng mức dư nợ cấp tín

dụng đối với một khách hàng và người có liên quan không được vượt quá 25%

vốn tự có của ngân hàng thương mại, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, quỹ tín

dụng nhân dân, tổ chức tài chính vi mô”9. Ngoài ra, việc quy định hành vi cấp

tín dụng vượt giới hạn so với vốn tự có đối với một khách hàng và người có liên

quan, trừ trường hợp có chấp thuận của người có thẩm quyền theo quy định của

pháp luật. Vậy, quy định người có thẩm quyền ở đây là ai ? (Chủ tịch Hội đồng

quản trị hay Tổng giám đốc…) Vấn đề này cần có văn bản hướng dẫn để có thể

xác định một cách thống nhất khi áp dụng quy định tại Điểm e, Khoản 1, Điều

8Đối với người có liên quan của một tổ chức (bao gồm cả TCTD) gồm các trường hợp sau đây: Công ty mẹ hoặc

TCTD là công ty mẹ (sau đây gọi là TCTD mẹ) của tổ chức đó; Công ty con của tổ chức đó; Công ty có cùng

công ty mẹ hoặc cùng TCTD mẹ của tổ chức đó; Người quản lý, thành viên Ban kiểm soát của công ty mẹ hoặc

của TCTD mẹ của tổ chức đó; Cá nhân hoặc tổ chức có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý, thành viên Ban

kiểm soát của công ty mẹ hoặc TCTD mẹ của tổ chức đó; Người quản lý, thành viên Ban kiểm soát của tổ chức

đó; Công ty, tổ chức có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý, thành viên Ban kiểm soát của tổ chức đó; Vợ,

chồng, cha, mẹ, con (bao gồm cả cha nuôi, mẹ nuôi, con nuôi, bố chồng (bố vợ), mẹ chồng (mẹ vợ), con dâu

(con rể), bố dượng, mẹ kế, con riêng của vợ hoặc chồng), anh ruột, chị ruột, em ruột (bao gồm cả anh, chị, em

cùng mẹ khác cha hoặc cùng cha khác mẹ), anh rể, chị dâu, em dâu, em rể của người quản lý, thành viên Ban

kiểm soát, thành viên góp vốn hoặc cổ đông sở hữu từ 5% vốn điều lệ hoặc vốn cổ phần có quyền biểu quyết trở

lên của tổ chức đó; Tổ chức, cá nhân sở hữu từ 5% vốn điều lệ hoặc vốn cổ phần có quyền biểu quyết trở lên tại

tổ chức đó; Cá nhân được ủy quyền đại diện phần vốn góp, cổ phần cho tổ chức đó.

Đối với người có liên quan của một cá nhângồm các trường hợp sau đây: Vợ, chồng, cha, mẹ, con (bao gồm cả

cha nuôi, mẹ nuôi, con nuôi, bố chồng (bố vợ), mẹ chồng (mẹ vợ), con dâu (con rể); bố dượng, mẹ kế, con riêng

của vợ hoặc chồng), anh ruột, chị ruột, em ruột (bao gồm cả anh, chị, em cùng mẹ khác cha hoặc cùng cha khác

mẹ), anh rể, chị dâu, em dâu, em rể của cá nhân đó; Công ty hoặc TCTD mà cá nhân đó sở hữu từ 5% vốn điều

lệ hoặc vốn cổ phần có quyền biểu quyết trở lên; Công ty con mà cá nhân đó là người quản lý, thành viên Ban

kiểm soát của công ty mẹ hoặc TCTD mẹ; Công ty con mà cá nhân đó có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý,

thành viên Ban kiểm soát của công ty mẹ hoặc TCTD mẹ; Công ty hoặc TCTD mà cá nhân đó là người quản lý,

thành viên Ban kiểm soát; Công ty hoặc TCTD mà cá nhân đó là vợ, chồng, cha, mẹ, con (bao gồm cả cha nuôi,

mẹ nuôi, con nuôi, bố chồng (bố vợ), mẹ chồng (mẹ vợ), con dâu (con rể), bố dượng, mẹ kế, con riêng của vợ

hoặc chồng), anh ruột, chị ruột, em ruột (bao gồm cả anh, chị, em cùng mẹ khác cha hoặc cùng cha khác mẹ),

anh rể, chị dâu, em dâu, em rể của người quản lý, thành viên Ban kiểm soát, thành viên góp vốn hoặc cổ đông sở

hữu từ 5% vốn điều lệ hoặc vốn cổ phần có quyền biểu quyết trở lên của công ty hoặc TCTD đó; Tổ chức, cá

nhân ủy quyền đại diện phần vốn góp, cổ phần cho cá nhân đó; Cá nhân cùng với cá nhân đó được một tổ chức

ủy quyền đại diện phần vốn góp, cổ phần tại một tổ chức khác; Cá nhân được cá nhân đó ủy quyền đại diện phần

vốn góp, cổ phần. Ngoài ra, để đảm bảo kiểm soát rủi ro do tập trung tín dụng trong hoạt động ngân hàng,

TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài được bổ sung những trường hợp người có liên quan khác ngoài các

trường hợp quy định trên trong các quy định nội bộ của TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài. (khoản 15 Điều

3 của Thông tư 36) 9 Khoản 1, Điều 128 Luật các TCTD năm 2010

7

206 “trừ trường hợp có chấp thuận của người có thẩm quyền theo quy định của

pháp luật”.

Ngoài ra, việc quy định hành vi “cấp tín dụng vượt giới hạn so với vốn

tự có đối với một khách hàng và người có liên quan” theo quy định tại Điểm đ,

Khoản 1, Điều 206 BLHS 2015 sửa đổi, bổ sung năm 2017 là chưa phù hợp với

các quy định của BLHS. Bởi lẽ, trường hợp cấp tín dụng này quá lớn nên không

thể do một cá nhân có thẩm quyền quyết định phê duyệt về hạn mức cấp tín

dụng này mà phải là do Hội đồng quản trị hoặc Hội đồng thành viên của TCTD

hoặc ủy quyền cho một nhóm người thực hiện mới có thẩm quyền phê duyệt,

quyết định cấp tín dụng. Do đó, trong trường hợp này việc cấp tín dụng phải do

Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên (pháp nhân thương mại) thông qua. Như

vậy, hành vi khách quan này đã hội đủ các điều kiện chịu TNHS của pháp nhân

thương mại là khi được thực hiện nhân danh, vì lợi ích, có sự chỉ đạo, điều hành

hoặc chấp thuận của pháp nhân thương mại theo điểm a, b, c Điều 75 BLHS

năm 2015 sửa đổi, bổ sung năm 2017 nhưng theo quy định tại Điều 76 BLHS

năm 2015 sửa đổi, bổ sung năm 2017 quy định phạm vi chịu TNHS của pháp

nhân thương mại thì không có quy định tội danh này đây là một hạn chế trong

việc quy định TNHS của pháp nhân ở BLHS năm 2015 sửa đổi, bổ sung năm

2017. Trên thực tế những vụ án lớn được đưa ra xét xử về hành vi cấp tín dụng

vượt giới hạn nhưng ở đây có thể là cấp tín dụng vượt giới hạn trên giá trị tài sản

bảo đảm hoặc vượt giới hạn về hạn mức thẩm quyền của người cho vay. Theo

BLHS năm 1999 sửa đổi bổ sung năm 2009 ví dụ Giám đốc phòng giao dịch

được Tổng giám đốc cho giới hạn về cấp tín dụng là 2 tỷ đồng nhưng đã cho vay

vượt quá 2 tỷ đồng sẽ phải chịu TNHS theo Điểm c,Khoản 1, Điều 179 về “hành

vi khác…” nhưng theo quy định tại Điểm e, Khoản 1, Điều 206 BLHS 2015, sửa

đổi, bổ sung năm 2017 thì những hành vi này sẽ không phải chịu TNHS trong

BLHS năm 2017 vì hành vi này đã quy định cụ thể trong trường hợp cho vay

“vượt giới hạn so với vốn tự có đối với một khách hàng và người có liên quan”

chứ không phải quy định chung chung “cho vay quá giới hạn quy định” như

Điểm b, Khoản 1, Điều 179 BLHS năm 1999. Đây là một hạn chế trong điểm

mơi của tội danh này.

Vi phạm quy định của pháp luật về góp vốn, giới hạn góp vốn, mua cổ

phần, điều kiện cấp tín dụng (Điểm e, Khoản 1, Điều 206). Đối với hành vi quy

định tại Điểm e, Khoản 1, Điều 206 thì có thể hiểu gồm hai hành vi vi phạm

khác nhau là vi phạm về góp vốn, giới hạn góp vốn, mua cổ phần; vi phạm điều

kiện cấp tín dụng.

+ Hành vi góp vốn, mua cổ phần của TCTD là việc TCTD góp vốn cấu

thành vốn điều lệ, mua cổ phần và các hình thức khác để trở thành cổ đông,

thành viên góp vốn của các doanh nghiệp, TCTD khác, bao gồm cả việc cấp vốn

điều lệ, góp vốn vào công ty con, công ty liên kết của TCTD; góp vốn vào quỹ

đầu tư hoặc ủy thác vốn cho các tổ chức khác góp vốn, mua cổ phần theo các

8

hình thức nêu trên10

. Vi phạm quy định của pháp luật về góp vốn, giới hạn góp

vốn, mua cổ phần gồm các hành vi sau:

TCTD không được góp vốn, mua cổ phần của các doanh nghiệp, TCTD

khác là cổ đông, thành viên góp vốn của chính TCTD đó.

Mức góp vốn, mua cổ phần của một ngân hàng thương mại và các công

ty con, công ty liên kết của ngân hàng thương mại đó vào một doanh nghiệp

hoạt động trên lĩnh vực bảo hiểm, chứng khoán, kiều hối, kinh doanh ngoại hối,

vàng, bao thanh toán, phát hành thẻ tín dụng, tín dụng tiêu dùng, dịch vụ trung

gian thanh toán, thông tin tín dụng và những lĩnh vực khác không được vượt quá

11% vốn điều lệ của doanh nghiệp nhận vốn góp.

Tổng mức góp vốn, mua cổ phần của một ngân hàng thương mại vào các

doanh nghiệp, kể cả các công ty con, công ty liên kết của ngân hàng thương mại

đó không được vượt quá 40% vốn điều lệ và quỹ dự trữ của ngân hàng thương

mại.

Mức góp vốn, mua cổ phần của một công ty tài chính và các công ty con,

công ty liên kết của công ty tài chính vào một doanh nghiệp không được vượt

quá 11% vốn điều lệ của doanh nghiệp nhận vốn góp.

Tổng mức góp vốn, mua cổ phần của một công ty tài chính vào các

doanh nghiệp, kể cả các công ty con, công ty liên kết của công ty tài chính đó

không được vượt quá 60% vốn điều lệ và quỹ dự trữ của công ty tài chính11

.

+ Vi phạm điều kiện cấp tín dụng. Theo quy định của Ngân hàng nhà

nước thì điều kiện để được cấp tín dụng cho khách hàng vay vốn thì khách hàng

là pháp nhân có năng lực pháp luật dân sự theo quy định của pháp luật. Khách

hàng là cá nhân từ đủ 18 tuổi trở lên có năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy

định của pháp luật hoặc từ đủ 15 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi không bị mất hoặc

hạn chế năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật; Nhu cầu vay vốn

để sử dụng vào mục đích hợp pháp; Có phương án sử dụng vốn khả thi; Có khả

năng tài chính để trả nợ; Trường hợp khách hàng vay vốn của tổ chức tín dụng

theo thỏa thuận về lãi suất cho vay ngắn hạn bằng đồng Việt Nam nhưng không

vượt quá mức lãi suất cho vay tối đa do Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt

Nam quyết định trong từng thời kỳ nhằm đáp ứng một số nhu cầu vốn trong một

số trường hợp, thì khách hàng được tổ chức tín dụng đánh giá là có tình hình tài

chính minh bạch, lành mạnh12

.

Trên thực tế vi phạm điều kiện cấp tín dụng phổ biến hiện nay ở trong

các TCTD là cho vay khách hàng vay vốn khi không đủ năng lực tài chính,

10Khoản 16, Điều 3 Thông tư số 36/2014/TT-NHNN ngày 20 tháng 11 năm 2014 quy định các giới hạn, tỷ lệ

bảo đảm an toàn trong hoạt động của các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài. 11

Theo Điều 129 của Luật Các TCTD năm 2010. 12

Điều 7 của Thông tư số 39/2016/TT-NHNN ngày 30 tháng 12 năm 2016 của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam

quy định về hoạt động cho vay của TCTD, Chi nhánh ngân hàng nước ngoài đối với khách hàng.

9

không đủ vốn tự có và không có khả năng chuyên môn để thực hiện dự án; cho

khách hàng vay để sản xuất kinh doanh nhưng trong hồ sơ không có giấy chứng

nhận đăng ký kinh doanh về ngành nghề đó hoặc cho vay đối với khách hàng để

sản xuất kinh doanh ngành, nghề không có trong danh mục được phép kinh

doanh trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh; cho khách hàng vay vốn khi

hồ sơ vay thiếu dự án, phương án vay vốn; hồ sơ vay vốn chưa đủ căn cứ chứng

minh nguồn vốn tự có tham gia vào dự án theo quy định; cho khách hàng vay

vốn khi thiếu báo cáo tình hình sản xuất kinh doanh, năng lực tài chính, tình

hình công nợ; không có phương án sản xuất kinh doanh; cho vay khi biết khách

hàng có nợ quá hạn ở các TCTD khác nhưng vẫn cố tình lập hồ sơ để cho

vay..v.v đấy là những dấu hiệu khách quan đặc trưng của tội phạm này.

Phát hành, cung ứng, sử dụng các phương tiện thanh toán không hợp

pháp; làm giả chứng từ thanh toán, phương tiện thanh toán; sử dụng chứng từ

thanh toán, phương tiện thanh toán giả (Điểm h, Khoản 1, Điều 206). Đây là

hành vi mới được cụ thể hóa trong BLHS năm 2015 sửa đổi, bổ sung trong

BLHS năm 2017. Có thể được hiểu như sau:

+ Hành vi phát hành, cung ứng, sử dụng các phương tiện thanh toán

không hợp pháp có thể là hành vi phát hành, cung ứng phương tiện thanh toán;

thực hiện dịch vụ thanh toán séc, lệnh chi, ủy nhiệm chi, nhờ thu, ủy nhiệm thu,

thẻ ngân hàng (ATM), thư tín dụng và các dịch vụ thanh toán khác cho khách

hàng thông qua tài khoản của khách hàng trái với quy định của Ngân hàng nhà

nước và của các TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài.

+ Hành vi làm giả chứng từ thanh toán, phương tiện thanh toán là hành

vi làm giả các hóa đơn, chứng từ, thẻ tín dụng, ủy nhiệm chi, nhờ thu, ủy nhiệm

thu…, hành vi này trái với quy định của ngân hàng nhà nước và của các TCTD,

chi nhánh Ngân hàng nước ngoài.

+ Sử dụng chứng từ thanh toán, phương tiện thanh toán giả là hành vi

của người phạm tội sử dụng các chứng từ, phương tiện thanh toán như các hóa

đơn, chứng từ, thẻ tín dụng, ủy nhiệm chi, nhờ thu, ủy nhiệm thu…Được làm ra

trái với quy định của Ngân hàng nhà nước và các TCTD, chi nhánh ngân hàng

nước ngoài.

Kinh doanh vàng trái phép hoặc kinh doanh ngoại hối trái phép

(Điểm i,Khoản 1, Điều 206). Đây là hành vi lần đầu tiên được quy định trong tội

danh này từ thực tiễn trong hoạt động kinh doanh vàng trái phép, kinh doanh

ngoại hối trái phép chứa đựng nhiều nguy cơ trong việc lợi dụng hoạt động kinh

doanh vàng, ngoại hội để thực hiện hành vi chiếm đoạt tài sản của người khác.

Do đó, nhà làm luật đã bổ sung hành vi kinh doanh vàng trái phép, kinh doanh

ngoại hối trái phép vào trong tội danh này, tức người nào thực hiện kinh doanh

vàng trái phép hoặc kinh doanh ngoại hối trái phép gây thiệt hại cho người khác

về tài sản từ 100.000.000 đồng đến dưới 300.000.000 đồng thì phải chịu TNHS

theo Khoản 1, Điều 206 BLHS năm 2015 sửa đổi, bổ sung năm 2017.

10

Tiến hành hoạt động ngân hàng khi chưa được cơ quan nhà nước có

thẩm quyền cho phép theo quy định của Luật Ngân hàng Nhà nước Việt Nam và

Luật các tổ chức tín dụng(Điểm k,Khoản 1, Điều 206).

Hành vi tiến hành hoạt động ngân hàng khi chưa được cơ quan nhà nước

có thẩm quyền cho phép là hành vi Ngân hàng nhà nước chưa cho phép thành

lập, hoạt động ngân hàng theo quy định của Luật ngân hàng nhà nước và Luật

các tổ chức tín dụng nhưng vẫn tiến hành thành lập, hoạt động. Hành vi này ở

một số nước trên thế giới cũng đã được đưa vào BLHS ví dụ Điều 174 của

BLHS nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa13

và Điều 172 BLHS của nước Cộng

hòa liên bang Nga14

.

Thứ ba, quy định lỗi người thực hiện hành vi phạm tội phải là lỗi cố ý.

Trong Điều 206 BLHS năm 2015 sửa đổi, bổ sung năm 2017 quy định

lần sửa đổi, bổ sung năm 2017 chỉ quy định lỗi cố ý ở Điểm d, Khoản 1, Điều

206 là “cố ý nâng khống giá trị tài sản bảo đảm… ” còn các hành khác thì

không ghi quy định cụ thể là lỗi cố ý. Trong khi Điều 206 BLHS năm 2015 Tội

vi phạm quy định trong hoạt động của các TCTD, chi nhánh ngân hàng nước

ngoài quy định ở cấu thành cơ bản Khoản 1, Điều 206 BLHS năm 2015 “Người

nào trong hoạt động của các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài

mà cố ý thực hiện một trong các hành vi…” trong khi Điều 206 BLHS 2015 sửa

đổi, bổ sung năm 2017 thì quy định tại Khoản 1, Điều 206 “người nào thực hiện

một trong các hành vi sau đây….” Như vậy, điều luật đã bỏ dấu hiệu lỗi cố ý ở

cấu thành cơ bản, chỉ quy định lỗi cố ý ở Điểm d, Khoản 1, Điều 206. Đây là

một sự thiếu hợp lý trong lần sửa đổi, bổ sung tội danh này.

Trong Tội vi phạm quy định về hoạt động ngân hàng, hoạt động khác

liên quan đến hoạt động ngân hàng thì mặt chủ quan của tội phạm được biểu

hiện thông qua chủ thể của tội phạm nhận thức được hành vi và hậu quả vi phạm

của người phạm tội gây ra là không đúng quy định, quy trình, quy chế trong hoạt

động ngân hàng, hoạt động khác liên quan đến hoạt động ngân hàng của các

TCTD nhưng vẫn thực hiện các hành vi vi phạm với mong muốn cho hậu quả

thiệt hại tài sản của TCTD xảy ra hoặc tuy không mong muốn nhưng để mặc cho

hậu quả thiệt hại tài sản của TCTD xảy ra.

Như vậy, khi xác định lỗi của Tội vi phạm quy định về hoạt động ngân

hàng , hoạt động khác liên quan đến hoạt động ngân hàng phải khẳng định đây

là lỗi cố ý, có nghĩa người thực hiện hành vi vi phạm quy định về hoạt động

ngân hàng và hoạt động khác liên quan đến hoạt động ngân hàng được quy định

ở các Điểm a, b, c, d, e, g, h, i, k, Khoản 1, Điều 206 BLHS năm 2015 sửa đổi,

bổ sung năm 2017, khi nhận thức được việc vi phạm các quy định về hoạt động

ngân hàng và hoạt động khác liên quan đến hoạt động ngân hàng không đúng

quy định của pháp luật và quy định nội bộ của TCTD nhưng vẫn cố ý thực hiện

13

Đinh Bích Hà (2007), Bộ luật hình sự của Nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa, NXB Tư Pháp, Tr 115. 14

Trường Đại học Luật Hà Nội (2011), BLHS Cộng hòa liên bang Nga, NXB Công an nhân dân, tr 292,294.

11

để gây thiệt hại cho các TCTD. Ví dụ cố ý cấp tín dụng nhưng không tiến hành

thẩm tra thẩm thẩm định mục đích vay, thẩm định hoạt động kinh doanh, thẩm

định năng lực tài chính thực tế của khách hàng vay….trong trường hợp cán bộ,

nhân viên các TCTD đã thực hiện đầy đủ các quy định của pháp luật và quy định

nội bộ của TCTD nhưng đã thiếu kiểm tra, giám sát khi cấp tín dụng hoặc tin

tưởng cấp dưới khi trình hồ sơ cấp tín dụng mà không trực tiếp đi thẩm định hồ

sơ để cho vay dẫn đến gây thiệt hại cho TCTD…. vi phạm quy định về hoạt

động ngân hàng nhưng ở lỗi vô ý thì có thể truy cứu trách nhiệm hình sự ở tội

thiếu trách nhiệm gây hậu quả nghiêm trọng Điều 360 BLHS năm 2015 sửa đổi,

bổ sung năm 2017.

Thứ tư, BLHS năm 2015 đã cụ thể hóa giá trị gây thiệt hại về tài sản, bổ

sung khung hình phạt tù, tăng hình phạt tiền và quy định mới hình phạt bổ sung.

Cấu thành cơ bản Khoản 1, Điều 206 BLHS năm 2015 sửa đổi, bổ sung

năm 2017 so với Tội vi phạm quy định về cho vay trong hoạt động của các

TCTD (Điều 179 BLHS năm 1999) thì đã định lượng cụ thể “gây thiệt hại cho

người khác về tài sản từ 100.000.000 đồng đến dưới 300.000.000 đồng, thì bị

phạt tiền từ 50.000.000 đồng đến 300.000.000 đồng hoặc phạt tù từ 06 tháng

đến 03 năm”; Khoản 2, Điều 206 định khung tăng năng khi gây thiệt hại “tài

sản từ 300.000.000 đồng đến dưới 1.000.000.000 đồng, thì bị phạt tù từ 03 năm

đến 07 năm”; Khoản 3, Điều 206 định khung tăng năng khi gây thiệt hại “tài

sản từ 1.000.000.000 đồng đến dưới 3.000.000.000 đồng, thì bị phạt tù từ 07

năm đến 12 năm”; Khoản 4, Điều 206 định khung tăng năng khi gây thiệt hại

“tài sản 3.000.000.000 đồng trở lên, thì bị phạt tù từ 12 năm đến 20 năm”.

Trong quy định khung hình phạt thì quy định mới về một khung hình phạt chính

so với Điều 179 BLHS năm 1999 sửa đổi bổ sung năm 2009, việc bổ sung thêm

khung hình phạt chính góp phần thu hẹp khoảng cách giữa các năm phạt tù trong

một khoản của điều luật tạo cơ sở khi quyết định hình phạt không có sự chênh

lệnh khoảng cách nhau quá nhiều, trong khung hình phạt tù đã giảm mức hình

phạt tù khởi điểm xuống còn “06 tháng đến 03 năm”.

Về dấu hiệu gây hậu quả thiệt hại của Điều 206 BLHS năm 2015 sửa

đổi, bổ sung năm 2017 đã được định lượng cụ thể về hậu quả gây thiệt hại ở các

khoản của điều luật để định tội cũng như định khung của tôi phạm này. Trong

khi đó Điều 179 BLHS năm 1999 sửa đổi, bổ sung năm 2009 thì để định tội

cũng nhưng đinh khung phải căn cứ vào dấu hiệu định tính “gây hậu quả nghiêm

trọng”, “gây hậu quả rất nghiêm trọng”, “gây hậu quả đặc biệt nghiêm trọng”

do đó khi xác định TNHS của tội danh này trong BLHS năm 1999 sửa đổi, bổ

sung năm 2009 không thể xác định hậu quả là nghiêm trọng, rất nghiêm trọng,

đặc biệt nghiêm trọng. Đây là một bước tiến phát triển trong việc xây dựng và

hoàn thiện lập pháp trong BLHS năm 2015 sửa đổi, bổ sung năm 2017.

Trong quy định hình phạt tiền Điều 206 BLHS năm 2015 sửa đổi, bổ

sung năm 2017 quy định “phạt tiền từ 50.000.000 đồng đến 300.000.000 đồng”

mức phạt tiền cũng được nâng lên rất nhiêu so với BLHS năm 1999 sửa đổi, bổ

12

sung năm 2009 thể hiện quan điểm của Nhà nước trong việc “giảm hình phạt tù,

mở rộng áp dụng hình phạt tiền15

”, dựa trên sự lạm phát của đồng tiền và đảm

bảo sức răn đe nhằm đấu tranh và phòng ngừa tội phạm.

Đối với quy định hình phạt bổ sung thì BLHS năm 2015 sửa đổi, bổ sung

năm 2017 thì vẫn giữ nguyên nội dung quy định hình phạt bổ sung, chỉ sửa cụm

từ “làm công việc liên quan” thành cụm từ “làm công việc nhất định”.

Như vậy, Các quy định của Tội vi phạm quy định về hoạt động ngân

hàng, hoạt động khác liên quan đến hoạt động ngân hàng (Điều 206) trong

BLHS năm 2015 sửa đổi, bổ sung năm 2017 đã làm rõ hậu quả gây thiệt hại để

xác định dấu hiệu định tội và dấu hiệu định khung; tăng quy định mức hình phạt

tiền; mở rộng và làm giảm khoảng cách hình phạt tù là những điểm mới và tiến

bộ trong BLHS năm 2015 sửa đổi, bổ sung năm 2017 đã giải quyết được những

hạn chế của tội danh này trong BLHS năm 1999 sửa đổi, bổ sung năm 2009.

Bên cạnh đó, Tội vi phạm quy định về hoạt động ngân hàng, hoạt động khác liên

quan đến hoạt động ngân hàng vẫn còn những hạn chế nhất định như: các hành

vi khách quan của tội danh này việc áp dụng pháp luật sẽ không khả thi, đi sâu

phân tích hành vi khách quan cho thấy các hành vi từ điểm a, b, c, đ, e, h, i, k

Khoản 1, Điều 206 BLHS năm 2015 sửa đổi, bổ sung năm 2017 được luật hóa

từ các điều luật của chương 6 Luật Các TCTD năm 2010 nhưng trong thực tiễn

xét xử các vụ án về tội danh này thì chưa có một vụ án nào được viện dẫn từ các

hành vi được nêu trongchương 6 Luật Các TCTD năm 2010 để định tội. Thực tế,

nội hàm của hành vi khách quan cấu thành tội phạm này là vi phạm về điều kiện

cấp tín dụng; vi phạm trong việc thẩm định cho vay; vi phạm về hồ sơ vay; vi

phạm về nguyên tắc cho vay và kiểm tra giám sát trong việc cho vay; vi phạm

về phát hành, cung ứng, sử dụng phương tiện thanh toán không hợp pháp… Vi

phạm các quy trình, quy chế, trình tự, thủ tục trong việc cấp tín dụng của từng

TCTD tự ban hành ra. Có thể thấy, các hành vi khách quan của tội danh này đã

cụ thể hóa rõ ràng hơn các hành vi khách quan của Điều 179 BLHS năm 1999

sửa đổi bổ sung năm 2009 như theo quan điểm của tác giả khi nghiên cứu đánh

giá tội danh này thì các hành vi được quy định từ điểm a cho đến điểm k khoản

1 Điều 206 BLHS năm 2015 sửa đổi, bổ sung năm 2017 cho thấy thực tiễn các

hành vi khách quan thường diễn ra ở các hành vi sau:“Cố ý nâng khống giá trị

tài sản bảo đảm khi thẩm định giá để cấp tín dụng đối với trường hợp phải có

tài sản bảo đảm”; “vi phạm … điều kiện cấp tín dụng”; “Phát hành, cung ứng,

sử dụng phương tiện thanh toán không hợp pháp; làm giả chứng từ thanh toán,

phương tiện thanh toán; sử dụng chứng từ thanh toán, phương tiện thanh toán

giả”còn các hành vi còn lại tại Khoản 1, Điều 206 năm 2015 sửa đổi, bổ sung

năm 2017 thì quy định còn thiếu khả thi và quy định chưa rõ ràng. Do đó, các

hành vi của Điều 206 sửa đổi, bổ sung năm 2017 vẫn chưa “lột tả” hết nội hàm

của Tội vi phạm quy định về hoạt động ngân hàng, hoạt động khác liên quan đến

15

Nghị quyết số 49-NQ/TW ngày 02 tháng 6 năm 2005 của Bộ chính trị về chiến lược cải cách tư pháp đến năm

2020, tr 5.

13

hoạt động ngân hàng để có cơ sở xử lý đấu tranh, phòng ngừa tội danh này một

cách hiệu quả.

Trên là những điểm mới và hạn chế của Tội vi phạm quy định về hoạt

động ngân hàng, hoạt động khác liên quan đến hoạt động ngân hàng theo quy

định tại Điều 206 BLHS năm 2015 sửa đổi, bổ sung năm 2017 so với Tội vi

phạm quy định trong hoạt động của các TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài

Điều 206 BLHS năm 2015 và Tội vi phạm quy định về cho vay trong hoạt động

của các TCTD quy định tại Điều 179 BLHS năm 1999 sửa đổi, bổ sung năm

2009.

2. Một số kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật về Tội vi

phạm quy định về hoạt động ngân hàng, hoạt động khác liên quan đến hoạt

động ngân hàng

Thứ nhất, bổ sung cụm từ “cố ý” vào trong câu thành cơ bản của điều

luật. Cụ thể “người nào cố ý thực hiện một trong các hành vi sau đây….” Thì

phải chịu trách nhiệm hình sự theo Điều 206 BLHS năm 2015 sửa đổi bổ sung

năm 2017.

Thứ hai, hinh sự hóa một số hành vi khách quan. Theo quy định cấu

thành cơ bản của Khoản 1 Điều 206 BLHS năm 2015 sửa đổi, bổ sung năm

2017 so với Điều 179 BLHS năm 1999 sửa đổi bổ sung 2009 thì đã cụ thể hóa

các hành vi khách quan của tội phạm vào trong điều luật, nhưng qua phân tích,

nghiên cứu các hành vi khách quan của Tội vi phạm quy định về hoạt động ngân

hàng, hoạt động khác liên quan đến hoạt động ngân hàngcho thấy vẫn còn những

hạn chế trong quy định dấu hiệu pháp lý của tội danh này đang diễn ra trên thực

tế hiện nay như vi phạm về nguyên tắc cho vay, vi phạm về hồ sơ cho vay, vi

phạm trong thẩm định cho vay, vi phạm về kiểm tra giám sát khi cho vay, vi

phạm về bảo đảm tiền vay…

Do đó, tác giả kiến nghị bổ sung các hành vi khách quan trong hoạt động

cho vay của tội danh này bao gồm: Vi phạm nguyên tắc cho vay, vi phạm hồ sơ

cho vay, vi phạm trong thẩm định cho vay, vi phạm kiểm tra giám sát khi cho

vay, vi phạm bảo đảm tiền vay là dấu hiệu định tội của tội danh này. Sửa đổi

hành vi “cố ý nâng khống giá trị tài sản bảo đảm khi thẩm định giá để cấp tín

dụng” tại Điểm d, Khoản 1, Điều 206 BLHS năm 2015 sửa đổi, bổ sung năm

2017 thay bằng thuật ngữ “vi phạm trong thẩm định cho vay” bởi lẽ, vi phạm

trong thẩm định khi cho vay bao gồm nhiều hành vi trong đó có hành vi cố ý

nâng khống giá trị bảo đảm để cho vay.

Hình sự hóa đối với hành vi huy động vốn trong hoạt động của các

TCTD. Theo quy định của Luật các TCTD năm 2010 thì TCTD là doanh nghiệp

thực hiện một, một số hoặc tất cả các hoạt động ngân hàng16

. Hoạt động ngân

hàng là việc kinh doanh, cung ứng thường xuyên một hoặc một số nghiệp vụ sau

đây: Nhận tiền gửi; cấp tín dụng; cung ứng dịch vụ thanh toán qua tài khoản.

16

Theo Khoản 1, Điều 4 của Luật các TCTD năm 2010

14

Như vậy, TCTD kinh doanh tiền tệ thông qua ba hoạt động là nhận tiền gửi (huy

động tín dụng), cấp tín dụng (cho vay), Cung ứng dịch vụ thanh toán qua tài

khoản. Theo quy định tại Điều 206BLHS năm 2015 sửa đổi, bổ sung năm 2017

thì đã bổ sung thêm nhiều hành vi bao gồm các hành vi về cấp tín dụng, cung

ứng dịch vụ thanh toán qua tài khoản và các hành vi có liên quan đến hoạt động

ngân hàng ….nhưng trong Điều 206 sửa đổi, bổ sung năm 2017 lại không quy

định về hành vi nhận tiền gửi (huy động vốn) là sự thiếu hợp lý. Trong thực tế,

có những hành vi nhận tiền gửi của khách hàng nhưng không thực hiện các

nghiệp vụ để gửi tiền dẫn đến gây thiệt hại khoản tiền của khách hàng cũng rất

phổ biến hoặc các TCTD huy động vốn của khách hàng không đúng quy định

làm cho hỗn loạn thị trường tiền tệ. Hành vi này trong BLHS của Cộng hòa nhân

dân Trung Hoa cũng quy định về hành vi này tại Điều 176 là “người nào huy

động vốn bất hợp pháp hoặc biến tướng huy động tiền gửi của công chúng gây

hỗn loạn trật tự tiền tệ… Đơn vị pháp nhân nào phạm tội nói trên thì bị phạt

tiền”17

. Do đó, kiến nghị sửa đổi, bổ sung về hành vi huy động vốn trong tội

danh này.

Thứ ba, ban hành văn bản hướng dẫn. Để có cơ sở áp dụng pháp luật

thống nhất, đấu tranh phòng ngừa tội phạm này có hiệu quả, tác giả kiến nghị

các cơ quan liên quan cụ thể là Ngân hàng nhà nước, VKSNDTC, Tòa án nhân

dân tối cao, Bộ công an, Bộ quốc phòng và Bộ tư pháp ban hành Thông tư liên

tịch hướng dẫn áp dụng cụ thể đối với các hành vi khách quan của Tội vi phạm

quy định về hoạt động ngân hàng, hoạt động khác liên quan đến hoạt động ngân

hàng từ điểm a, b, c, d, đ, e, g, h, i và k, Khoản1, Điều 206 BLHS năm 2015 sửa

đổi, bổ sung năm 2017./.

Th.S Lương Hữu Hải – Giảng viên khoa Kiểm sát Hình sự Trường Đào tạo, bồi

dưỡng nghiệp vụ kiểm sát tại TP.Hồ Chí Minh

17

Đinh Bích Hà (2007), Bộ luật hình sự của Nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa, NXB Tư Pháp, Tr 115.